Resumen Completo De Derecho Reales Argentina 452d2h

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BOLILLA 1 GENERALIDADES DE LOS DERECHOS REALES A) LOS DERECHOS REALES 1) Concepto El derecho real es aquel que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto. Para conceptualizar el derecho real resulta casi imprescindible su oposición con el derecho personal. El derecho real compete al hombre sobre la cosa, sin consideración a determinada persona; el derecho personal es la facultad que le compete a una persona sobre otra persona para que esta última le dé o haga algo. Un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor. El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las demás personas, de acuerdo con la ley. El aspecto interno del derecho real es el poder de la persona sobre la cosa. Este poder es el conjunto de facultades que pueden ser jurídicas o materiales tendientes al aprovechamiento de la cosa. La extensión de este poder depende del contenido del derecho real que se trata. El poder se manifiesta, o como disponibilidad o goce del objeto del derecho y como exclusividad de tal poder, o como sujeción del objeto a satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de créditos (derechos de garantía). El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas facultades. El aspecto externo está condicionado al grado de oponibilidad. 2) Diferencia con los derechos personales: Tanto los derechos reales como los derechos personales son por su contenido, patrimoniales. La diferencia esencial la encontramos en que en el derecho real la voluntad de la persona se dirige al objeto de su derecho y de ese modo lo actúa o lo ejerce. En el derecho personal, en cambio, para el ejercicio del derecho debe participar otro sujeto que se encuentra constreñido a la prestación. El derecho real puede representarse como una relación estática, que se conserva o permanece (en principio), aun ante la inercia del titular. El derecho personal presenta siempre un aspecto dinámico. Por lo tanto, el ejercicio del derecho real no lo afecta, sino que lo reafirma. El derecho personal (en principio), se agota con su ejercicio. a) Elementos En los derechos personales se hallan tres elementos: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación). En los derechos reales encontramos solamente dos: sujeto (titular del derecho) y objeto (la cosa). OBJETO: el objeto del derecho real es la cosa. Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales sobre créditos (usufructo y prenda), requiere que la deuda conste en un instrumento que es entregado al titular del derecho real. De este modo adquiere corporeidad; se cosifica. En los derechos personales su objeto es la prestación, conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer. En el derecho real la cosa debe ser determinada y existente. En el derecho personal puede ser indeterminada o futura. Ezequiel López Diez

SUJETO: en los derechos reales toda persona, en principio, puede ser titular de derechos reales. Existen ciertos derechos de los cuales sólo pueden ser titulares las personas de existencia visible (ej. el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos). Los derechos personales iten la pluralidad o concurrencia en el sujeto activo como en el pasivo. Los derechos reales pueden itirla o no; en este último caso se dice que son exclusivos. b) Forma de constitución El hecho o acto jurídico que es causa fuente del derecho personal basta, en principio, para dejarlo establecido. En el derecho real, además del título (causa-fuente), se requiere el modo. Este modo puede ser constitutivo (tradición, inscripción de automotores) o declarativo, o sea exigido sólo a los fines de la oponibilidad a terceros (ej. registro inmobiliario). c) Número En el derecho comparado encontramos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos reales, haciendo una enumeración taxativa de ellos y las que enumeran y regulan la mayor parte de ellos, pero no impiden la creación, por los particulares, de otros derechos reales. El primer sistema, llamado de numero cerrado (numerus clausus), es adoptado por nuestro legislador, de manera que no se pueden constituir otros derechos reales que los establecidos en la ley. En materia de derechos personales, la voluntad de las partes es libre para regular sus regulaciones pero dentro de las limitaciones que establecen el orden público, la moral y las buenos costumbres, y bajo el principio de la buena fe. El número de las relaciones personales (en cuanto a su tipo) es ilimitado. d) Efectos • AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: La función de la voluntad es distinta en ambas clases de derechos. En los derechos reales queda reservada a la ley su tipificación, estructuración y regulación; la autonomía de la voluntad sólo tiene cabida en la medida en que la ley ite. En los derechos personales rige el principio de la autonomía de la voluntad, sin otros límites que el orden público, la moral, las buenas costumbres y la buena fe. • OPONIBILIDAD: Los derechos reales son absolutos en cuanto a su oponibilidad, es decir que se ejercen frente a todos (erga omnes). Los derechos personales son relativos. • PUBLICIDAD: La publicidad, en los derechos reales, es requisito indispensable de la oponibilidad. Los derechos personales son, en principio, ajenos a la publicidad. • PERMANENCIA: Los derechos reales implican siempre una situación de permanencia. Los derechos personales se extinguen normalmente con su ejercicio; tienen carácter de instantaneidad. • EJERCICIO: Los derechos reales se ejercen, en general, por medio de la posesión, que representa a su vez su contenido y forma de exteriorización. Los derechos personales son, en general, extraños a la posesión. • EXTINCIÓN: En cuanto a su extinción, la simple renuncia del titular extingue los derechos personales. En los derechos reales, en algunos casos bastará para extinguir el derecho la renuncia del titular, en otros casos esa renuncia debe tener la modalidad del abandono que, al igual que la constitución, requiere el modo. • LEY APLICABLE: Como el derecho real recae sobre una cosa la situación de ella juega un papel preponderante en la determinación de la ley aplicable, mientras que para el derecho personal, para dicha determinación prevalece el lugar de celebración, el de cumplimiento del contrato o el domicilio de las partes. 3) El “ius preferendi” y el “ius persequendi” IUS PREFERENDI: el primero en el tiempo tiene preferencia en el derecho. Un derecho real que ha tenido la debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius preferendi, es decir que tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya con posterioridad. Ezequiel López Diez

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El derecho de preferencia es la regla en materia de derechos reales, y está relacionado estrechamente a la fecha de constitución (y publicidad). En materia de derechos personales, no rige este principio. IUS PERSEQUENDI: es el derecho de persecución, o sea el derecho de perseguir la cosa en manos de quien la posea. El derecho real se encuentra adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacerlo valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un tercero. Los derechos personales no gozan de ésta institución. DEFINICION DE DERECHO REAL: derecho real es el derecho subjetivo de contenido patrimonial que permite a su titular obtener directamente de una cosa, un aprovechamiento económico, sin intervención de otra persona, y que es oponible a todos los de la sociedad que tienen el deber correlativo de respetarlo. B) CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES El Código Civil no clasifica expresamente los derechos reales. Pero a partir de la enumeración que hace en el art. 2503 se ensayan distintas clasificaciones. 1) Distintas clasificaciones: a) Sobre cosa propia o ajena

b) Autonomía o riedad Los derechos de garantía son siempre rios de un crédito. Todos los demás son principales.

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c) Contenido El contenido del derecho real se relaciona con el objeto. Hay derechos reales que recaen sobre cosas muebles e inmuebles indistintamente, otros que solo pueden hacerlo solo sobre una de las

categorías. d) Facultades del titular Las facultades del titular derivan de la posibilidad de transmitir o no el derecho real. Los derechos reales transmisibles pueden serlo por actos entre vivos o mortis causa, son: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. Los derechos reales intransmisibles, en cuanto al derecho en sí, son: el usufructo, el uso y la habitación. Hay que aclarar que del usufructo se puede ceder el ejercicio y el uso de los frutos cuando es oneroso. e) Duración

Los derechos reales perpetuos tienen duración ilimitada, sin perjuicio de estar sujetos a alteraciones, modificaciones. 2) Ejercicio de los derechos reales [Remisión a Pto. A-2 “Diferencia con los derechos personales”]


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C) CENSOS Y OTROS DERECHOS REALES NO LEGISLADOS EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO 1) Los censos y las rentas. Concepto y reglamentación legal Las rentas pueden constituirse como derechos personales o como derechos reales. En el primer caso (ej. renta vitalicia) no hay afectación de una cosa al cumplimiento. Hay renta real, llamada “censo”, cuando la obligación asumida por el deudor de la renta se establece como carga de un bien inmueble y debe ser soportada por los sucesivos adquirentes. En el artículo 2614 del Código Civil el censo está usado, en forma restringida, en el sentido de renta real con las modalidades de: a) Reservativo; cuando se enajena el dominio (útil y directo) y el adquirente se obliga a pagar la renta o pensión quedando afectado el inmueble. b) Consignativo; cuando, sin operarse transmisión de la propiedad, y como garantía de una deuda, se constituye un censo afectando el bien. Art. 2614.- Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna. Censualista es el que debe recibir el canon, renta o pensión, y censatario el que lo paga. Los censos sólo están permitidos por un plazo máximo de 5 años y carecen de toda otra regulación (el Código Civil solo los nombra en éste artículo). Esto motiva que en la práctica no se constituya este derecho real. 4) Derechos reales suprimidos: a) Enfiteusis Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble rústico enajena el dominio útil del mismo, permanentemente o por largo tiempo, a otra persona, a cambio de una pensión o canon cierto e invariable. El derecho del enfiteuta es transmisible a los herederos y por actos entre vivos. b) Superficie En el derecho de superficie no se enajena la totalidad del dominio útil. El derecho del superficiario consiste en sembrar o plantar en un inmueble ajeno pagando un canon, generalmente anual, llamado solarium, al dueño del mismo. c) Vinculaciones La unión o sujeción de todos o determinados bienes a dominio perpetuo de una familia estableciendo un determinado orden sucesorio con prohibición de enajenar y los gravámenes o cargas perpetuas que se imponen en algunas fundaciones, reciben el nombre genérico de vinculaciones. El mayorazgo es el derecho por el cual el constituyente establece el orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indivisibilidad del bien. Las capellanías constituyen un tipo de vinculación por la cual se establece, con carácter real y generalmente a perpetuidad, una carga sobre un bien inmueble, con una finalidad pía (ej. dar misas periódicamente en sufragio del alma del instituyente).


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5) Efectos jurídicos de los derechos reales constituidos con anterioridad a la vigencia del Código Civil La solución que se impuso por contemplar el respeto a la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, es la que sostiene la expropiación de estos derechos, o sea su liberación mediante el pago de una justa y previa remuneración. D) CONSTITUCION DE DERECHOS REALES 1) Función de la voluntad en su creación Art. 2502.- Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer. La palabra “crear” está empleada en un sentido abstracto y genérico. La voluntad de los sujetos tiene particular relevancia como fuente de los derechos reales, siempre dentro de los tipos creados por el legislador. Se debe distinguir entre lo que crea la ley, que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de constitución que es normalmente la voluntad de las partes a través del contrato, la disposición de última voluntad y aun la voluntad unilateral, la decisión judicial y también la ley (aunque excepcionalmente). 2) Adquisición: originaria y derivada [Remisión a Bolilla 3 – Pto. A-3 “Modos de adquisición”] 3) Título y Modo Para que se produzca una mutación en os derechos reales es necesaria la concurrencia del título y el modo. EL TÍTULO: la palabra título está empleada en el sentido de origen o fundamento del derecho y se vincula con la causa-fuente o causa eficiente del mismo. Toda mutación o desplazamiento patrimonial supone la existencia de una causa eficiente idónea que la determine; un hecho o un acto jurídico, o sea un hecho o acto al cual el ordenamiento jurídico le atribuya relevancia para provocar dicha mutación (ej. contrato, disposición de última voluntad y aun la voluntad unilateral). EL MODO: el título es por sí solo normalmente insuficiente para determinar y producir la mutación real. Es necesario el modo que es la manera de realizar la transmisión o constitución del derecho en función del título que le sirve e causa o fundamento. El título determina la mutación real, el modo la produce o efectiviza. El título determina la mutación real, el modo la produce o efectiviza. El título da fundamento a la constitución o transmisión, el modo la actúa. El Código Civil no establece normas generales para la adquisición y perdida de los derechos reales. Al tratar de cada uno de los derechos reales, dispone sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se pierden. El modo se relaciona íntimamente con la publicidad, y la publicidad es presupuesto de la oponibilidad. El artículo 2505 asigna a la inscripción una función perfeccionadora de la adquisición o transmisión de los derechos reales, condicionada por la parte final de la norma a los efectos de la oponibilidad a terceros exclusivamente.


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Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. 4) Convalidación de los derechos reales constituidos por un no propietario Un principio general del derecho establece que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba. En nuestro Código ha tenido recepción en el artículo 3270: Art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere. Este principio reconoce excepciones fundadas en la necesidad de preservar la seguridad de las transacciones y la buena fe de los adquirente. En materia de derechos reales, el principio se refleja en el artículo 2603: Art. 2603.- Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace. La importante excepción a este principio está dada por la convalidación de los actos realizados por quien, en el momento de transmitir el derecho no tenía la calidad (de propietario, usufructuario, etc.) que lo legitimaba para transmitirlo pero que, posteriormente la adquiere. La excepción esta contenida en el artículo 2504: Art. 2504.- Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución. La excepción a esta excepción está dada por la hipoteca que exige que el inmueble sea de propiedad del constituyente, sin que sea susceptible de validarse por la convalidación. La diferencia de la convalidación con la conversión radica en que en ésta última se constituye un derecho real no enumerado en el código, el que se convierte en derecho personal si como tal puede valer. E) PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES [Remisión Bolilla 5 – primera parte] FIN BOLILLA 1


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BOLILLA 2 POSESION A) LAS DISTINTAS RELACIONES REALES 1) Posesión. Concepto: La palabra posesión significa “acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro” (diccionario de la Real Academia Española) En general se puede expresar que el concepto de posesión refleja la idea del ejercicio o posibilidad de ejercicio de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. La noción de posesión es la de una relación de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia, o no, de la relación jurídica que pudiera justificarla o contenerla. El Código Civil la define: Art. 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Se advierte en la definición que se encuentran claramente distinguidos los dos elementos que integran la posesión: objetivo (la cosa) y subjetivo (intención de someterla bajo su poder). Importancia La posesión es contenido fundamental de la mayoría de los derechos reales pues sin ella, no sería posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a su titular. La posesión tiene el efecto de determinar quién es el actor y quién el demandado en los conflictos entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesión de ésta. En segundo lugar incide en la distribución de la carga de la prueba ya que, en caso de insuficiencia de ella, determinará la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario. La posesión posibilita, por sí sola o unida a otros elementos, la adquisición de derechos reales. (ej. apropiación). En materia de cosas muebles , no robadas ni perdidas, unida a la buena fe, crea la presunción de propiedad. Siendo robadas o perdidas, mediando también la buena fe y el tiempo, posibilita su adquisición por prescripción. En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar también a la adquisición por prescripción. Pero donde se encuentra su aspecto más interesante es en que el derecho le otorga protección, no sólo por vía de acciones judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial. 2) Tenencia. Concepto: Tenencia según la doctrina clásica, la cual ha seguido nuestro código, es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real. En conclusión se trata del poder efectivo sobre la cosa pero reconociendo que la posesión se ejerce en nombre de otro. ite distintos grados: a) o con la cosa con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial (ej. el que se hospeda en un hotel respecto de los muebles y útiles de la habitación). b) Tenencia en virtud de un vínculo de dependencia (ej. obrero respecto de las herramientas de su principal). Ezequiel López Diez

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c) Tenedores desinteresados: los que tienen la cosa en interés ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de ella en su provecho (ej. mandatario, depositario, etc.). d) Tenedores interesados: tienen la cosa reconociendo en otro la propiedad pero con facultades de aprovechamiento (ej. locatario). 3) Cuasiposesión. Concepto: El término cuasi-posesión se ha aplicado en dos sentidos: a) Para distinguir la posesión que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa ajena (posesión sin animus domini). Por ejemplo: el usufructo. b) Para calificar el hecho posesorio cuando no recae sobre cosas sino sobre bienes o derechos que no pueden ser susceptibles de posesión propiamente dicha. Esta distinción se basa en el artículo 2400 del Código Civil y su nota: Art. 2400.- Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión. NOTA: Hemos dicho ya que sólo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in jure consistunt, no son susceptibles de la verdadera posesión, mas lo son de una cuasi-posesión. Esta cuasi-posesión de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión. El sentido que preferimos darle es el segundo, ya que el primero entra en el campo de la posesión. 4) Diferencias entre posesión y propiedad El dominio es el derecho real más pleno de facultades. Crea una relación de la persona con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho u acto jurídico al que la ley le da suficiente valor para darle nacimiento. La posesión puede o no tener origen en un vínculo jurídico. En la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesión como tal puede carecer de título justificativo; en cambio la propiedad implica titularidad y tiene su justificación como tal. Se es titular por tener el derecho de propiedad, con independencia del hecho de que se lo ejercite; si se lo ejercita, se hace también acto de posesión, pero ésta posesión es posesión de titular. La posesión se agota si desaparece el elemento de hecho, aun cuando la ley faculte a quien la ejercía a protegerse intentando las acciones tendientes a mantenerla o recuperarla. Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante la respectiva acción petitoria en donde, en juicio pleno, la sentencia hace cosa juzgada acerca de la titularidad. La posesión se defiende o se recupera mediante las acciones o interdictos posesorios, en juicio sumario o sumarísimo, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho. 5) Exclusividad de la posesión y cotitularidades Art. 2401.- Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos posiciones iguales sobre la totalidad de la cosa. La pretensión de ser poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar en idéntica situación de hecho. Este principio no excluye los casos de coposesión (cotitularidad); es decir, la posibilidad de que dos personas ejerzan la posesión de una misma cosa, indivisible o indivisa, según partes intelectualmente determinadas:


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Art. 2409.- Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa. Para poder adquirir la posesión de la parte de una cosa indivisible se requiere que la parte sea idealmente determinada o sea en su porción cuantitativa (ej. un tercio, un quinto, etc.): Art. 2407.- Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada. El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo con este tipo de posesión, en la cual los sujetos se reconocen recíprocamente ésta situación. B) ELEMENTOS DE LA POSESION Los elementos de la posesión son el corpus y el animus. El corpus es el elemento objetivo y es el o físico con la cosa. El animus es el elemento subjetivo que determina la intención de poseer la cosa. Ambos elementos se encuentran estrechamente vinculados de tal manera que la presencia de uno de ellos presupone o lleva a presumir la existencia del otro. 1) Teorías: a) Subjetiva (clásica – Savigny) Sostenida por Savigny, ésta teoría parte de la base fundamental de considerar que se está en posesión de una cosa cuando se tiene la facultad, no solo de disponer físicamente de la misma, sino de defenderla de toda acción extraña. Lo que Savigny llama “detención” es la base de toda idea de posesión. Para que exista posesión, según ésta doctrina, es necesario la presencia de dos elementos, el objetivo (corpus) que es definido como la posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y el subjetivo (animus domini) que la misma doctrina caracteriza en tener la cosa para sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad, es decir, en tratar las cosas como propias. El animus domini sería la intención de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejaría de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee en otro. Este animus domini no debe confundirse con la convicción de ser realmente el propietario; puede ser que no se lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe). El corpus, para Savigny, es el acto físico de la aprehensión para adquirir la posesión. ite en principio dos especies: 1) Tomar la cosa mueble con la mano 2) Posar el pie sobre un inmueble Pero advierte que en muchos casos la adquisición de la posesión se produce sin que promedie un o físico. Quien tiene la posibilidad de tomar una cosa colocada delante suyo, está en la misma condición de quien realmente la hubiera asido. b) Objetiva (Ihering) Ihering sostiene que la teoría subjetiva no es verdadera y lanza su mayor crítica contra la exigencia y caracterización del animus domini, el cual por su difícil prueba complica notablemente la aplicación y defensa de la posesión. Dice esta teoría que si la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla tendrá que demostrar la presencia de ambos; si bien el elemento objetivo no ofrece dificultades mayores, el elemento subjetivo resulta de difícil prueba y puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por eso Ihering lo reputa impracticable. Ezequiel López Diez

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El autor opone lo que se llama teoría de la voluntad abstracta, según la cual, en lugar de que en cada caso sea necesario determinar y probar cuál es el ánimo o la intención del sujeto, para determinar si existe posesión o detención, basta establecerla en base a la naturaleza de la relación que sirve de sustento o antecedente. Por ejemplo: en vez de indagar si tal locatario tiene la cosa con animus detinendi, la ley ya lo debe presumir en virtud del ánimo que existe en el arrendatario tipo (en abstracto). La ley no debe tener en cuenta la voluntad individual sino la voluntad abstracta. Esta doctrina conduce a la investigación de la causa posessionis (causa de la posesión). En estos términos, la teoría objetiva considera que la voluntad del sujeto que posee no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la relación posesoria existe posesión, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una causa detentionis. Los principales efectos de esta teoría radican en la carga de la prueba, que ya no la sufre el poseedor. Aquel que pretenda negarle a una persona su carácter de poseedor deberá demostrar la existencia de una causa que la reduce a detención (tenencia); al poseedor sólo le bastará demostrar la exteriorización de su posesión (el corpus). c) De la causa de la posesión La doctrina de Ihering conducía a la investigación de la causa possesionis. Saleilles retoma esta concepción y destaca la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domini y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este animus con el título en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de la causa posessionis. Se aparta de Ihering en la concepción del animus que no es ya el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa; el animus es el acto de señorío que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío. Por consiguiente existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto del animus detinendi de que habla Ihering. Saleilles explica la naturaleza de la posesión como una relación permanente y pública, una afirmación interesada sobre la cosa que revela un vínculo de subordinación económica. La posesión es una relación real entre el hombre y la cosa, de tal naturaleza que nos descubre al dueño de la cosa; una relación querida sin lo cual no pasaría de ser un accidente, sin valor jurídico. POSICION DEL CÓDIGO CIVIL: El Código Civil adopta la doctrina de Savigny en la norma del artículo 2373 y 2374: Art. 2373.- La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión. Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un o personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla. 2) Interverción del título Art. 2353.- Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que


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continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. Este principio no tiene carácter absoluto. La regla prohibe cambiar por sí mismo la causa de la posesión, pero nada impide que se llegue al cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el propietario, que posee a título de tal, enajene la cosa y continúe teniéndola a título de arrendatario; o viceversa el arrendatario, adquiriendo la cosa, continúe poseyéndola en adelante a título de dueño. Tampoco constituye obstáculo para que alguien que tenga la cosa por un título, exteriorizando claramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en forma unilateral intervierta el título. Para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho; puede revestir la forma judicial, sin que sea necesario que se plantee litigio, o tratarse de actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos deben ser de un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia que la interversión produce y que es la de convertir la tenencia en posesión. C) NATURALEZA DE LA POSESION 1) Doctrinas: a) La posesión como hecho Para esta posición doctrinaria la posesión es un hecho que si bien el derecho le atribuye consecuencias jurídicas, ésto no la convierte en un derecho. Otras posiciones menos extremas consideran que la posesión nace como un hecho, pero inmediatamente se convierte en relación de derecho pues apenas nacida es productora de efectos jurídicos. Dice Savigny que la posesión considerada en sí misma es un hecho, pero sus consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la posesión, para este autor, es a la vez un hecho y un derecho. Para nuestra ley la posesión es un hecho, aunque Velez adhiera en sus notas a las doctrinas que la consideran un derecho. En el artículo 2470 el Código Civil comienza diciendo: “El hecho de la posesión...”; por otra parte el Código Civil se ocupa de la posesión antes de entrar a tratar de los derechos reales, y no entre ellos; en la nota al libro III se dice que la posesión es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un elemento de un derecho real y un derecho real a la vez; finalmente para demostrar que el Código Civil considera a la posesión como un hecho y no como un derecho diremos que no se encuentra enumerada como un derecho real en el artículo 2503. La posesión consiste en un hecho, pero actúa como causa de un efecto jurídico. En cuanto el derecho recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar a que quien posea esté protegido jurídicamente, tenga un derecho. En la posesión el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que ocurre con la propiedad en donde el hecho de poseer lícitamente deriva del derecho del propietario b) La posesión como derecho En esta doctrina encontramos autores como Ihering que consideran que si la definición de derecho es la de un bien jurídicamente protegido, no cabe otra conclusión de la posesión porque es evidentemente protegida por el derecho. Como hemos dicho el Código Civil considera a la posesión como un hecho, aunque el codificador se adhiera a la doctrina de la posesión como un derecho, y al respecto dice en la nota al artículo 2470: “La posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa, Ezequiel López Diez

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como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor.” 2) Posición del Código Civil Al respecto nos remitimos a lo dicho ut supra (pto. 1-a “La posesión como hecho”). 3) Reformas introducidas por la ley 17711 A continuación vamos a enumerar las reformas de la ley 17711 que modificó algunos aspectos de la relación posesoria, y cuyo tratamiento se verá oportunamente en cada caso. a) Legitimación de la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa (párrafo final al artículo 2355). Art. 2355.- La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. (*) Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. b) Ampliación del campo de legitimación activa en las acciones de manutención y despojo a los tenedores (art. 2469, 2490 y 2491). Art. 2469.- La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. Art. 2490.- Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad. Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe. c) Ampliación de la protección posesoria a las cosas muebles (art. 2487 y 2488). Art. 2487.- Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.


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Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas. d) Se estatuye la acción de daño temido (acción de obra vieja o ruinosa) (agregado al art. 2499). Art. 2499.- Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. (*) Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. D) OBJETO DE LA POSESION 1) Cosas susceptibles de posesión El objeto de la posesión es siempre la cosa, en el sentido que la define el artículo 2311: Art. 2311.- Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Este principio tiene algunas excepciones ya que hay cosas que se encuentran fuera del comercio pero que aun así pueden ser objeto de posesión. Entre estos casos tenemos las cosas que enumera el inciso 2 del art. 2337: Art. 2337.- Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: ... 2º. Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones. Por ejemplo: una persona que lega o dona una cosa con prohibición de enajenar por un término no mayor de 10 años convierte a la cosa en inenajenable (fuera del comercio); pero ésto no quiere decir que el donatario no la pueda hacer objeto de posesión. 2) Extensión de la posesión: a) cosas simples y compuestas Se entiende por cosas singulares, las que integran una unidad natural (un perro) o artificial (una máquina compuesta de varias piezas, pero con unidad funcional), simple (un diamante) o compleja (una casa), con existencia real en la naturaleza Ezequiel López Diez

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Art. 2402.- Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada y designada distintamente. Art. 2405.- Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo. Art. 2403.- La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas rias a ella. Art. 2410.- Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa. Sobre esta última regla: si la parte está materialmente determinada, la posesión se toma directamente sobre esa parte. Si la determinación es sólo intelectual se trata de un caso de coposesión. b) universalidades Por cosa universal se entiende la que está formada por un conjunto o una agrupación de cosas singulares que integran una unidad intelectual con denominación colectiva, como un rebaño, una colección artística, una biblioteca, el mobiliario de una casa, etcétera. La universalidad es una pluralidad de bienes que se consideran una unidad; puede ser una unidad de hecho o de derecho. Son de hecho aquellas que establece la voluntad del propietario, y de derecho las que establece la ley; así el patrimonio y la sucesión de una persona son universalidades de derecho que no pueden ser divididas sino en cuotas alícuotas, pero no en partes determinadas por sí mismas. El código establece: a) Universalidades de hecho: Art. 2404.- La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa. Se entiende que la posesión recae sobre cada uno de las cosas componentes y no sobre el conjunto. b) Universalidades de derecho: aquí también es necesario tomar la posesión de cada una de las cosas componentes. c) posesión de parte de una cosa Art. 2410.- Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.


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Nos encontramos nuevamente ante un caso de coposesión que será estudiado mas adelante. 3) Posesión fundada en un título Art. 2411.- La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor. Este artículo plantea la situación de cuando entra en tela de juicio la extensión de la posesión; en este caso, la prueba del título o causa posesoria puede resultar definitoria para la solución del problema. Si el título no comprende toda la extensión pretendida (no alcanza para poseer completamente), habrá que invocar o probar la adquisición de la posesión, sobre la diferencia no comprendida, en base a otra causa. E) CLASIFICACION DE LA POSESIÓN 1) Legítima e ilegítima Art. 2355.- La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. ... La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación posesoria en sí, sino de su vinculación con el derecho real de cuyo contenido forma parte. La importancia radica en servir de punto de referencia para la determinación de la buena fe, ya que ésta, solo existe cuando se está persuadido de la legitimidad. Los derechos reales en general se adquieren con título y modo. Si alguno de estos requisitos falta o es deficiente, el derecho real no está constituido de conformidad con las disposiciones del Código Civil y, por lo tanto, la posesión no reúne los requisitos para ser considerada legítima. También puede ocurrir que el título y el modo se hallan cumplidos, pero que la persona que transmitió no tuviera el derecho a poseer la cosa (ej. no era propietario) o no tuviera derecho a transmitirla (ej. cesión de derecho real de uso o habitación). La enumeración que hace el artículo sobre los casos de posesión ilegítima no es taxativa. EL TÍTULO: la palabra título está empleada en el sentido de causa-fuente del derecho. Cuando el título falta, falta la causa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitución del derecho. Cuando el título es nulo, puede serlo por razones de fondo o de forma. CONDICIONES DE FONDO: el derecho real que se pretende constituir puede requerir que la persona de quien se adquiere tenga determinada calidad (propietario, condómino, usufructuario, etc.). Si el transmitente no tiene esa calidad, falta una condición de fondo. CONDICIONES DE FORMA: los supuestos de nulidad de título por defectos de forma son múltiples, pero no tornan ilegítima la posesión cuando aparejan la posibilidad de que el título sea anulable. Por ejemplo: casos de incapacidad de derecho para comprar. Ezequiel López Diez

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EL MODO: El Código Civil legisla minuciosamente los requisitos del modo en cada caso. La tradición es el modo que ofrece mayores dificultades pues requiere la existencia de los actos materiales que la configuran, actos relativos a la capacidad y el consentimiento de adquirente y tradens, y su vinculación con el título traslativo. REFORMA AL ARTÍCULO 2355: Art. 2355.- La posesión será legítima... ... Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. El agregado introducido por la ley 17711 ha dado lugar a discusiones y críticas de la doctrina. La finalidad del legislador al introducir el agregado al art. 2355 es la de proteger al adquirente con boleto de compraventa, ante la posibilidad de que se lesionen sus derechos por una enajenación posterior. Para una parte de la doctrina se trata de un supuesto de posesión legítima. Para otra se trata de un modo de adquisición legítimo de la posesión pero que no torna legítima la posesión adquirida. 1ra Crítica: si la palabra título está empleada en el sentido de causa, en este tipo de posesión la causa es la compraventa, pero el Código Civil no reputa concluida la compraventa mientras no se halle firmada la escritura pública, aunque se encuentren concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. Es decir, ¿se ha dado valor de título adquisitivo del dominio a un instrumento que sólo consagra una obligación de hacer? 2da Crítica: se introduce el concepto de buena fe dentro del concepto y del artículo referido a la posesión legítima. La posesión legítima nunca puede ser de mala fe. El boleto de compraventa no es considerado justo título y para que medie buena fe faltaría ese requisito objetivo de la misma. 3ra Crítica: el agregado no exige la inscripción del boleto en el Registro de la propiedad inmueble (que exige el art. 2505), de modo que para la adquisición o transmisión tampoco se puede juzgar perfeccionada por ese motivo. Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. En conclusión, las dificultades interpretativas a que da lugar la norma no solucionan los posibles conflictos que pueden darse entre el adquirente con escritura pública y el poseedor con boleto de compraventa.


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La posesión ilegítima se subdivide en posesión de buena o mala fe, y ésta a su vez en posesión simple o viciosa. La posesión viciosa ite distintos supuestos según se trata de muebles o

inmuebles. 2) Buena o mala fe Art. 2356.- La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. a) POSESIÓN DE BUENA FE: ELEMENTO SUBJETIVO: La buena fe a que se refiere la norma es la buena fe creencia, que implica la convicción de estar ejerciendo una posesión que sea el contenido de un derecho real verdadero, la creencia sin duda alguna del poseedor de ser exclusivo señor de la cosa. La buena fe en la posesión ilegítima existe cuando el poseedor se encuentra persuadido por ignorancia o error de hecho (nunca de derecho) y excusable (no imputable a su persona) de la legitimidad de su posesión, y no solo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su título, sino en cuanto al modo de adquirir y al derecho de quien se la transmitió. La buena fe creencia y la necesidad de que ella repose en un error o ignorancia de hecho esencial y no imputable al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe. ELEMENTO OBJETIVO: la creencia del poseedor debe reposar en condiciones o antecedentes objetivos que le sirvan de base. El título es el requisito objetivo de la buena fe y debe existir con todos los elementos formales necesarios para su validez; en general basta con un título putativo (art. 2357): Art. 2357.- El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída. Los vicios de forma del título hacen suponer mala fe en el poseedor. PRESUNCION DE BUENA FE: la buena fe en la posesión se presume. Dice el art. 2362: Art. 2362.- Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma. Ezequiel López Diez

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Para demostrar la mala fe son isibles todos los medios de prueba. b) POSESIÓN DE MALA FE: La posesión de mala fe puede ser simple o viciosa. El Código Civil no define la mala fe simple, pero se la define por exclusión. Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en la posesión. La importancia de la distinción radica en que le poseedor vicioso carece de las acciones posesorias propiamente dichas. También es importante para la determinación de la responsabilidad por deterioros y pérdidas, y en la privación de ejercer el derecho de retención por mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el poseedor vicioso. 3) Posesión viciosa: (mala fe viciosa) Art. 2364.- La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.

a) Inmuebles Los casos que el artículo enumera son: 1) Violencia: Art. 2365.- La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes. La violencia puede ser moral o material, por el propio poseedor o por sus agentes y contra el mismo dueño de la cosa o contra la persona que la tenga a su nombre. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor. Si la posesión se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una persona, sólo ella puede alegar el vicio. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título, con la que vicia la posesión misma. El título, el contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la posesión. (nota al art. 2478) 2) Clandestinidad: Art. 2369.- La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse. La posesión es clandestina cuando se toma furtivamente u ocultamente. La posesión que en su origen fue pública, puede tornarse después en clandestina (art. 2370): Ezequiel López Diez

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Art. 2370.- La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación. No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la posesión del agente en clandestina. Basta con que el usurpado haya tenido la posibilidad de conocerla. Contrario sensu, los actos de posesión aunque no sean públicos no producirán éste efecto si han sido conocidos por el poseedor. “Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una posesión válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto sino establecer la presunción de que los actos han sido conocidos por él. Los actos posesorios son reputados públicos o clandestinos, menos por razón del número de testigos que los han presenciado, que por razón de la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos. Así, los actos posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos” (nota al art. 2479) 3) Abuso de confianza: Art. 2364.- La posesión será viciosa... ...y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. Es precaria la relación con la cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia o inadvertencia del dueño; también se aplica cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que el dueño lo requiera. Si se produce éste requerimiento y el precarista pretende continuar con su posesión la continúa en los hechos con actos exteriores que impliquen una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el carácter de precario, que el Código Civil llama abuso de confianza. b) Muebles 1) HURTO: se considerará que hay vicio de hurto cuando hay sustracción o apoderamiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas (robo) o que no concurran estas circunstancias (hurto propiamente dicho). 2) ESTELIONATO: es el delito que consiste en contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o prendadas. Los bienes que se venden, permutan, gravan o arriendan ocultando la situación en que se encuentran, pueden ser muebles o inmuebles y deben ser litigiosos, embargados o gravados. Incurre en estelionato el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como propias, si no hiciere tradición de ellas, quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la promesa de buena fe. No se comprende fácilmente cómo el autor del estelionato, que es el que contrata sobre la cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vicioso ya que, si no hace tradición de ella comete estelionato y está obligado a indemnizar, pero el carácter de su posesión depende de su origen o causa, y no del delito de estelionato. Si en todo caso, entregara la cosa, el poseedor será el cocontratante que se supone de buena fe (por definición de los arts. 1178 y 1179) y por lo tanto su posesión tampoco entra en esta clasificación que estamos analizando. Dando a la palabra el sentido amplio que tenía en el derecho romano y que lo hacía comprensivo de todos los tipos de dolo que no consistían hurto o robo, pero que el magistrado consideraba situaciones dignas de protección, podemos entender el sentido en Ezequiel López Diez

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que debe tomarse el la palabra estelionato como vicio de la posesión; así por ejemplo: la adquisición, a sabiendas, de objetos gravados, prendados, litigiosos o ajenos. 3) ABUSO DE CONFIANZA: nos remitimos a lo dicho de este vicio sobre bienes inmuebles. FIN BOLILLA 2


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BOLILLA 3 POSESIÓN A) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN 1) Importancia del acto adquisitivo La importancia del momento en el cual se adquiere la posesión radica en que es el momento cuando se exteriorizan con mayor intensidad los elementos que la constituyen. Podemos remarcar entre sus efectos más importantes: a) Hay un hecho o acto, una exteriorización de voluntad, que marca con nitidez el punto de arranque al cual se le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesión. b) Es en el momento de la adquisición donde ordinariamente se revela la existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que determina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener la posesión. c) Representa el punto de partida para determinar la anualidad de la posesión, presupuesto fundamental en la legitimación activa de las acciones posesorias propiamente dichas. d) Fija el inicio en el cómputo del plazo de la prescripción adquisitiva. El principio general que rige en materia de adquisición de la posesión es que la posesión se adquiere cuando se asume el poder de hecho sobre la cosa con la intención de tenerla como suya (art. 2373). Art. 2373.- La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión. Se excluye de esta regla la adquisición de las cosas por sucesión (se entiende “universal”). La adquisición de las cosas por los herederos no depende de ningún acto material, sino que ella se produce de pleno derecho por la muerte del causante, obteniendo la posesión, que se reputa como si fuese una sola, con todas sus ventajas y vicios. La posesión sólo puede ser adquirida mediante actos o hechos que real, o simbólicamente, conduzcan a la manifestación de este poder de hecho de la persona sobre la cosa. Lo que se transmite por la tradición no es la posesión misma, sino la cosa poseída por el tradens; de manera que la tradición de la cosa da nacimiento a la posesión del accipiens. Hay una posesión que concluye y otra que nace. 2) Capacidad Art. 2392.- Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. Art. 2393.- Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas jurídicas, sino por medio de sus síndicos o es.


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Por tratarse de un hecho la ley sólo exige capacidad de discernimiento; establece como límite la edad de 10 años (la misma que se prevé para los actos ilícitos). La doctrina y la jurisprudencia han distinguido según se trate de adquisición originaria o derivada, exigiendo para esta última la capacidad plena, por entender que se trata de un acto jurídico bilateral que puede acarrear serias consecuencias para sus participantes. A pesar que la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en intervalos lúcidos porque se considera que en tales intervalos cuentan con discernimiento. 3) Modos de adquisición. Clasificación Los modos de adquisición se clasifican en originarios y derivados. 1) Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la existencia de una posesión anterior, sea que ella no haya existido o porque no hay vinculación alguna respecto al anterior poseedor. En este último caso pueden darse distintos supuestos: abandono de la cosa por quien se encontraba en su posesión o propiedad, o que la cosa hubiera sido tomada contra su voluntad. 2) Son derivados o bilaterales aquellos modos que surgen de la vinculación entre el tradente y el accipiente. Las consecuencias mas importantes que surgen son: a) En principio la posesión del adquirente tiene los mismos alcances, extensión, ventajas y defectos que la anterior. b) Solo mediando esta vinculación es posible sumarlas y lograr que la accesión de posesiones se opere, a los fines de completar los plazos necesarios para la anualidad o para la adquisición del dominio por usucapión. 4) Simple aprehensión La doctrina caracteriza a la aprehensión como uno de los modos de adquisición, cuando en realidad, en el sistema del Código Civil está expuesta como uno de los elementos de la adquisición, que se encuentra presente en todos los modos que más adelante legisla el capítulo, aunque en cada uno de ellos con connotaciones propias. Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un o personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla. El vocablo aprehensión está usado en un sentido amplio y resulta suficientemente gráfico para destacar el elemento material más simple del acto de adquisición (corpus), el que unido a la intensión de tener la cosa como suya (animus domini), convierte al autor en sujeto del hecho posesorio. La mera aprehensión no siempre es elemento de la adquisición posesoria sino que debe ir unida al elemento intencional. Ocupación Es un modo unilateral de adquirir la posesión, aplicable tanto a las cosas muebles como a las inmuebles. El Código Civil distingue varios supuestos: a) Cosas sin dueño cuyo dominio es susceptible de adquirirse por la ocupación: se refiere a las cosas sin dueño o abandonadas por su dueño y son las enumeradas en los arts. 2343 y 2527: Art. 2343.- Son susceptibles de apropiación privada: 1º Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial; 2º Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente;


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3º Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior; 4º Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos policiales; 5º Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño, observándose las restricciones de la parte especial de este Código, relativas a esos objetos. Art. 2527.- Son susceptibles de apropiación por la ocupación, •

los animales de caza, los peces de los mares y ríos y de

los lagos navegables; •

las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales, etc., y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior;

• el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, • los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad. La posesión de estas cosas se adquiere mediante la mera aprehensión, lo que no significa la ausencia del elemento subjetivo que contiene la voluntad del sujeto. b) Cosas con dueño o que están en posesión de otra persona: esta categoría de cosas también puede adquirirse por la ocupación cuando no media consentimiento del poseedor originario. Lógicamente que no mediando consentimiento, la posesión que se adquiere estará teñida de un vicio. Art. 2382.- La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina. El Código Civil excluye como modo de adquisición por ocupación la interversión del título que representa el otro caso de adquisición viciosa, caracterizada por el abuso de confianza (ver BOLILLA 2 Clasificación de la posesión – posesión viciosa). 5) Tradición. Concepto. Elementos La tradición es el único modo bilateral de adquirir la posesión.


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Art. 2377.- La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese. En un acto voluntario, lícito, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes que lo celebran. Es un acto de naturaleza real: no basta la mera declaración de darse el tradente por desposeído o de que se ha entregado la cosa al adquirente, sino que es necesaria la entrega real de la cosa. Sin entrega material no hay tradición. a) el acuerdo La exigencia de dos voluntades complementarias asigna a la tradición todo el aspecto de un acuerdo de voluntades, pero el acuerdo de voluntades por sí solo no basta, como no bastan las simples declaraciones. Art. 2378.- La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales. La jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad esta norma; se ha declarado reiteradamente que la cláusula de la escritura traslativa de dominio por la que el adquirente declara hallarse en posesión del dominio o se manifiesta que el transmitente ha entregado antes del momento en que se firma la escritura la posesión efectiva de la cosa, es suficiente, para acreditar entre las partes el hecho de la tradición. Pues constituye la prueba, por confesión del propio interesado, del hecho de la tradición. La solución es irreprochable, porque siendo la tradición un hecho, la confesión es la prueba máxima e incontrovertible, salvo que se demuestre que la declaración se obtuvo por dolo o violencia. Distinta es la posición de los terceros. Respecto de ellos, la simple declaración de las partes de haber una dado y la otra recibido la posesión, no tiene efectos. b) la entrega Para reputar la tradición como realizada es necesaria la entrega efectiva y voluntaria de la cosa. En esta entrega es donde reside el núcleo de la tradición. Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de la misma forma pues la tradición no es un acto formal. La naturaleza de la cosa, su situación y la relación jurídica que le da origen, pueden dar lugar a distintas situaciones que a continuación analizamos. 6) Tradición de: a) Inmuebles Art. 2379.- La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega. Art. 2380.- Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna. Ezequiel López Diez

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La tradición de cosas inmuebles se realiza según los actos materiales que designan estos artículos. Estos actos materiales pueden ser: a) actos materiales realizados por ambas partes (tradente y adquirente) b) actos materiales del que entrega (tradente), con asentimiento del que recibe c) actos materiales del adquirente con asentimiento del que entrega d) desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y realizando el adquirente actos materiales en presencia de él, y sin oposición alguna. Se requiere además que para realizar la tradición el inmueble se encuentre libre de toda otra posesión y sin contradictor a que el adquirente la tome (art. 2383): Art. 2383.- Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome. Agreguemos que si el adquirente está en la tenencia de la cosa, la toma de posesión se materializa por una de las formas de tradición abreviada que luego veremos (brevi manu). Existen actos que ante la ley revelan la existencia de posesión (presunción de posesión). Dice el art. 2384: Art. 2384.- Son actos posesorios de cosas inmuebles: • su cultura, • percepción de frutos, • su deslinde, • la construcción o reparación que en ellas se haga, • y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. También hay tradición cuando la posesión es entregada judicialmente. Al ordenar la entrega de la posesión de la cosa al adquirente, el juez actúa por el vendedor o transmitente y cumple, por tanto, con los requisitos de la ley. b) Muebles Art. 2381.- La posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión. Luego de plantear este principio el Código Civil distingue varios supuestos según que las cosas muebles se encuentren presentes o no y según se trate de cosas con valor en sí mismas o que sean representativas de valor. Estos son: 1) Cosas guardadas o encerradas: Art. 2385.- Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviere en caja, almacén o edificio cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada. 2) Adquirente no presente: Art. 2386.- La tradición quedará hecha aunque no esté presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un


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tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste. El primer caso cabe dentro de los modos de adquisición por representante. El segundo es una aplicación del principio de custodia por el cual, si una persona tiene sobre un lugar (su casa, por ejemplo) un imperio más real que sobre cualquiera de sus bienes, este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en ese lugar. 3) Cosas no presentes: Art. 2388.- La tradición de cosas muebles que no están presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etcétera, en los términos que lo dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas; con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión. Cosas muebles futuras Art. 2376.- Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etcétera, se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble. Las cosas muebles futuras propiamente dichas (cosas que aun no existen) no pueden ser objeto de tradición. Debe interpretarse aquí, no la futuralidad de la cosa, sino la futuralidad de la naturaleza de mueble de la cosa (hoy no es cosa mueble pero en el futuro lo va a ser), pues la cosa existe, pero al no estar separada del inmueble participa de esta naturaleza (hasta que se la separe), ya sea porque lo integra o porque se la repute inmueble por accesión. Títulos Art. 2390.- La tradición de rentas nacionales o provinciales se juzgará hecha por la transferencia de ellas, según la legislación que las rija. La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por sólo el endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor. Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos.


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Art. 2391.- La tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha, cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por él. El último artículo se refiere a los instrumentos de crédito que no son al portador o transmisibles por vía de endoso, puesto que para éstas dos ultimas categorías se aplican las mismas reglas que para las acciones con el mismo carácter. 7) Tradición “brevi manu” Cuando la cosa cuya posesión se tiende a adquirir se encuentra ya en poder del futuro adquirente por virtud de otra relación (el adquirente está en tenencia de la cosa), el Código Civil ite que se prescinda de la formalidad de la tradición. Es lo que se denomina traditio brevi manu. En la tradición brevi manu, la relación posesoria se transforma de tenencia a posesión. Por ejemplo: si el adquirente era locatario del inmueble cuya transmisión se pretende operar en virtud de un acto jurídico; en teoría el locatario debería devolver la cosa al locador y luego éste hacerle nueva entrega a fin de instalarlo en la posesión de la cosa. El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisión: Art. 2387.- No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. El último supuesto de la norma se refiere al caso en que la cosa sea tenida a nombre del tradente por un tercero y, en virtud de un acto jurídico, el tercero pase a poseerla en nombre de otro. Por ejemplo: un inquilino de un inmueble que ha cambiado de propietario y a quien se le notifica la transferencia, subsistiendo la relación locativa; el inquilino que era representante de la posesión de una persona se transforma en representante de la posesión de otra, sin necesidad de otra formalidad. Constituto posesorio Constituye otra de las formas de tradición abreviada inversa a la anterior. El constituto posesorio es la transformación de la posesión en tenencia, operada sin que haya mediado tradición o entrega real de la cosa. Por ejemplo, si el propietario de una cosa la vende y continúa habitando en ella en el carácter de locatario. B) ADQUISICIÓN POR REPRESENTANTE 1) Representación voluntaria y legal La relación de representación puede provenir, o de la voluntad del representado, o directamente de la ley, o con intervención de ambos, o de investidura del juez. En el primer caso se la llama voluntaria; en el segundo, legal; en el tercero, podemos hablar de representación necesaria; y en el cuarto, de representación judicial. Hay, además, un caso de representación espontáneamente asumida por el representante, pero eficaz solo si la gestión del interés del representado se la inicia útilmente: es la representación de gestión de negocio. La esencia de la representación es el poder de participar en un negocio en nombre del representado y con efectos únicamente para éste último; de manera que el representante no siente ningún efecto jurídico de la propia declaración. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: la representación voluntaria se funda en el Poder.


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El Poder supone, pero no comprende el mandato (el encargo de obrar), ni se identifica en él, como, por otra parte, el mandato no implica de suyo el poder, aunque éste puede contenerse en el acto mismo que confiere el mandato; el mandato sin poder no comporta representación. El Poder y, por tanto, la representación, puede ser general o especial, según que al representante se le encomiende que trate de todos los negocios en general del representado (general), o solamente de algunos específicamente indicados (especial); individual o colectivo (conjunto, solidario o fraccionado). REPRESENTACIÓN LEGAL: la representación legal tiene como presupuesto la incapacidad legal de obrar por parte del representado: minoría de edad, interdicción. APLICACIÓN DEL MANDATO EN LA POSESIÓN: Art. 2394.- La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior. Art. 2395.- Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el representado. Cuando hay mandato la posesión se adquiere por la persona cuando su representante lo hace con tal intención. Esta intención de adquirir por otro se presume, excepto que el representante manifieste por acto exterior su intención contraria. Aún existiendo la intención del representante de adquirir para sí, la posesión se juzgará adquirida por el representado cuando el que transmite lo hace con la intención de que la posesión sea adquirida por este último. En cuanto a la buena fe, establece el Código Civil: Art. 2397.- La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado. De esta manera se da prevalencia a la buena o mala fe del representado. 2) Gestor de negocios Hay gestión de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien, extraño a ellos (gestor), asume sin haber recibido mandato, encargo ni autorización, la iniciativa de su gestión por encontrarse el dueño de sus negocios ausente o impedido de obrar por sí mismo. Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario. Para que se configure la gestión de negocios es necesario: 1) que la gestión haya sido realizada sin mandato, encargo ni autorización 2) que el gestor se proponga hacer un negocio de otro 3) que el gestor tenga la intención de obligar eventualmente al dueño del negocio 4) que el gestor tenga la intención de evitar un daño al dueño El fundamento por el cual la ley impone obligaciones al dueño del negocio radica en motivos de equidad y para estimular el sano espíritu de solidaridad social que pone de manifiesto quien se encarga espontáneamente y sin retribución de un negocio ajeno con el deseo de evitar un daño al dueño. Ezequiel López Diez

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Aplicando este instituto a la posesión, el Código establece: Art. 2398.- La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso. Es decir, la posesión se juzgará adquirida al momento de la efectiva tradición de la cosa, siempre que sea ratificada por la persona a nombre de quien se adquirió. La ratificación tiene efectos retroactivos. 3) Incapacidad del representante o del representado El código ite que se dé mandato a un incapaz: Art. 1897.- El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado. Consecuentemente con esta norma, la adquisición de la posesión puede ser efectuada por un mandatario incapaz. Específicamente el Código Civil establece en el caso de mandato para adquirir la posesión: Art. 2399.- La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo II del Título Del mandato. Siguiendo esta regla diremos entonces que la tradición será nula sólo cuando el mandante no tuviese la capacidad para otorgarla o aceptarla, no importando la capacidad de su mandatario. Estos preceptos se aplican sólo a la representación voluntaria. En la representación legal la incapacidad del representado es la regla y la adquisición de la posesión tiene lugar por su representante legal, el cual debe tener la capacidad exigida por el art. 2392 (principio general sobre capacidad para adquirir la posesión). 4) Momento en que empieza la posesión El momento en que empieza la posesión es el momento en el que se hace la tradición (entrega real) de la cosa, ya sea al accipiens o a su representante. Existen dos situaciones especiales: a) Exteriorización de la voluntad del adquirente por representante que no coincide con el momento de la adquisición: Art. 2396.- Para la adquisición de la posesión por medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante.


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La solución que da el código es no quitarle valor a la adquisición realizada en estas circunstancias. Por lo tanto el momento de la adquisición no varia del que establece el principio general (tradición). b) Gestión de negocios (remisión) C) EFECTOS DE LA POSESIÓN En general la doctrina considera que la posesión produce los siguientes efectos: 1) Otorga al poseedor el ejercicio de los interdictos y acciones posesorias 2) Es condición indispensable para la adquisición del dominio por usucapión 3) Unida a la buena fe, crea a favor del poseedor de la cosa mueble no robada o perdida, la presunción de propiedad 4) Confiere al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos de la cosa poseída Los efectos de la posesión serán distintos ya sea que la cosa sea mueble o inmueble. 1) Derechos y obligaciones inherentes a la posesión OBLIGACIONES: Art. 2416.- Son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. a) Obligación de restituir la cosa: La primera y principal obligación que tiene el que se encuentre en posesión de la cosa es la de restituirla a quien tiene el derecho de poseer. b) Obligación de exhibir: (acción “ad exhibendum”) Esta obligación corresponde a la posesión de las cosas muebles. El poseedor está obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, de acuerdo a lo que dispongan las leyes procesales. Art. 2417.- Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere. El fundamento de la norma surge de la necesidad de determinar precisamente cual es la cosa sobre la que debe recaer la acción y la de comprobar su estado. Se recurre para ello al ejercicio de medidas cautelares. c) Obligaciones de vecindad y respecto de terceros: Existen restricciones que pesan sobre la propiedad, en función del interés público y en el interés de los vecinos. Estas restricciones pesan con mayor razón para aquellos titulares de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesión (usufructo, uso, etc.). [Remisión Bolilla 11 – Pto. D] Art. 2418.- El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro. [Restricciones y límites del dominio] d) Cargas reales:


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Art. 2419.- Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor. Las cargas a que se refiere la última parte del artículo son en realidad los cargos que puede establecer el donante o el testador. DERECHOS: Art. 2420.- Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. Art. 2421.- Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles las servidumbres activas. La enumeración de estos derechos no es limitativa y comprende el ejercicio de las facultades de hacer vales sobre otros fundos las restricciones al dominio fundadas en el interés recíproco de los vecinos y también los emergentes de los derechos reales que tienen por contenido a la posesión. 4) Derechos y obligaciones de los poseedores condenados a restituir la cosa [Remisión a bolilla 18 – Pto. D : “Efectos de la Reivindicación”] D) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN 1) Modos de conservación de la posesión La posesión se conserva mientras se mantenga la situación de sus dos elementos constitutivos; corpus y animus domini. Art. 2445.- La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria. Debemos aclarar que una aparente discontinuidad en la presencia de los elementos no configura una discontinuidad en la posesión. La posesión se conserva por inercia y mientras no medie un acto de voluntad en contrario o una imposibilidad física definitiva de ejercerla. Con respecto al corpus, una vez que ha sido exteriorizado en el momento de adquisición, no requiere que la persona continúe permanentemente en o material con la cosa. El alejamiento que puede tener una persona del lugar donde está la cosa no hace presumir la pérdida del corpus. Con respecto al animus, no significa una situación de continua intención de conservar la cosa en su poder; basta la posibilidad de que esa intención se pueda reproducir en cualquier momento. INCAPACIDAD DEL POSEEDOR: para desprenderse de la posesión es necesario un acto de voluntad tendiente a desprenderse de la posesión por medio de un acto propio y unilateral; siendo Ezequiel López Diez

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así, es necesario tener capacidad suficiente. Por ello la posesión se conserva aun cuando el poseedor se haya tornado incapaz para adquirir posesión. La incapacidad constituye un impedimento para que la intención de la persona de abandonar la posesión, tenga relevancia jurídica. COSAS PERDIDAS: consecuencia de esta regla es que el poseedor conserva la posesión aunque haya perdido la cosa; mientras conserve la esperanza probable de encontrarla y mientras mantenga la voluntad de poseer: Art. 2450.- Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva por la simple voluntad. COSAS GUARDADAS: el mismo principio se aplica para el caso de cosas guardadas por el poseedor mientras permanezcan en el lugar donde éste las guardó, aunque no recuerde dónde las puso: Art. 2457.- La posesión... ...no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde dónde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia. 2) Conservación intencional y por medio de tenedores La conservación de la posesión puede tener lugar por medio de otras personas, las que pueden ejercerla por mandato o representación legal. Art. 2446.- La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee. “El mandato puede ser expreso o tácito. Así, los de la familia, la gente de servicio, los locatarios, etc., tienen a este respecto, un mandato tácito o presunto.” (Nota al art. 2446) 3) Voluntad contraria, abandono, incapacidad o fallecimiento del representante La posesión se conserva aun cuando el mandatario o representante legal manifieste la voluntad de poseer a nombre propio. Subsiste, igualmente, aunque el representante abandone la cosa, falleciere o se tornara incapaz: Art. 2447.- La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión. 4) Error del representante sobre la persona del poseedor Art. 2448.- La posesión de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no sólo cuando la tienen por sí mismos, sino también cuando la tienen por otros que los creían


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verdaderos poseedores, y tenían la intención de tener la posesión para ellos. Para aclarar el artículo damos un ejemplo: me prestan un libro que es de una tercera persona sin que yo sepa esa circunstancia; en este caso la posesión del 3ro se conserva, aun cuando yo crea que el poseedor es quien me lo prestó. Art. 2449.- Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor. Cuando el tenedor muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la posesión pertenecía al causante. El fundamento de la norma se da en que el heredero no puede variar la causa de la posesión en que ha sucedido y continúa la de su autor con la calidad que ella tenía. 5) Impedimento transitorio en el ejercicio de la posesión [Remisión al principio de éste punto “Modos de conservación de la posesión” – discontinuidad de la posesión] 6) Pérdida: Corpus, animus, cuerpo y ánimo. Situaciones especiales La perdida de la posesión puede ser por causas absolutas, cuando el objeto se destruye o desaparece físicamente; o por causas relativas, cuando se abandona la posesión o ésta pasa a ser ejercida por otra persona. a) Pérdida por el OBJETO (CORPUS): Art. 2451.- La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra. Se trata de una causal de pérdida absoluta y se produce por: • Destrucción total de la cosa: desaparecido el objeto, desaparece la posesión. • Muerte del animal: desaparece la posesión y nace una nueva sobre los restos. • Transformación de la cosa en una de otra especie: la posesión nace en la cosa transformada. • Imposibilidad física de ejercer actos posesorios: ej. el lugar donde se encuentra la cosa pasa a ser inaccesible (fondo del mar). Art. 2452.- La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa. • Imposibilidad jurídica de ejercer la posesión por tornarse la cosa inidónea (fuera del comercio) Art. 2459.- Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio. b) Pérdida por VOLUNTAD del poseedor (ANIMUS): Ezequiel López Diez

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En realidad la voluntad del poseedor no basta para que la posesión se pierda; es necesario que haya un desprendimiento material del corpus, con el cual la manifestación de voluntad vaya unida. El acto puede ser unilateral o bilateral. Casos: • Abandono:

es el acto unilateral por el cual el sujeto se desprende

voluntariamente de la cosa con la intención de no poseerla en adelante. Solo puede ser hecho por persona capaz (art. 2454). La exteriorización de la voluntad debe ser clara, en caso de duda se presume que la cosa ha sido pérdida y no abandonada. • Tradición:

es el acto bilateral de entrega de la cosa con la intención de

transmitir la posesión (y no la mera tenencia). c) Pérdida por ACCIÓN de un TERCERO: Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre una misma cosa no pueden coexistir. Apenas la otra persona toma la posesión, hace cesar la posesión anterior. Los actos por los cuales un tercero puede desposeer, usurpar o intervertir la posesión de una persona no están permitidos, pero al ser la posesión un hecho, el Código Civil los contempla determinando las consecuencias; se tratará de una posesión viciosa, pero posesión al fin. Los modos en que un tercero puede despojar de la posesión son: • Desposesión violenta: Art. 2455.- La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer. •

Usurpación: Art. 2456.- Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó.

•

Interversión del título: Art. 2458.- Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.

Es decir, quien era mero tenedor se alza con la posesión cometiendo un abuso de confianza, y realiza actos exteriores manifestando su intención de privar de ella al poseedor originario. E) LA SIMPLE TENENCIA 1) Concepto Es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real.


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El elemento distintivo de la tenencia es el animus, que no corresponde al animus domini de la posesión sino que quien tiene la cosa lo hace con la intención de poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad corresponde a otro. Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna. Art. 2461.- Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa. La tenencia se distingue de la precariedad en que ésta última es revocable en todo momento por voluntad del concedente. La tenencia, en cambio, puede tener origen en un contrato que otorga un derecho personal con estabilidad en el tiempo. 2) Diversos casos: Tenencia absoluta La tenencia es absoluta cuando se descarta, por la naturaleza de la cosa, que exista posesión alguna. La naturaleza de las cosas radica en que se trata de cosas fuera del comercio. Generalmente está referida a las cosas que pertenecen al dominio público del Estado Nacional o de los Estados Provinciales y Municipales. El estudio de la tenencia absoluta corresponde hacerlo en el derecho istrativo. Tenencia relativa La tenencia relativa se subdivide en tenencia interesada (locatario, comodatario) y desinteresada (depositario y mandatario). Se diferencian por la posibilidad de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la cosa. El artículo 2462 del Código Civil hace una enumeración que no hay que considerarla taxativa, de los casos de tenencia: Art. 2462.- Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior: 1º Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario; Este inciso hace referencia a los tenedores interesados. 2º Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; Se refiere a los tenedores desinteresados 3º El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente; El inciso recepta el constituto posesorio. Ezequiel López Diez

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4º El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista; Poseedores que han dejado de serlo por haberse extinguido el derecho a poseer la cosa. 5º El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla; Poseedores que han dejado de serlo por serle negado el derecho a poseer en virtud de sentencia que ha declarado nulo su título. 6º El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro. Poseedores que han dejado de serlo porque han reconocido que el derecho de poseer corresponde a otro. 3) Adquisición Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna. Si bien la entrega de la cosa al tenedor no requiere de formalidades, muchas veces responde a las obligaciones asumidas en un contrato; las condiciones de entrega, en estos casos, estarán expresadas en él. Cabe aclarar que no se requiere la tradición en las formas abreviadas que consagra el artículo 2462 en los incisos 4to a 6to. En conclusión, los modos de adquisición de la tenencia son variados dependiendo generalmente de la causa por la cual el tenedor estaba anteriormente en posesión de la cosa. 4) Obligaciones del tenedor a) CONSERVAR LA COSA: Art. 2463.- El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa. Dependiendo de la causa que originó la tenencia será la responsabilidad del tenedor. No es lo mismo la responsabilidad del locatario que la del depositario. b) NOMBRAR AL POSEEDOR: Art. 2464.- Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee. Los requisitos que establece la norma para que surja la obligación son dos: Ezequiel López Diez

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1) haber sido demandado por un tercero 2) que la demanda lo sea en razón de la cosa Si el tenedor no cumple con la obligación es pasible de la sanción que señala el artículo y además, en el caso de reivindicación, debe indemnizar al reivindicante de cualquier perjuicio resultante, si ha actuado de mala fe. c) RESTIUIR LA COSA: Art. 2465.- Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa. La obligación de restituir la cosa surge de la naturaleza del contrato o de las cláusulas establecidas por las partes. Art. 2467.- La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos. 5) Derecho de retención El deber de conservar la cosa puede poner al tenedor en situación de efectuar gastos con dicho fin. En este caso el Código Civil no solo da derecho a reclamarlos, cuando son gastos o mejoras necesarias, sino también da derecho al tenedor a retener la cosa hasta ser indemnizado. Art. 2466.- Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor. Hay que remarcar que solo procederá este derecho cuando se traten de gastos o mejoras necesarias. FIN BOLILLA 3


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BOLILLA 4 PROTECCION DE LAS RELACIONES POSESORIAS A) ANTECEDENTES. 1) Fuentes del Código Civil argentino 2) Antecedentes históricos: a) Derecho romano: los interdictos En los primeros tiempos de Roma hubo una sola clase de propiedad, la que estaba protegida por las acciones petitorias. Los fundos itálicos podían ser objeto de este tipo de propiedad. Los territorios provinciales, las tierras de conquista, pertenecían solo al Estado que podía adjudicarlas a particulares para su explotación, pero sin otorgarles la propiedad. Estos particulares podían ser inquietados en su ocupación y, en tal caso, no podían recurrir a las acciones directas, que sólo competían a quienes alegaban derechos civiles. Para proteger estas ocupaciones se confirieron acciones útiles otorgadas por el pretor, que vienen a dar nacimiento a este tipo de protección. Junto al procedimiento ordinario se desarrolló un sistema de tutela dada por el pretor. El procedimiento ordinario se desenvolvía en dos fases. La primera ante el pretor, y la segunda ante el juez. La primera etapa que se desarrollaba ante el pretor, culminaba con la expedición de una fórmula dirigida al juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un juego de acciones y excepciones. Pero a veces los procesos terminaban en la primera fase con la expedición de un decretum o interdictum (los primeros ordenaban, los segundos prohibían), que podían tener carácter temporal. Si la orden del pretor tenía carácter general se llamaba edictum, y cuando estaba referida a un caso determinado entre las partes interesadas se llamaba interdictum. Podemos definir este último como una orden basada en una causa personal a las partes, generalmente de carácter prohibitivo, dictada por el pretor en virtud de su imperium, a solicitud de parte interesada, para hacer cesar un acto dañoso ejecutado en perjuicio del solicitante. Los interdictos cuando se refieren a la posesión, se identifican con las acciones posesorias. Tienen por fundamento la posesión y por finalidad protegerla. c) Derecho canónico: el “remedium spolii” En la Edad Media surgió un nuevo remedio procesal. El conflicto que se producía muchas veces entre el poder temporal (príncipes) y los obispos, cuando estos últimos eran sometidos a juicio y despojados de sus bienes, hacía que el enjuiciado tuviera escasas posibilidades de defensa frente al embate de príncipes poderosos o motivaba que los procesos se dilataran enormemente. El obispo enjuiciado y despojado podía oponer ante el juez la exceptio spolii, excepción destinada a paralizar la causa pero que no procuraba la restitución de la cosa. El juez suspendía los procedimientos referidos al enjuiciamiento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitución por la vía correspondiente. Más adelante estos remedios se amplían extendiéndose también a las causas civiles, y se generalizan de modo que pueden invocarlos también los particulares poseedores, y aun los simples tenedores. Estos antecedentes son el germen de la acción de despojo, articulada por nuestro Código Civil.


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3) Antecedentes inmediatos: b) Derecho francés El sistema francés se organiza sobre la base de dos acciones: a) La compilainte: acción posesoria propiamente dicha que sólo ampara a los verdaderos poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exenta de vicios, pública, pacífica, continua, inequívoca y no interrumpida, agregaba el de la anualidad, recogido por nuestro Código Civil. b) La reintegrande: destinada a proteger a quien ha sido despojado con violencia, reconoce con su nombre su origen en el remedium spolii del derecho canónico, pudiendo ser invocada por el poseedor actual, aun vicioso, y por el tenedor, contra el despojante; pero no prejuzga respecto de la existencia de posesión anual ni sobre la propiedad. c) Derecho español Organiza un complejo sistema que ha sido receptado por nuestros principales códigos de procedimientos. Los cuatro interdictos: a) de adquirir, b) de retener, c) de recuperar y d) de obra nueva; tenían procedimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza de cosa juzgada material. A éstos se agregaba el de obra vieja o ruinosa. d) El Esbozo de Freitas La protección de la posesión está limitada a los inmuebles. Se protegía solo al poseedor y se estructuraban dos acciones: a) Acción de despojo: comprende a los casos de desposesión violenta, clandestina y mediante abuso de confianza, y compete al poseedor, aun vicioso. b)

Acción de manutención: dada al poseedor no vicioso respecto de quien realiza

actos de turbación. En el Esbozo el requisito de anualidad no está previsto, se protege la posesión actual. B) FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA Al poseedor o tenedor se lo puede excluir absolutamente de su relación con la cosa o se lo puede inquietar, o turbar. En el primer caso el remedio tendrá que tender a la recuperación de la relación perdida, en el segundo, al mantenimiento pacífico de la relación, haciéndose cesar la molestia o perturbación. 1) Teorías absolutas Las teorías absolutas son aquellas que encuentran el fundamento de la protección posesoria en la posesión misma. a) TEORIAS DE LA VOLUNTAD: toman como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser protegida aun antes de haberse afirmado como justa. La coacción y la violencia ejercidas contra la voluntad de una persona jurídicamente capaz, al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida. b) TEORIA DE SALEILLES: pone el acento en los valores económicos y sociales de la posesión. Considera a la relación posesoria como un complejo de elementos integrantes de la situación económica y social de quien la ejerce, la que es protegida aun antes de que se estatuya su legitimidad. Todo el que usa en paz y como dueño los bienes del mundo, llena una función útil en sí, buena para él y para el grupo social a que pertenece. 2) Teorías relativas. a) Concepto Estas teorías encuentran el fundamento de la protección posesoria en otras instituciones ajenas a la posesión. Ezequiel López Diez

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b) Teoría de Savigny Llamada también teoría de la interdicción de la violencia, sostiene que no siendo la posesión un derecho, el ataque contra ella no constituye en sí mismo un acto contrario al derecho, pero puede llegar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquiera. La turbación de la posesión supone un acto de violencia dirigido contra la persona del que posee y toda violencia contra la persona es contraria al derecho. En esa ilegitimidad es donde se encuentra el motivo de la ley para la protección. Teoría de Rudorff Este discípulo de Savigny encuentra en el ataque al orden público y en la alteración de la paz social que la pretensión de hacerse justicia por sí mismo implica, la razón por la cual se protege al poseedor. Teoría de Ihering La protección de la posesión la brinda la ley como complemento de la protección de la propiedad. La posesión es normalmente la forma más común de exteriorizar la propiedad. Su protección no se realiza en consideración a ella sino en función de esa exterioridad. Con ello se facilita la defensa al evitar que el propietario tenga que producir la prueba de su derecho. Es claro que esto trae como consecuencia la protección también de quien no es propietario, observado por Ihering como un “fin no querido por la ley” pero que trae considerables ventajas al sistema. 4) En nuestro Código: principio consagrado por el art. 2468 Art. 2468.- Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales. Es un principio general del derecho el que establece que nadie puede hacer justicia por mano propia. El Estado ejerce el monopolio de la justicia y por lo tanto declara proscrita la posibilidad de justicia privada. La norma del artículo recoge este principio general, y es en él donde vemos que el legislador fundamenta la protección posesoria. Interpretando contrario sensu el artículo se puede establecer que: cuando no media oposición, quien tiene un derecho a poseer puede tomar la cosa, sin necesidad de demandarla ya que el artículo establece esa necesidad “en caso de oposición”. Debemos complementar la norma del artículo con el artículo siguiente: Art. 2469.- La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. La palabra “arbitrariamente” no salva a las turbaciones que no fueran arbitrarias (ej. consolidación de la posesión por anualidad), sino que debe ser entendida como toda turbación que se realice de propia autoridad, es decir, por defensa privada y sin recurrir a las vías legales. A continuación analizamos el concepto de turbación.


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ATAQUES A LAS RELACIONES REALES 5) Turbación: Concepto y requisitos Art. 2496.- Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor. No toda molestia que se provoque respecto de la cosa poseída representa una turbación. Para que exista turbación es necesario que el agente tenga propósitos de poseer o de limitar la posesión de quien la ejerce. Si realiza actos que signifiquen un daño o un desmedro de la posesión, pero que no tienen dicha finalidad, la vía indicada es la de invocar una acción personal de daños y perjuicios y no una acción posesoria, ya que la posesión no ha sido afectada (art. 2497): Art. 2497.- Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo. Esos actos, para que sean turbatorios, requieren un efecto limitado, en el sentido que no deben excluir al titular en forma absoluta, pues de lo contrario involucrarían una desposesión, variando el tipo de lesión y por lo tanto el remedio posesorio invocable. Exclusión absoluta no significa exclusión total. La exclusión puede ser absoluta y parcial a la vez. Por ejemplo: poseo una extensión de 20 hectáreas y alguien me excluye en forma absoluta de una porción menor (ej. dos hectáreas); en tal caso existe desposesión (no turbación) absoluta y parcial. Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el terreno, usándolo o ejerciendo de hecho actos que impliquen en la práctica una servidumbre (ej. sacar aguas, hacer pacer al ganado), estamos en presencia de una turbación. Se descartan, también como turbaciones arbitrarias, aquellas nacidas en un estado de necesidad transitorio (ej. extraigo agua para apagar un incendio). 6) Desapoderamiento: a) Concepto Habrá desposesión cuando alguien ejerciere, con la intención de poseer y contra la voluntad del poseedor, actos posesorios de los que resultase una exclusión absoluta del poseedor. El poseedor excluido de su posesión debe ser el poseedor stricto sensu (no el tenedor), es decir, aquel que tiene los dos elementos esenciales de la posesión: corpus y animus domini. Basándonos en éste requisito no se considera desposeído al poseedor con posesión viciosa. Quien es desposeído puede ejercer la acción de recuperar. b) Distinción entre desposesión y despojo La acción de despojo, denominada también interdicto de recobrar, es la pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble del que ha sido total o parcialmente despojado, reclama judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia. Para que proceda esta acción, se requiere: 4) que quien la intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble 5) que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con violencia o clandestinidad La finalidad específica de la acción de despojo consiste en obtener un pronunciamiento judicial mediante el cual se logre retrotraer las cosas el estado de hecho anterior al despojo parcial o total


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que lo motivo, imponiendo al autor de dicho despojo, la inmediata restitución de la cosa a su poseedor o tenedor. Se fundamenta en último término, en el principio general de derecho, de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Previene la violencia. Tradicionalmente se lo reconoce como una medida de carácter policial. No es una acción posesoria propiamente dicha, así como tampoco una acción real fundada en una presunción de propiedad, sino una disposición de orden público destinada a restablecer el orden alterado. Ampara el nuevo hecho de la tenencia; es un recurso urgente y sumario, dado contra quien perturba con violencia o clandestinidad la posesión, cualquiera sea el tiempo que éste haya durado o su origen. La diferencia entre la acción de despojo y la acción de recuperar (desposesión) radica en que en esta última se protege el corpus y el animus domini del poseedor de buena fe, mientras que en la acción de despojo sólo se protege el corpus, lo que permite que pueda valerse de él cualquier tipo de poseedor, aun el vicioso. Art. 2490.- Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad. Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe. C) DEFENSA EXTRAJUDICIAL 1) Principio general aplicado: La defensa extrajudicial de la posesión es la aplicación en el campo posesorio, del principio de la legítima defensa por la persona que sufre una agresión, y exige los mismos presupuestos. El Estado tiene a su cargo la protección de los derechos de los particulares, por lo tanto a éstos les está vedado, en principio, hacerse justicia por mano propia. Pero este principio tiene excepciones. Debe distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de cosas existentes frente a una agresión, y la violencia ofensiva. La primera está permitida bajo ciertas condiciones, mientras que la segunda se encuentra proscripta. En cuanto a los fundamentos de la defensa y la protección de la posesión, el Código Civil legitima la defensa de un estado de hecho: Art. 2470.- El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa. 2) Requisitos Las dos situaciones que se permiten defender extrajudicialmente son: Ezequiel López Diez

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1) quien aún no ha sido desposeído y repulsa la fuerza de quien lo intenta desposeer 2) quien ya ha sido desposeído y se apresta a recobrar la cosa Para ambos casos, los requisitos que establece el artículo 2470 son: a) Legitimación activa: poseedor, aún vicioso, y tenedor, interesado o desinteresado. También quienes tengan la cosa por un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad. b) La agresión debe ser ilegítima c) Racionalización o proporcionalidad de los medios defensivos d) Responsabilidad de quien se defiende por las consecuencias de su exceso en la defensa. e) Imposibilidad de evitar el despojo por vías legales (tardanza de la justicia ante la inminencia de la agresión) ACCIONES POSESORIAS 3) Naturaleza jurídica Siendo la posesión un hecho, el ordenamiento jurídico otorga a quien la ejerce el derecho de permanecer en ella y de protegerse de los ataques inferidos. Las acciones posesorias son los medios de excitar el órgano jurisdiccional, a los fines de obtener la protección del Estado para mantener o recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho de poseer. Las acciones o interdictos policiales, apuntan a preservar los valores que hacen a la convivencia social: orden, paz, seguridad, prohibición de violencia, etc. Los interdictos posesorios constituyen un remedio policial, urgente y sumario de situaciones también urgentes. Tramitan por el procedimiento establecido para el proceso sumarísimo; se conceden al poseedor y al simple tenedor. Las acciones posesorias, en cambio, tramitan por el procedimiento establecido para los procesos sumarios, y se conceden exclusivamente al poseedor anual y no vicioso. La legitimación para obrar es la calidad del sujeto que lo habilita a intervenir en la litis asumiendo el rol de actor (activa) o demandado (pasiva). El efecto reipersecutorio es la posibilidad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre; puede ser amplio o erga omnes (contra todos), o restringido, en manos de las personas que determine la ley. En materia de protección posesoria dos constantes se dan en el juego de las legitimaciones para obrar y el ámbito de conocimiento del juez, con relación a los efectos reipersecutorios y a la extensión de la cosa juzgada, respectivamente: 1) a una legitimación activa más restringida corresponde un efecto reipersecutorio más amplio y viceversa. 2) el conocimiento del juez en el proceso puede encontrarse limitado o restringidas también las medidas de prueba de que puedan valerse las partes, o las defensas o excepciones que puedan esgrimir. En tal caso, cuando el ámbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se encuentran restringidos (juicios sumarios), es también restringido o desaparece el efecto de cosa juzgada de la sentencia. Al contrario, a un mayor ámbito de conocimiento y amplitud de debate y prueba(juicios plenarios), corresponde un más amplio efecto de la cosa juzgada. En las acciones posesorias propiamente dichas la legitimación activa es restringida y el efecto reipersecutorio erga omnes; en las acciones policiales la legitimación activa es amplia y limitado el efecto reipersecutorio. Las acciones posesorias se tramitan por juicio sumario: Art. 2501.- Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales. Ezequiel López Diez

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4) Clasificación Combinando los factores del apartado anterior, podemos elaborar un sistema de protección judicial que contemple: a) Una acción posesoria de mantener que proteja al poseedor contra turbaciones que impliquen excluirlo de la posesión (ACCION POSESORIA PROPIAMENTE DICHA) b) Una acción posesoria de recuperar que ampare al poseedor contra actos de desposesión absoluta c) Una acción policial o interdicto de retener que ampare al poseedor o tenedor contra turbaciones d) Una acción policial o interdicto de recobrar que ampare al poseedor o tenedor contra actos de desposesión absoluta Paralelamente a ellas se legisla la acción de obra nueva que podrá tener carácter autónomo o adoptará las connotaciones de mantener, si las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor, o de recuperar si las obras se están realizando en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la acción. Excediendo de este sistema tenemos que mencionar: 1) el interdicto de adquirir; que no es posesorio porque no tiene por fundamento la posesión sino por finalidad adquirirla 2) la acción de obra vieja o de daño temido que puede ser ejercida también por quienes puedan sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o no, una relación con la cosa Extrajudiciales (2470)

para mantener o recobrar Técnicas o prop. dichas

Policiales Defensas

Acciones

Posesorias

Obra nueva

De mantener (2495-2487) De recuperar (2487) De mantener (2469) De recuperar (2490) Terrenos que no son del poseedor – mantener (2499) Sobre terrenos del poseedor se juzga como despojo (2498)

Extraposesoria s

De obra vieja o daño temido (2499)

5) Relación con los interdictos posesorios procesales Ya hemos distinguido entre las acciones posesorias y los interdictos posesorios (acciones policiales), pero la doctrina se divide al momento de considerar su aplicación legal. El problema se suscita en preguntarse si los interdictos legislados en los códigos procesales son remedios distintos de los instituidos en el Código Civil, o representan la regulación procesal de los mismos. Ezequiel López Diez

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Aunque cronológicamente se pueda sostener que la estructuración de los interdictos precedió, en cuanto a sus antecedentes históricos, al Código Civil (ver “antecedentes: Derecho Español”), una vez sancionado éste, debe considerarse que los interdictos de los códigos de procedimientos se convirtieron, automáticamente, en regulaciones de las acciones posesorias, y son inconstitucionales en todo cuanto contradicen esas acciones, pues las provincias no tienen potestad para modificar o ampliar la legislación de fondo. 6) Prohibición de acumular el posesorio y el petitorio En principio la existencia del título referido al derecho de poseer, sólo tiene aplicación para calificar de legítima a la posesión y como punto de referencia para determinar la buena fe, pero ni el título, ni siquiera la buena fe, son exigibles para intentar las acciones posesorias (art. 2473 in fine). La posesión nada tiene de común con el derecho de poseer; será inútil la prueba del derecho de poseer en las acciones posesorias. Congruente con esta posición el legislador establece el principio de que el juicio petitorio y el posesorio no son acumulables: Art. 2482.- El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real. Las acciones petitorias protegen los derechos reales; las posesorias, la posesión de éstos mismos derechos. Los efectos que surgen de ésta disposición son: a) Art. 2484.- Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado. b) Art. 2485.- El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la demanda; c) pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión anteriores a la demanda. d) Art. 2486.- El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él. Estas condenaciones incluyen la restitución de la cosa, las costas y honorarios del juicio, etc. e) El demandante en juicio petitorio puede accionar por turbaciones posteriores, excepto en el caso de reivindicación.


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Pero el efecto más importante es el que establece el final del artículo 2482; quien intenta acción real pierde el derecho de intentar las acciones posesorias, salvo respecto de las turbaciones posteriores. El fundamento para este principio radica en el carácter de los dos tipos de acciones. Las acciones posesorias siempre tienen carácter provisional, mientras que las petitorias lo tienen definitivo; por lo tanto quien escoge el remedio definitivo no puede luego intentar revisión a través del remedio provisional. La sentencia que recae en el juicio petitorio es siempre irrevisable, una vez firme. D) ACCIONES POSESORIAS POLICIALES Constituyen remedios rápidos destinados a preservar la paz y el orden público, protegiendo al corpus posesorio ya sea contra turbaciones arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien sea poseedor (stricto sensu) o propietario. Su base y fundamento se encuentra en el principio que proscribe la justicia privada o por mano propia. Por su naturaleza son acciones judiciales que se deben plantear ante el órgano jurisdiccional competente, estando reguladas en los códigos procesales bajo el nombre de interdictos posesorios. Al igual que las acciones posesorias responden: 1) contra actos de turbación: ACCION POLICIAL DE MANTENER 2) contra actos de despojo: ACCION POLICIAL DE RECOBRAR Efectos de la sentencia El carácter sumarísimo del procedimiento, con restricción en la prueba y en la alegación que limitan a su vez el conocimiento del juez, hace a la sentencia de carácter provisional sin efectos de cosa juzgada, pudiendo ser revisada la decisión por vía del plenario posesorio o del juicio petitorio, en su caso. ACCIONES POLICIALES EN PARTICULAR 1) ACCION POLICIAL DE MANUTENCION: Objeto: - proteger la posesión, aún viciosa, y la tenencia interesada (locatario) y no la desinteresada o la de quienes tienen un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad - frente a turbaciones arbitrarias - aunque emanen de quien sea titular de un derecho real o de un derecho emergente de la posesión - se protege a la posesión, aun viciosa, y a la tenencia interesada Legitimación activa: todos los que tengan una relación con la cosa, excepto: tenedores desinteresados o quienes detenten la cosa por un vínculo de hospedaje u hospitalidad y por vínculo de dependencia Legitimación pasiva: el autor de la turbación y sus sucesores mientras persistan en sus actos turbatorios 2) ACCION DE DESPOJO O DE RECOBRAR: Objeto: - restitución de la cosa - por desposesión violenta, clandestina o por abuso de confianza - se protege a la posesión, aun viciosa, y a la tenencia interesada (no la desinteresada o la de quienes tienen un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad) - se aplica a los inmuebles y a los muebles Legitimación activa: todo poseedor, aún vicioso, sin obligación de poseer título alguno Legitimación pasiva: el que detente la cosa con ánimo de poseerla o tenerla para sí y el cómplice en el hecho del despojo Efecto reipersecutorio: no tiene efecto reipersecutorio, excepto contra el sucesor universal (porque sustituye al causante en su persona y bienes) y contra los cómplices


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ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS 4) Legitimación activa y pasiva La legitimación activa corresponde únicamente a los poseedores en sentido estricto, es decir aquellos que tienen la cosa con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (comprende también a los derechos reales que se ejercen por la posesión y no sólo al dominio). 5) Requisitos Art. 2473.- El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias. a) Carencia de vicios: Del art. 2473 surge el requisito de la ausencia de vicios. Pacífica: correlativamente con el art. 2473, el artículo 2478 establece: Art. 2478.- Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas. La violencia puede ser física o moral. No debe confundirse la violencia como vicio del título con la que vicia la posesión. El título (ej. el contrato traslativo de la propiedad) puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la posesión. El título es entonces rescindible, pero la posesión no dejaría de ser protegida por la acción posesoria, si exenta de violencia, hubiese durado un año reuniendo los otros caracteres requeridos por la ley. Pública: establece el art. 2479 Art. 2479.- Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública. Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una posesión válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida tiene por objeto establecer la presunción de que los actos han sido conocidos por él. Los actos posesorios son reputados públicos o clandestinos, más por razón de la facilidad con que han podido ser conocidos que por razón del número de testigos que los han presenciado. Así, los actos posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos. No precaria: al respecto se refiere el art. 2480: Art. 2480.- La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario. La precariedad no es un vicio en sí; se aplica a toda concesión que no es hecha a título de propietario, a toda concesión en la cual los derechos de propiedad son reservados al que ha concedido la tenencia o posesión de la cosa. Cuando el precarista (ej. usufructuario) intervirtiendo el título se alza con la posesión, es un poseedor vicioso por abuso de confianza.


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b) Anualidad: posesión continua y no interrumpida El poseedor debe cumplir con el requisito de anualidad de su posesión (art. 2473), sin haber sufrido interrupciones (art. 2481): Art. 2481.- La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida. Pero no se requiere la necesidad de la anualidad de la posesión cuando ninguna de las posesiones que se enfrentan logran la antigüedad de un año (art. 2477): Art. 2477.- La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión. Es decir que, ante una posesión actual y una posesión anual, en la acción posesoria propiamente dicha triunfa la anual. Si ninguna de las posesiones tiene la antigüedad de un año, la anualidad pierde total relevancia, dado que ninguna de las partes podrá esgrimirla. CONTINUIDAD: no debemos confundir la discontinuidad de la posesión, con la interrupción de la posesión. Una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, ya sea el hecho del poseedor (ej. el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario) o el hecho de un tercero (ej. una desposesión o una citación a juicio). A los efectos de la continuidad es necesario que medien actos que la exterioricen y no existan otros que impliquen abandono de la posesión. NO INTERRUPCIÓN: la interrupción puede emanar de actos del propio poseedor o de un tercero. Puede ser de carácter civil (reconocimiento o demanda judicial) o natural (hechos turbatorios o de desposesión). Cuando la posesión es anual no puede ser interrumpida por actos aislados; puede serlo solamente por una posesión que dure un año y no interrumpida. Cuando la posesión no es anual es interrumpida por actos (aun aislados) que impidan al poseedor gozar de la cosa (turbación o desposesión), y que son ejecutados con animo de poseer. ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS EN PARTICULAR Luego de haber dado los caracteres generales, vemos los dos tipos de acciones posesorias (prop. dichas): 1) ACCION POSESORIA DE MANTENER: Objeto: - mantener la posesión contra actos de turbación efectuados contra la voluntad del poseedor - con intención de poseer por un tercero - sin que resulte una exclusión absoluta del poseedor - se aplica a inmuebles y a muebles Legitimación activa: poseedor anual o actual (según el tipo de interrupción) Legitimación pasiva: autor de la turbación (sucesores universales o singulares en la medida que prosigan o insten en los actos de turbación) Efecto reipersecutorio: en acciones conservatorias o de manutención el accionante no ha sido excluido de la posesión, por ello no se puede hablar de efectos reipersecutorios 2) ACCION POSESORIA DE RECUPERAR: Objeto: - recobrar la posesión perdida - por desposesión absoluta Ezequiel López Diez

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- se aplica a inmuebles y a muebles Legitimación activa: ídem anterior Legitimación pasiva: el que detente la cosa con ánimo de poseer para sí Efecto reipersecutorio: es amplio, pero no llega a ser erga omnes. Se detiene ante el sucesor particular de buena fe en la posesión de cosas muebles no robadas ni perdidas (2488), y ante los sucesores particulares de buena fe de inmuebles (2491) E) ACCIONES DE OBRA NUEVA 1) Concepto Se trata de una acción autónoma a la cual el Código Civil legisla haciendo remisión según el caso de que se trate, a la acción de mantener o a la de despojo. El procedimiento de éste tipo de acciones puede adoptar el carácter de las defensas ordinarias posesorias, o pueden sustanciarse como acciones policiales según el caso. 1. Obra nueva en terrenos del poseedor afectado Art. 2498.- Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo. La obra nueva puede consistir tanto en construcción comenzada en inmuebles del poseedor, como en destrucción de las obras existentes. Si la obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante, esto significa una intromisión en su propiedad o posesión. Por ello el Código Civil asimila esta variante a la acción de despojo, aunque la intromisión no excluya en forma absoluta al titular. Es irrelevante que la obra cause un perjuicio al poseedor o un beneficio al innovador. Objeto: - restablecimiento de las cosas al estado anterior - se aplica solamente para inmuebles Legitimación activa: poseedor de un inmueble Legitimación pasiva: persona que ha comenzado la obra o destruido la existente 2. Obra nueva en terrenos que no son del poseedor Art. 2499.- Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. ... La situación es distinta a la anterior, en este caso quien construye en su propio terreno afecta con la obra la posesión de otra persona. Los requisitos son: a) obra iniciada pero no terminada (si estuviese concluida la acción pertinente es la de mantener) b) realizada en inmueble que no sea del accionante c) que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesión d)

que implique un beneficio para el agente (se discute sobre la necesidad de este requisito) Ezequiel López Diez

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Los efectos de la acción están dados por el artículo 2500: Art. 2500.- La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho. Objeto:

- suspensión de la obra durante el juicio y eventual sentencia de deshacer si se triunfa - recae sólo sobre inmuebles Legitimación activa: ídem al anterior Legitimación pasiva: autor de la obra, sea o no poseedor del terreno donde la realiza DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO Art. 2499.-... Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. Naturaleza jurídica Se trata de una acción extraposesoria ya que su ejercicio no depende de una relación con la cosa. Es también una acción cautelar y por ese carácter tiene efecto provisional. Se dejan libradas al juez las medidas cautelares a adoptar, las que podrán ser materiales o jurídicas. Conflicto con el art. 1132 La figura es incluida por la ley 17711 al final del artículo 2499. Se critica a este artículo por su oposición con la regla del artículo 1132 que prohibe al propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, a pedir al dueño de éste cualquier tipo de garantía por el perjuicio eventual que pueda causarle: Art. 1132.- El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio. La solución a este conflicto radica en el tipo de daño a que se refieren las dos normas. En el artículo 1132 se trata de un daño hipotético, fundado en apreciaciones subjetivas. En el art. 2499 el daño que se tema no debe ser hipotético, el temor no puede ser un sentimiento fundado en apreciaciones puramente subjetivas. El riesgo debe ser grave y probable. El daño no debe haberse producido. Efectos Por su naturaleza cautelar, la acción debe cesar apenas el peligro o riesgo desaparezca o se instaure la acción correspondiente. Objeto: persona

- preservar el bien del accionante de un daño que le puede provocar el bien de otra - la cosa que amenace daño debe ser (según la mayoría de la doctrina) un inmueble


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- el objeto amenazado es amplio (inmuebles, muebles, bienes o atributos de la persona como la salud) Legitimación activa: Legitimación pasiva:

es amplia y compete a todo el que tema un daño en sus bienes, cuando no se encuentra remedio por otra vía (ej. restricciones al dominio en interés recíproco de los vecinos) propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño y sigue a la cosa en manos de quien se encuentre

F) ACCIONES POSESORIAS EN MATERIA DE MUEBLES 1) Fundamentos Conviene recordar lo que el Código Civil establece acerca de la posesión de cosas muebles: Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. a) Del texto original del Código Civil Establecía el artículo 2488 del texto original del Código Civil que las cosas muebles no pueden ser objeto de la acción de despojo. Al despojado de cosas muebles correspondía solamente la acción civil de hurto u otra semejante. El fundamento de la exclusión en la protección de las cosas muebles era dado en la nota del artículo 2488: “Respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale por el título: siempre será indispensable entablar acción de dominio.” b) De la reforma al art. 2488 La ley 17711 y 17940 modifican el texto original del art. 2488, el cual queda redactado: Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas. El artículo 2491, reformado por ley 17711, al referirse al efecto de la acción de despojo, también elimina la restricción solamente a los inmuebles: Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe. FIN BOLILLA 4


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Bolilla 5 Publicidad Registral CONCEPTO: La publicidad es la exteriorización o difusión de una situación que interesa al derecho, de modo que su conocimiento sea asequible a todos los integrantes de una comunidad, o al conjunto de ellos que tengan o puedan tener un interés determinado en dicho conocimiento. La publicidad registral es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situación jurídica real y que persigue como finalidad primordial la protección del crédito y la seguridad del tráfico jurídico. En materia de derechos reales resulta esencial para determinar la oponibilidad y la eficacia respecto de terceros. Son caracteres de la publicidad: 1) exteriorización o difusión de una situación jurídica 2) asequibilidad o cognoscibilidad de la información 3) eficacia y oponibilidad de la situación jurídica objeto de la publicidad 4) finalidad de tutelar los derechos y la seguridad del tráfico FUNDAMENTO: El ordenamiento jurídico organiza una gran variedad de registros. Todos tienden a acumular una información, organizándola para que pueda ser consultada mediante requerimiento de informes, certificaciones y testimonios que acrediten las situaciones jurídicas registrales. En el tema específico de la registración de cosas y derechos reales, el fundamento radica en dos principios fundamentales: a) PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD ESTÁTICA: se procura evitar que se produzca un detrimento en la situación patrimonial de una persona sin la concurrencia de su voluntad. Es la seguridad que debe tener el titular de un derecho de que éste no se podrá extinguir o menoscabar si él no renuncia, trasmite o restringe mediante un acto jurídico con esos fines. b) PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD DINÁMICA O DEL TRÁFICO: procura evitar que una persona que ha resultado favorecida por una modificación de una situación jurídica pueda perjudicarse, al quedar sin efecto dicha modificación, cuando hay fallas que afecten la cadena de transmisiones destinada a convertirla en titular de derecho o de esa modificación en la relación patrimonial. NATURALEZA: La publicidad es una exteriorización de la voluntad dirigida a la generalidad, con independencia de su recepción por los terceros, destinada a dar a conocer una situación jurídica. OBJETO: El objeto de la publicidad es: a) el bien o cosa sobre los que recaen los derechos b) el derecho real en sí c) el negocio jurídico que se celebra sobre determinada cosa y que sirve de título (causa-fuente) d) el documento en que se plasma ese negocio indispensable para su validez o exigido para su acreditación (titulo formal) DERECHOS O BIENES REGISTRABLES: no sólo los bienes inmuebles son susceptibles de registración. En nuestro tiempo existen bienes y derechos que por su trascendencia económica son objeto de registración.


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A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1) Origen y evolución: EGIPTO: en Egipto el Registro en sus orígenes se relaciona con el interés fiscal para el control y percepción del impuesto inmobiliario, pero guarda una estrecha vinculación con la documentación necesaria para acreditar la titularidad. Existían los grafeias que eran escribanías en las aldeas; y en las ciudades las agoranomeias. Estos organismos se caracterizaban por hacer una investigación sobre la legitimación del enajenante, registrándose luego los documentos a los fines impositivos. El acto de inscripción se denominaba anagrafe o katagrafe. Para la adquisición de la propiedad el número asignado por la oficina era prueba fehaciente del cambio de titularidad. La influencia romana produce una centralización en las denominadas bibliotecas, desapareciendo los índices existentes en las aldeas. Los documentos de enajenación sólo podían ser otorgados previa expedición de un permiso (especie de certificado) sobre la base de un examen del Registro. Este permiso acreditaba la titularidad del enajenante y era una condición esencial para el otorgamiento de la escritura. ROMA: La ceremonia de la mancipado era una especie de venta simbólica que se realizaba en presencia de testigos y con otras formalidades como la balanza (aes) y una fórmula que debía decir el enajenante para la transmisión. La mancipado no sólo constituía una solemnidad para la transmisión del derecho civil sino que poseía el efecto de dar certeza a la transmisión y de tutelar la buena fe de los terceros. Pero la mancipado estaba reservada sólo a una categoría de objetos y a una calidad de sujetos. Surge así, la in iure cesio que, a diferencia de la mancipado resultó abierta y se extendió a toda clase de cosas y derechos. Por medio de la in iure cesio se realizaba un proceso de reivindicación ficticio y sometido voluntariamente por las partes al magistrado. Tenía naturaleza solemne ya que debían cumplirse las formalidades establecidas por el procedimiento de las acciones de la ley. El enajenante se allanaba a la demanda y el magistrado confirmaba el derecho del demandante. La in iure cesio resultó un expediente apto para la publicidad de los derechos. Estas formas de transmisión comienzan a decaer, pasándose a un régimen de publicidad asistemática con base en la tradición. DERECHO GERMÁNICO: distingue el negocio referido a la transmisión de la propiedad (contrato de enajenación) del acto de entrega de la posesión a través de la investidura llamada gewere. Por este instituto se agrega al título de transmisión la investidura formal con el efecto de que la persona que recibe, aún cuando no lo haya hecho del verdadero propietario, quede protegida contra el anterior propietario o cualquier otro que invocase derechos sobre el bien si no lo hubiera hecho en tiempo propio. La gewere tenía dos momentos complementarios entre sí: a) la recepción por el adquirente, en forma simbólica, de un objeto que formara parte del objeto (rama, tierra, césped, etc.) b) el abandono de la gewere, que se simbolizaba mediante una ceremonia por la cual el tradens saltaba el obstáculo que representaba el límite (cerco, tapia) La gewere fue sustituida paulatinamente por una investidura semejante a la in iure cesio; terminó siendo un pleito ficticio con gran eficacia, debido a la documentación garantizada por el tribunal interviniente.


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Más adelante la transmisión fue itida por entrega de documentos que acreditaran el negocio celebrado por influencia del derecho romano. Como consecuencia de la recepción del derecho romano se estableció la libertad de forma en los negocios sobre inmuebles y la traditio ganó espacio como modo de publicidad, y los registros quedaron reducidos a meros registros prendarios o de gravámenes. 2) LOS REGISTROS. Aparición Clasificación: Debido a la amplia variedad de principios que inciden en la materia registral, se torna imposible elaborar una clasificación completa de los sistemas registrales. Estos principios se adoptan independientemente o con diferencias de matiz; la combinación de los mismos da una gama enorme de soluciones, de las cuales el legislador escoge la que mejor se adecue a las circunstancias sociopolíticas y económicas de la comunidad a la cual están destinadas. Según que punto de vista abordemos, los sistemas registrales se pueden clasificar: PUNTO DE VISTA REGISTRO FOLIO REAL: se toma las cosas PERSONAL O CAUSAL: se toma matriculadas. Cada inmueble con al sujeto titular del derecho real. En Base de una ficha en la que se inscriben los un índice alfabético figuran los actos que inciden sobre su estado titulares. Se van ingresando los referencia jurídico. documentos que modifican los derechos de los titulares. CONSTITUTIVO: la inscripción DECLARATIVO: la mutación real es la que produce la mutación real. se produce fuera del registro y luego Incidencia de Existe una simultaneidad entre se introduce en él. La transmisión es registración inscripción y transmisión. Se es un antecedente necesario para la propietario porque se está inscripto inscripción. El sujeto inscribe en el registro como tal. porque es propietario. DE INSCRIPCIÓN: se toman los DE TRANSCRIPCIÓN: el Procedimiento de datos esenciales del documento, sin documento se transcribe registración dejar copia fiel. íntegramente en los libros.

Efectos

CONVALIDANTE: hace plena

NO CONVALIDANTE

fe y es inatacable tanto

Informativo: para consulta de

para terceros como para las archivos. partes.

Calificación registral (alcance de las atribuciones del registrador) Eficacia

Probatorio: efecto asignado por ley. Oponibilidad: ante terceros

AMPLIA: para registros con mayor efecto convalidante. El registrador debe estudiar los aspectos relacionados con la validez sustancial y formal de la transmisión o constitución del derecho. FE PÚBLICA: presunción iure et de iure

RESTRINGIDA: para registros con menor efecto convalidante. El registrador es un mero receptor y archivador de documentos. PRESUNTIVO DE BUENA FE: presunción iuris tantum

3) SISTEMA S. Transcripción En el sistema francés la tradición es sustituida por la simple manifestación contractual, por la que una de las partes declara desprenderse de la posesión que la otra adquiere. Es decir que basta sólo el consentimiento para transmitir o constituir el derecho real. Ezequiel López Diez

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La función del registrador queda limitada al aspecto formal, sin valoración de la capacidad de las partes ni del negocio jurídico, ni de la idoneidad del documento que lo instrumenta. El registrador constata si en el título están los datos suficientes para individualizar a las partes contratantes e identificar el inmueble, y si está cumplido el tracto sucesivo del título. El Registro no confirma ni legitima los títulos ni la inscripción atribuye presunción de exactitud o certeza a los documentos inscriptos, las hipotecas y los privilegios. Para que puedan ser opuestas deben estar inscriptos, pero son válidos entre las partes, al margen de la inscripción. 4) SISTEMA ALEMÁN. Hoja fundaria. Efectos de la inscripción En el sistema alemán la inscripción es constitutiva, salvo cuando se trata de mutaciones reales que no emergen de un negocio jurídico (ej: transmisión hereditaria); los derechos reales inscribibles son limitados (numerus clausus). Sin embargo la inscripción no es obligatoria; el registrador solo obra a instancia de parte (principio de rogación). La petición de inscripción significa el inicio de un proceso de jurisdicción voluntaria y siendo carga del interesado proporcionar los datos necesarios para realizar la inscripción. El negocio jurídico causal (el título) no tiene incidencia en la producción de la mutación real, sino que ella es el resultado de dos actos sucesivos: el acuerdo de voluntades y la inscripción. El acuerdo de transmisión es un negocio abstracto e incondicionado que se realiza con independencia del negocio jurídico causal. La función calificadora del registrador es amplia pero se circunscribe al acto abstracto de disposición y no puede referirse al acto causal. Se cumple también el principio de especialidad por medio de la perfecta identificación del bien, que es la unidad sobre la cual se basa la función registral (folio real). La persona que pretende transmitir o gravar un bien registrado, debe estar inscripta en el Registro como titular del derecho que transmite o que faculte a gravar, principio que se conoce como de tracto sucesivo o continuo. El principio de prioridad, consagrado en el sistema alemán, establece que quien adquiere un derecho y formula su inscripción no puede ser atacado por inscripciones posteriores pues prevalece la primera inscripción en el tiempo. También se consagra el principio de presunción de verdad de las inscripciones, por el cual las inscripciones reflejan siempre la situación jurídica de los inmuebles, pero puede destruirse esta presunción por prueba en contrario. También por el principio de fe pública las inscripciones se reputan verdaderas, aunque no lo sean, para todo aquel que, de buena fe, adquiera derechos sobre un bien registrado (si hay buena fe en el adquirente, no puede ser atacado). 5) SISTEMA TORRENS. Características El sistema Torrens es propio del sistema australiano, aunque en este Estado coexisten dos sistemas registrales: el tradicional o ingles y el del acta de Torrens. Este último es optativo. Por medio de este sistema para obtener la matriculación del inmueble es necesario realizar un procedimiento especial, bastante complejo, presentando la solicitud con formularios precisos y acompañando los títulos y planos de mensuras, que son objeto de un estudio minucioso por profesionales del derecho y agrimensores. Individualizada la finca y producidos los informes, se publican anuncios sobre la pretensión durante un lapso, después del cual, si no hay oposición, se procede a la inscripción. De esta manera se obtiene un título con valor originario que tiene el mismo valor que si hubiera emanado directamente de la Corona (el Estado). Esto constituye la base de su carácter inatacable, de fe pública registral absoluta. Contra él no puede prosperar ninguna acción. El título expedido por el Registro es un documento oficial que hace fe en cuanto a la realidad física y jurídica del inmueble. No basta la entrega del documento para transmitir la propiedad sino que la transmisión debe ser inscripta en el Registro, siendo ésta, y no la posesión del certificado, la que asegura la inatacabilidad del título. Ezequiel López Diez

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Si los títulos del propietario inscripto adolecen de algún vicio, no cede la inatacabilidad del título, aún cuando ello vaya en desmedro de los derechos de un tercero. Para ese caso el sistema instituye una especie de seguro que se solventa con un fondo formado con la recaudación de un porcentaje destinado a éste fin, que se deposita al aceptarse la matriculación. Las transmisiones y gravámenes se efectúan con mucha sencillez. Basta que se suscriba un formulario oficial impreso, donde se hacen constar los datos necesarios, y se lo remita al Registro acompañado del certificado para que éste, previa calificación, expida el nuevo título al adquirente o le otorgue al titular la constancia del gravamen. La función calificadora del Registro es amplia y se manifiesta en el acto de matriculación tanto como en las demás inscripciones. 6) SISTEMA ESPAÑOL La inscripción es voluntaria pues no hay obligación de inscribir ni sanción para el que no lo haga, pero respecto a la hipoteca, siendo la inscripción constitutiva, el derecho no nace hasta tanto ésta se practique, como ya veremos. El ámbito del Registro no está taxativamente limitado, o sea no responde al principio de numerus clausus. Las mutaciones reales se producen con independencia del Registro o, en otras palabras, la inscripción tiene carácter declarativo, salvo respecto de la hipoteca cuya inscripción tiene carácter constitutivo. Las constancias del Registro se presumen exactas pero esta presunción es iuris tantum, o sea que beneficia al titular inscripto con la inversión a su favor de la carga de la prueba. La prioridad está dada por el orden cronológico de ingreso al Registro. Una vez matriculada la finca, cada asiento debe tener como base el asiento anterior de modo de lograr una concatenación adecuada (tracto sucesivo). La función calificadora del registrador es amplia para que el funcionario pueda examinar la existencia de presupuestos materiales y formales para receptar el título y proceder a la inscripción. B) PUBLICIDAD REGISTRAL EN LA REPÚBLICA ARGENTINA. 1) Evolución; 2) Período colonial; 3) Código Civil Antes de la sanción del Código Civil existían registros desde la época de la colonia, tanto de hipotecas como de otros derechos reales sobre inmuebles, pero llevados en forma defectuosa, por lo cual el principal medio de publicidad lo constituía la tradición. El Código Civil estableció como modo constitutivo y como medio de publicidad de la transmisión de los derechos reales que se ejercen por la posesión, a la tradición. Principios de los arts. 577 y 3265 del C. Civil: Art. 577.- Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. Art. 3265.- Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones. Al momento de la sanción del Código, Vélez no se inclinó por la isión de la publicidad registral, excepto para el derecho real de hipoteca, pues este es el único derecho real que no puede publicitarse a partir de la posesión. 4) Leyes provinciales de Registro Las leyes provinciales posteriores a la sanción del Código Civil disponen la creación de registros y exigen la inscripción como formalidad necesaria para que el acto tenga efectos respecto de terceros. Ezequiel López Diez

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Esto significa que imponen un nuevo requisito (la inscripción) sin el cual el acto sólo tiene efectos entre las partes. El conflicto con el Código Civil era evidente, por lo cual se tildaba a éstas leyes provinciales de inconstitucionales, ya que subordinaban la validez de un acto al cumplimiento de requisitos que la ley civil no exigía. Pese a éste inconveniente jurídico las conveniencias prácticas del Registro hicieron que, paulatinamente, en todo el territorio del país se acataran las disposiciones provinciales que imponían la necesidad de la registración para la oponibilidad a terceros de los derechos reales. 5) Proyectos de reforma del Código Civil Varios proyectos e iniciativas se presentaron tendientes a concluir con ésta situación anómala. Así se llegó hasta la ley 17711 que reformó numerosos artículos del Código, dando un importantísimo paso en materia registral al incorporar en el art. 2505 la necesidad de la Inscripción en el Registro Inmobiliario de las mutaciones reales, a los efectos de la oponibilidad de terceros: Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. La constitución del derecho real se produce por la constitución de dos elementos: TITULO y MODO. De manera que los derechos reales se constituyen primeramente y como regla EXTRARREGISTRALMENTE. Por el art. 2505 la REGISTRACIÓN de los inmuebles constituye el REQUISITO DE OPONIBILIDAD A TERCEROS; es decir que el Registro tiene efecto DECLARATIVO. Esta reforma se complementó con la ley 17801, que contiene los principios fundamentales de la registración. C) LA LEY 17801 Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES 1) Consagración en la Legislación argentina. Código Civil El ámbito de aplicación de la ley 17801 se establece en su primer artículo donde declara sujeto al régimen por ella instaurado a los registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia y en la Capital Federal. La ley parte de la existencia de los registros provinciales, los cuales debieron adecuarse al sistema. Los principios registrales consagrados son: a) PRIORIDAD b) ESPECIALIDAD c) LEGALIDAD d) ROGACIÓN La ley deja a la regulación de las leyes locales toda la materia referida a la organización, funcionamiento y número de lo Registros de la Propiedad, el procedimiento de registración y el trámite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones de las autoridades. La ley faculta a las leyes locales a reducir los plazos establecidos, pero no pueden extenderlos.


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2) Registro Inmobiliario 3) Otros registros En materia de automotores también se creó un Registro, pero con carácter CONSTITUTIVO (dec. Ley 6582/59) Algo similar ocurre con la ley 19170 que ha modificado la reglamentación del registro de buques. D) PRIORIDAD (primero en el tiempo, primero en el derecho) En los DERECHOS REALES el principio general del “ius preferendi” (remisión bolilla 1) implica que un derecho real que ha tenido debida publicidad tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que sobre la misma cosa se constituya con posterioridad, prescindiéndose de la fecha del título. Esto significa la adjudicación automática de preferencia a los derechos reales en razón del tiempo en que han sido constituidos (en que se ha producido la TRADICION). Art. 592 del Código Civil: Art. 592.- Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor. En materia de DERECHOS PERSONALES, este principio no existe. En estos casos, cuando todavía no se ha hecho la tradición, se concede preferencia a quien tenga el título más antiguo. Art. 593 del Código Civil: Art. 593.- Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradición a ninguno de ellos, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior. 2) Prioridad Registral El art. 17 de la ley 17801 establece el principio de Prioridad Registral basándose en el “ius preferendi”: “Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible”. Para los documentos con fecha posterior el legislador da por sentado su imposibilidad de registración ante la exigencia de que el escribano debe tener a la vista el título y el certificado. La prioridad entre dos o más anotaciones o inscripciones relativas al mismo inmueble se establece por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento del Registro respectivo. Reserva de prioridad La prioridad está dada por la fecha de inscripción. Pero este principio no es absoluto; la extensión del certificado provoca una reserva a favor del requirente si éste peticiona y presenta a inscripción un instrumento otorgado en el plazo de vigencia de la certificación y si la inscripción se produce en el término legal. El pedido de certificación tiene el efecto de anotación preventiva. Para comprender el funcionamiento de la reserva de prioridad hay que tener en cuenta los tres momentos principales de la registración: EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO, CELEBRACION DEL ACTO y PRESENTACIÓN Y TOMA DE RAZÓN. Ezequiel López Diez

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MOMENTO

EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO

CELEBRACIÓN DEL ACTO

PRESENTACIÓN Y TOMA DE RAZÓN

Los certificados son expedidos por el Registro y por los plazos establecidos por ley. PLAZOS: 15, 25 o 30 días según el domicilio del escribano + 45 días para la inscripción (ART. 5 – 17801) Se anota la expedición del certificado en la matricula y no se expide ningún otro certificado sobre el mismo inmueble durante el plazo de su vigencia EFECTOS Anotación preventiva en favor del solicitante Reserva de prioridad (indirecta) Bloqueo registral Una vez expedido el certificado, el acto debe ser celebrado dentro del término para su validez PRESENTACIÓN: celebrado el acto en término deberá presentarse el documento al registro; ASIENTO de PRESENTACIÓN. TOMA DE RAZÓN: es la efectiva inscripción o anotación del documento; se refleja en el ASIENTO DEFINITIVO (es el mismo que el anterior con distinto nombre). EFECTOSla escritura pública se considera registrada a la fecha de su instrumentación Se consolida la prioridad registral

La prioridad registral puede ser: a) DIRECTA: cuando se expide un certificado sin reserva de prioridad o un mero informe. Se publicita recién cuando se produzca la inscripción y la prioridad comienza desde la fecha de PRESENTACION. b) INDIRECTA (reserva de prioridad): cuando se expide un certificado con reserva de prioridad. La escritura pública se considera registrada desde su fecha de instrumentación. 3) Bloqueo registral Es la garantía de inmutabilidad de la situación registral durante el plazo de vigencia que la ley acuerda a las certificaciones. Si durante el término de vigencia de un certificado se itieran actos que variasen la situación registral de los bienes, el tercero que contrató confiando en la certificación, se verá sorprendido en su buena fe, afectándose sus legítimos intereses. Se denomina “bloqueo” y no “cierre” porque no se impide de manera absoluta el de otros actos al registro, sino que se otorga prioridad al que se realiza en virtud de un certificado que producirá todos sus efectos como si no hubiese ingresado ningún otro acto (anotación preventiva). Pero si no se realiza el acto para el cual se pidió el certificado, vencida su vigencia, se levanta el bloqueo y adquieren plena validez los otros actos desde la fecha en que hubiesen sido presentados. La expedición del certificado va a establecer el bloqueo registral durante los siguientes plazos: • 15 días: para escribanos con dcilio. en la ciudad asiento del registro • 25 días: para escribanos del interior de la provincia • 30 días: para escribanos en otras provincias A éstos plazos hay que agregarle 45 días para la inscripción de la escritura (es decir: 15, 25 o 30 + 45). El bloqueo registral puede prolongarse aún después de presentado el documento. Este es el caso en que el registrador encuentra vicios subsanables, por lo cual inscribirá provisionalmente y otorgará al interesado un plazo de 180 días (prorrogables) para subsanar los defectos. El bloqueo se mantendrá durante todo el plazo otorgado.


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4) Autonomía de la voluntad y la prioridad El principio de prioridad también puede ser alterado por voluntad de las partes, conforme a lo que establece la ley 17801 en el art. 19, que permite sustraerse del orden temporal mediante declaración de voluntad de las partes, formulada con precisión y claridad estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida. Se requiere la adecuada publicidad del acuerdo, para permitir posibles oposiciones de los afectados. E) INSCRIPCIÓN Para analizar el contenido de la registración hay que distinguir tres conceptos: 1) MATRICULACIÓN: está referida a la unidad base de la registración que en nuestro derecho es la cosa. Consiste en el ingreso, en forma originaria de los datos del objeto, abriéndose el folio donde éstos serán ingresados. Matricula y folio real son sinónimos. La matriculación se hace simultáneamente con la inscripción de un derecho de dominio, ya que uno de los datos necesarios del objeto está referido a la titularidad. Una vez realizada la matriculación, con la respectiva inscripción de la primera titularidad, toda mutación real debe ser inscripta en la misma matrícula. 2) INSCRIPCIÓN: es la Toma de Razón, mediante el respectivo asiento, del derecho, título o

acto de trascendencia real que se practica en el folio. Esa toma de razón ingresa al Registro mediante la presentación del documento al cual la ley le asigna el valor probatorio o la autenticidad necesaria. Tiende a perdurar en el tiempo (no tiene plazo de caducidad). La inscripción es posterior a la matriculación y puede contener: a) posteriores transmisiones de dominio b) hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones del dominio c) embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares d) cancelaciones o extinciones de Derechos reales o embargos y demás medidas precautorias e) documentos privados establecidos por leyes provinciales o nacionales 3) ANOTACIÓN: se refiere a situaciones que no implican una verdadera mutación real. Comprende en general a las medidas cautelares, caracterizándose por su temporalidad pues caducan en el plazo que la ley determina. También se designan como anotaciones las constancias que el registrador debe dejar de documentos que devuelve observados o los que rechace por ser incompatibles. OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN: Con respecto a la base de registración la ley establece el principio del folio real. El art. 11 de la ley dice: “La matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de ordenamiento que servirá para designarlos”. Lo que es objeto de la matriculación es el inmueble, y esto es un paso previo y necesario para que sean viables las inscripciones y anotaciones. La falta de matriculación representa un obstáculo para toda inscripción o anotación. CONTENIDO: Lo que se inscribe no son derechos reales sino títulos o documentos que contienen derechos reales. No se publicitan derechos sino titularidades porque la constitución del derecho real opera extrarregistralmente. Se inscribirán documentos que: a) Constituyan, modifiquen, transmitan, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles. b) Dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares. c) Sean establecidos por leyes nacionales o provinciales (ej: leasing; ley 24441)


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EFECTOS: Dado el carácter declarativo del Registro, tiene el efecto limitado que le fija su función de oponibilidad a terceros y, por tanto, no puede prevalecer sobre el carácter constitutivo del modo. Un claro ejemplo de lo dicho es el artículo 20 de la ley que establece: “las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En caso contrario quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder.” FORMALIDADES: Los documentos deberán: 1) ser documentos de origen notarial, judicial o istrativo 2) tener las formalidades legales 3) ser auténticos y hacer plena fe por sí mismos El Registro no exige que el documento íntegro sea transcripto en el asiento registral, sino que bastan los datos esenciales que exterioricen la mutación y que tengan importancia por su trascendencia real. Esta síntesis exige un esfuerzo intelectual que normalmente se realiza con la colaboración del peticionario del asiento a quien se le pide que llene y conforme la ficha o minuta que se acompañará al documento y cuyo formulario suministra el Registro. Distintas clases de asientos A- DE PRESENTACIÓN: es el acto registral a través del cual se toma razón de un título o

documento que se pretende registrar. A cualquier título o documento que ingresa al registro se le da un número de orden y fecha correspondiente al asiento de presentación que consta en el libro respectivo. B- DE MATRICULACIÓN: es el primer asiento del folio real; es el asiento del ingreso del inmueble al Registro. Implica la determinación del inmueble y su descripción, individualización de su primer titular, etc. Se designa un número de matricula que designará al inmueble a partir de ese momento. C- DE INSCRIPCIÓN: es el acto de registración de un título o documento que tiende a perdurar en el tiempo. D- DE ANOTACIÓN: es el acto de registración que tiene un plazo de caducidad en la mutación real que produce. Se utiliza para medidas cautelares y expedición de certificados. E- DE CANCELACIÓN: es el acto registral dirigido a producir la extinción del asiento de que se trate. FIN BOLILLA 5


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BOLILLA 6 principios registrales A) ESPECIALIDAD Y DETERMINACIÓN 1) Concepto El principio de especialidad es una consecuencia inmediata de uno de los caracteres esenciales de todas las relaciones jurídicas: la necesidad de que esa relación sea determinada o determinable. Si no pudiese determinarse los elementos de una relación jurídica, ésta NO EXISTE. Este principio se proyecta en el campo de la publicidad inmobiliaria, y el Código Civil lo recepta en el art. 3109 cuando habla del objeto de las hipotecas: Art. 3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. 2) El objeto del derecho y el Registro. Descripción Un principio general establece que el objeto de los derechos reales son las cosas. En los derechos reales, en general, el hecho de que se ejerzan por la posesión indica la necesidad de que el objeto se encuentre determinado de forma individualizada. Al respecto dispone el Código Civil: Art. 2389.- Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligación, se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada. Si la obligación era alternativa, que la elección ha tenido lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía de estas operaciones. Art. 2407.- Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada. La ley 17801 consagra el principio a partir del momento mismo en que la cosa objeto del derecho real ingresa al Registro, por medio de la MATRICULACIÓN [remisión Bolilla 5] El principio rige también en materia de automotores ya que al matricularse el vehículo se le asigna una letra y un número para identificarlo. También se anota la marca, modelo, número de chasis y motor. 3) Modificaciones y rectificaciones Es posible que el asiento hecho en el Registro no concuerde con la realidad jurídica extrarregistral. Esto puede dar origen a dos situaciones: 1) ERROR FORMAL EN EL DOCUMENTO REGISTRADO: el registrador procederá a rectificar la inexactitud previa solicitud del interesado y acompañando con el nuevo documento de la misma naturaleza que el que motivo la inscripción, o sino resolución judicial que contenga los elementos necesarios para hacer la rectificación. 2) ERROR U OMISIÓN MATERIAL EN LA INSCRIPCIÓN: en éste caso se rectificará teniendo a la vista el documento que originó la inscripción. No es necesario acompañar con un nuevo documento. Ezequiel López Diez

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4) Determinación de los créditos Hemos dicho que el principio general de los derechos reales establece como su objeto a las cosas. Pero hay excepciones que se dan en el usufructo y la prenda, donde su objeto es (en el caso de la prenda) o puede ser (para el usufructo) un CREDITO. En estos casos de excepción el crédito debe estar perfectamente determinado en todos sus elementos, exigiéndose además que conste por escrito. El Código Civil dice al respecto: Art. 2838.- El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, ... Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Art. 3212.- No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito. 5) La especialidad y los sujetos En los derechos reales el sujeto siempre debe ser una persona determinada e incluso individualizada. La relación jurídica real requiere siempre que su titular esté determinado, tanto para los muebles como para los inmuebles y sea que se haya constituido por actos entre vivos o por vía sucesoria. En los bienes inmuebles la individualización es más precisa que en los muebles, con el nombre y apellido del sujeto. Debe ser una persona física o jurídica de existencia actual. De este modo, sólo pueden adquirir derechos por vía hereditaria las personas ya concebidas al tiempo de la muerte del causante. La ley exige que cuando la transmisión de derechos es por vía testamentaria, la persona de los herederos o legatarios debe estar individualizada sin dejar dudas, y el testador no puede dejar a la voluntad de otro que no sea él, el nombramiento del heredero. Si la persona muere sin dejar testamento la ley determinará quienes son llamadas a sucederlo, de ésta manera siempre rige el principio de individualización de los herederos. 6) La especialidad y la causa En este tema se debe distinguir entre los derechos reales que recaen sobre inmuebles y los que lo hacen sobre muebles. En los derechos reales sobre inmuebles, la causa debe estar netamente individualizada y constar en escritura pública. Art. 1184, inc. 1: Art. 1184.- Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública 1º - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; En los derechos reales sobre muebles es suficiente la posesión de buena fe, siempre que la cosa no sea robada o perdida. Art. 2412:


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Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. 7) Tracto sucesivo Mediante este principio se busca establecer la continuidad registral de titularidades, es decir, el perfecto encadenamiento que conduzca desde el titular actual, a través de cada uno de sus antecesores, hasta la persona que era titular del derecho en el momento de la matriculación del inmueble, de modo que se refleje íntegramente la historia jurídica de la finca. Por este principio un nuevo asiento debe encontrar su apoyo en el anterior, debe emanar de quien figura como titular inscripto. La ley 17801 establece en su art. 15 que “no se registrará un documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta que la que figure en la inscripción precedente.” El tracto sucesivo no se refiere solamente a la transmisión de la titularidad del dominio pleno, sino también a la constitución de derechos reales rios o desmembrados (ej: hipotecas, servidumbres). Las excepciones al principio del tracto sucesivo son: Adquisición originaria 1) La matriculación del inmueble 2) Adquisición por usucapión (de un inmueble que ya estaba registrado) 8) Tracto abreviado La ley prevé por razones de economía inscriptoria, hipótesis de tracto sucesivo abreviado. En estos supuestos el acto de disposición es otorgado por un titular que todavía no está inscripto y cuyo derecho deriva del titular inscripto, en especial si se trata de sucesiones universales por vía hereditaria (los herederos ocupan el lugar del causante). La ley 17801 en su art. 16 establece que por este principio “NO SERÁ NECESARIA LA PREVIA INSCRIPCIÓN O ANOTACIÓN a los efectos de la continuidad del tracto sucesivo en los siguientes casos:” 1) DOCUMENTOS OTORGADOS POR LOS JUECES, LOS HEREDEROS DECLARADOS O SUS REPRESENTANTES, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraidas en vida del causante o su cónyuge sobre bienes registrados 2) TRANSMISIÓNES O CESIONES DE BIENES HEREDITARIOS INSCRIPTOS A NOMBRE DEL CAUSANTE o de su cónyuge realizadas por los herederos declarados o sus sucesores 3) DOCUMENTOS SOBRE ACTOS RELATIVOS A LA PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS 4) INSTRUMENTACIONES OTORGADAS SIMULTÁNEAMENTE DE NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE EL MISMO INMUEBLE aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios. Este es el caso de transmisiones simultáneas que parten de un titular inscripto, pasan por un primer adquirente aún no inscripto, el cual realiza un nuevo acto de disposición. B) PRINCIPIO DE LEGALIDAD Este principio es también conocido como “de la función calificadora del registrador”, ya que éste debe examinar la legalidad de los documentos que se le presentan para la inscripción. Las leyes registrales dan mayor o menor amplitud a las funciones calificadoras del registrador. Si la ley registral otorga carácter constitutivo a la inscripción, la función calificadora tendrá que tener más amplitud de facultades para el análisis de los documentos ya que por sí sola la registración va a producir el cambio de titularidad del derecho. Éste análisis va a consistir en el examen profundo de los requisitos legales tanto de carácter formal como material. Ezequiel López Diez

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Si el sistema registral tiene un carácter declarativo, no convalida los títulos nulos ni subsana los defectos que puedan tener. En esta hipótesis el análisis de los documentos no se hará con tanta profundidad como en el sistema anterior, limitándose a los requisitos extrínsecos del título formal para el ingreso al registro. La ley 17801 establece en su art. 4 que la inscripción NO CONVALIDA los títulos nulos. Esto no significa que el registrador pueda despreocuparse totalmente de los vicios que existan en el título. En nuestro sistema el juez debe pronunciarse sobre la validez del acto decidiendo, cuando presenta vicios, si ellos provocan o no su invalidez jurídica (resuelve si el acto es nulo o anulable). En cambio el Registrador se pronuncia sobre si el acto es isible o no al registro, es decir, si reúne los requisitos suficientes, a su entender y dentro de las facultades que le confiere la ley, para que se ita su inscripción. 1) Actos y documentos que tienen al Registro El art. 2 de la ley 17801 establece que “de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505 y 3135 y concordantes del Código Civil para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás provisiones de esta ley en los mencionados registros se inscribirán o anotarán según correspondan los siguientes documentos:” a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles. b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares. c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. Instrumentos públicos y privados Los documentos que señala el art. anterior requieren una forma que la ley exige mediante los instrumentos públicos o privados. En los documentos realizados en instrumento privado, el único requisito que se exige es el de la autenticación de firmas. El cumplimiento de este requisito no transforma el instrumento privado en público, sino que lo único que hace es dar fe, por intermedio del escribano, de que quien dice que lo ha firmado es realmente la persona tal. 2) Función calificadora Es el análisis que realiza el registrador al documento que pretende ser inscripto. El registrador es el empleado encargado de analizar y anotar el documento. Está facultado para decidir si el documento se inscribe o no. En caso de negativa, la última instancia a la que se puede llegar es el Jefe de Registro de la Propiedad. Casos que se pueden dar: 1) Documento sin defectos inscripción 2) Doc. con defecto subsanable inscripción provisoria por 180 días para subsanar 3) Doc. con defecto no subsanable rechazo 3) Defectos subsanables e insubsanables (Ley 17801) El registrador examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos (Art. 8) Si el registrador observase el documento procederá de la siguiente manera (art. 9): a) rechazará los viciados de NULIDAD ABSOLUTA y MANIFIESTA (no subsanables) b) los que no tengan vicios con ese carácter serán devueltos dentro de los 30 días de presentados y anotados provisionalmente por 180 días (inscripción preventiva) para que se subsane el vicio. Si el requirente no está de acuerdo con la observación del registrador debe solicitar la rectificación de la decisión al mismo registrador. Si no obstante no se rectifica, procede el recurso de impugnación ante el Director del Registro de la Propiedad, quién fallará sobre quién tiene razón. Si


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el fallo no reconoce la pretensión del requirente, queda el último recurso jerárquico istrativo ante el Superior Tribunal de la Pcia. Durante todo este proceso se mantendrá la inscripción preventiva y los efectos del bloqueo registral. 4) Límites a la función calificadora según los distintos documentos Existen tres tipos de documentos que pueden ingresar al registro: NOTARIALES, ISTRATIVOS y JUDICIALES. Se plantea el problema acerca de la facultad del registrador para analizar de la misma manera estos tres tipos de documentos. La doctrina considera que en los documentos Notariales y istrativos el registrador posee la facultad para realizar las observaciones del art. 9 (ver arriba “Defectos subsanables e insubsanables”). Pero con relación a los documentos Judiciales sólo puede hacer el análisis de la forma extrínseca del art. 8 (interlineados, sobrerraspados no salvados como corresponde, etc.). Si el registrador tuviese facultades para analizar el contenido de un documento judicial tendría la jerarquía de juez de jueces. C) ROGACIÓN Y PROCEDIMIENTO REGISTRAL 1) Concepto Se entiende por rogación la puesta en marcha del procedimiento registral a pedido de parte interesada. Rogar es la facultad que tiene una persona para pedir al registro que haga una anotación pertinente. 2) Personas legitimadas para actuar La ley 17801 establece en el art. 6 que “la situación registral solo variará a petición de:” A) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal (si se encuentra de feria o vive en el interior) B) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar Cuando por ley local estas tareas estuviesen asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención. 3) Rectificación de asientos [remisión arriba pto. A-3 “Modificaciones y rectificaciones”] 4) Cancelación de asientos La cancelación presupone un derecho inscripto y un contenido, es decir un asiento, el cual se deja sin efecto por vía de la cancelación. EFECTOS: la cancelación elimina la vigencia del asiento y al caducar traslada todos sus efectos a la situación registral anterior, excepto el caso de la expropiación. La expropiación puede eliminar en forma total el asiento registral como así también la matricula. MATRICU Asiento Asiento Asiento LA 1 2 3 CADUCIDAD

El art. 36 de la ley 17801 establece que “las inscripciones y anotaciones se cancelarán:” • con la presentación de solicitud acompañada del documento en que conste la existencia del derecho registrado; • por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a favor de otra persona (¡OJO! Ver abajo “IMPORTANTE”) • por confusión; • por sentencia judicial; • por disposición de la ley; IMPORTANTE: cuando hay cambio en el dominio, en realidad no hay cancelación sino sustitución en la titularidad. Se modifica la publicitación, pero no se cancela el asiento. Ezequiel López Diez

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Otro caso de cancelación es la servidumbre en la que se ha vencido el plazo, aquí sí se cancela y nunca más se va a publicitar. Caducidad de asientos La caducidad es distinta a la cancelación ya que en la caducidad los efectos de un asiento se pierden en virtud del SOLO TRANSCURSO DEL TIEMPO, aún cuando subsiste el derecho. El derecho subsiste, no así su oponibilidad frente a terceros; por ejemplo una hipoteca por 20 años: transcurrido el plazo caduca respecto a los terceros, pero subsiste entre las partes; ha perdido la prioridad registral, el bloqueo ha quedado abierto. Este principio es automático, no necesita solicitud de parte. 5) RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES DEL REGISTRADOR El registrador tiene un plazo de 30 días para realizar las observaciones relativas a vicios o defectos de los documentos presentados para la inscripción (art. 9 – ley 17801). En la práctica el registrador tarda más tiempo en observar el documento, tomando para ese fin parte de los 180 días correspondientes a la inscripción provisoria para subsanar errores. En Cba. la inscripción provisoria se considera prorrogada por un lapso igual al de la demora de la observación. Los requisitos para la viabilidad de las observaciones son: 1) por escrito 2) debidamente fundadas En Cba. la ley 5771 dispone que después de realizadas las primeras observaciones, el registrador puede formular nuevas. Si estas nuevas observaciones se producen dentro de los últimos 15 días de vigencia de la inscripción provisoria, se producirá prórroga automática de la inscripción por otros 15 días. FACULTADES DEL ROGANTE ANTE LAS OBSERVACIONES DEL REGISTRADOR: 1) SUBSANAR los defectos 2) RECURRIR ANTE EL MISMO REGISTRO solicitando reconsideración de la calificación de sus documentos (recursos internos) 3) RECURRIR ANTE JURISDICCIÓN SUPERIOR ante la negativa de rectificación del registrador y agotado el trámite interno (recursos jurisdiccionales) a) Recursos internos (Ley provincial 5771) Corresponden a la instancia istrativa, y se desarrollan dentro del ámbito y jurisdicción del Registro. 1) RECALIFICACIÓN: cuando sea observado el documento, el interesado podrá pedir ante el mismo registrador, dentro de los 30 días de notificada la observación, su rectificación; mediante solicitud fundada y acompañando elementos de prueba. Si deja pasar el plazo de 30 días pierde el derecho a recurrir; está obligado a subsanar para lograr la inscripción. Si el registrador no se pronuncia en 15 días se considera denegado el pedido. El registrador puede RECALIFICAR: deja sin efecto las observaciones MANTENER: total o parcialmente las observaciones NO PRONUNCIARSE (por 15 días): implica denegación tácita 2) RECONSIDERACIÓN: cuando el registrador mantiene las observaciones o deniega tácitamente el pedido el interesado podrá interponer recurso de reconsideración ante el Director del Registro, dentro del plazo de 15 días de notificada la decisión del registrador o del vencimiento del plazo para pronunciarse. El Director deberá expedirse dentro de los 30 días, ante el silencio implica denegación tácita. El interesado puede agregar argumentos y refuerzos a su planteo. El Director puede RECONSIDERAR: hace lugar al pedido; el documento se inscribe CONFIRMAR: la resolución del registrador Ezequiel López Diez

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NO PRONUNCIARSE (por 30 días): implica denegación tácita Se cierra aquí la instancia istrativa y queda abierta la instancia jurisdiccional o contencioso registral para ejercitar las acciones correspondientes ante el Tribunal Superior de Justicia de la Pcia. b) Recursos jurisdiccionales RECURSO DE APELACIÓN: Cuando se han agotado los recursos internos sin obtener aceptación de los documentos, el interesado puede promover RECURSO DE APELACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia, dentro de los 15 días de notificada la resolución denegatoria del Director o del vencimiento del plazo para expedirse. El recurso es presentado ante el Registro, y éste tiene 5 días para elevarlo al Tribunal Superior. La ley no fija plazo al Tribunal para expedirse. La ley 5771 prevé que la inscripción provisional se considerará extendida durante la sustanciación del recurso. El Tribunal puede DAR LUGAR A LA PRETENSIÓN: la inscripción provisoria se convierte en definitiva RECHAZAR LA PRETENSIÓN: aceptación de las observaciones y plazo para subsanar los defectos: 90 días Si el rogante no subsana dentro del término fijado (90 días) caduca de pleno derecho su inscripción provisoria y se levantará el bloqueo. D) PUBLICIDAD Y FE PÚBLICA La publicidad es aquel sistema que tiene por objeto hacer cognoscible un sistema jurídico real. En algunos sistemas jurídicos (no en el nuestro) se agrega a sus efectos la CONSTITUTIVIDAD, es decir que el negocio jurídico se integra con el registro publicitario, produciéndose por esa vía la transmisión de las titularidades. En estos casos encontramos en la publicidad dos elementos: publicidad MATERIAL y publicidad FORMAL. 1) PUBLICIDAD FORMAL: exhibición de libros. Informes. Certificados Si bien la finalidad del registro es dar publicidad a los actos, los registros no pueden estar abiertos a cualquier persona, sino sólo a aquellos sujetos que acrediten un interés legítimo. Esto se establece en pos del derecho a la intimidad de los titulares de los derechos registrados. En el derecho argentino se ha dado prioridad a la publicidad formal por medio de certificaciones e informes que son EXPEDIDOS POR EL REGISTRO. Esto en contraposición a los sistemas de DIRECTO al Registro que permiten la libre indagación por cualquier persona de los contenidos de los asientos registrales. La ley 17801 restringe al mínimo la posibilidad de directo a los asientos. Establece que las disposiciones locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser consultada, sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro. La constancia directa tiene un carácter excepcional destinado a investigaciones históricas o estadísticas. Así en nuestro sistema se establece el método de las CONSTANCIAS EXPEDIDAS por el REGISTRO, que son certificaciones de las inscripciones o documentos que existen en el Registro. Las CONSTANCIAS pueden ser de dos tipos: 1) INFORMES: son todas las constancias que emite el Registro para dar conocimiento de los derechos que en él existen; sólo hacen conocer datos ya inscriptos. Los informes tienen solamente la función de PUBLICIDAD, y aunque gozan de fe pública, NO GARANTIZAN la inmutabilidad de las situaciones jurídicas que hacen conocer, por eso no tienen plazo de vigencia. Pueden referirse a la situación jurídica de un bien o a las mutaciones que ha sufrido en el tiempo. Pueden consistir en un extracto o en una copia íntegra del documento según el caso.


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Los informes deben darse a CUALQUIER PERSONA QUE TENGA INTERÉS LEGÍTIMO en conocerlos. La ley 17801 exige que los ordenamientos locales garanticen un amplio al registro. 2) CERTIFICADO: es una constancia expedida por el Registro que no solamente hace conocer la situación en que se encuentran actualmente los bienes, sino que GARANTIZA su inmutabilidad durante un plazo que establece la ley registral (ej:15, 25, 30 días). Su fin entonces no sólo es la publicidad sino también GARANTIZAR una situación jurídica. Tienen un PLAZO de vigencia. En los certificados la accesibilidad está restringida: SOLAMENTE LOS ESCRIBANOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS ESTÁN FACULTADOS PARA SOLICITAR CERTIFICADOS DE ASIENTOS REGISTRABLES. Al respecto la ley 17801 establece que ningún escribano podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el registro, así como CERTIFICACIÓN expedida al efecto por dicha oficina en la que consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número de orden, fecha y constancia que resulten de tal CERTIFICACIÓN. 2) PUBLICIDAD MATERIAL El fundamento de la publicidad material es la FE PUBLICA de que gozan los registros. Lo que dicen los registros es la realidad. Los datos contenidos en el Registro tienen presunción de verdad, exactitud e integridad. Según el régimen registral que se haya adoptado (constitutivo o declarativo) será el alcance que tendrá la publicidad material. Los efectos sustantivos de la publicidad material son: a) CONSTITUTIVIDAD: en el sistema argentino los efectos sustantivos de la publicidad encuentran su máximo exponente en el valor constitutivo de la registración de los AUTOMOTORES y de los CABALLOS PURA SANGRE. En la LEY REGISTRAL INMOBILIARIA la publicidad material es solamente DECLARATIVA; el derecho real existe al margen del Registro, y la publicidad tiene como fin lograr la oponibilidad frente a terceros. b) COGNOSCIBILIDAD: es otro de los efectos sustantivos de la publicidad material. El Registro brinda a los interesados la posibilidad de conocer la situación jurídica en que se encuentran las relaciones publicitadas. Esta cognoscibilidad se considera suficiente y produce sus efectos presumiendo que el adquirente conoce suficientemente los asientos, aunque en los hechos no los haya consultado. c) PROTECCIÓN DEL CRÉDITO: el acreedor de un crédito tiene la protección de la publicidad de su crédito que será oponible a los terceros que pretendan adquirir la cosa, excepto tercero que adquiere con buena fe. En el régimen automotor la protección del crédito es absoluta. A su vez, el adquirente está protegido por la seguridad que brinda el Registro de que los gravámenes y cargas no publicitadas no van a menoscabar su adquisición. E) OTROS ASPECTOS DE LA LEY REGISTRAL 1) Anotaciones personales Si bien nuestro sistema acoge el principio del folio real, organizándolo sobre la base de la finca, no es posible prescindir de un sistema de anotaciones que tenga los datos de las personas sujetos de esos derechos sobre la finca, pues la incidencia de ciertas medidas afecta en lo personal y no con relación a un bien determinado. Por ejemplo: una habilitación de edad, una inhabilitación o una inhibición general de bienes no puede anotarse solamente con relación a un bien determinado, por lo tanto no accederán directamente al folio real. Con ese fin la ley prevé una sección especial donde se anotarán:


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a) DECLARACIONES de INHIBICIONES de las personas para disponer libremente de sus bienes. b) REGISTRACIONES PERSONALES que dispongan las leyes nacionales o pciales y que indica sobre el estado y la disponibilidad jurídica de los inmuebles (art. 30 – ley 17801). BOLILLA 7 ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES A) ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES 1) Los modos de adquirir los derechos reales y los modos de adquirir el dominio Para que la constitución o transmisión de un derecho real se opere plenamente es necesario que concurran el título y el modo. El título (causa-fuente del derecho) significa la razón de ser del desplazamiento o emplazamiento patrimonial. El modo es exteriorización de la modificación operada en el patrimonio de los titulares. El título determina el cambio, el modo lo produce en la realidad social. Se entiende por modo, el acto o hecho al que la ley le atribuye el efecto de materializar ante la sociedad el desplazamiento patrimonial determinado por el título. 2) Los modos originarios y derivados Los modos originarios prescinden de la existencia de un derecho anterior. Si la cosa no ha tenido dueño con anterioridad es adquirida por un modo originario. Si lo ha tenido, la adquisición podrá ser originaria si el derecho adquirido no deriva del derecho anterior. Los modos derivados presuponen la existencia anterior de un titular que se ha desprendido de su derecho transmitiéndolo al actual propietario 3) El artículo 2524. Carácter de la enumeración Art. 2524.- El dominio se adquiere: 1º Por la apropiación; 2º Por la especificación; 3º Por la accesión; 4º Por la tradición; 5º Por la percepción de los frutos; 6º Por la sucesión en los derechos del propietario; 7º Por la prescripción. Los modos indicados en los incisos 6to y 7mo se tratan más adelante, lo relativo a los frutos ya ha sido tratado al considerar los efectos de la posesión. Esta enumeración no incluye a la expropiación, que es un modo de adquirir el dominio por parte del Estado. De los modos enumerados en el artículo, es derivado la tradición. Ezequiel López Diez

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La prescripción que no requiere justo título es una adquisición originaria. Cuando en la prescripción se requiere justo título (usucapión breve), supone cierta derivación atribuida a un supuesto titular anterior, pero no puede hablarse de un desprendimiento voluntario del propietario anterior ya que no participó como enajenante en la transmisión, por lo tanto también se trata de un modo originario de adquisición. La inscripción registral no está enumerada como modo de adquirir el dominio. La reforma de la ley 17711 estatuyó este modo, aunque no con carácter constitutivo. La inscripción puede ser un modo originario o derivado, revistiendo el primer carácter la inscripción de la sentencia que declara la prescripción. B) APROPIACIÓN 1) Concepto Cuando se toma la posesión de una cosa mueble sin dueño o abandonada por su dueño, siendo la persona capaz y teniendo la intención de apropiársela, se produce la adquisición del dominio por apropiación. Los requisitos de la apropiación están establecidos en el artículo 2525: Art. 2525.- La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ellas. a) OBJETO: Art. 2343.- Son susceptibles de apropiación privada: 1º Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial; 2º Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; 3º Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior; 4º Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos policiales; 5º Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño, observándose las restricciones de la parte especial de este Código, relativas a esos objetos. Debe tratarse de cosa muebles sin dueño o abandonada por su dueño. Los inmuebles no pueden ser adquiridos por apropiación pues no carecen de dueño aunque la posesión se encuentre vacua. Si los inmuebles no han tenido con anterioridad otro dueño pertenecen al Estado, lo mismo si son abandonados por su dueño. b) CAPACIDAD DEL SUJETO: el Código requiere la capacidad para adquirir.


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c)

APREHENSIÓN: es la toma de posesión efectiva de la cosa. Constituye el acto

exterior u objetivo por el cual se emplaza la cosa en el patrimonio. Fija el momento en que se adquieren la posesión y la propiedad. d) INTENCIÓN DE ADQUIRIR O DE APROPIARSE 2) Cosas apropiables y cosas excluidas Hay que distinguir: a) cosas sin dueño (res nullius): Art. 2527.- Son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales de caza, los peces de los mares y ríos y de los lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales, etc., y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad. b) cosas abandonadas por su dueño (res derelictae): Art. 2526.- Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas. A la par del abandono indiscriminado el Código Civil plantea el abandono hecho con intención de que la cosa sea adquirida por cierta persona: Art. 2529.- Si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueren para ciertas personas, esas personas únicamente tendrán derecho para apropiárselas. Si otros las tomaren, el dueño que las abandonó tendrá derecho para reivindicarlas o para exigir su valor. Ante la duda si existía la intención del dueño de abandonar la cosa, se establece: Art. 2530.- En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abandonada por su dueño sino que ha sido perdida, si es cosa de algún valor. El artículo 2528 determina las cosas que no son susceptibles de apropiación: Art. 2528.- No son susceptibles de apropiación - las cosas inmuebles, - los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, - las cosas perdidas,


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- lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios. 3) La caza. Noción y condiciones Con respecto a los animales se iten 3 categorías: 1) salvajes: son susceptibles de apropiación 2) domésticos: no son susceptibles de apropiación si no han sido abandonados por sus dueños 3) domesticados: sólo son apropiables después de que recuperan su libertad La caza es una típica manera de apropiación. Art. 2540.- La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él. Si otra persona encuentra un animal cautivo en una trampa, no puede apropiárselo. La trampa indica la voluntad de aprehender el animal y la efectividad de la misma, al retener el animal, representa el elemento objetivo (corpus). Existen dos condiciones para que exista apropiación por la caza: 1) relativa al animal: debe ser salvaje; en caso de ser animal domesticado debe, previamente, haber recobrado su antigua libertad y su dueño no debe estar buscándolo: Art. 2544.- Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo. 2) relativa al terreno de caza Art. 2542.- No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos que no estén cercados, plantados o cultivados, y según los reglamentos de la policía. El artículo siguiente establece las sanciones por el incumplimiento de lo que dispone el 2542: Art. 2543.- Los animales que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, o plantados, o cultivados, sin permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno, y el cazador está obligado a pagar el daño que hubiere causado. 4) La pesca Art. 2547.- La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes. En las zonas marítimas los recursos vivos pertenecen al Estado y pueden ser explotados mediante la concesión; en los ríos y lagos navegables está librada a los particulares con sujeción a las reglamentaciones locales y, en los ríos no navegables corresponde a los ribereños hasta el eje medio del río. Ezequiel López Diez

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5) Emigración de animales. Concepto. Posesión del dueño anterior Cuando un animal domesticado (según la clasificación que estudiamos), recuperada su libertad, emigra y se acostumbra a vivir en predio de otra persona, éste adquiere entonces la propiedad por accesión, siempre que no haya utilizado artificio alguno para atraerlo. En tal caso el propietario originario carece de acción reivindicatoria. Si se han utilizado artificios, la reivindicación procede siempre que el propietario del animal pueda identificarlo o individualizarlo. Si no puede individualizarlo y existieron los artificios, le resta un derecho a ser indemnizado por pérdida. Art. 2592.- Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización. Art. 2593.- Si hubo artificio para atraerlos, su dueño tendrá derecho para reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario, tendrá derecho a ser indemnizado de su pérdida. La accesión de animales no se cumple instantáneamente sino que requiere un lapso prudencial que deberá ser establecido por el juez según las circunstancias del caso. C) EL TESORO 1) Concepto y requisitos Art. 2551.- Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos. Los requisitos para que una cosa sea reputada como tesoro son: a) Debe tratarse de cosa mueble valiosa: es un mueble porque se encuentra bajo el suelo por el hecho del hombre, distinto a lo que establece el art. 2414: Art. 2314.- Son inmuebles por su naturaleza ... ...todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Tampoco es un inmueble por accesión ya que no condice con las normas de los arts. 2315 y 2316: Art. 2315.- Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad.


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Art. 2316.- Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como rias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente. Lo de valioso no surge del texto legal, pero sí del significado de la palabra. b) Estar oculta o enterrada c) Con signos de dominio anterior pero de dueño desconocido: el tesoro no es una cosa sin dueño, sino sin dueño conocido. d) no encontrarse en los sepulcros o lugares destinados a sepultura 2) El descubridor Se entiende por descubridor al que primero haga visible el tesoro, aunque no tome posesión o no reconozca que se trata de un tesoro: Art. 2554.- Repútase descubridor del tesoro al primero que lo haga visible, aunque sea en parte y aunque no tome posesión de él ni reconozca que es un tesoro, y aunque haya otros que trabajen con él. Derechos: a) si el que descubre el tesoro es el propietario del terreno, adquiere lisa y llanamente el dominio de él: Art. 2550.- El que hallare un tesoro ocultado o enterrado, en casa o fundo propio, adquiere el dominio de él. b) si el descubridor lo encontró en terreno ajeno, le corresponde la mitad y la otra mitad corresponde al propietario del suelo: Art. 2556.- El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño de la mitad de él. La otra mitad corresponde al propietario del predio. c) si es coposeedor corresponde la mitad al descubridor y la otra mitad en proporción a los condóminos: Art. 2557.- Si sólo es coposeedor, hará suyo por mitad el tesoro que hallare, y la otra mitad se dividirá entre todos los coposeedores, según su porción en la posesión. Prohibición de búsqueda de tesoros sin autorización del dueño del predio Art. 2552.- Es prohibido buscar tesoros en predios ajenos, sin licencia del dueño, o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor; pero el que fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto, puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba. Con la expresión de poseedor imperfecto se refiere a los que ejercen la posesión en virtud de un derecho real (ej. usufructuario, , etc.) La única condición que éstos tienen, junto con los coposeedores, es la de restituir el predio al estado en que se hallaba. Ezequiel López Diez

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Si alguien busca tesoros en predio ajeno sin autorización del dueño, no puede invocar los derechos del descubridor. Pero si ha iniciado trabajos, aun sin autorización, con otros fines, y halla un tesoro, tiene tales derechos: Art. 2561.- El derecho del descubridor del tesoro no puede ser invocado sino respecto de los tesoros encontrados casualmente. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual el propietario del predio le hubiese encargado hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin autorización del propietario. En estos casos, el tesoro hallado pertenece a este último.

Art. 2563.- Tiene derecho a la mitad del tesoro hallado, el que emprendiese trabajos en predio ajeno, sin consentimiento del propietario, con otro objeto que el de buscar un tesoro. D) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN 1) Concepto. Fundamento Si el propietario de una cosa opera una transformación sobre ésta (valorizándola o degradándola) dicha transformación carece de relevancia para nuestro tema ya que el propietario que lo era de la materia originaria, seguirá siéndolo de la nueva especie. Pero si una persona produce con su trabajo o su industria, una transformación de una cosa ajena, sin que medie el consentimiento del dueño, se planteará un conflicto entre el dueño de la materia y el autor del trabajo, por lo que habrá que dilucidar quién es el propietario de la nueva especie y que derechos corresponden a cada uno. Es esencial que no medie consentimiento del propietario originario pues, si lo hubiera, estaríamos en presencia de un acuerdo de voluntades (contrato) y el conflicto se deberá resolver conforme a lo estipulado por las partes en dicho acuerdo. Dice el artículo 2567: Art. 2567.- Adquiérese el dominio por la transformación o especificación, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de apropiárselo. 2) Distintos casos Dos pautas se establecen para resolver el posible conflicto: una objetiva (si la materia puede o no volverse al estado anterior) y otra subjetiva (si hubo buena o mala fe del transformador). De sus combinaciones surgen los presupuestos y sus soluciones. a) Buena fe del transformador e imposibilidad de reducir la cosa a su estado anterior: Art. 2568.- Si la transformación se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemnización correspondiente. El transformador se hace dueño de la nueva especie. Es el único caso en que la ley atribuye directamente la propiedad al autor del trabajo, por eso implica un modo de adquisición del dominio. En los demás casos hay opciones para el propietario. Ezequiel López Diez

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b) Mala fe del transformador e imposibilidad de restitución al estado anterior: Art. 2569.- Si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de todo daño, y a la acción criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado por ella. La opción para el dueño de la materia varía entre: • Exigir la indemnización de todo daño, sin perjuicio de la acción criminal a que diera lugar O sino • Obtener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado c) Buena fe y posibilidad de reducir la cosa a su estado anterior: Art. 2570.- Si la transformación se hizo de buena fe y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el dueño de la materia será dueño de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede sólo exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador. El dueño puede optar entre: • Ser dueño de la nueva especie pagando el trabajo al transformador ó • Exigir el valor de la materia dejándole la propiedad al transformador d) Mala fe y posibilidad de reducir la cosa al estado originario: El Código Civil no legisla sobre este supuesto. La doctrina entiende que se debe aplicar el principio del 2569, agregando la opción para el dueño de exigir la restitución de la cosa al estado anterior más la correspondiente indemnización. E) ACCESIÓN Y ADJUNCIÓN 1) Accesión. Concepto Se adquiere el dominio por accesión cuando la cosa va a unirse a otra, natural o artificialmente, acrecentándola. En este caso la persona se hace propietaria por efecto de la accesión. La accesión, como modo de adquirir el dominio, esta enumerada en el inc. 3ro del artículo 2524. Pero es el artículo 2571 el que la define: Art. 2571.- Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial. La accesión adquiere diversas formas, según que una cosa mueble se una a un inmueble, a que la unión se produzca entre dos cosas muebles. La adherencia puede ser natural o artificial.


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2) Diversas clases: a) Aluvión Son terrenos de aluvión aquellos que quedan al descubierto o se forman lentamente por los desvíos provocados por la afluencia del agua de una corriente. Para que exista aluvión son requisitos: a) Debe tratarse de corrientes de agua. No se favorecen las propiedades que confinan con lagos y lagunas b) El acrecentamiento debe ser natural c) El río debe lindar directamente con el terreno del ribereño d) El río no debe ser navegable e) El acrecimiento debe ser paulatino (sino sería avulsión) f) El aluvión debe estar definitivamente formado (se ha adherido a la ribera y ha dejado de ser parte del río) Establece el art. 2572: Art. 2572.- Son rios de los terrenos confinantes con la ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas. Siendo en las costas de mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado. El Código Civil prevé, además del aluvión propiamente dicho, el caso de ríos y arroyos que, a través del tiempo, se van recostando sobre una de las riberas y, al mismo tiempo, se retiran de la otra dejando el cauce al descubierto. Al respecto establece: Art. 2573.- Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra. b) Avulsión La avulsión presupone un brusco acrecentamiento causado por una fuerza súbita. Aquí la agregación no es insensible y tampoco la propiedad se adquiere inmediatamente por el ribereño, sino que el dueño originario conserva el dominio, al solo efecto de llevársela, mientras no se hayan adherido naturalmente al fundo recipiente. Art. 2583.- Cuando un río o un arroyo lleva por una fuerza súbita alguna cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjunción, sea por superposición, a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el dueño de ella conserva su dominio para el solo efecto de llevársela. Si se produce la adherencia natural, ya no puede reivindicarse. Si aún no se ha producido pero han pasado 6 meses (plazo para la prescripción del art. 4039), el dueño del terreno beneficiado puede oponer la excepción de prescripción si se pretende reivindicación de la cosa.


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Art. 2584.- Desde que las cosas desligadas por avulsión se adhieren naturalmente al terreno ribereño en que fueron a parar, su antiguo dueño no tendrá derecho para reivindicarlas. Art. 4039.- Se prescribe por seis meses, la acción de los propietarios ribereños para reivindicar los árboles y porciones de terrenos, arrancados por la corriente de los ríos. El artículo 2586 determina la clase de cosa que puede ser objeto de avulsión: Art. 2586.- Cuando la avulsión fuere de cosas no susceptibles de adherencia natural, es aplicable lo dispuesto sobre cosas perdidas. c) Edificación, siembra y plantación A diferencia de los anteriores, éstos son medios artificiales de accesión. El Código Civil contempla los distintos casos, según los cuales una persona proceda a sembrar en su propio terreno, semillas o plantas que pertenezcan a otra persona, o que comience a edificar con materiales ajenos. Puede ocurrir también que una persona siembre o edifique con semillas o materiales propios en terrenos ajenos, o con materiales ajenos en terrenos también ajenos. Los efectos serán: a) Materiales propios en terreno ajeno 1) Buena fe del edificante: el dueño del terreno tiene derecho a hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado, previa indemnización al edificante o plantador; o puede exigir que se retire todo lo realizado, dejando el predio en el estado en que se encontraba: Art. 2588.- Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno. 2) Mala fe del edificante: el dueño puede pedir la reposición de las cosas a su estado anterior; o conservar lo realizado pagando el mayor valor adquirido por el inmueble: Art. 2589.- Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble. 3) Mala fe de ambos: se les da a ambos el tratamiento como si fueran de buena fe: Art. 2590.- Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los derechos de uno y otro según lo Ezequiel López Diez

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dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya. b) Materiales ajenos en fundo propio 1) Buena fe del edificante: éste adquiere la plantación o edificación pero debe pagar el valor de dichos materiales. Los materiales han dejado de ser muebles al incorporarse físicamente al inmueble. Art. 2587.- El que sembrare, plantare o edificare en finca propia con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará obligado a pagar su valor;... 2) Mala fe del edificante: además de pagar el valor de los materiales, está obligado a resarcir de todo perjuicio y es pasible de las consecuencias penales de su accionar. Art. 2587.- ... y si hubiese procedido de mala fe, será además condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusación criminal. El dueño de las semillas, plantas o materiales, podrá reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se separasen. c) Materiales ajenos en terrenos ajenos Aquí intervienen tres personas: el edificador, el dueño del terreno y el dueño de los materiales. El principio de la accesión rige también en este caso, pero el dueño de los materiales no tiene ninguna acción contra el dueño del terreno y sólo podrá exigir la indemnización que le correspondiese al edificador o plantador. Se aplican las disposiciones concernientes al edificador de mala o buena fe, según el caso. El dueño de los materiales se subroga al edificante en cuanto a las indemnizaciones que debe el propietario del fundo a este último. Pero si el dueño del fundo ya hubiese pagado al edificante, al dueño de los materiales sólo le queda ir contra éste. 3) Adjunción La adjunción es la unión de dos cosas muebles, pertenecientes a distintos propietarios, las que por la sola virtud de dicha unión vienen a formar una sola. Art. 2594.- Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la ria, aun en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño de la cosa ria lo que ella valiere. A diferencia de la especificación, aquí no se crea una cosa nueva, sino que la unión impide la diferenciación de ambas cosas. Por ejemplo: el marco respecto de la obra de arte pintada en la tela, o el pie de la estatua, etc. Son caracteres de la adjunción: a) dos cosas de distintos dueños se han unido de modo que resulte una sola b) se puede distinguir entre la ria y la principal c) no se requiere la buena fe de quien las unió Ezequiel López Diez

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d) no se requiere que se tornen inseparables La excepción al principio de la adjunción lo establece el artículo 2595: Art. 2595.- Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado. Independientemente de la inexigibilidad de la buena fe, el Código Civil tiene en cuenta la mala fe para regular la exigencia del dueño de la materia empleada: [nota del Cabeza: no se exige buena fe del que unió, pero si hay mala fe el código dice:] Art. 2596.- El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que tenía, o que así se avalore la indemnización que se le debe. Mezcla y confusión La mezcla es la unión de cosas secas o sólidas de una manera intima o completa (ej. mezcla de granos de diferentes propietarios); la confusión es la resultante de la unión de cosas fluidas, sean líquidas o gaseosas. Art. 2597.- Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueños se hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la principal, el dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia ria. La norma exige que resulte una transformación, ya sea física o química. Los efectos que la ley prevé son: a) si se puede distinguir la cosa principal, el dueño de ésta se hace dueño de toda la cosa, pagando el valor de la materia ria (art. 2597) b) si no se puede distinguir y las cosas son separables: Art. 2598.- No habiendo cosa principal, y siendo las cosas separables, la separación se hará a costa del que las unió sin consentimiento de la otra parte. c) Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de la mezcla: Art. 2599.- Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de la confusión o mezcla, el dueño de la cosa unida sin su voluntad, puede pedir al que hizo la unión o mezcla, el valor que tenía su cosa antes de la unión. d) Art. 2600.- Si la confusión o mezcla resulta por un hecho casual, y siendo las cosas inseparables, y no habiendo cosa principal, cada propietario adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte Ezequiel López Diez

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que le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas. Éste es un caso de condominio entre los propietarios originarios de las materias confundidas o mezcladas por un hecho casual. F) TRADICIÓN A pesar de que el Código Civil la trata como un modo de adquirir el dominio, la tradición sirve para la adquisición de otros derechos reales ejercibles por la posesión, como el usufructo, el uso y la habitación, operando en tales casos también como modo constitutivo. El contenido dependerá del título (causa) al que la tradición responda. 1) Requisitos: a) Causa o título Art. 2602.- La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio. La tradición tiene como núcleo la posesión que, mediante la entrega de la cosa, deja de ser ejercida por un sujeto (tradens) que se desprende voluntariamente de ella, para pasar a ser ejercida por otro sujeto (accipiens) que voluntariamente la recibe. Esta entrega y esa voluntad manifiesta en el acto de entregar, presuponen un acuerdo de voluntades que ordinariamente tiene lugar en distinto momento y a través de actos diferentes a los que dieron lugar a la formación del título. Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real, éste viene a convertirse en el título (causa) del derecho real que para quedar constituido requerirá del modo (tradición). Cuando la tradición tiene carácter constitutivo, como en principio es en derechos reales, esta entrega, con aquella causa provocarán el desplazamiento patrimonial que las partes se habían propuesto realizar. Si la entrega responde al cumplimiento de un comodato, locación, depósito, etc., falta este requisito esencial del título idóneo para transferir el dominio y lo único que se transmite es la tenencia de la cosa. La tradición será considerada causal en cuanto sólo tiene eficacia por el acuerdo de transferir la propiedad bajo un concepto determinado (venta, permuta, donación, etc.) al que estará vinculado necesariamente para que tenga eficacia traslativa del derecho, y será abstracta cuando su eficacia dependa exclusivamente del acuerdo de transmitir la propiedad, con independencia del negocio jurídico que la justifique. La tradición es un modo derivado que tiene a la vez dos funciones: a) Constitutivo: fija el momento de la adquisición (transmisión) entre las partes b) Publicidad: para la oponibilidad a terceros es necesaria la inscripción en el registro inmobiliario 2) Derechos Art. 577.- Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. Art. 3265.- Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones. Ya específicamente en el tema de la tradición traslativa del dominio el Código Civil establece: Ezequiel López Diez

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Art. 2603.- Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace. Esta regla sufre importantes excepciones que a continuación vemos. 3) Excepciones en materia de muebles e inmuebles a)

INSCRIPCION DE INMUEBLES: La ley 17711 reformó el artículo 2505 y exige para

el perfeccionamiento de los derechos reales que se adquieren o transmiten sobre inmuebles, la inscripción en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, agregando que las adquisiciones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. La inscripción tiene carácter declarativo y con fines de oponibilidad a terceros. b) COSAS MUEBLES: el artículo 3271 establece una excepción al principio del artículo 2603, en cuanto no lo hace aplicable a las cosas muebles. Art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.

Art. 3271.- La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles. La posibilidad de adquirir la cosa de manos de quien no es el verdadero propietario, está consagrada en el art. 2412, mediando buena fe y no tratándose de cosa robada o perdida y cuando la adquisición sea a título oneroso: Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. c) CONVALIDACIÓN: si quien transfirió el derecho de dominio sobre una cosa ajena, e hizo tradición de ella, después adquiere por título suficiente, la tradición produce el efecto de transmitir el dominio al adquirente, convalidándose el dominio en cabeza de éste. Así lo establece el artículo 2504: Art. 2504.- Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución. d) INSCRIPCION CONSTITUTIVA DE CIERTAS COSAS MUEBLES: es el caso de automotores y de los caballos pura sangre de carrera. e) PREHORIZONTALIDAD: la ley de prehorizontalidad le acuerda prevalencia al contrato registrado de adquisición de una unidad sometida al régimen, sobre la posesión otorgada (tradición) en virtud de un boleto no inscripto, ya que considera que esta tradición no es oponible a los derechos que emergen de aquel contrato. Ezequiel López Diez

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FIN BOLILLA 7


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BOLILLA 8 Adquisición del dominio de cosas muebles A) REGIMEN GENERAL 1) El art. 2412. Origen y fundamento Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. El modo de adquirir del art. 2412 ha ido evolucionando como una excepción a la reivindicación. En el derecho francés es donde encontramos un escalonamiento de este principio aplicado a la posibilidad de reivindicación de la cosa mueble. En el antiguo derecho francés, el propietario tenía acciones contra el actual poseedor de una cosa mueble, salvo, cuando ésta se encontraba en poder de alguien que la había obtenido del depositario o acreedor del prendario. Más tarde en el derecho francés, con la influencia del derecho romano, como regla general y en todos los casos aparece la reivindicación con plazo de prescripción de 3, 10, 20 y hasta 30 años. Sin embargo se le sigue negando la reivindicación al acreedor hipotecario; sólo en los casos de hipoteca los muebles no tienen persecución por hipoteca. Esta situación lesionaba la seguridad en el tráfico de las cosas muebles, y su actual poseedor nunca consolidaba su derecho. Por ello se fueron reduciendo los plazos de reivindicación, hasta que se terminó por negar la reivindicación a quien hubiere confiado la cosa a otro. Nuestro Código Civil se apoyó en la máxima del Código Civil francés y así, el legislador sanciona el principio del art. 2412. El principio requiere como regla general la concurrencia de tres sujetos: 1) LEGITIMO PROPIETARIO: que transmite la cosa mueble en simple tenencia 2) INTERMEDIARIO: simple tenedor a quien le fue transmitida la cosa mueble por el legítimo propietario, y que después la enajena 3) ADQUIRENTE DE BUENA FE: adquiere del intermediario creyéndolo el legítimo propietario. FUNDAMENTO PRÁCTICO AGILIDAD Y SEGURIDAD EN EL TRÁFICO COMERCIAL: sin el principio del art. 2412, existiría una imposibilidad en obtener títulos seguros y con rapidez, lo que haría imposible la adquisición confiada de cosas muebles ante la necesidad de estudiar los antecedentes dominiales del enajenante. La validez del más insignificante acto de comercio quedaría supeditada a requisitos, formalidades y trámites muy complejos. La excepción a este principio se halla en aquellas cosas muebles que no tienen esa dificultad probatoria a que nos referimos. Estas cosas muebles son aquellas que requieren una registración y no alcanza con la mera posesión como medio publicitario. Nos referimos a la publicidad registral y abarca a los automotores, los buques, aeronaves, caballos pura sangre de carrera y los semovientes en general. A- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se han elaborado doctrinariamente tres criterios: Ezequiel López Diez

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1) PRESCRIPCIÓN INSTANTANEA: este criterio resulta inaceptable en nuestro derecho ya que el término “prescripción” y la idea de “instantánea” son irreconciliables. La prescripción requiere el tiempo de posesión, y ese tiempo no puede darse instantáneamente. 2) PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD: este criterio sostiene que se presume que el poseedor de buena fe de una cosa mueble es el propietario. Se trata de una presunción iure et de iure. Esto no significa que los otros supuestos para su existencia no itan la presunción iuris tantum; así, la posesión y la buena fe iten la prueba en contrario. 3) ADQUISICIÓN EX LEGE: por este criterio, la ley confiere el dominio de la cosa mueble cuando concurren determinados supuestos de hecho como son la posesión y la buena fe. Es decir que aquí la posesión no actúa a través de ninguna presunción, sino que es la ley la que constituye la constituye en este caso como un verdadero modo adquisitivo, que se agrega a los supuestos del art. 2524. Este modo adquisitivo especial se trata de un modo ORIGINARIO de adquisición del dominio; el intermediario, al transmitir su posesión, sólo integra el supuesto fáctico previsto por el art. para que se configure el nacimiento de ese dominio (NO TRANSMITE EL DOMINIO, porque NO LO TIENE). En conclusión, el art. 2412 consagra un modo de adquirir el dominio de cosas muebles, y se trata de un modo originario de adquisición. El título del poseedor de buena fe emana de la ley y no de la transmisión. 2) Condiciones de aplicación: a) cosa mueble El principio sólo es aplicable a las cosas muebles, ya que los bienes inmuebles tienen su propia regulación y requieren condiciones más estrictas, con las formalidades especiales exigidas por ley. b) posesión La posesión se presume iuris tantum siempre que exista el corpus. Art. 2351: Art. 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. c) buena fe También se presume iuris tantum. Art. 2356 y 2362: Art. 2356.- La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. Art. 2362.- Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma. d) desapoderamiento voluntario Sólo se considera aplicable la presunción de propiedad cuando el propietario se hubiere desprendido voluntariamente de la cosa, pero no en el caso de que el traspaso de la posesión no hubiere sido voluntario.


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3) Exclusión de las cosas robadas o perdidas y las trasmitidas a título gratuito El poseedor de buena fe se presume propietario y tiene, en consecuencia, el poder de repeler cualquier acción de reivindicación de la cosa mueble. Pero existen dos casos de excepción a este principio: A) COSAS ROBADAS O PERDIDAS: si de tales cosas se trata y aunque las haya adquirido a título oneroso, su poseedor aunque sea de buena fe, no está a cubierto de la reivindicación. Art. 2765: Art. 2765.- El que ha perdido, o a quien se ha robado una cosa mueble, puede reivindicarla, aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe. La cosa robada está definida en el art. 2766: Art. 2766.- La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario. En cuanto a las cosas perdidas esta calificación se aplica a las que se extraviaron por caso fortuito o fuerza mayor, y además a los supuestos de pérdida por negligencia inimputable al poseedor, envío a una dirección equivocada, etc. B) COSAS TRANSMITIDAS A TÍTULO GRATUITO: para repeler la acción reivindicatoria es necesario que el poseedor la haya adquirido a título oneroso. Art. 2767 y 2778, segunda parte: Art. 2767.- La acción de reivindicación no es isible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto. Art. 2778.- Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete ... contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese [adquirido] de un enajenante de buena fe, si la hubo [adquirido] por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor. Hay que aclarar que el principio del art. 2412 sólo requiere para la presunción de propiedad la posesión y la buena fe. Entonces debemos concluir que sólo para paralizar la acción reivindicatoria, es decir, sólo frente al propietario anterior se requiere, además, el título oneroso de su adquisición. En conclusión, el poseedor de buena fe es propietario frente a todos, la haya adquirido a título oneroso o gratuito, pero frente al propietario originario, sólo podrá repeler su acción reivindicatoria si adquirió a titulo oneroso.


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TRANSMISION

de

SIMPLE

TENENCIA

PROPIETA

INTERMEDIARI

RIO

O

TRANSMISIONES

A

TITULO

TRANSMISION

GRATUITO

3º poseedor de Bna Fe

A

TITULO

ONEROSO




PO S IB I LI DA D DE REIV IN D ICA R

(sólo el PROPIETARIO) Mientras las transmisiones de la cosa sean a título gratuito, el propietario originario puede reivindicar. En el momento en que se transmite la cosa a título oneroso el propietario pierde la cosa que pasa al dominio del tercero adquirente de buena fe. 4) Naturaleza jurídica de la presunción [remisión arriba pto. 1 “Fundamentos jurídicos”] 5) Acciones excluidas (del principio del art. 2412) A) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: En nuestro derecho no existe plazo de prescripción para cosas muebles. El Código Civil dispone que la prescripción adquisitiva (usucapión) se refiere sólo a inmuebles. Art. 3948: Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley. Pero la incorporación del art. 4016 bis (17711) establece una prescripción especial para cosas muebles robadas o perdidas de 3 años o 2 años (si son registrables): Art. 4016 bis.- El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua. B) REEMBOLSO DEL PROPIETARIO AL TERCERO POSEEDOR: En principio, el propietario que reivindica una cosa mueble robada o perdida no debe reembolsar a favor del poseedor actual


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absolutamente nada, aunque sea de buena fe y a título oneroso. Pero hay dos supuestos de excepción a esta regla: 1º) Si la cosa hubiere sido adquirida por el tercero en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes. Art. 2768: Art. 2768.- La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes. El reivindicante debe reembolsar el precio que el poseedor hubiera pagado por la cosa, de lo contrario la reivindicación será rechazada. 2º) Cuando por circunstancia de haberla adquirido el tercero, se hace posible al propietario recuperar la cosa (ej: ladrón se la llevó al exterior y la vendió al tercero, quien después vuelve al país y le permite al propietario recuperarla). Art. 2422: Art. 2422.- ... el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada. C) MUEBLES DE DOMINIO PUBLICO DEL ESTADO: la presunción de propiedad no puede ser invocada respecto de las cosas muebles de dominio público del Estado. (Art. 2415, primera parte). Los bienes del dominio público del Estado no están en su patrimonio; el Estado tiene sobre ellos un poder superior de policía, pero no un verdadero derecho de propiedad. En cambio los bienes privados del Estado si son afectados por esta presunción ya que sobre ellos el Estado tiene un verdadero derecho de propiedad. D) RIOS DE INMUEBLE REIVINDICADO: la presunción de propiedad tampoco podrá ser invocada respecto a las cosas rias de un inmueble reivindicado (Art. 2415, última parte). Los rios de un inmueble se transforman en inmuebles por accesión. E) MUEBLES REGISTRABLES: buques, automotores, aeronaves, semovientes, caballos de carreras y otros animales de raza (remisión). Tampoco se les aplica la presunción de propiedad del art. 2412. F) ACCIONES CONTRA EL POSEEDOR PRECEDENTE: en función del carácter originario de la adquisición del dominio por el tercero adquirente de buena fe, no se lo puede atacar por acciones a que se halla sometido el poseedor anterior, ya que éste NO TRANSMITE UN DERECHO. Art. 2413: Art. 2413.- Las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halla sometido el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe. C) LOS SEMOVIENTES 1) Dualidad de legislación La riqueza ganadera de nuestro país trajo como consecuencia la necesidad de idear un sistema diferente del que regla las demás cosas muebles. Después de dictada la Constitución Nacional de 1853, algunas provincias sancionaron sus códigos rurales, refiriéndose al sistema de marcas y señales para la individualización del ganado.


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Posteriormente se dictó el Código Civil, sin que contuviese una sola norma referida a los semovientes específicamente; por lo que éstos quedaron contemplados dentro del principio rector del art. 2412. Para el Código Civil el propietario del semoviente es el poseedor de buena fe y nada más. 2) Normas provinciales. Posible inconstitucionalidad. Sus alcances y efectos Atendiendo a las necesidades prácticas, las provincias legislaron en sus Códigos Rurales y en sus leyes provinciales (aún después del dictado del Cód. Civil) sobre los medios de identificación colectiva del ganado. Por razones de policía rural, las provincias pueden imponer que el ganado se marque o se señale, pero no pueden otorgar a esas marcas o señales un alcance probatorio de la propiedad de los animales. Esto significa oponerse al imperativo constitucional que reserva a la Nación la legislación civil, y dentro de ésta se ubica la materia referida a adquisición, transmisión y perdida de la propiedad. Las provincias no tienen poder constitucional para legislar sobre la condición jurídica patrimonial del ganado. Erradamente se han atribuido poderes de legislación que no les corresponden. Los distintos códigos rurales provinciales han asignado a la marca o señal diferentes alcances probatorios: a) PRUEBA IURE ET DE IURE DE LA PROPIEDAD b) PRUEBA IURIS TANTUM DE LA PROPIEDAD c) OMISIÓN DE DESIGNAR UN VALOR PROBATORIO 3) Ventajas de las marcas y señales [LEY NACIONAL 22939] Con el propósito de subsanar el problema por la discordancia entre el régimen del Código Civil y el de las legislaciones locales en materia de semovientes, fue sancionada en 1983, la ley 22939 “de marcas y señales de ganado”, con vigencia en todo el país. La ley establece la obligación de todo propietario de ganado mayor o menor de tener registrado a su nombre el diseño a emplearse para marcar o señalar su ganado; y además la de marcarlo o señalarlo. El incumplimiento de esas obligaciones priva a todo propietario de los animales de los derechos que la ley 22939 acuerda referentes al régimen de propiedad del ganado. Se excluyen de las disposiciones de ésta ley a los casos previstos por la ley 20378 relativa a los equinos de pura sangre de carrera. PROPIEDAD DEL GANADO: supuestos: 1) ANIMALES SIN MARCA O SEÑAL (o con marca no suficientemente clara): su propiedad queda sometida al régimen común de las cosas muebles. 2) ANIMALES MARCADOS O SEÑALADOS: pertenecen a quien tiene el registro a su nombre de la marca o señal aplicada al animal. 3) ANIMALES DE RAZA: la propiedad se prueba por el certificado de inscripción en los respectivos registros genealógicos reconocidos por la ley. Quedan excluidos los caballos pura sangre de carrera. TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD: la ley distingue dos casos: a) GANADO COMÚN: la transmisión deberá instrumentarse con un certificado de adquisición que, otorgado por las partes, será autentificado por la autoridad local competente. El certificado de adquisición NO ES SUFICIENTE por sí para transmitir la propiedad; es indispensable que vaya seguido de la tradición o entrega efectiva del ganado objeto del acto. La inscripción del certificado NO ES CONSTITUTIVA DEL DOMINIO. b) ANIMALES DE RAZA: la transmisión de dominio podrá [redacción poco precisa] perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos (“libros”) reconocidos. La inscripción resulta obligatoria para perfeccionar la transmisión del Ezequiel López Diez

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dominio, de ahí que se pueda entender que esa inscripción TIENE CARÁCTER CONSTITUTIVO (discusión doctrinaria). 4) Los “libros” y la propiedad de los animales de raza. La ley 20378 [caballos pura sangre de carrera] Sobre los animales de raza remitimos al punto anterior. De los registros genealógicos de los animales de raza (“libros”) resulta el pedigrí, como así también la transmisión de la propiedad y demás datos que los afecten. Ley 20378 [caballos pura sangre de carrera] Con relación a los caballos pura sangre de carreras, la ley 20378 oficializó los registros genealógicos de éstos animales, estableciendo que la transmisión del dominio de los mismos se entenderá perfeccionada, AUN ENTRE PARTES, sólo mediante la inscripción de dicha transmisión a esos registros. Estos registros genealógicos deberán estar reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería. La inscripción acredita el origen, la calidad como ejemplares de pedigrí y la propiedad de los animales a favor del titular. Los registros están habilitados para cumplimentar la anotación de actos de disposición, medidas precautorias, gravámenes u otras restricciones del dominio convenidas u ordenadas por disposición judicial. D) LOS AUTOMOTORES 1) y 2) El Registro de Automotores y la inscripción constitutiva Por el decreto ley 6582/58 se convierte a los automotores en cosas muebles registrables. La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. (Art. 1, decr. Ley 6582/58) La inscripción inicial del vehículo lleva a la apertura del legajo del automotor con su pertinente matriculación, donde se identifica al vehículo a través de una PLACA ALFANUMÉRICA. Se adopta el sistema del folio real. En el legajo deberá inscribirse el dominio del automotor, sus modificaciones, su extinción, sus transmisiones y gravámenes, los embargos y otras medidas cautelares y también el retiro definitivo de uso del automotor. La inscripción inicial implica la emisión de dos documentos: A) EL TÍTULO DEL AUTOMOTOR: sirve para probar las condiciones de dominio y gravámenes del bien, pero sólo hasta la fecha en que se expidió (cuando se inscribió), es decir que tiene un valor histórico. B) LA CÉDULA DE IDENTIFICACIÓN: autoriza el uso del automotor, pero no resulta idónea para demostrar su dominio. La inscripción está impuesta con CARÁCTER CONSTITUTIVO, lo que significa que el derecho real no existe para nadie sobre un automotor si la transferencia al adquirente no ha sido inscripta, AÚN CUANDO se haya hecho a aquél la tradición del vehículo. La inscripción del automotor puede ser hecha por cualquiera de las dos partes. En ausencia de convención al respecto, la ley impone al adquirente la obligación de solicitarla dentro de los 10 días de celebrado el acto. Si el adquirente no lo hace, el transmitente tiene facultad para de denunciar esta circunstancia ante el Registro. Es lo que se conoce como DENUNCIA DE VENTA. Denunciada la falta de inscripción, el Registro intima al adquirente a inscribir la transmisión en el plazo de 30 días. Si el adquirente no comparece, Ezequiel López Diez

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el registro ordena el SECUESTRO DEL AUTOMOTOR. En la práctica, el secuestro no se lleva a cabo. La denuncia de venta produce la extinción de la autorización de circular hasta que no se realice la inscripción. También exime al transmitente (que es todavía titular), desde la denuncia en adelante, de la responsabilidad por los daños y perjuicios provocados en siniestros que involucran al automotor transmitido. 3) Principios registrales aplicables. Remisión Los principios registrales aplicables son: 1) ROGACIÓN: la inscripción no opera de oficio sino a petición de partes interesadas. 2) LEGALIDAD: no se puede inscribir cualquier instrumento. El registrador debe inscribir los documentos que contengan actos de modificación, transmisión o extinción de derechos con relación al vehículo (FUNCIÓN CALIFICADORA del registrador) 3) RESERVA DE PRIORIDAD: cuando se expide el Certificado de dominio (ver abajo) del automotor, el solicitante tiene un plazo de reserva de prioridad registral de 15 días. 4) ESPECIALIDAD: determinación de los tres elementos esenciales de la relación jurídica: SUJETO, OBJETO y CAUSA. El título del automotor deberá contener todos los elementos esenciales de esta relación, como también todas las modificaciones introducidas al dominio del automotor y las constancias de inscripción y demás anotaciones realizadas en el registro. 5) TRACTO SUCESIVO: recaudo que debe observar el registrador al momento de calificar el instrumento que ingresa. Disposiciones generales del Decreto 6582/58 A)

INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA: (remisión punto anterior)

B)

INSCRIPCIÓN VALE TÍTULO: el principio del art. 2412 del Cód. Civil de que la

“posesión vale título” se ve trasladado aquí a la inscripción, pero con las mismas condiciones exigidas por el C.C. para la posesión, es decir: buena fe. La inscripción vale título, siempre que haya sido realizada con buena fe. Por lo mismo, en el caso de que el automóvil haya sido robado, el propietario podrá siempre reivindicarlo, aún en manos de un tercero de buena fe que lo tenga inscripto a su nombre, pero en este caso deberá resarcir al tercero de buena fe de lo que hubiere abonado. Esta hipótesis no se aplica en el caso de que se haya consumado la usucapión. C)

BUENA FE: quien invoca buena fe debe tener el automotor registrado a su nombre,

pues de lo contrario no podría estar convencido de ser legítimo propietario. El error (sólo de hecho) debe ser excusable, por lo tanto el adquirente debe tomar todos los recaudos que exigiere la naturaleza de la cosa y las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Estos recaudos son fundamentalmente dos: 1º) Verificación física: implica comprobar que el objeto es el mismo que está designado en el título. 2º) Verificación jurídica: el adquirente debe exigir al enajenante la exhibición de: • título del automotor • cédula de identificación • certificado de dominio


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La sola exhibición del título del automotor y de la cédula de identificación, no basta para la verificación jurídica. El título del automotor tiene solamente valor histórico (hasta el día que fue inscripto), y la cédula de identificación carece de valor probatorio suficiente del dominio. Por eso la ley exige el CERTIFICADO DE DOMINIO que deberá ser solicitado al Registro Automotor, en el cual consta la situación jurídica actual del automotor. El certificado de dominio expedido por el Registro Automotor, tiene un término de validez de 15 días. Su expedición queda registrada en el legajo del automotor y acarrea el BLOQUEO REGISTRAL o RESERVA DE PRIORIDAD. Si no se verifica jurídicamente no obsta la transmisión del dominio, ya que la ley presume que el adquirente conocía la situación jurídica del bien. Pero, en este caso, el adquirente no podrá invocar su buena fe. En conclusión, para ser considerado de buena fe, el adquirente debe reunir los siguientes requisitos: 1) ADQUIRIR del PROPIETARIO REGISTRAL 2) VERIFICAR JURÍDICAMENTE exigiendo la EXHIBICIÓN de TITULO AUTOMOTOR CEDULA DE IDENTIFICACIÓN CERTIFICADO DE DOMINIO 3) VERIFICAR FISICAMENTE: identificación del vehículo real con el del título 4) INSCRIBIR LA TRANSFERENCIA D) USUCAPIÓN: hay que distinguir dos tipos de usucapión para los automotores: a) USUCAPIÓN “SECUNDUM TABULAS”: se cumple a favor de una persona que se halla INSCRIPTA como propietario del vehículo en el Registro, pero que a causa de haberlo adquirido de un no propietario, necesita bonificar su título. El decreto 6582/58 establece (art. 4) como requisitos para que opere esta clase de usucapión: 1) 2) 3) 4)

AUTOMOTOR ROBADO o HURTADO POSESIÓN DE BUENA FE y CONTINUA INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO A NOMBRE DEL USUCAPIENTE TRANSCURSO DEL PLAZO PARA LA PRESCRIPCIÓN: 2 años desde inscripción Las hipótesis no contempladas por el decreto-ley 6582/58 son: A) Adquisición de buena fe a título gratuito de automotor no robado 2. Adquisición de buena fe a título gratuito de automotor robado C) Adquisición de mala fe Con respecto a estos casos, la doctrina ha planteado distintas soluciones: 1) El caso de la mala fe (C) se puede encuadrar en la órbita de la prescripción general larga que regula el Código Civil en los artículos 4015 y 4016 2) Para el caso (B), el poseedor de buena fe puede usucapir a los 2 años porque el decreto-ley no exige el título oneroso para usucapir. 3) En el caso (A), con los fundamentos de la hipótesis anterior (B), y siendo éste caso menos grave, se aplica también la usucapión de 2 años. b)

USUCAPIÓN “CONTRA TABULAS”: la persona que intenta usucapir NO ESTA

INSCRIPTA (es poseedor de mala fe) y va contra el titular inscripto. En este caso, a pesar de no haberse efectuado la inscripción de la transferencia, el adquirente lo ha sido del verdadero propietario capaz. El adquirente no tiene el dominio, debido al defecto de inscripción, y por lo tanto debe ser considerado de mala fe. Esta hipótesis de prescripción Ezequiel López Diez

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adquisitiva implica la posibilidad de hacer jugar a favor del poseedor de mala fe la usucapión larga del Código Civil (arts. 4015 y 4016). D) LAS COSAS PERDIDAS [arts. 2530 al 2539] 1) Noción. Distinción con las cosas abandonadas Una cosa se considera pedida cuando el dueño no mantiene o con la misma y no puede ejercer su derecho sobre ella, por ignorar o haber olvidado el lugar donde se encuentra. Las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación. No son res nullius porque parten del supuesto de que tienen dueño, aunque eventualmente y momentáneamente no pueda ser individualizado. No son cosas abandonadas por que el desprendimiento no es del sujeto no fue voluntario ni con ánimo de abandonarlas. Al respecto el Código establece una presunción en el art. 2430: Art. 2530.- En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abandonada por su dueño sino que ha sido perdida, si es cosa de algún valor. El desprendimiento de la cosa debe haberse producido de tal modo que la cosa haya salido de la esfera de custodia y haya quedado en algún lugar donde tienen otras personas que estén en condiciones de hallarlas. 2) Derechos y deberes del hallador El Código Civil establece el grado de responsabilidad del hallador que toma la cosa. Art. 2531: Art. 2531.- El que hallare una cosa perdida, no está obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados. Se trata de un depósito civil, aunque el depositario, en este caso, tenga derecho a recibir una recompensa. Recordemos que el depósito civil es en principio gratuito (art. 2182). DEBERES DEL HALLADOR: se dan dos supuestos: 3) SI CONOCE AL DUEÑO: debe dar noticia de la cosa al dueño inmediatamente. Art. 2532: Art. 2532.- Si el que halla la cosa conoce o hubiese podido conocer quién era el dueño, debe inmediatamente darle noticia de ella; y si no lo hiciere, no tiene derecho a ninguna recompensa, aunque hubiese sido ofrecida por el propietario, ni a ninguna compensación por su trabajo, ni por los costos que hubiese hecho. 4) SI NO CONOCE AL DUEÑO: debe entregarla al juez más inmediato. Art. 2534: Art. 2534.- Si el que hallare la cosa no supiese quién era el dueño, debe entregarla al juez más inmediato, o a la policía del lugar, los que deberán poner avisos de treinta en treinta días.


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DERECHOS DEL HALLADOR: el hallador tiene doble derecho. Art. 2533: Art. 2533.- El que hubiese hallado una cosa perdida, tiene derecho a ser pagado de los gastos hechos en ella, y a una recompensa por el hallazgo. El propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo cediéndola al que la halló. 1º) RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS: por el hallazgo y de conservación 2º) RECOMPENSA: por el propietario Existe la posibilidad de que el propietario se exonere de estas obligaciones cediéndole la cosa al hallador. SANCION POR INCUMPLIMIENTO DEL HALLADOR: Art. 2539.- Comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare, y no procediese según las disposiciones de los artículos anteriores Si el hallador no diese noticia de su hallazgo o no hiciese entrega de la cosa, lo alcanzan dos tipos de sanciones: 1) SANCIÓN CIVIL: por daños y perjuicios derivados de su omisión 2) SANCIÓN PENAL: aunque el Código Civil hable de delito de hurto, no es el mismo significado que le da el derecho penal. Para el derecho penal, la omisión del hallador de sus deberes se encuadra en una defraudación menor y se le impone la pena de multa. 3) Reivindicación de las cosas perdidas En caso de dueño desconocido, la ley exige a la autoridad ante quien se denunció y entregó la cosa perdida, el siguiente que se desarrolle el siguiente procedimiento: (art. TOTAL: 9 meses hasta 2535) antes de la subasta a) PUBLICACIÓN DE AVISOS: cada 30 días por 3 meses b) ESPERA por 6 MESES (desde último aviso) para aparición del dueño c) VENTA DE LA COSA EN SUBASTA PÚBLICA d) PAGO DE GASTOS de aprehensión y conservación e) PAGO DE RECOMPENSA: ofrecida por el propietario, convenida o fijada por el juez f) COSTOS de la PUBLICIDAD y SUBASTA g) REMANENTE: a la Municipalidad de la ciudad donde se encontró la cosa RECUPERACIÓN DE LA COSA: momentos: 1º) EXPIRADO EL PLAZO DE 6 MESES y hasta ANTES DE LA SUBASTA: debe gastos y recompensa 2º) DESPUES DE LA SUBASTA: puede recuperar por medio de la ACCIÓN DE REIVINDICACIÓN de cosa perdida, art. 2768: Art. 2768.- La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública [es nuestro caso] o en casa de venta de objetos semejantes. Ezequiel López Diez

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La ley permite la recuperación pagando el importe que el adjudicatario del remate hubiese abonado, sin olvidar todos los gastos (del hallador y del remate) y la recompensa. Art. 2536: Art. 2537.- Subastada la cosa, queda irrevocablemente perdida para el dueño si no prefiere pagar todos los gastos y el importe del remate, si hubiese sido ya pagado. CASOS ESPECIALES DE SUBASTA ANTICIPADA: antes del plazo de 6 meses de espera puede realizarse la subasta en dos casos, art. 2538: Art. 2538.- Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservación dispendiosa, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar los seis meses del último aviso, tendrá derecho al precio, deducidos los gastos y el premio del hallazgo. a) COSA CORRUPTIBLE (degradable) b) CONSERVACIÓN DISPENDIOSA (gastos costosos de conservación) FIN BOLILLA 8


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BOLILLA 9 ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES A) LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN 1) Noción. Fundamentos La prescripción adquisitiva (usucapión) es otro modo de adquirir el dominio y otros derechos reales (usufructo, uso habitación y ciertas clases de servidumbres). Llamamos prescripción adquisitiva a la adquisición del dominio (u otro derecho real) por la posesión continua e ininterrumpida, pública y pacífica, por el plazo que fija la ley. El plazo variará según que, además de los elementos mencionados, se agreguen los de justo título y buena fe (usucapión breve) o que falten ambos o alguno de ellos (usucapión larga). El fundamento se basa en la limitación al principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que posee. Si se aplicase rigurosamente este principio, tendríamos que remontarnos, en cada caso, o bien a la propiedad originaria dada por el Estado, o bien la investigación se perdería el tiempo sin que fuera posible establecer con certidumbre la autenticidad del derecho. Los actuales poseedores podrían verse expuestos a que surgiera un reivindicante esgrimiendo títulos de sus ancestros. Esta incertidumbre acarrearía una inseguridad en las transacciones y alejaría la posibilidad de que se hicieran inversiones importantes en inmuebles, con perjuicio de la comunidad toda. La prescripción responde a fines de seguridad jurídica y de conveniencia social y por ello es una institución de orden público. 2) Requisitos generales El artículo 3948 define la prescripción: Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley. Debemos hacer dos observaciones a este artículo: 1) La prescripción no es un derecho, sino un modo de adquirirlo (art. 2524 inc. 7mo) 2) La ley 17711 incluye a las cosas muebles como objeto de la usucapión Cosa prescriptible La prescripción se aplica a oda clase de cosas que sean susceptibles de dominio o posesión. La usucapión puede recaer sobre cosas inmuebles o sobre cosas muebles: a) Cosas inmuebles: en los inmuebles se distinguen dos clases de prescripción: la ordinaria o corta y la extraordinaria o larga (como la del Cabeza). En la primera se exigen mayores requisitos pero se privilegia al poseedor con una sensible reducción del plazo. En la segunda los requisitos son menores, pero el plazo es mayor. b) Cosas muebles: la prescripción se establece en 3 años si la cosa es no registrable, y en 2 años si se trata de cosa registrable. Existen importantes excepciones a estos principios, según las cuales no son susceptibles de prescripción: Ezequiel López Diez

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1) Los bienes de dominio público del Estado; ni los de la Iglesia Católica mientras estén destinados al culto 2)

Las cosas muebles que no son robadas o perdidas, pues, siendo la posesión de

buena fe, rige la presunción de propiedad (art. 2412) 3)

Los derechos, pues no son susceptibles de posesión (art. 2400). No confundir objeto

de la prescripción (cosa), con derechos sobre los cuales recae la prescripción (derechos reales que se ejercen por la posesión) 4)

Se pueden adquirir por prescripción los derechos reales que se ejercen por la

posesión, excepto los de garantía y las servidumbres continuas y aparentes Posesión a título de dueño Respecto al sujeto se requiere en primer término la capacidad: Art. 3950.- Todos los que pueden adquirir pueden prescribir. Los incapaces de derecho (tienen prohibición para adquirir) no pueden adquirir por prescripción corta ya que no pueden invocar buena fe. Pero no hay impedimento para adquirir por prescripción larga, que se funda sólo en la posesión. Se puede prescribir contra cualquier persona, excepto contra el Estado y la Iglesia en las cosas que no se pueden prescribir (visto ut supra). La segunda condición que se requiere en el sujeto tiene que ver con la posesión. La posesión debe entenderse en sentido estricto, es decir a titulo de dueño (animus domini y corpus). El que ha adquirido la cosa como simple tenedor no podrá usucapir, a menos que se produzca la interversión del título. No es esencial que la posesión se ejerza personalmente. Si alguien tiene la cosa a nombre del poseedor, será este último el que se beneficie con la prescripción. Continua e ininterrumpida Estos requisitos surgen de los artículos: Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión , durante el tiempo fijado por la ley. Art. 3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años. Art. 4016.- Al que ha poseído durante veinte años sin

interrupción alguna , no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión. No se debe confundir la interrupción de la posesión con la interrupción de la prescripción a la que se refieren estas normas. Si la posesión se pierde, por este solo hecho no se interrumpe la prescripción. Lo que se interrumpe es la posesión. Para que la interrupción de la posesión provoque la interrupción de la prescripción es necesario que se prive al poseedor durante un año, y siempre Ezequiel López Diez

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que durante ese año la posesión del ocupante no haya sido interrumpida por demanda o reconocimiento (arts. 3984 y 3985): Art. 3984.- La prescripción se interrumpe cuando se priva al poseedor durante un año, del goce de la cosa por el antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión sea ilegítima, injusta o violenta. Art. 3985.- Aunque la posesión de un nuevo ocupante hubiese durado más de un año, si ella misma ha sido interrumpida por una demanda, antes de expirar el año, o por el reconocimiento del derecho del demandante, la nueva posesión no causa la interrupción de la prescripción. Pública Este requisito no surge expresamente de las normas, pero la doctrina en general coincide en que debe serlo. Si el poseedor debe comportase como lo haría un propietario, no se configura tal condición si se ocultan las actitudes de modo que no puedan ser conocidas por terceros o por el anterior poseedor. Además, si se tomaran tales recaudos para evitar el conocimiento de los interesados en oponerse, éstos tendrían un justificativo ante la ley por no haber reaccionado, ya que desconocían de la desposesión o usurpación. Pacífica Respecto de este requisito tiene importancia el artículo 3959: Art. 3959.- La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión. Se debe distinguir entre la violencia defensiva y la violencia que se emplea para adquirir la posesión o mantener una posesión adquirida en ausencia del dueño (clandestina). La violencia defensiva no puede considerarse interrupción de la posesión (dentro de los límites del art. 2470); los otros dos casos que hemos visto, encuadran en lo que establece el artículo. 3) Curso de la prescripción. Momento inicial La prescripción adquisitiva requiere de dos elementos: posesión y tiempo. El plazo tiene que tener un momento preciso de iniciación, una duración determinada y por lo tanto un término. Con la adquisición de la posesión se inicia el curso de la prescripción, a partir de ese momento comienza a computarse el plazo. Una excepción a este principio es el de la adquisición de la posesión con fuerza o violencia, al cual nos referimos anteriormente. El curso de la posesión no es siempre uniforme, puede haber causales que provoquen su suspensión o su interrupción. 4) Alteraciones del curso de la prescripción: Suspensión La suspensión de la prescripción opera cuando existe un obstáculo, moral o material, para que la persona contra quien la prescripción corre tenga la posibilidad de accionar. La suspensión no borra


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el tiempo transcurrido anteriormente, sino que impide que se compute el lapso que duró el impedimento. Cuando éste cesa, el plazo se restablece. Art. 3983.- El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción, el tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripción no sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior en que ella se produjo. Existen tres causales de suspensión de la prescripción: 1) Matrimonio: la ley entiende que entre marido y mujer hay una imposibilidad moral de que se ejerzan las acciones Art. 3969.- La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente. 2)

Tutela y curatela: mientras un menor está bajo tutela, o un demente declarado está bajo curatela, puede ocurrir que haya relaciones patrimoniales subsistentes o que el tutor esté poseyendo un bien del pupilo o viceversa. El Código Civil prevé una causal de suspensión recíproca con el fin de no poner a uno u otro en situación de demandarse: Art. 3973.- La prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo curatela, como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela.

3)

Heredero beneficiario: no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que istra Art. 3974.- El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que istra.

El beneficio de la suspensión de la prescripción sólo puede ser invocado por las personas en cuyo beneficio se establece, o contra las personas en cuyo perjuicio persiste: Art. 3981.- El beneficio de la suspensión de la prescripción no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados. La excepción a esta regla está dada para el caso de obligaciones o cosas reales indivisibles como las servidumbres, en las cuales la prescripción favorece a todos: Art. 3982.- La disposición del artículo anterior no comprende las obligaciones o cosas reales indivisibles.


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Interrupción La interrupción de la prescripción se produce cuando hay actos o acciones que revelan que la persona contra quien corre la prescripción mantiene activo el ejercicio de su derecho, o manifiesta fehacientemente la intención de ejercerlo a través de los actos a los cuales la ley le da efecto interruptivo. El período anterior a la interrupción no se computa y se inicia un nuevo plazo de prescripción con total independencia del anterior. Las causales de interrupción de la prescripción pueden ser civiles o naturales. Interrupción civil 1) Demanda: tiene que ser dirigida contra el deudor o el poseedor. Resulta interruptiva aunque sea interpuesta ante un juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante sea incapaz legal para presentarse a juicio. El fundamento para que opere, a pesar de tales vicios, es que se trata de un accionar del titular del derecho que al demostrar actividad, provoca interrupción: Art. 3986.- La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio. Si luego de entablada la demanda se desiste de ella o se deja caducar la instancia, la interrupción se tiene como no sucedida: Art. 3987.- La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente. La interrupción de la prescripción de la prescripción efectuada por demanda sólo aprovecha al que le entabla o a los que derivan su derecho de él: Art. 3991.- La interrupción de la prescripción, causada por demanda judicial, no aprovecha sino al que la ha entablado, y a los que de él tengan su derecho. La demanda entablada contra uno de los coherederos, no interrumpe la prescripción respecto de los otros: Art. 3993.- La demanda entablada contra uno de los coherederos, no interrumpe la prescripción respecto de los otros, aun cuando se trate de una deuda hipotecaria, si la demanda no se ha dirigido contra el tenedor del inmueble hipotecado. 2) Reconocimiento: en este caso el acto parte del poseedor que reconoce el derecho de su rival y provoca con ello el mismo efecto. Puede ser un reconocimiento expreso o tácito, tiene que resultar de actos concluyentes (ej. reconocimiento tácito: cuando el poseedor comienza a pagar arrendamientos ante el reclamo del propietario) 3) Compromiso arbitral: en este caso el acto proviene de ambas partes, que vienen así a reconocer que existe una situación controvertida. El compromiso debe ser hecho por escritura pública


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Interrupción natural Está dada por la privación de la posesión. Faltando la posesión la prescripción no podrá operarse. No cualquier interrupción de la posesión o cualquier privación de ella puede tener este efecto (remisión “Continua e ininterrumpida”) Dispensa La ley contempla el caso en que el demandado carece de representación. En este supuesto el plazo de la prescripción corre igualmente, pero se juzga que existe un obstáculo (la falta de representante) que impide temporalmente el ejercicio de la acción. Entonces se autoriza a los jueces a liberar al propietario de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento si después de la cesación de la incapacidad el propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses: Art. 3966.- La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 3980. Art. 3980.- (3980) Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses. B) USUCAPION ORDINARIA O DECENAL 1) Noción Art. 3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años. Para poder usucapir un inmueble por la vía más breve, aparte de los elementos comunes a toda prescripción adquisitiva, posesión y tiempo, se requieren otros dos elementos que son: el justo título y la buena fe. El justo título y la buena fe son dos condiciones distintas pero no independientes. El que quiera prescribir debe probar su justo título, pero el mismo justo título hará presumir la buena fe. El plazo único establecido es de 10 años. 2) Justo título. Concepto y requisitos Art. 4010.- El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana. No se debe confundir el justo título con el título suficiente o perfecto. La palabra “título” no designa el acto o instrumento que compruebe el hecho de la adquisición sino la causa de la adquisición. (Aguante LA CAUSA) Ezequiel López Diez

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Con el justo título se ha efectuado una adquisición pero ella tiene un defecto esencial, falta una condición de fondo, cual es la titularidad en el derecho por parte del enajenante. El justo título tiene todas las formalidades extrínsecas y es traslativo de dominio, pero la persona de quien emana no era el verdadero propietario. El vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir. El poseedor tiene un título oponible en general, aunque está expuesto siempre a la reivindicación del verdadero dueño, hasta tanto se cumpla el plazo de prescripción. Requisitos del justo título: 1) estar revestido de las formas intrínsecas y extrínsecas: Art. 4009.- El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor. La palabra forma, en el artículo, está empleada en su significado principal y propio de solemnidad extrínseca, es decir forma extrínseca. Art. 4012.- El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción. A diferencia del anterior, aquí la palabra forma es connota los otros elementos sustanciales del acto (capacidad, voluntad, objeto lícito) que la nota al mismo artículo llama formas intrínsecas. 2) debe ser un negocio atributivo de la propiedad o traslativo del dominio (no entran, por ejemplo, contratos de locación, depósito, etc.) 3) debe ser verdadero y aplicado al inmueble poseído: Art. 4011.- El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente. Como ya vimos (Bolilla 2, pto. E – 4), el título putativo puede servir de elemento de la buena fe, pero no es idóneo para la usucapión corta. NULIDAD RELATIVA: el artículo 4013 contiene una norma que plantea un obstáculo que reside más en la improbabilidad de alegar buena fe, que en la relativa nulidad del título: Art. 4013.- Aunque la nulidad del título sea meramente relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el título. Se parte del supuesto de que el adquirente conoce o debe conocer el vicio. Si en el título por el cual se adquiere existe un vicio de la voluntad o del consentimiento (dolo, error, violencia, etc.) la ley veda al que adquirió, conociendo o debiendo conocer este vicio, adquirir la posesión. 3) Causas que excluyen el justo título Las causas que excluyen el justo título son las que no contienen alguno de los requisitos que hemos visto. 4) Buena fe. Noción La falta de justo título o los vicios de forma de éste excluyen la buena fe a los efectos de la prescripción. Art. 4006.- La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título De la Ezequiel López Diez

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posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este capítulo. Art. 4007.- La ignorancia del poseedor, fundada sobre un error de hecho, es excusable; pero no lo es la fundada en un error de derecho. BUENA FE EN LA SUCESIÓN DEL DERECHO A PRESCRIBIR: a) Sucesión universal: si el causante era poseedor de buena fe y quien lo suceda a título universal no ostenta este carácter, igualmente puede prescribir por vía breve. Por el contrario, aunque el heredero sea de buena fe, si el causante era de mala fe, no puede invocar el sucesor la prescripción adquisitiva corta. Se hace aplicación del principio de que el heredero sustituye a la persona del causante: Art. 4004.- El sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir por diez años cuando su autor era de buena fe; y recíprocamente, no es itida la prescripción en el caso contrario, a pesar de su buena fe personal. b)

Sucesión a título singular: el sucesor particular siendo de buena fe, puede

prescribir en forma breve, aunque su autor fuere de mala fe y a la inversa: Art. 4005.- El sucesor particular de buena fe puede prescribir, aunque la posesión de su autor hubiese sido de mala fe. Cuando el sucesor particular es de mala fe, la buena fe de su autor no lo autoriza para prescribir. Puede unir su posesión a la de su autor, si las dos posesiones son legales. Los requisitos para que dos posesiones, en sucesión a título singular, puedan unirse ya han sido estudiadas (remisión). 5) Presunciones La existencia del justo título hace presumir la buena fe pero, a pesar de ésta presunción, puede ser que exista justo título y que no exista buena fe. Será a la parte que alega la inexistencia de buena fe, a quien corresponda probarla: Art. 4008.- Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisición. El vicio de forma en el título hace presumir la mala fe del poseedor (remisión): Art. 4009.- El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor. El artículo 4003 establece una presunción relativa al título y su fecha: Art. 4003.- Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario.


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Esta presunción es iuris tantum, es decir que la carga de la prueba le corresponde a quien alegue lo contrario. C) USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA O VEINTEÑAL Art. 4015.- Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título. En la usucapión extraordinaria o larga, el campo de aplicación es más amplio. Se permite su aplicación a los demás derechos reales que se ejercen por la posesión (dominio, condominio, usufructo, uso, habitación y las servidumbres reales continuas y aparentes), exceptuando siempre los derechos reales de garantía, ya que no pueden ser adquiridos por este modo. La prescripción larga purga todo vicio del título, incluso la ausencia total de éste. Lo mismo ocurre con la buena fe que no es necesaria para solicitar la usucapión veinteñal: Art. 4016.- Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión. Luego de la reforma de la ley 17711 se cambio el plazo de 30 años por el de 20 años. 3) El juicio de usucapión. Reglas que lo rigen. Pruebas isibles El juicio de usucapión está reglado por la ley 14159 con la reforma del decreto-ley 5756/58: Ley 14159 - Catastro Nacional - Prescripción adquisitiva de inmuebles Art. 24.- En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos (artículo 4015 y concordantes del Código Civil) se observarán las siguientes reglas: a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas; El juicio no es propiamente de adquisición sino de declaración de la adquisición. Con la oficialización de los registros y la necesaria inscripción establecida por el art. 2505 del Código Civil y la ley 17801, el certificado a acompañar debe ser siempre el del Registro de la Propiedad Inmueble y, sólo a falta de constancia en él, procederá la de otros registros.


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b) Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción; El profesional autorizado será normalmente un agrimensor o ingeniero civil y, la oficina que lo apruebe, la de catastro. c) Se itirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión; Corresponderá al juez la valoración de las pruebas, según el caso concreto. La segunda parte de la norma tiene la finalidad de acreditar el animus domini ya que por lo general nadie paga impuestos por algo que no se considera suyo. d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda. Habrá interés fiscal cuando los inmuebles puedan pertenecer al Estado, sea originariamente o por vacancia. Las disposiciones precedentes no regirán cuando la adquisición del dominio por posesión veinteñal no se plantea en juicio como acción, sino como defensa. Tanto la usucapión corta como la larga pueden plantearse como acción para obtener la declaración judicial que acredite la adquisición de la propiedad, y también por vía de excepción. Este último caso se da cuando el propietario anterior se propone reivindicar el inmueble y la persona que posee, pese a haber reunido todos los requisitos para adquirir, no ha obtenido la declaración judicial. A pesar de ello podrá esgrimir la prescripción como defensa, y entonces deberá acreditar en el juicio (que es contencioso) que los elementos necesarios para la usucapión se han reunido y que se ha cumplido el tiempo prescriptivo. La ley considera suficiente garantía el control del accionante, quien a demostrado su interés al demandar por reivindicación, y entonces exime de cumplir rigurosamente las reglas que hemos analizado. Efectos de la sentencia La participación de las personas presuntamente legitimadas para actuar en el juicio permite dar a la sentencia el valor de cosa juzgada. Ello no quiere decir oponibilidad erga omnes, pues la cosa juzgada lo es respecto de las partes. Pero la sentencia, una vez inscripta en el Registro de la Propiedad, es la exteriorización del título de adquisición y, el derecho real así adquirido, es oponible erga omnes.


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D) USUCAPION DE MUEBLES 1) Código Civil y Código de Comercio El Código Civil no contempló la prescripción para adquirir cosas muebles. Por el contrario, en la nota al artículo 3948 expresa que “en las cosas muebles, valiendo la posesión por título, no tenemos prescripción de cosas muebles”. El Código de Comercio en su artículo 477, establece un término de prescripción de tres años para la adquisición de la propiedad de una cosa mueble que hubiera sido poseída de buena fe, siendo robada o perdida. La reforma de la ley 17711 incluye el artículo 4016 bis para amparar la situación del poseedor de buena fe de cosa mueble robada o perdida. 2) El nuevo artículo 4046 bis Art. 4016 bis- El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua. Las críticas que se hacen a este artículo son: a) No se contempla el caso del poseedor de mala fe b) No se exige que la cosa esté inscripta a nombre del poseedor, ni se considera a la inscripción como punto de arranque del cómputo del plazo. Hay que interpretar que la posesión de buena fe de una cosa registrable sólo es computable cuando ella está inscripta, y el plazo corre desde el momento de la inscripción. Esto es así porque si falta la inscripción a nombre del poseedor, y ella es exigida por la ley para que se opere la transmisión, el poseedor no podrá alegar la buena fe; además sólo la inscripción registral puede justificar la abreviación del lapso de prescripción. Las cosas muebles registrables que tienen regímenes especiales, no están regidas por el artículo 4016 bis. Es el caso de los automotores. La reforma no derogó el régimen del decreto-ley 6582/58 (régimen automotor), ahora ordenado por el decreto 4560/73. El régimen automotor tiene una registración de carácter constitutivo, razón por la cual la ley no habla de prescripción. El titular inscripto es dueño, hasta tanto se reivindique con éxito y se inscriba la sentencia. La norma autoriza, después de tres años de inscripción, a rechazar la acción reivindicatoria, sin atenuantes. E) EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES 1) Causas generales: a) Objeto Los modos de extinción del dominio se clasifican en absolutos y relativos. La pérdida es absoluta cuando el objeto se destruye o desaparece, o bien cuando se torna inidóneo como tal. Es relativa, o también llamada traslativa, cuando deja de pertenecer a una persona y pasa a pertenecer a otra. En conclusión, en los modos absolutos desaparece el derecho, en los relativos (transitivos) cambia de titular. Los casos de extinción del dominio son: [ a) Objeto] 1) DESTRUCCIÓN DE LA COSA: Ezequiel López Diez

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Art. 2604.- El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio. Es un modo absoluto de extinción. [ b) Posibilidad de ejercicio ] 2) COSA FUERA DEL COMERCIO: En realidad, la colocación de la cosa fuera del comercio no basta por sí para extinguir el dominio. Muchas cosas que están fuera del comercio pueden ser objeto del derecho de dominio, de la misma forma que pueden ser objeto de la posesión según vimos (remisión). La sustracción de la cosa del comercio se produce cuando la cosa se afecta al dominio público. La extinción del dominio se produce para el particular, por tornarse la cosa inidónea para ser objeto del derecho. La propiedad privada se pierde y la cosa pasa a ser del dominio público. 3) ANIMALES QUE RECUPERAN SU LIBERTAD NATURAL: Art. 2605.- La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño. Este es también un modo absoluto de extinción del dominio. [ c) Voluntad del propietario ] 4) ABANDONO: Art. 2607.- Se pierde también desde que se abandone la cosa, aunque otro aún no se la hubiese apropiado. Mientras que otro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue dueño de ella, de arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio. Este también es un modo absoluto ya que no hay, al menos en lo inmediato, un cambio de titular. En caso de arrepentimiento se considera que la cosa nunca se abandonó. 5) ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD POR TRANSMISIÓN VOLUNTARIA: Art. 2609.- Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición. Estamos aquí ante un modo relativo de extinción del dominio. Este es el caso más común de enajenación de la cosa mediando título y tradición. 2) Causas especiales Las causas especiales se tratan de casos en los que la ley atribuye la cosa a otra persona por la transformación o especificación, accesión, prescripción, etc. En estos casos no hay intervalo entre la pérdida y la nueva adquisición. El dominio se pierde para uno en el mismo instante que se adquiere por el otro. Se trata entonces de modos de adquisición relativa. Otro tanto ocurre cuando la transmisión se produce en virtud de una sentencia judicial. Sobre el tema, dice el Código Civil:


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Art. 2606.- El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra Art. 2610.- Se pierde también por la transmisión judicial del dominio, cualquiera que sea su causa, ejecución de sentencia, expropiación por necesidad o utilidad pública; o por el efecto de los juicios que ordenasen la restitución de una cosa, cuya propiedad no hubiese sido transmitida sino en virtud de un título vicioso. 3) DEL CONDOMINIO: El condominio se extingue para el conjunto de los condóminos por los mismos modos que el dominio, itiéndose la división entre modos absolutos y relativos. Pero hay también formas típicas de extinción del condominio, tales como la adquisición de todas las partes por uno de los condóminos y la partición. a) Partición Art. 2692.- Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa. A este derecho no pueden renunciar los condóminos de una manera indefinida, aunque les está permitido convenir la indivisión por un término que no exceda de 5 años. El artículo 2695 establece los efectos de la partición: Art. 2695.- La división entre los copropietarios es sólo

declarativa y no traslativa de la propiedad , en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos. El Código Civil adopta el efecto declarativo y retroactivo, de modo que quien es adjudicatario de una cosa, o parte de una cosa, que mantuvo en condominio con otros, se reputa como si hubiera sido propietario exclusivo de la misma desde el comienzo del condominio y no desde su extinción. La partición puede hacerse en especie cuando la cosa es divisible, resultando cada uno de los condóminos adjudicatario de una parte o lote. Si la cosa es indivisible la división en especie no puede realizarse y los condóminos tendrán que optar por la venta, distribuyéndose el dinero proporcionalmente. Siempre que pueda hacerse la división en especie, esta es la forma preferida por la ley: Art. 3475 bis.- Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos [copropietarios] la venta de ellos. Ezequiel López Diez

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b) Otros modos de extinción del condominio Los otros modos de extinción del condominio tienen que ver con los modos de extinción del dominio (remisión). 4) DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL: Se distinguen entre modos de extinción que son comunes al dominio en general y aplicables al régimen de propiedad horizontal, y los que son típicos o exclusivos de este sistema. Entre los modos en general son aplicables la enajenación, la transmisión judicial y el abandono. La prescripción adquisitiva también extingue el dominio horizontal del titular. a) Destrucción total Si bien este modo es genérico, en el caso de la propiedad horizontal adquiere características especiales. Se considera destrucción total cuando la misma supera las dos terceras partes (2/3) del valor, si no es así se trata de destrucción parcial. La fijación del valor debe hacerse por peritos, considerando el valor del edificio en su totalidad antes de la destrucción y comparándolo con el valor del edificio después, descontándose el precio del terreno. En la destrucción total cualquier propietario puede pedir la venta del terreno y los materiales. Se considera extinguido el sistema (de propiedad horizontal). En la destrucción parcial inferior a las dos terceras partes del valor, la mayoría puede obligar a la minoría a reconstruir el edificio, por lo que no se configura un supuesto de extinción. En caso de destrucción total (incluida la parcial mayor a 2/3) el régimen se extingue y por ende el dominio horizontal por falta de idoneidad en el objeto, sustituyéndose por un condominio sobre terreno y los restos de la construcción y escombros. VETUSTEZ: en la destrucción la situación aparece estimable objetivamente, en cambio en la vetustez (antigüedad, ruina) la determinación puede responder a criterios subjetivos. La ley determina una mayoría específica no sólo respecto a la proporción (física) sino también a la forma del cómputo (por valor). A diferencia del caso de destrucción, si la mayoría resuelve reconstruir el edificio vetusto, no puede obligar a la minoría a contribuir en dicha reconstrucción. Si se resuelve demoler, se siguen las mismas reglas que la destrucción. b) Desafectación La desafectación del régimen de propiedad horizontal se hace por unanimidad de todos los propietarios, sea para enajenarlo en bloque o para demolerlo aunque no se den los extremos de destrucción o vetustez. La desafectación puede efectuarse por el adquirente de todas las unidades. Mientras la desafectación no suceda, el régimen continúa, lo que se evidencia en la facultad del propietario de vender nuevamente las unidades e implica la subsistencia del sistema. FIN BOLILLA 9


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BOLILLA 12 CONDOMINIO A) CONDOMINIO 1) Concepto Art. 2673.- El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.

El Código ha definido y tratado al condominio como un derecho real independiente, pero se remite a las reglas del dominio en cuanto sean compatibles con su naturaleza. Art. 2676: Art. 2676.- Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios.

En conclusión, el condominio es un derecho real autónomo, lo que no implica independencia ya que está vinculado con el dominio. Elementos a) SUJETOS: tiene que existir PLURALIDAD DE SUJETOS titulares de derechos para que se dé el condominio. b) OBJETO: el objeto es siempre la cosa sobre la cual recae el condominio.

c) PARTE INDIVISA: se entiende por parte indivisa una parte idealmente determinada, o sea no referida a porción concreta de la cosa. Normalmente se determina en una fracción o porcentaje (ej: ½, ¼, 30%, 40%, etc.). Esta determinación se hace en abstracto, por eso se habla de porciones ideales o abstractas, para referirse a las cuotas o alícuotas que corresponden a cada condómino. Sobre esta parte el condómino tiene las más amplias facultades; puede gravarla, enajenarla, etc. sin necesidad de la intervención de los otros condóminos. 2) Diferencias con otras instituciones SOCIEDAD: la constitución de una sociedad da nacimiento a un sujeto de derecho distinto de los socios, a quien se transfiere la titularidad de los derechos que formarán parte de su patrimonio. En el condominio no se crea un sujeto y son los condóminos los titulares del derecho.

En la sociedad, formándose un patrimonio independiente, éste está constituido por cosas y bienes. El condominio tiene por objeto solo la cosa material. El condominio normal puede concluir en cualquier momento ya que los condóminos conservan el derecho de pedir la división. La sociedad se extingue al vencimiento del plazo y por las demás causales previstas en la ley o en el acto constitutivo. LA COMUNIDAD HEREDITARIA: la comunidad hereditaria recae sobre todos los bienes que conforman la herencia. El condominio recae solamente sobre las cosas.

La comunidad hereditaria nace cuando muere una persona dejando más de un heredero. El condominio tiene otras fuentes como la ley, el contrato y la prescripción.


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PROPIEDAD HORIZONTAL: en ella existe un dominio sobre partes MATERIALES y no sobre partes ideales, como en el condominio. USUFRUCTO: en el usufructo el derecho se desmembra en nuda propiedad, por una parte, t usufructo por la otra, pero sobre la base de una distinción CUALITATIVA de las facultades. En el condominio hay una concurrencia de derechos de la misma naturaleza, por lo tanto la diversificación es CUANTITATIVA. SERVIDUMBRE: en la servidumbre hay dos dominios diferentes sobre distintos objetos (dos inmuebles). En el condominio hay concurrencia de derechos de la misma naturaleza sobre un mismo objeto.

3) Naturaleza jurídica Comunidad y condominio: la comunidad se da cuando varias personas tienen derechos de la misma naturaleza y en forma conjunta sobre uno o más bienes. La comunidad entonces puede estar referida a derechos reales o creditorios, a patrimonios o partes alícuotas de ellos. Cuando está referida a un derecho real sobre cosa propia, estamos ante un condominio. La relación entre comunidad y condominio es de género a especie. El condominio es derecho de propiedad y recae sobre cosas. No es condominio la comunión de bienes que no sean cosas. Unidad o pluralidad de derechos: se puede concebir el condominio como un derecho único con un sujeto plural, o bien considerar que hay tantos derechos como titulares. Teniendo en cuenta el modo como el Código regula el condominio, señalando detalladamente las facultades de cada uno de los titulares respecto de la parte indivisa y respecto de la cosa común, es coherente inclinarse por la autonomía de cada derecho. En consecuencia, cada uno de los condóminos tiene un derecho real cuyo contenido está limitado por el derecho de los otros condóminos. 4) Fuentes El art. 2675 enumera como fuentes del condominio: Art. 2675.- El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la ley designa. a) CONTRATOS: puede ser oneroso o gratuito, sea que dos o más personas adquieran de otra una cosa mueble o inmueble, sea que el propietario enajene una cuota parte de su propiedad íntegra y exclusiva.

b) ACTO DE ÚLTIMA VOLUNTAD: el testador puede legar una cosa a dos o más personas en conjunto, y en ese caso, una vez aceptado el legado por ellas y entregada la cosa por el heredero o albacea testamentario, queda constituido el condominio. Si el legado es de cuota, no hay condominio sino comunidad de bienes y habrá comunidad hereditaria (siempre y cuando el testamento efectúe una institución de herederos plural). c) DISPOSICIÓN DE LA LEY: hay que distinguir dos casos: 1) Ley como fuente de CONSTITUCIÓN de condominio: muros, cercos y fosos medianeros; confusión o mezcla casual de cosas que quedan inseparablemente unidas. 2) Ley DECLARA de indivisión forzosa a un condominio preexistente: cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como rios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios (art. 2710) d) USUCAPIÓN: no está enumerada por la ley pero es claro que una cosa puede ser adquirida por usucapión en condominio, cuando dos o más personas han ejercido actos de posesión sobre una cosa en forma conjunta, como si fueran condóminos. e) TRANSFORMACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: cuando a raíz de la partición una cosa es adjudicada a más de un heredero, se constituye un condominio.

5) Condominio romanista En Roma, la nota de exclusividad del dominio descartaba la posibilidad de la existencia de pluralidad de propietarios sobre una misma cosa, pero podía existir una forma de copropiedad por Ezequiel López Diez

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partes iguales: communio pro indiviso. Cada condómino podía disponer de su cuota, enajenándola o pignorándola, etc., pero no podía ejercer derechos sobre la cosa o sus partes materiales sino en unión con el resto de los condóminos, reteniendo siempre el derecho de pedir la disolución mediante la acción de partición. Condominio germánico A diferencia del romano, el sistema germánico está inspirado en la propiedad colectiva, en la que los partícipes están recíprocamente vinculados, no formándose partes alícuotas desligadas unas de otras, lo que dificulta el tráfico de la copropiedad. Los rasgos fundamentales de éste sistema son: • Nadie puede disponer libremente de su parte • Nadie puede exigir libremente la división • La istración ordinaria no tiene régimen de mayorías, para cualquier decisión se necesita la unanimidad Este sistema llamado solidarista, sólo se aplica excepcionalmente en el derecho alemán actual. La regla es hoy el sistema románico. MODOS DE ADQUISICIÓN [no figura en el programa]

Se aplican los mismos principios referidos al dominio, con la diferencia que la adquisición se hace en conjunto por más de un sujeto. Esto es aplicable tanto a los modos originarios como a los derivados (tradición), siendo necesario también, en el caso de adquisición de inmuebles, la respectiva inscripción en el registro.

B) CONDOMINIO SIN INDIVISIÓN FORZOSA En la doctrina se reconocen dos clases de condominio: 1) NORMAL U ORDINARIO: cada condómino puede pedir en cualquier momento la división de la cosa 2) CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA: ninguno de los condóminos puede exigir unilateralmente la partición. El carácter forzoso de la indivisión puede provenir de la naturaleza de la cosa, de una disposición legal, de una disposición de última voluntad o de la convención. En el condominio sin indivisión forzosa la facultad de los condóminos no es absoluta y está limitada por el ejercicio intempestivo que se haga de ella, de modo que la división resulte nociva, o signifique el ejercicio abusivo de ese derecho. 1) Facultad de los condóminos: Hay que distinguir entre las facultades respecto de la cosa y las que atañen a la parte indivisa. Sobre las primeras el Código contiene serias restricciones que se evidencian en la necesidad de contar con la unanimidad respecto de ciertos actos. Por el contrario, con relación a la parte indivisa, las facultades son amplias. a) Respecto a la parte indivisa: Derechos de disposición jurídica El art. 2676 del Código dice: Art. 2676.- Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios.

La única limitación que la ley dispone, además de las restricciones que son inherentes a la propiedad, en el condominio, es la que hace necesario compatibilizar el ejercicio de los derechos de los condóminos.


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1) FACULTAD DE ENAJENAR Art. 2677.- Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros.

Esta facultad no está condicionada a ningún recaudo respecto a los demás condóminos. No es necesario el conocimiento previo ni tampoco el consentimiento de los demás, no existiendo por parte de ellos derecho alguno de preferencia. 2) FACULTAD DE HIPOTECAR Art. 2678.- Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación.

El fundamento de ésta facultad lo encontramos en que si se puede enajenar la parte indivisa, con mayor razón se puede hipotecar, y si los acreedores pueden embargarla y hacerla vender, nada impide que, siendo hipotecarios ejerzan el ius distrahendi y hagan ejecutar dicha parte indivisa. El principio de la convalidación establecía que todos los derechos reales son convalidables, excepto la hipoteca. Si el constituyente no es propietario de la cosa, en principio, no podría constituir hipoteca sobre su parte materialmente determinada, por no ser dueño exclusivo de ella. Pero si la hubiera constituido, sólo será válida en la medida en que esa porción material le corresponda en la partición. Esto se debe al efecto declarativo de la partición, por el cual se entiende que el condómino fue propietario de la misma desde la constitución del condominio y no desde la fecha de la partición, es decir con efecto retroactivo. 3) FACULTAD DE CONSTITUIR USUFRUCTO Art. 2843.- El usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en común con otros, de su parte indivisa.

La constitución del usufructo tendrá el efecto de hacer participar al usufructuario de las facultades de goce o participación de los frutos en la proporción que hubieran correspondido al condómino. 4) ACCIONES

Las acciones posesorias corresponderán al condómino, en tanto ejerza la posesión o coposesión de la cosa, según el presupuesto de legitimación activa y con referencia a cada uno de los remedios posesorios en particular. El copropietario puede ejercer acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios. Art. 2489: Art. 2489.- El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun puede ejercerlas contra cualquiera de estos últimos, que turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble.

Aunque la norma habla de los inmuebles, aunque se extiende también a los muebles en virtud de la reforma de la ley 17711 al art. 2488: Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.

Hay que recordar que el art. 2409 excluye la posibilidad de poseer una parte ideal, en abstracto, de una cosa:


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Art. 2409.- Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa.

El art. 2761 otorga al condómino la facultad de ejercer la pretensión reivindicatoria contra los demás coposeedores en la medida en que éstos pretendan tener derechos exclusivos sobre la cosa común: Art. 2761.- Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

b) Respecto de la cosa: Derechos de uso y goce Art. 2680.- Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto. Art. 2684.- Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular.

La primera de las normas (2680) sienta el principio del ius prohibendi que compete a cada condómino, de manera que basta que alguno de los condóminos se oponga a la realización de actos materiales o jurídicos, para que éstos no se puedan llevar a cabo. Entre estos actos materiales se encuentran el uso y goce de la cosa. Si no hay oposición la segunda norma (2648) permite a los condóminos gozar de la cosa común conforme a su destino, con la limitación de no deteriorarla en interés particular. Si existe oposición de uno de los condóminos, deben resolver todos sobre si se pone en istración, se alquila o arrienda. Si no se ponen de acuerdo, y no se pide la división, prevalece la decisión de la mayoría. Otra norma que reafirma estos principios es la del art. 2681: Art. 2681.- Ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los otros. 1) ACTOS JURÍDICOS Art. 2682.- El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor. Art. 2683.- Sin embargo, la enajenación, constitución de servidumbres o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condóminos vendrán a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote. En general, la prohibición de realizar los actos contenidos en el art. 2682 puede ser saneada en virtud del principio de convalidación que funcionará si se dan los requisitos del art. 2683. Este principio tiene su fundamento en el efecto declarativo (retroactivo) de la partición.


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2) SERVIDUMBRES

La posibilidad de constituir servidumbres por el condómino tiene distintos efectos según si las mismas son a favor del fundo (que lo conviertan en dominante), o si lo gravan como fundo sirviente. 1) COMO FUNDO SIRVIENTE: art. 2985: Art. 2985.- Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución. Art. 2986.- Sin embargo, la servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condóminos.

En este último caso juega el principio de convalidación. 2) COMO FUNDO DOMINANTE: art. 3015: Art. 3015.- Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede sustraerse a la obligación contraída.

Si la servidumbre está establecida en beneficio del predio común, su estipulación es válida, pero los condóminos pueden rehusar su aprovechamiento. 3) HIPOTECA

El condómino no puede hipotecar la totalidad de la cosa pues faltaría un requisito de fondo; el de ser propietario de la cosa. No obstante juega aquí también el principio de convalidación, cuando el condómino viene a ser propietario exclusivo de la cosa en común. 2) Obligaciones de los condóminos a) CONTRIBUCIÓN DE GASTOS Art. 2685.- Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad.

Se trata de una obligación propter rem, ya que tiene origen en la relación real de condominio, pasa al adquirente en caso de que se enajene la parte indivisa, se extingue con la relación real, y puede liberarse por el abandono. Cuando el condómino no cumple y no hace uso del derecho de abandono, rige el art. 2686: Art. 2686.- No contribuyendo el condómino o los condóminos, pagarán los intereses al copropietario que los hubiere hecho, y éste tendrá derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago.

Se entiende que además de los intereses, deberán pagar el importe principal. b) OBLIGACIONES EN PRO DE LA COMUNIDAD

Los arts. 2687 a 2689 regulan la relación de los condóminos con los terceros por deudas y cargas contraídas o constituidas en pro de la comunidad, distinguiendo entre las obligaciones personales y las reales. La deuda pudo haber sido contraída: Ezequiel López Diez

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1) POR UNO DE LOS CONDÓMINOS: frente al tercero acreedor, sólo queda obligado el condómino que contrajo la deuda, sin perjuicio de las acciones de reembolso que éste tiene respecto de los demás. 2) COLECTIVAMENTE POR TODOS: si no se han expresado las cuotas y tampoco se ha estipulado la solidaridad, están obligados todos los condóminos por partes iguales, sin perjuicio de los reclamos que pueden efectuarse entre sí en proporción a sus cuotas. En el caso de cargas reales, en cambio, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda. c) CONDÓMINO INSOLVENTE Art. 2690.- Cuando entre los condóminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente. d) FRUTOS Y DAÑOS Art. 2691.- Cada uno de los condóminos es deudor a los otros, según sus respectivas partes, de las rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa común, como del valor del daño que les hubiese causado.

El artículo se refiere a las rentas o frutos que uno de los condóminos hubiere percibido de la cosa común, como a los deterioros que ésta le hubiere producido. Lógicamente deben entregar, en la proporción de cada parte, el valor de esos frutos y rentas, o el de los daños producidos por sus actos ilícitos. 3) istración de la cosa común Para la istración el Código tiene en cuenta: a) la calidad de la cosa común (si es susceptible o no de usarse, gozarse o poseerse en común) b) si se ejerce el ius prohibendi por uno de los condóminos c) si no se hace uso del derecho de pedir la división Art. 2699.- Siendo imposible por la calidad de la cosa común o por la oposición de alguno de los condóminos, el uso o goce de la cosa común o la posesión común, resolverán todos, si la cosa debe ser puesta en istración, o alquilada o arrendada. Art. 2700.- No conviniendo alguno de los condóminos en cualquiera de estos expedientes, ni usando del derecho de pedir la división de la cosa, prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el modo de istrarla, nombrará y quitará los es. 1) DESIGNACIÓN DEL

La designación del se hace por mayoría absoluta, al igual que la remoción. El puede ser uno de los condóminos o un tercero. El condómino que ejerciera la istración será reputado un mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones del mandato y no las del socio . Siendo un tercero, también se aplicarán las normas del mandato. El está obligado a rendir cuentas. 2) ARRENDAMIENTO DE LA COSA

Cuando se resuelve poner la cosa en alquiler o arrendamiento, y alguno de los condóminos tenga interés en ello, será preferido a cualquier persona extraña, siempre que ofreciese el mismo alquiler o renta. Si fuesen dos o más condóminos los que pretenden alquilar en iguales condiciones, se Ezequiel López Diez

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resolverá por mayoría absoluta y en este caso, pesará la proporción de cada uno de ellos, que no están excluidos de la votación. 3) GESTION DE NEGOCIOS

Cuando no haya designación expresa de y alguno de los condóminos haya comenzado a ejercer, de hecho, actos de istración sobre la cosa, se entiende que actúa como gestor oficioso y se le aplican las normas concernientes a esta figura. Al igual que el mandatario el gestor está obligado a rendir cuentas. 4) Requisitos para la deliberación y resolución Para computar los votos no se tiene en cuenta el número de condóminos sino la proporción en los valores. La mayoría deberá ser absoluta, es decir, más del 50%, aún cuando este porcentaje corresponda a uno sólo. Si hay empate se tienen dos caminos: la suerte o el juez. Art. 2706: Art. 2706.- Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.

C) PARTICIÓN Extinción del condominio: el condominio se extingue por los mismos modos que el dominio, itiéndose la división entre modos absolutos y relativos. Pero hay también formas típicas de extinción del condominio, tales como la adquisición de todas las partes por uno de los condóminos y la partición. [Sobre todo el punto remisión a Bolilla 9 pto. E-3)] D) CONDOMINIO DE INDIVISIÓN FORZOSA En el dominio normal o de reparto, cada uno de los condóminos conserva siempre el derecho a pedir en cualquier momento la división de la cosa. En el condominio con indivisión forzosa este derecho, o no existe, o está severamente restringido, demorado o suspendido por un lapso de tiempo determinado. Art. 2710.- Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como rios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios ... Art. 2715.- Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohíbe la división de una cosa común, o cuando lo prohibiere una estipulación válida y temporal de los condóminos, o el acto de última voluntad también temporal que no exceda, en uno y en otro caso, el término de cinco años, o cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos.

1) Fuentes LEY

•

Directamente o ipso iure (muros, cercos, etc. - Arts. 2710 y 2716)

•

Por decisión judicial (nociva – art. 2715)

CONVENCION AL

•

Acuerdo entre los condóminos (art. 2693)

•

Imposición del donante (art. 2694)

•

Ezequiel López Diez Causante a sus herederos (art. 51, ley

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Última voluntad

•

Testador al legatario (art. 2694)

VOLUNTAD UNILATERAL Cónyuge supérstite (art. 53, ley 14394) a) ORIGEN LEGAL Art. 2715.- Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohíba la división de una cosa común, ... Art. 2710.- Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como rios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división.

El requisito esencial es que la cosa esté afectada indispensablemente al uso común de dos o más heredades. Estas deben pertenecer a distintos propietarios pues de lo contrario no habría condominio. La distinción con la servidumbre es que en ésta el propietario es uno y sobre el fundo recae el derecho del vecino a hacer un uso ilimitado o a gozar de una ventaja o utilidad, mientras que en el condominio forzoso, ambos tienen un derecho común y de la misma naturaleza. b) DECISIÓN JUDICIAL

Se trata de un caso de indivisión forzosa temporaria, que el juez puede decretar atendiendo a circunstancias excepcionales en razón de las cuales la división puede resultar nociva o perjudicial para algunos o para todos los condóminos. Art. 2715 in fine: Art. 2715.- Habrá también indivisión forzosa, ... cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos.

También el juez puede decidir la indivisión de una cosa cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Art. 2326: Art. 2326.- Son cosas divisibles, aquellas que ... No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica. c) ACUERDO ENTRE LOS CONDÓMINOS

Hay dos casos: 1) COSAS QUE PUEDEN PROVENIR O NO DE UNA HERENCIA INDIVISA: se aplica a toda clase de cosas. Previsto en el art. 2693, que autoriza a pactar la indivisión pero limitando el plazo a no más de 5 años. En caso de exceder el plazo se entiende comprendido en el máximo legal: Art. 2693.- Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente.

2) COHEREDEROS SOBRE LOS BIENES CORRESPONDIENTES A LA HERENCIA: en este caso el plazo de indivisión puede llegar a 10 años, con posibilidad de renovar el convenio. Art. 52, ley 14394. El acuerdo de indivisión no tiene consecuencias absolutas ya que, mediando causas justificadas, cualquiera de ellos puede pedir la indivisión antes del vencimiento del plazo.


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d) IMPOSICIÓN DEL DONANTE y DEL TESTADOR

La indivisión, aceptada la donación, puede ser impuesta por el donante a los donatarios por un plazo que no exceda de 5 años. Art. 2694: Art. 2694.- Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donación o por testamento, el testador o donante puede poner la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de tiempo. e) IMPOSICIÓN DEL CAUSANTE A SUS HEREDEROS

El art. 51 de la ley 14394 establece que toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de 10 años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aún cuando ese tiempo exceda los diez años. Se faculta al juez a autorizar la división total o parcial, a pedido de parte interesada, sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero. f)

IMPOSICIÓN DE LA VIUDA O VIUDO

El art. 53 de la ley 14394 autoriza al cónyuge supérstite a oponerse a la división de los bienes por un término máximo de 10 años, pero limita esa facultad al caso de que en la masa hereditaria existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o de otra índole que constituya una UNIDAD ECONÓMICA. También se incluye la casa o habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si hubiese sido la residencia habitual de los esposos. Se faculta al juez a resolver el cese de la indivisión si concurrieran causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión. 2) Condominio sobre cosas rias de varios inmuebles 3) Derechos y obligaciones de los condóminos Los derechos son amplios cuando la indivisión forzosa es de origen legal y pesa sobre cosas afectadas como rios indispensables al uso común de dos heredades que pertenezcan a propietarios distintos, sin otro límite que hacerla servir según su destino y no impedir o dificultar el derecho igual de los otros condóminos. Art. 2712: Art. 2712.- Cada uno de los condóminos puede usar de la totalidad de la cosa común y de sus diversas partes como de una cosa propia, bajo la condición de no hacerla servir a otros usos que aquellos a que está destinada, y de no embarazar al derecho igual de los condóminos.

Sobre el destino de la cosa dice el art. 2713: Art. 2713.- El destino de la cosa común se determina no habiendo convención, por su naturaleza misma y por el uso al cual ha sido afectada.

En cuanto a las obligaciones, la ley no se refiere específicamente a ellas, por lo que habrá que recurrir a los principios del condominio común. Pero la doctrina en general considera que no compete el derecho de abandono, dado el carácter indispensable del uso común. 4) Condominio de muros, cercos y fosos. Concepto Se trata del caso más frecuente de condominio con indivisión forzosa. Al respecto dice el art. 2416: Art. 2716.- El condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separación entre dos heredades contiguas, es de indivisión forzosa.


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CLASIFICACIÓN a) Por UBICACIÓN y EMPLAZAMIENTO:

• CONTIGUO: la pared separativa está emplazada de manera que su borde coincide con la línea demarcatoria. Está construida o asentada totalmente sobre uno de los terrenos. pared límite • ENCABALGADO: el eje longitudinal de la pared se asienta sobre el límite; en superficies equivalentes sobre ambos terrenos. pared límite b) Por TITULARIDAD DEL DOMINIO:

• PRIVATIVO: cuando el muro es construido a costa de uno solo de los propietarios linderos, pertenece a éste. NO HAY CONDOMINIO • MEDIANERO: cuando el muro es construido a costa de ambos propietarios linderos, o cuando construido por uno solo de ellos, el otro adquiere la parte proporcional. SÍ HAY CONDOMINIO El carácter de MEDIANERO lo da el carácter separativo del muro y la contribución de ambos propietarios en su construcción, o la adquisición posterior. Si el muro es contiguo, al adquirirlo, el propietario en cuyo terreno no se ha asentado deberá abonar el costo de la pared más el costo del terreno en la parte proporcional al derecho que adquiere sobre el muro. De manera que la banda donde se halla asentada el muro pasa a ser condominio en cuanto al terreno y en cuanto a la construcción. 5) Reglamentación legal 6) Derecho de asentar la mitad del muro sobre el terreno vecino Art. 2725.- El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar aún no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros, y su espesor entero no exceda de dieciocho pulgadas.

Esta facultad la da el Código al primero que construye. Consiste en la posibilidad de asentar la mitad de la pared, en sentido longitudinal, sobre el terreno del vecino, con tal que sea de piedra o de ladrillo y que su espesor no exceda de 18 pulgadas (0,45 cm). El fundamento de la norma es facilitar la adquisición de la medianería, lo que constituye una ventaja para ambos vecinos: el que construye primero porque puede aprovechar el terreno en la franja que construye sobre el vecino, y el que adquiere la pared con posterioridad porque sólo debe indemnizar la construcción, y no el valor proporcional del terreno. 7) Obligaciones de encerramiento En las zonas urbanas la facultad de encerrar las heredades del art. 2516 se convierte en una obligación para el propietario. Art. 2726: Art. 2726.- Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales.

El propietario que construye la obra de cerramiento, tiene el derecho de compeler a su vecino a contribuir en los gastos producidos por la construcción, si la realiza usando de la facultad que le Ezequiel López Diez

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confiere el artículo 2725 de utilizar la parte del terreno correspondiente a su vecino. El condominio nace de inmediato cuando se dan las condiciones establecidas en la norma: a) construcción del muro guardando las medidas establecidas b) finalidad de encerramiento c) uso de la facultad de asentar la pared en su mitad sobre el terreno vecino El propietario requerido tiene una opción con las siguientes alternativas: 1) paga el monto reclamado y en tal caso el muro adquiere definitivamente el carácter de medianero 2) abandona la parte del terreno sobre la que la pared se asienta y se libera de contribuir y entonces la pared pasa a ser privativa del constructor. PRESCRIPCIÓN: art. 4022: Art.

4022.- La prescripción operada con relación a la obligación establecida

por el artículo 2726, puede ser invocada para eximirse de abonar la medianería en el supuesto del artículo 2736, hasta la altura del muro de cerramiento forzoso.

8) Abandono El vecino puede liberarse de la obligación de contribuir cediendo la mitad del terreno sobre el que la pared debe asentarse y renunciando a la medianería. Art. 2727: Art. 2727.- El vecino requerido para contribuir a la construcción de una pared divisoria, o a su conservación en el caso del artículo anterior, puede librarse de esa obligación, cediendo la mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse, y renunciando a la medianería.

Esto se fundamenta en el carácter de propter rem de la obligación de contribuir, por lo tanto puede liberarse por abandono de la cosa. El abandono puede tener lugar antes o después de la construcción de la pared. Debe ser expreso y formulado por escritura pública, debidamente inscripta a los fines de oponibilidad a terceros. Arts. 2718, 2720 y 2721: Art.

2718.- Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se

presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio. Art.

2720.- Los instrumentos públicos o privados que se invoquen para

combatir la medianería deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores. Art. 2721.- En el conflicto de un título que establezca la medianería, y los signos de no haberla, el título es superior a los signos.

Si más adelante el vecino quiere la medianería a la que había renunciado, deberá adquirirla abonando no sólo el valor de la construcción sino también el del terreno en la parte proporcional.


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9) Derecho de reembolso en caso de servirse el vecino de la pared Este caso se refiere a la pared contigua, construida por el propietario lindero en su propio terreno y a su propio costo. La pared es entonces de exclusiva propiedad del que la edifica, no hay por el momento condominio aunque la pared sea divisoria y cumpla los fines de encerramiento. El artículo 2728 establece una condición para que sea procedente la pretensión del constructor de exigir reembolso: voluntad del vecino de servirse de la pared: Art. 2728.- El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria.

La doctrina y la jurisprudencia opinan mayoritariamente que se entiende por “servirse de la pared”, utilizarla no sólo conformando parte del edificio sino también con cualquier clase de apoyo, instalación de cañerías o empotramiento de tirantes. Se trata de una cuestión de hecho que deberá determinarse por los jueces atendiendo a las circunstancias del caso. E) MEDIANERIA 1) En el ejido de los pueblos. Presunciones y pruebas. Los signos notariales Presunciones: art. 2718: Art. 2718.- Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio.

Según el art. tenemos dos presunciones: 1) PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA: para la p[arte en que la construcción más baja se encuentra adosada al otro edificio y hasta la altura que ésta alcance. 2) PRESUNCIÓN DE EXCLUSIVIDAD: de la parte de la pared que excede dicha altura. El alcance de la presunción está limitado: • a la medianería urbana • cuando ambos predios están edificados • respecto de las paredes que dividen los edificios No hay presunción cuando los muros dividen patios, jardines, quintas, etc. Art. 2719: Art. 2719.- La medianería de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc., aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados. Prueba: el Código ite la prueba por instrumentos públicos o privados emanados de las partes y por signos materiales que la demuestren, estableciendo presunciones al respecto. Estas presunciones son iuris

tantum.

2) Obligaciones y cargas El principio general del libre uso de la medianería está receptado en la primera parte del art. 2730:


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Art. 2730.- q La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino. Como es un derecho de condominio, aparte de la limitación ínsita en el principio y expresamente determinada en su expresión, de respetar la naturaleza a que está destinada la pared, el condómino no puede usarla de un modo que afecte su solidez o cause deterioros en ella, o que afecte el derecho de la otra parte. El art. 2731 da una enunciación ejemplificativa de las facultades del condómino: Art. 2731.- Cada uno de los condóminos puede arrimar toda clase de construcciones a la pared medianera, poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tirantes, o hacer el caño de una chimenea: puede también cada uno de los condóminos abrir armarios o nichos aun pasando el medio de la pared, con tal que no cause perjuicio al vecino o a la pared.

Todas estas facultades están reguladas por las normas de la construcción y deben ejercerse también, de acuerdo al principio que impide el abuso del derecho (Art. 1071). 3) Abandono Art. 2739.- El que hubiere hecho el abandono de la medianería por librarse de contribuir a las reparaciones o reconstrucciones de una pared, tiene siempre el derecho de adquirir la medianería de ella en los términos expuestos.

El derecho a adquirir la medianería es imprescriptible. Puede hacerse uso de él SIEMPRE que uno de los propietarios quiera ejercerlo, aún cuando se haya hecho abandono con anterioridad de la medianería. El art. 4022 establece una prescripción, pero refiriéndose sólo respecto a los créditos emergentes: Art. 4022.- La prescripción operada con relación a la obligación establecida por el artículo 2726, puede ser invocada para eximirse de abonar la medianería en el supuesto del artículo 2736, hasta la altura del muro de cerramiento forzoso.

Esta norma debe entenderse en el sentido que, pasado el término de prescripción sin que el vecino contribuya con la parte que le corresponde en la construcción de la pared de cerramiento (art. 2627), puede adquirir la pared en la porción de altura que deben tener las paredes divisorias (2736), eximiéndose de abonar la suma pertinente al invocar la prescripción liberatoria del art. 4022. 4) Derechos de los condóminos Ver arriba pto. 2 “obligaciones y cargas” 5) Adquisición de la medianería La adquisición puede ser parcial o total. Es parcial cuando implica dar la posibilidad de adquirir la porción, en longitud, que el vecino deba utilizar, dejándolo en libertad de adquirirla en toda la extensión colindante. En cuanto a altura puede limitarse a adquirir sólo la porción que deban tener las paredes divisorias (art. 2726: 3 metros), estando obligado a pagar desde los cimientos. Art. 2736: Art. 2736.- Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la Ezequiel López Diez

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extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a sólo una porción del espesor de la pared. Si sólo quisiera adquirir la porción de la altura que deben tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos.

La única limitación para adquirir parcialmente está dada en cuanto al espesor, pues no se puede adquirir sólo en una porción de él. El muro debe adquirirse tal como está construido. Personas legitimadas para adquirir

El art. 2736 comienza diciendo “todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero...”; por lo que, quien tiene un derecho de dominio goza de dicha facultad de adquirir la medianería. El término “propietario” ha sido utilizado por el legislador en sentido amplio, y comprende a todo aquel que tiene derecho a construir en el predio y, con mayor razón, a quien tiene obligación de contribuir a la obligación de cerramiento, como el usufructuario.

6) Medianería rural A diferencia de la urbana, la medianería rural no sólo puede consistir en muros sino también en fosas, cercos, setos, etc. Tampoco es obligatorio, en principio, el cerramiento forzoso. Pero ésta obligación surge cuando las heredades contiguas están ambas “encerradas”, es decir, cuando el cerco de cada una de ellas circunda la totalidad de su perímetro. En este caso el cerco divisorio de ellas debe hacerse a comunidad de gastos. Art. 2742: Art. 2742.- En las campañas los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las heredades está sin cerco alguno, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos divisorios.

Cuando los dos predios están cercados totalmente, el cerramiento que los separa se presume medianero, salvo prueba en contrario. Art. 2743: Art. 2743.- Todo cerramiento que separa dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese prueba en contrario.

Finalmente el art. 2744 remite a lo dispuesto sobre muros y paredes respecto de los cercos y fosos: Art. 2744.- Lo dispuesto en los artículos anteriores sobre paredes o muros medianeros, en cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos entre sí, tiene lugar en lo que fuere aplicable respecto de zanjas o cercos, o de otras separaciones de los terrenos en las mismas circunstancias.

F) CONFUSIÓN DE LÍMITES Art. 2746.- El que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, repútase condómino con el poseedor de ese terreno, y tiene derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y se demarquen.


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1) Caracteres La confusión de límites no debe versar sobre una duda o ignorancia de la titularidad de los derechos sobre determinada franja o banda de terreno, sino sobre su determinación precisa sobre el mismo. La confusión se da entonces cuando las partes no saben con exactitud, sobre el terreno, por donde pasa la línea separativa de los predios, sea porque no existen señales separativas o porque las mismas hayan desaparecido por un evento natural o por el hecho del hombre. Art. 2748.- La acción de deslinde tiene por antecedente indispensable la contigüidad y confusión de dos predios rústicos. Ella no se da para dividir los predios urbanos.

El Código crea para esta zona de incertidumbre un condominio por “confusión de límites”. Para que se dé esta situación se deben dar los siguientes requisitos: 1) heredades contiguas 2) predios rústicos (no edificados) 3) litigio NO sobre el alcance de los títulos 4) límite no determinado por ausencia o desaparición de señales demarcatorias 2) Acción de deslinde. 3) Fundos a los que se aplica. 4) Requisitos para su ejercicio Distinción con la acción reivindicatoria

a) La acción reivindicatoria procede cuando los límites están cuestionados, o sea cuando uno de los propietarios los ha establecido avanzando sobre el terreno del otro, o este vecino tenga esa pretensión, entendiendo que ese avance implica una desposesión. Art. 2747.- Cuando los límites de los terrenos estén cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos, la acción competente a los colindantes es la acción de reivindicación para que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese el otro.

El art. 2747 plantea dos casos en los que procede la acción reivindicatoria: 1) Cuando los límites están cuestionados 2) Cuando los límites hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos, y cuando esta destrucción ha tenido como consecuencia que uno de los colindantes haya aprovechado la situación desplazando su pretensión más allá del antiguo límite La acción de deslinde persigue sólo la determinación del límite o línea separativa de las heredades.

b) En la acción reivindicatoria el actor deberá cargar con la prueba de su pretensión, y el juez debe fallar con estricta referencia a la prueba aportada. Si el demandante no prueba acabadamente su derecho la demanda será rechazada. En la acción de deslinde ambas partes adhieren a la vez la calidad de accionantes y demandados. La pretensión es una sola y ambos persiguen el mismo fin: la demarcación precisa del límite, aunque haya discordancia acerca de la ubicación del mismo. Como consecuencia de ello, la carga de la prueba recae sobre ambos y el juez no puede dejar de fallar sobre la procedencia de ella y, en defecto de prueba precisa, tiene facultad de determinarla según lo considere conveniente. Art. 2755: Art. 2755.- No siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente.

c) La acción de reivindicación tramita por el procedimiento ordinario La acción de deslinde tiene un procedimiento específico establecido por las leyes procesales. Legitimación activa y pasiva

La acción de deslinde compete únicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo contiguo. Ezequiel López Diez

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En cuanto a la legitimación pasiva, el art. 2749 establece la titularidad de ella en el propietario: Art. 2749.- Esta acción compete únicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo contiguo.

FIN BOLILLA 12


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BOLILLA 13 Propiedad de pisos y departamentos A) LA PROPIEDAD DE PISOS Y DEPARTAMENTOS 1) Concepto Es un derecho sobre cosa propia que, a pesar de ser único, se proyecta de dos maneras: • en forma privativa sobre un sector del inmueble, sobre el cual el propietario tiene un señorío exclusivo, con connotaciones semejantes al dominio común, con las limitaciones impuestas por su naturaleza, por la ley y por el reglamento de copropiedad y istración • al mismo tiempo se proyecta también en una relación comunitaria respecto de otros sectores considerados comunes por la ley o la reglamentación, o declarados tales por el acuerdo de los del consorcio, en una relación semejante al condominio forzoso Hay que subrayar que el derecho es uno solo (se entiende respecto de cada unidad). Podemos definir entonces al derecho de propiedad horizontal, entonces, como el derecho real de propiedad sobre una cosa, consistente en una unidad funcional sobre un inmueble, que se proyecta en forma exclusiva sobre un sector privativo del titular, y en común con los propietarios de las demás unidades (integrantes del consorcio) sobre las partes comunes destinadas a hacer posibles, facilitar, o proporcionar mayores comodidades al uso y goce de la referida unidad. 2) Naturaleza jurídica Se ha discutido por la doctrina la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal. Entre las principales posiciones encontramos: 1) SERVIDUMBRE: la servidumbre sólo podría considerarse existente respecto de los lugares de uso común, pero no frente a la unidad de uso exclusivo. Señalamos como diferencias entre ambas instituciones:

1) En la servidumbre existen dos predios: uno dominante y el otro sirviente. En la propiedad horizontal los propietarios están en igualdad de condiciones entre sí y respecto de las cosas comunes, sobre las cuales ejercen derechos como copropietarios. 2) Las servidumbres se extinguen por el no uso. En la propiedad horizontal, el derecho de usar de las cosas comunes se mantiene, independientemente del uso que se haga. 3) Los gastos destinados al uso y conservación de la servidumbre deben ser abonados por el titular del fundo dominante. En el derecho de propiedad horizontal, estos gastos se afrontan por los órganos del consorcio que tienen el derecho de reclamarlos, a título de expensas, a los propietarios. 4) La servidumbre puede ser renunciada, expresa o tácitamente, en cambio, no se puede renunciar al uso de las cosas comunes imprescindibles, sin hacerlo conjuntamente con la propiedad, por medio del abandono. 5) La servidumbre importa una desmembración del derecho de propiedad. El uso de las cosas comunes es una consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho y hace a su plenitud. 2) USUFRUCTO: tal como está estructurado en nuestro sistema no se puede sostener que la propiedad horizontal responda a las características del usufructo:

1) El propietario horizontal tiene un derecho sobre cosa propia, mientras que el usufructuario lo tiene sobre cosa ajena. 2) En caso de abandono de la propiedad horizontal, el dominio refluye al Estado, lo que no ocurría si fuera un usufructo, pues beneficiaría el nudo propietario. 3) El usufructo cuando no tiene plazo fijado es vitalicio, y se extingue a los veinte años si su titular es una persona jurídica. La propiedad horizontal se constituye a perpetuidad, y pasa a los herederos en caso de muerte. Ezequiel López Diez

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4) En el usufructo sólo se puede ceder el ejercicio, la unidad funcional puede venderse. Lo primero constituye un contrato de cesión, lo segundo de compraventa. 5) El usufructuario no puede constituir hipoteca sobre el bien sujeto a usufructo, el propietario horizontal puede gravarlo con éste y otros derecho reales. 3) CONDOMINIO FORZOSO: la figura podría ser aplicable a las partes comunes, pero no puede asimilarse ésta figura a las unidades exclusivas, ya que en la propiedad horizontal hay un derecho de dominio exclusivo, que se denota en la facultad de hipotecar que tiene el propietario, por ejemplo, sin quedar sujeto a ningún resultado.

En el condominio tampoco es exigido el reglamento de copropiedad y istración que es elemento esencial en la estructuración de la propiedad horizontal. 4) CONCEPCIÓN MIXTA: representa a la propiedad horizontal como una combinación de dos derechos reales: un dominio sobre las partes o superficies exclusivas y un condominio de indivisión forzosa sobre las partes comunes. Pero si se permite esta combinación, estamos dando lugar a la creación de un derecho real autónomo, en la medida que estamos modificando aquellos que creara el Código. Se abre paso así la teoría del derecho real autónomo. 5) SOCIEDAD : en algunos países se han organizado los consorcios a modo de sociedades que construyen el edificio y luego otorgan a cada socio el uso y goce o arrendamiento de una unidad. Sin embargo las diferencias son notorias porque en la sociedad los socios no tienen un derecho real sobre una parte del haber social, que en el caso de la propiedad horizontal está constituido sólo por un edificio. No hay afectio societatis ni ánimo de lucro, ni el consorcio tiene la faz dinámica que caracteriza al ente societario. 6) DERECHO REAL AUTÓNOMO: la noción de tipicidad de los derechos reales, y la función creadora de la ley respecto de las figuras tipos, junto a la consecuente prohibición de modificar los derechos reales existentes, lleva a itir que, si no encaja perfectamente en las figuras creadas por el Código, entonces es un nuevo derecho real, creado por una ley específica, lo que concuerda con el principio sentado en el artículo 2502.

Las diferencias fundamentales que apoyan la autonomía del derecho de propiedad horizontal son: a) obligatoriedad del reglamento y de su inscripción para constituir el estado de propiedad horizontal b) las normas relativas a la istración y la responsabilidad por los gastos c) las formas de extinción específicas d) la obligatoriedad de constituir seguro contra incendio e) la derogación de algunas normas que rigen en el dominio y en el condominio 3) Inconvenientes y ventajas 4) Antecedentes históricos Roma: no existe una regulación específica en el derecho romano que, apegado al principio superficie

solo cedit se resistía a aceptar la división horizontal de la propiedad. D. Germánico: el derecho germánico se mostró más permeable a la isión de un régimen que hiciera excepción al ilimitado dominio vertical del propietario del suelo respecto del subsuelo y del espacio aéreo, lo que permitió el desarrollo del sistema.


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Francia: las costumbres sas revelan la permisión en diversas ciudades del fraccionamiento por pisos, y aún por habitaciones. Se generalizó un contrato de albergue que tomó la forma de un arrendamiento de tipo enfitéutico, terminándose por reconocer al albergatario como dueño, a partir de la Revolución sa de 1789. Antecedentes Nacionales: nuestro Código no sólo no reguló la propiedad horizontal, sino que se ocupó de ella para prohibirla expresamente en el art. 2617. En 1948 se sanciona la ley 13512, y se procede a reglamentarla por medio del decreto 18734.

B) ELEMENTOS 1) Unidad de propiedad exclusiva La unidad puede estar constituida por un piso o un departamento que forme parte de un piso o también por departamentos de un edificio de una sola planta. De lo último expuesto se desprende que no es indispensable que el edificio sea de altura, o de más de una planta. 2) Partes y cosas de uso común Son cosas o partes del edificio o terreno las que, sea porque constituyen su sustento o estructura, sea porque el uso de las unidades se halle posibilitado o facilitado por ellas, o porque constituyan factores que hagan a la mayor comodidad, se les asigna tal carácter. Son partes y cosas en común: • Terreno: remisión punto siguiente • Cimientos: parte del edificio que penetrando al subsuelo, sirve de fundamento al edificio. • Muros maestros: constituyen la estructura del edificio. Las columnas, vigas, etc., que constituyen el esqueleto de la construcción. • Patios solares: son sectores contiguos al edificio, limitados con verjas o tapias, que tienen la finalidad de asegurar aire y luz a las ventanas, balcones y otras aberturas que dan sobre ellos. • Techos: la cobertura del último piso o de las parcialidades que no tengan otra protección hacia el espacio. • Galerías y vestíbulos comunes: estas galerías tienen la finalidad de dar a las unidades desde y hacia la vía pública, para asegurar su independencia o para comunicar las unidades con otros espacios de uso común. • Pórticos: son las puertas de entrada al edificio. Se comprende en el carácter de común tanto las puertas principales, como las entradas de servicio y cocheras. • Escaleras: son de uso común cuando tienen el destino de a los departamentos, a los servicios o a las azoteas comunes. •

Otros:

a) locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración b) Locales para alojamiento del portero y portería c) Tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos d) Ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos e instalaciones existentes para servicios de beneficio común 3) Terreno El terreno es mencionado en primer lugar como objeto de copropiedad y distinguido de las demás cosas de uso común. Entendido como lote o solar sobre el que está asentado el edificio, aunque existan sobrantes en los cuales no haya edificación y aunque algunos de esos sobrantes sean destinados a uso exclusivo de una o varias unidades. Si un propietario tiene derechos de uso exclusivo de una parte del terreno que no hace a la seguridad del edificio, no por ello pasa a convertirse en titular de un derecho real de dominio, sigue siendo titular de un derecho de propiedad horizontal que se ejerce en forma exclusiva sobre esa parte. Ezequiel López Diez

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Con el sometimiento al régimen de propiedad horizontal, el suelo, que en el Código Civil siempre es cosa principal, pasa a ser rio de la unidad y no puede enajenarse separadamente del piso o departamento que accedan. C) SUJECIÓN

DE

UN

EDIFICIO

AL

RÉGIMEN

DE

PROPIEDAD

HORIZONTAL En el origen del derecho de propiedad horizontal siempre vamos a encontrar un dominio clásico, sea que el propietario del terreno se disponga a construir un edificio bajo el régimen, sea que el propietario de un edificio construido, proceda a subdividirlo sobre la base de dicho sometimiento y luego enajene algunas o todas las unidades funcionales según los requisitos legales. El estado de propiedad horizontal nace cuando se inscribe el reglamento de copropiedad y istración en el Registro de la Propiedad Inmueble, aunque una sola persona sea titular de todas las unidades. La inscripción del reglamento de copropiedad y istración es un recaudo imprescindible para la constitución del estado de propiedad horizontal, y fija el momento en que los derechos se transforman, variando su naturaleza, la que no se pierde por la circunstancia de que el mismo dueño conserve todas las unidades o por el hecho de que una persona las adquiera con posterioridad. No obstante la importancia de la inscripción, la tradición sigue siendo el modo constitutivo por excelencia en la transmisión de derechos reales que se ejercen por la posesión, aunque la ley de prehorizontalidad dé una protección prevalente al boleto inscripto. 1) Requisitos a llenar El derecho de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre cosas inmuebles Son requisitos esenciales sin los cuales las unidades del edificio no pueden ser sometidas al régimen de la propiedad horizontal: 1) UNIDAD INDEPENDIENTE: la unidad según su destina debe poder ser utilizada por el propietario de un modo que se baste a sí misma. Si es destinada a vivienda, debe contar con baño, cocina y demás rios indispensables. Si son locales u oficinas, la cocina puede no ser indispensable y estas comodidades no serán exigibles cuando se trate de depósitos o cocheras. 2) UNIDAD CON SALIDA A LA VÍA PÚBLICA: la salida a la vía pública puede ser directa o por un pasaje común, pero en ningún caso la unidad podrá tener salida pasando por una parte que corresponde a otro propietario en forma exclusiva. La salida debe ser suficiente y puede estar combinada por pasillos, ascensores, escaleras, etc., pero debe permitir el de personas y cosas, según el destino. 2) El reglamento de copropiedad y istración Redactado el reglamento de copropiedad y istración, instrumentado en la respectiva escritura pública e inscripto en el Registro de la propiedad inmueble, se produce, a partir de este último momento, la conversión de la propiedad normal en propiedad horizontal, constituyéndose tantos derechos de esta naturaleza, como unidades funcionales tenga el edificio, según la subdivisión presentada. Formalidades constitutivas: la ley 13512 establece que al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y istración por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad.

La existencia del reglamento es siempre obligatoria, y está establecida en nuestro sistema como requisito previo para el reconocimiento del estado de propiedad horizontal.


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Naturaleza jurídica del reglamento: acto fundacional en la propiedad horizontal y constituye el estatuto por el cual se han de reglar los derechos de los copropietarios. La mayoría de la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica del reglamento es la de un contrato, pues representa un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos de las partes. Contenido: se pueden distinguir entre las cláusulas que tienen una finalidad organizativa, o sea la de asegurar el funcionamiento de los órganos del consorcio y las que tienden a establecer la contribución de los copropietarios determinando la proporción en función del valor de sus unidades, salvo convención en otro sentido. La ley 13512 establece:

Designación de un y determinación de las bases para su remuneración Cláusulas organizativas del consorcio

La forma de convocar la asamblea, mayorías necesarias para modificar el reglamento, y otras resoluciones

Cláusulas de contribución

Persona que ha de presidir las reuniones o asambleas, forma de computar los votos y de acreditar la representación de los copropietarios Determinación de la forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos y expensas comunes, estableciéndose la misma con relación al valor del conjunto Cargas comunes y contribuciones a las mismas

Especificación de las partes del edificio que son de propiedad exclusiva Otras cláusulas (

Enumeración de las cosas comunes y uso de ellas y de los servicios comunes Destino de las diferentes partes del inmueble

Persona que ha de certificar las copias de las actas y constancias de deuda Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble A estas cláusulas se pueden agregar las que estimen necesarias o convenientes las partes. Ej: fondo de reserva para gastos imprevistos; constitución de consejo de istración para asesorar al ; etc. Reforma del reglamento: la ley 13512 prevé como cláusula obligatoria a insertar en el reglamento la de fijar las mayorías necesarias para su modificación, y establece como tope mínimo de esa mayoría la de dos tercios. La modificación del reglamento no puede afectar los derechos adquiridos de los consorcistas en forma individual, por ejemplo declarando comunes partes que eran exclusivas de uno de los propietarios, excepto con consentimiento del afectado.

3) Formalidades e inscripción Forma: así como el reglamento debe ser redactado por escritura pública, toda modificación a él introducida debe instrumentarse con las misma formalidades e inscribirse en el Registro de Propiedad. Inscripción: para la inscripción del reglamento, debe presentarse conjuntamente un formulario y un plano del edificio extendido por profesional con título habilitante. En ese plano las unidades se designaran con numeración corrida y comenzando desde la primera planta y se consignarán las dimensiones y, la descripción detallada de cada unidad y de las partes comunes del edificio.


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4) La prehorizontalidad (ley 19724) El concepto de prehorizontalidad aparece como una apócope de los términos prepropiedad horizontal, y refleja el estado en que se proyecta construir, se construye o se ha construido un edificio con el fin de someterlo al régimen de propiedad horizontal. El estado de prehorizontalidad nace a partir de la inscripción, en el Registro de la propiedad inmueble, de la escritura pública en la que el titular del dominio, manifiesta su voluntad de afectarlo a la construcción de un edificio que se someterá a subdivisión y enajenación de las unidades por el régimen de propiedad horizontal. Concluye una vez que, inscripto el reglamento de copropiedad y istración, las unidades pueden escriturarse e inscribirse con plena vigencia del régimen de propiedad horizontal. La ley 13512 reguló la propiedad horizontal contemplándola en su aspecto estático, dando por sentado la existencia del edificio. Las normas que se refieren a los pasos previos al sometimiento al régimen, no se ocupan tampoco de la posibilidad de constituirlo antes de que el edificio esté terminado, en proyecto o en construcción, ni prevén la posibilidad de que las unidades se libren al comercio inmobiliario antes de ser habilitadas. A tales efectos se dicta la ley 19724, que en su art. 1 establece: “Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen”. Requisitos para la afectación: 1) La exigencia de la afectación no existe para cualquier construcción de edificio, sino para aquellas que se promueven con el fin de enajenar las unidades a título oneroso y bajo el régimen de la propiedad horizontal. 2) Además de la manifestación de voluntad, claramente expresada, en escritura pública, ésta debe contener: • Estado de ocupación del inmueble • Inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a la fecha del otorgamiento 3) La transferencia de unidades puede quedar condicionada a la enajenación en un plazo cierto de un número determinado de ellas; en este caso dicho plazo no podrá ser mayor de un año, y el número de unidades a vender no deberá exceder el 50%. 4) RECAUDOS DE LA ESCRITURA DE AFECTACION: contenido y formalidades: • Copia íntegra del título de dominio certificada por escribano • Plano de mensura debidamente aprobado • Copia de plano de proyecto de obra con constancia de aprobación por autoridad competente • Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante • Proyecto de reglamento de copropiedad y istración 5) La escritura de afectación deberá anotarse en el Registro de la Propiedad Inmueble, debiendo constar esa circunstancia en los certificados que este órgano expida. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN: el principal efecto de la afectación es el de inhibir al propietario para disponer del inmueble, o para gravarlo en forma distinta a la prevista en la ley, salvo que se produzca la retracción o desafectación del bien.

El propietario puede enajenar total o parcialmente el inmueble a terceros, pero ello no afectará los derechos de los adquirentes con boleto inscripto: • ENAJENACIÓN TOTAL: el nuevo propietario recibe un dominio afectado, y está obligado a seguir cumpliendo con todas las responsabilidades que asumió su antecesor. • ENAJENACIÓN PARCIAL: sólo es posible sobre parte indivisa, pero no sobre parte material del terreno. De éste modo surge un condominio entre el anterior propietario y el adquirente que, mientras perdure el régimen, tendrá que ser de indivisión forzosa. Ezequiel López Diez

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Publicidad y deber de información del estado de afectación: se impone al propietario el deber de hacer constar su registración, número del registro notarial y fecha en que se efectuó:

a) en un cartel que debe permanecer en la obra b) en toda oferta o invitación que se efectúe a terceros para adquirir unidades c) en los contratos que se celebren a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades Retractación y desafectación: En la RETRACTACIÓN, al afectarse el inmueble, el propietario puede condicionar la transferencia de las unidades a la venta de un cierto número en un plazo determinado. El plazo no puede exceder de un año y el número del cincuenta por ciento.

Para la DESAFECTACIÓN no es necesario que el propietario se haya reservado el derecho. Basta que se cumplan alguna de las alternativas previstas en la ley 19724: • Transcurridos 6 meses de la registración sin haber enajenado unidades • Transcurridos 6 meses de la registración ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos registrados • Transcurrido un año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, SIEMPRE QUE MEDIE JUSTA CAUSA TRANSICIÓN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL: cuando la obra se termina, y aunque no medie tradición de las unidades, el propietario debe convocar a los adquirentes con contratos registrados a una asamblea que se celebrará dentro de los 30 días de la terminación. Esta fecha se fijará normalmente con la habilitación final otorgada por la autoridad municipal competente. En la asamblea se deberá designar un provisorio.

La asamblea presupone el funcionamiento de un preconsorcio, el cual se atendrá a las normas del proyecto de reglamento hasta tanto funcione el consorcio de propietarios. D) EL CONSORCIO 1) Constitución El conjunto de todos los propietarios de las unidades de un edificio, conforma el llamado consorcio de propietarios, sea que habiten en la unidad o fuera de ella, o la ocupen de otro modo, dándola en locación, usufructo, etc. No se debe confundir el consorcio, que es el ente, con la reunión de los propietarios en la asamblea, que es el órgano básico del consorcio. El consorcio existe aunque la asamblea no se reúna, y los propietarios forman parte de él aunque no asista a las reuniones, ya que la existencia del consorcio es independiente del funcionamiento de sus órganos. El consorcio tiene personalidad, aún cuando su capacidad operativa se encuentre limitada a la consecución de sus fines y aunque se deba distinguir cuidadosamente entre los que es objeto de su patrimonio y lo que pertenece directamente a los titulares de la propiedad horizontal. 2) Las asambleas La asamblea es el órgano deliberativo del consorcio que, convocado en la forma que determine el reglamento es la autoridad máxima de la pequeña comunidad y tiene el poder residual para resolver todas las cuestiones que no estén atribuidas a otro órgano. La resolución adoptada por la mayoría suficiente que exija la ley o el reglamento, obliga a la minoría y a los consorcistas disidentes individualmente considerados, en lo que atañe a la vida del consorcio, hayan o no asistido a la reunión. Clases de asambleas: pueden ser:

a) ORDINARIAS: son las que se reúnen periódicamente para tratar los problemas rutinarios que hacen al funcionamiento del consorcio b) EXTRAORDINARIAS: presuponen un motivo especial como la modificación del reglamento, la remoción o renuncia del , la reparación o reconstrucción de partes del edificio o cualquier cuestión que necesite tratamiento urgente Ezequiel López Diez

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Convocatoria: el reglamento debe contener la forma de convocar la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, cuando no se trate de los casos en que la ley exige mayoría especial.

La citación debe designar el carácter de la asamblea y contener el orden del día o temario a tratar, no pudiendo la asamblea considerar ni resolver temas o cuestiones que no se encuentren insertos en el temario, bajo pena de nulidad. La convocatoria puede realizarse por iniciativa del o de los propietarios. Funcionamiento: el día y la hora indicados en la citación y en el lugar también especificado, el , o la persona designada para presidir la asamblea, deberá comprobar la asistencia de los .

El quórum necesario no puede ser menor a la mayoría exigida por la ley o por el reglamento, las mayorías se computan a partir de la totalidad de los integrantes del consorcio y no por la de los presentes. El cómputo, tanto para determinar el quórum como para establecer la mayoría podrá hacerse por unidades o por valores (proporcional). La forma de computar las mayorías debe ser establecida en el reglamento. Si éste o la ley no establecen el modo, se presume que cada propietario tiene un voto por cada unidad. 3) El

:

nombramiento,

remuneración,

funciones

y

remoción. El es el órgano ejecutivo del consorcio. La ley establece que es el representante de los propietarios pero, aceptando que el consorcio tiene personalidad, nada obsta a que se lo considere el representante de éste. Nombramiento: la designación debe hacerse en el reglamento en forma obligatoria y puede recaer en uno de los propietarios o en una persona extraña. Los posteriores adquirentes de unidades prestan su adhesión al formalizar su adquisición.

Remuneración y remoción: El reglamento también debe determinar las bases para la remuneración del y la forma de su remoción, debiendo nombrarse el reemplazante por escritura pública. La ley no exige la inscripción en el registro, pero ella es conveniente a los fines de que los terceros sepan con quien deben entenderse. Si el reglamento no expresa nada acerca de las causales de remoción, ésta puede producirse cuando median causas justificadas y aún sin causa, siempre que se cuente con las mayorías necesarias de acuerdo a las reglas del mandato. La posterior designación que no cumpla con los requisitos reglamentarios adolece de nulidad (relativa  puede ser confirmada). La designación que no se ha instrumentado en escritura pública, debidamente inscripta, no es oponible a terceros. Funciones: el es el representante necesario del consorcio en carácter de mandatario legal. Sus funciones están determinadas por la ley y por el reglamento, siempre que la ley no las difiera a la asamblea.

En general el tiene la facultad y obligación de cumplir y hacer cumplir las disposiciones, tanto legales como reglamentarias, del reglamento de copropiedad y istración y del reglamento interno, si lo hubiere, y las decisiones de la asamblea. Las funciones del son: 1) istrar las cosas de aprovechamiento común 2) proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios 3) elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo 4) representar al consorcio ante las autoridades istrativas 5) convocar a las asambleas, citar a los propietarios en sus domicilios constituidos y comunicar las decisiones tomadas en ellas a los que estuvieron ausentes


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6) llevar el libro de acta que hará rubricar en el Registro de la Propiedad y expedir copias certificadas de las actas a pedido de cualquiera de los propietarios 7) conservar los títulos del inmueble, los libros del consorcio, el registro de domicilio de los propietarios y toda documentación relativa al inmueble. 8) rendir cuenta documentada de su gestión con la periodicidad que determine el reglamento o cuando lo exija la asamblea. 9) asegurar el edificio contra incendio E) DERECHOS

Y

DEBERES

DE

LOS

PROIETARIOS

DE

PISOS

Y

DEPARTAMENTOS 1) Enumeración y análisis El titular del derecho de propiedad horizontal cuando ejerce sus facultades, debe atenerse a las disposiciones de la ley y del reglamento de copropiedad y istración, lo mismo que el reglamento interno (si lo hubiera), todo lo cual conforma un conjunto normativo que impide que el titular del derecho incurra en uso o goce que atente contra la cosa o los derechos semejantes de los otros consorcistas o altere de algún modo la paz de la comunidad del edificio. Facultades en GENERAL: son las que recaen tanto sobre las partes exclusivas como sobre las partes comunes, aunque la amplitud de su ejercicio sea distinta según la naturaleza de las partes.

Entre las facultades generales de los copropietarios se deben mencionar las que dan derecho a intervenir en el gobierno de la pequeña comunidad y en la integración de sus órganos, con el correlativo derecho de ser citado debidamente a las asambleas, participar en ellas con voz y voto, intervenir en la decisión del y todas aquellas referidas al consorcio de propietarios y sus órganos. Facultades JURÍDICAS: estos derechos comprenden tanto a las partes exclusivas como a las comunes. No podría hipotecarse la cosa con exclusión del derecho al uso de las partes comunes, pues ello haría imposible que el adquirente, en caso de ejecución de la hipoteca, pudiera ejercer su derecho. Son:

• De disponer: cada propietario puede, sin necesidad del consentimiento de los demás, enajenar el piso o departamento. La disposición del bien en cuanto a las partes exclusivas, comprende inseparablemente la de las partes comunes; su enajenación no puede hacerse independientemente. Se trata de un solo derecho y no de la combinación de dos, uno sobre las partes comunes y otro sobre las exclusivas. • De hipotecar: en realidad está contenido dentro de la de disponer. Se prevé tanto la hipoteca de las unidades separadamente, por cada propietario, como la del conjunto que puede llevarse a cabo por voluntad de todos. • De constituir otros derechos reales: como usufructo, uso o habitación y anticresis. Facultades MATERIALES:

• PARTE EXCLUSIVA: comprende todas las que atañen al dueño de la cosa, con las limitaciones y prohibiciones que emergen del sistema y, en especial, las de atenerse al destino que se ha fijado a la unidad y la de no dedicarla a un uso que sea contrario a la moral o a las buenas costumbres. El reglamento preverá el destino de las unidades (ej: vivienda, oficinas, etc.) • COSAS COMUNES: las limitaciones son las propias de su naturaleza, estando vedadas las que perturben o imposibiliten el uso de las mismas por el resto de los copropietarios. CARGAS Y OBLIGACIONES:

Corresponde a cada propietario hacer frente a los gastos que demande la conservación o reparación el propio piso o departamento. También es a cargo de cada uno de lo propietarios abonar los impuestos, tasas y contribuciones, a cuyo efecto las autoridades recaudadoras deben adecuar la facturación, estableciéndola en forma independiente por unidad.


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Los gastos que provienen de la istración, y los de reparación y mantenimiento de las partes y bienes comunes del edificio, son soportados por el conjunto de los propietarios, partiendo cada uno de ellos en función del porcentaje fijado para cada unidad. 2) Actos prohibidos De orden y convivencia

PROHIBICIONE S

Moral y buenas costumbres Destino de las unidades Inmisiones

Seguridad Estética Obras, refacciones, etc. Partes comunes Sobreelevación

De orden y convivencia: preservan el buen orden y la convivencia. Dentro de éstas se subdividen:

a) Dirigidas a preservar la moral y las buenas costumbres: queda prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos, destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres. b) Referidas a la desnaturalización del destino de las unidades: la ley también prohibe destinar los departamentos a fines distintos que los previstos en el reglamento de copropiedad y istración. c) Dirigidas a impedir ruidos molestos, olores y otras inmisiones: se prohibe perturbar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos. Obras, refacciones, etc.: impiden la realización de obras, refacciones o cambios:

a) Tienden a preservar la seguridad del edificio: la ley prohibe ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio. b) Idem respecto de la estética: está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros con tonalidades distintas a las del conjunto. c) Impiden la construcción de mejoras en partes comunes en beneficio de uno o de algunos de los copropietarios: ninguno de los copropietarios puede introducir innovaciones o modificaciones que afecten a las partes o los servicios comunes. d) Impiden a los propietarios de los últimos pisos las construcciones sobreelevadas sin el consentimiento de los demás: en realidad la prohibición comprende a todos los propietarios, la ley se refiere al del último piso porque éste es quien podría estar en circunstancias de hacerlo, alegando que la construcción no perjudica a los demás consorcistas. Sanciones: las infracciones están reprimidas por sanción de arresto o multa, con carácter alternativo. La denuncia puede efectuarla el representante del consorcio, o sea el , en cuyo caso se entiende que lo hace en cumplimiento de su mandato. También puede hacerlo cualquiera de los propietarios afectados. El propietario que no se encuentre afectado no está legitimado para accionar y debe recurrir al o a la asamblea, la que puede tomar la decisión por mayoría de votos.

3) Expensas comunes A las erogaciones y gastos comunes se hace frente con la recaudación que el debe llevar a cabo en base a las decisiones de la asamblea. Estas obligaciones reciben el nombre de expensas. Las expensas comunes corresponden al mantenimiento eficiente de los servicios comunes y a los gastos de istración. Comprenden los honorarios del , el sueldo del encargado y portería, ascensores, porteros eléctricos, etc. También están comprendidas las primas de seguro del edificio en común. Ezequiel López Diez

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Expensas extraordinarias: los titulares están obligados al pago de las expensas debidas a innovaciones dispuestas en las partes o bienes comunes, adoptadas por resolución de asamblea, en mira a obtener un mejoramiento del edificio o del uso y goce más cómodo o de una mayor renta.

4) Renuncia al uso y goce, o abandono. Prohibición La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio, siempre sigue al dominio de sus respectivos pisos o departamentos, aun respecto a las devengadas antes de su adquisición. Esto significa que el propietario actual responde de las obligaciones devengadas con anterioridad, pero sólo con la cosa y no con todos sus bienes, ya que no está obligado personalmente. En cambio, las que se generen mientras es propietario, son deudas que afectan todo su patrimonio. El deudor no puede liberarse de la obligación haciendo abandono del inmueble. Tampoco puede liberarse de contribuir haciendo renuncia al uso o goce de los servicios comunes. La excepción a estos principios se da cuando el consorcio acepta que renuncie al servicio, itiendo la disminución proporcional de la contribución. FIN BOLILLA 13


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BOLILLA 14 SERVIDUMBRES PERSONALES B) USUFRUCTO 1) Concepto Art. 2807.- El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia. Derecho real: esta naturaleza surge de la propia definición y de su inserción en la enumeración del art. 2503 y se manifiesta en la clara relación existente entre el titular y la cosa, que permite el aprovechamiento económico directo e inmediato mediante la posesión. Sobre cosa ajena: hay una confluencia de dos derechos sobre una misma cosa. Mientras el propietario conserva las facultades que constituyen el núcleo del derecho (poder de disposición o ius abutendi), su derecho queda desmembrado al transferirse al usufructuario las facultades que constituyen el ius utendi y el

ius fruendi, por eso se llama al derecho del propietario nuda propiedad. Principal: el usufructo no es un derecho rio dado que no depende para su existencia o permanencia de otro derecho, reviste el carácter de principal y autónomo. Sobre utilidad: Recae sobre la utilidad de la cosa y no sobre la sustancia. Las facultades son de usar y gozar la cosa pero sin alterar la sustancia. Esto surge del art. 2878: Art. 2878.- El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.

Temporalidad: el usufructo es esencialmente temporal. Puede tener una limitación determinada cierta o incierta. Si tiene un plazo determinado no se puede extender más allá del término del mismo, pero puede concluir antes si el usufructuario fallece pues es también intransmisible y vitalicio. Intransmisibilidad: el usufructo es desde el punto de vista de su titular esencialmente personal y de allí su carácter de intransmisible. Puede cederse su ejercicio pero no puede cederse el derecho en sí, de modo que aun cuando se ceda su ejercicio, se extingue con la muerte del titular del derecho y no con la del cesionario. Divisibilidad: en principio el usufructo es divisible pero ello depende de la naturaleza de la cosa y de la utilidad o rédito que genere. Comparación con otras instituciones • Con el Dominio: el usufructo es naturalmente compatible con el dominio ya que constituye una desmembración de éste. El contenido del usufructo es amplio en cuanto a las facultades de uso y goce, pero tiene una limitación en esa amplitud que implica el deber de respetar la sustancia. El usufructuario carece del ius abutendi, o sea del derecho de disponer de la cosa, que compete exclusivamente al propietario. • Con el Condominio: en el condominio confluyen dos derechos de igual naturaleza y contenido mientras que en el usufructo los derechos son de distinta naturaleza. El condominio se ejerce mediante la coposesión, mientras que en el usufructo concurren dos posesiones de distinta naturaleza.


140

•

Con la Locación: la locación está estructurada en nuestro Código como un derecho personal, el

usufructo es un derecho real.

El locador puede estar obligado a un hacer ya que tiene la obligación de mantener en el goce de la cosa al locatario, llevando a cabo todos los actos necesarios para ello. El deber del nudo propietario es pasivo pues sólo debe permitir al usufructuario el uso y goce de la cosa. El usufructo puede ser gratuito u oneroso, la locación siempre es onerosa. En el usufructo se confiere el goce de la cosa que puede consistir en la renta que ella produce, en cambio el arrendatario debe pagar la renta o alquiler al propietario. El usufructuario, ejerciendo sus facultades puede arrendar o alquilar la cosa objeto del usufructo y se beneficia con la renta o precio del alquiler. •

Con el Comodato: son aplicables algunas de las diferencias señaladas con la locación, por ejemplo, la

naturaleza personal del derecho del comodatario y la función activa del comodante frente a la pasiva del nudo propietario. El comodato es gratuito, mientras que el usufructo puede ser gratuito u oneroso. El comodatario no puede apropiarse de los frutos de la cosa prestada ni de los aumentos que sobrevengan a ella.

2) Usufructo perfecto e imperfecto Art. 2808.- Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la substancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su substancia, como los granos, el dinero, etcétera. Art. 2810.- El usufructo perfecto no da al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el usufructo. Art. 2811.- El cuasi-usufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de ellas como mejor le parezca.

Las diferencias entre el usufructo y el cuasi-usufructo son: a) el objeto del cuasi-usufructo puede ser una cosa fungible o consumible b) no rige para el cuasi-usufructo el rasgo esencial del usufructo de respetar la sustancia c) el cuasi-usufructo transfiere al cuasi-usufructuario la PROPIEDAD de la cosa d) al término del cuasi-usufructo, el cuasi-usufructuario cumple devolviendo cosas de la misma especie, en igual cantidad y de la misma calidad e) el derecho real de cuasi-usufructo se convierte y resuelve en un derecho de contenido obligacional. Art. 2871: Art. 2871.- El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario.

3) Constitución del usufructo El art. 2812 enumera los medios a través de los cuales se puede llegar a la constitución del usufructo: Ezequiel López Diez

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Art. 2812.- El usufructo se constituye: 1º Por contrato oneroso o gratuito; 2º Por actos de última voluntad; 3º En los casos que la ley designa; 4º Por prescripción.

En el art. 2818 se establece una prohibición para la constitución de usufructo: Art. 2818.- El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes.

El art. 2819 establece dos presunciones iuris tantum que funcionan en caso de duda: Art. 2819.- En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposición de última voluntad. 1) CONTRATO: el contrato de constitución de usufructo, no está legislado como contrato autónomo, pudiendo ser el resultado de distinta clases de convenciones. El contrato puede ser oneroso o gratuito.

El usufructo contractual se presume oneroso, salvo prueba en contrario. Oneroso:

Aquel en el cual existe una contraprestación. Art. 2813: Art. 2813.- Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una partición, de una transacción, etc., etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce.

Hay tres formas: A) PER TRANSLATIONEM: cuando el propietario se desprende, a favor del usufructuario, de las facultades que comprende este derecho, a cambio de una prestación. Esta prestación puede ser en dinero, por una cosa o por una ventaja, lo que lo asimila al contrato de compraventa o al de permuta respectivamente, aplicándosele sus reglas, pero sin que por ello deje de ser un contrato atípico e innominado. B) PER DEDUCTIONEM: cuando el propietario originario vende la cosa desprendiéndose en consecuencia, de la nuda propiedad, pero reservándose el usufructo. c) SIMULTANEO: cuando el propietario cede simultáneamente a una persona el usufructo de una cosa y enajena a otro la nuda propiedad de la cosa, siendo posible la combinación de enajenaciones de distinto título: donación de la propiedad, enajenación del usufructo; o viceversa. Gratuito:

Hay que aclarar que la liberalidad consistente en otorgar gratuitamente el usufructo de una cosa no es, técnicamente hablando, una donación, ya que no tiene por objeto transmitir la propiedad. Se trata específicamente de una liberalidad. Art. 2814: Art. 2814.- Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa.

Se aplican las mismas formas que en el oneroso, pero cambiando el carácter del título.


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2) DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD: la disposición de última voluntad que confiera un usufructo no puede exteriorizarse por otro medio que por TESTAMENTO. Art. 2815.- Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad.

El testador puede legar a una persona solamente el usufructo de una cosa, quedando la nuda propiedad en el patrimonio del heredero, o bien puede legar solamente la nuda propiedad de una cosa, quedando a favor del heredero el derecho de uso y goce de la cosa, o bien efectuar dos legados: uno de nuda propiedad y otro de usufructo de la misma cosa. El usufructo constituido por disposición de última voluntad se presume gratuito, salvo prueba en contrario (por ej: cuando se impone un cargo al beneficiado) 3) DISPOSICIÓN DE LA LEY: art. 2816: Art. 2816.- El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el título De la patria potestad; y también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge binubo, según los términos dispuestos en el título Del matrimonio.

La reserva de bienes que estableció originariamente el Código Civil fue derogada por la ley 17711, con lo cual este tipo de usufructo de origen legal ha desaparecido de nuestro derecho. Queda, entonces, UN SOLO CASO de usufructo legal, que es el que corresponde a los padres sobre los bienes de sus hijos mientras estén sometidos a la patria potestad. 4) PRESCRIPCIÓN: el art. 2817 hace una remisión que alcanza a los dos tipos de prescripción adquisitiva (ordinaria y larga) como a las normas referidas a las cosas muebles: Art. 2817.- El usufructo se adquiere por prescripción del goce de la cosa, según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes.

Es decir que, mediando justo título y buena fe, el adquirente puede invocar la prescripción ordinaria o breve. Si faltan éstos elementos sólo podrá alegar la prescripción larga. No obstante la remisión del artículo, la usucapión del usufructo tiene connotaciones propias merced a la limitación temporal y vitalicia de este derecho: A) PERSONA DE EXISTENCIA VISIBLE: adquirido el usufructo, cuando no existe justo título o cuando existiendo no tiene plazo establecido, el usufructo concluirá con la vida del usufructuario. Pero en el caso de que la prescripción esté en curso, si fallece el usucapiente, el plazo de prescripción transcurrido NO aprovecha a sus herederos. Tampoco es posible invocar, a los efectos de la usucapión, la accesión de posesiones en tanto el derecho de usufructo no es transmisible en sí. b) PERSONA JURÍDICA: habría una imposibilidad práctica de alegar la usucapión larga, ya que transcurrido el plazo de 20 años en el uso y goce de la cosa, se habría cumplido, a la vez, el término máximo que otorga la ley para el usufructo de ésta clase de personas. Duración A) Con plazo determinado o a término incierto: en este caso el usufructo se extingue al expirar el término por el cual fue constituido. Cualquiera sea el término que se hubiera fijado a la duración del usufructo, se extingue igualmente a la muerte del titular de este derecho si sucede antes de ese término. B) Sin plazo o término: cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario. Art. 2822: Art. 2822.- Cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario. Ezequiel López Diez

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Pero existe una excepción a este principio referida a las personas jurídicas: Art. 2828.- El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de 20 años.

4) Usufructo constituido a favor de varios Art. 2821.- El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto día, o hasta una cierta época, y en fin con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.

La constitución de usufructo a favor de varias personas, en forma conjunta y simultanea, ha sido itida por el Código, de acuerdo al art. 2821. No está permitido el usufructo conjunto sucesivo. Art. 2824: Art. 2824.- El propietario no podrá constituir el usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas después de las otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo. D. de acrecer: Art. 2823.- Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario.

Si el derecho de acrecer no ha sido expresamente previsto, muerto uno de los usufructuarios la alícuota o porción que correspondía a ese usufructuario se extingue y, en esa proporción o parte, el nudo propietario pasa a cousufructuar la cosa, integrándose parcialmente la propiedad. Con el derecho de acrecer pactado, a la muerte de cada uno de los cousufructuarios, el resto aumenta proporcionalmente su derecho con la parte del usufructuario fallecido, extinguiéndose el usufructo con la muerte del último titular. Si existe plazo el cousufructo podrá terminar al vencimiento del mismo. Cuando el usufructo se acuerda a dos o más personas conjunta y simultáneamente, puede hacérselo por partes separadas o indivisas (ej: otorgando el lote de un fundo a uno y el resto a otros), o bien otorgándoles a ambos la cosa por partes indivisas determinadas por un número quebrado o porcentaje. 5) Usufructo a plazo y bajo condición suspensiva Existen dos normas al respecto que traen dificultad de interpretación. Por un lado el art. 2821 establece: Art. 2821.- El usufructo puede ser establecido ... pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto día, o hasta una cierta época, y en fin con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.

Pero por otro lado el mismo Código establece en su art. 2829: Art.

2829.- El usufructo no puede ser constituido bajo una condición

suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que, siendo hecho por disposición de última voluntad, la condición se cumpla o el plazo se venza después del fallecimiento del testador.

Para armonizar estos textos hay que diferenciar entre “establecimiento” del usufructo y la “constitución” del mismo.


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El “establecimiento” se refiere al origen del usufructo: el contrato, el testamento y la ley. Por estos medios no se “constituye” el usufructo, ya que el modo constitutivo del usufructo es la tradición. (art. 577) No puede haber usufructo sujeto a condición o plazo suspensivo que emerja de la ley o de la prescripción, de modo que podemos pasar directamente a tratar de los usufructos condicionales establecidos por contrato y por testamento. En ese sentido nada impide que en ellos se establezca que el usufructo comenzará a partir de cierto día o al advenimiento de una condición, y así es, por otra parte, es lo que normalmente sucede en el usufructo estatuido por contrato, donde habitualmente se fija un día determinado para hacer entrega de la posesión de la cosa mediante la tradición. Lo que la norma del art. 2829 prohibe es que una vez constituido el usufructo, su ejercicio quede sujeto a una condición suspensiva. El Código no establece cuál es la consecuencia de la violación de la norma del art. 2829, las fuentes que utilizó el legislador sancionaban la nulidad del usufructo en ese caso (Esboço de Freitas y Cód. Chileno). Velez se separa de estos modelos, por lo cual puede interpretarse que lo que no tiene efecto es la condición o el plazo suspensivo, pero no el usufructo.

6) Objeto del usufructo. Bienes susceptibles de usufructo Art.

2838.- El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o

inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro.

Los bienes inmateriales pueden ser objeto de goce, pero no de uso. En el usufructo de créditos el goce consistirá en la obtención por parte del usufructuario de los frutos civiles de las sumas adeudadas, es decir, los intereses. En los bienes que no son cosas el derecho recae sobre el instrumento (que es una cosa). Bienes excluidos A) BIENES DEL ESTADO: Art. 2839.- El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las municipalidades, sin una ley especial que lo autorice.

B) BIENES DOTALES DE LA MUJER: Art. 2840.- No puede tampoco establecerse sobre bienes dotales de la mujer, ni aun con asentimiento del marido y mujer.

C) EL PROPIO USUFRUCTO, Y OTROS D. REALES: Art.

2842.- No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los

derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que fuesen intransmisibles.

La última parte del art. se explica ya que si el crédito no puede ser cedido, tampoco puede ser objeto de una transmisión en tan amplia gama de facultades, como es el usufructo (ej: renta vitalicia, derecho de alimentos, etc.)


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7) Capacidad para constituir el usufructo Los sujetos del usufructo pueden ser tanto personas de existencia visible como personas jurídicas, con la limitación respecto a las últimas de una duración máxima para el usufructo, de 20 años. Siendo el usufructo una desmembración de la propiedad, en principio es el propietario y solamente él, quien está legitimado para constituirlo. Excepción: usufructo legal; cuyo establecimiento emana de la ley, independientemente de la voluntad del propietario; y el que nace de la prescripción que prescinde o puede ser contrario a la voluntad del propietario. Se debe distinguir entre la capacidad para constituir el usufructo y la capacidad para aceptar el usufructo. Además hay que analizar si es a título oneroso o gratuito y si es por contrato o por disposición de última voluntad. Desde el punto de vista del objeto hay que ver si la cosa es fungible o no. a título gratuito: capacidad para donar 1) PARA CONSTITUIR a) Cosa no fungible b) Cosa fungible muc)

a título oneroso: capacidad para gratuito uvender oneroso: capacidad para prestar en

Por legado

tuo capacidad para testar

2) PARA CONSTITUIR: el Código no contempla todos los supuestos refiriéndose a la capacidad para adquirir a título oneroso, sea por contrato o por disposición de última voluntad onerosa (con cargo): se necesita capacidad para comprar bienes de la misma especie. 3) PARA TRANSMITIR: el usufructo es un derecho por esencia personal e intransmisibles. Pero puede transmitirse su ejercicio permaneciendo el titular directamente responsable ante el propietario. Art. 2870: Art. 2870.- El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, ... FORMA [no figura en programa] Art. 2830.- Las condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo. Exceptúase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningún acto de adquisición.

C) CONTENIDO DEL DERECHO DE USUFRUCTO 1) Derecho de uso y goce Art. 2862.- Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención.

El Código ha regulado los derechos del usufructuario, dándole las más amplias facultades en materia de posesión, uso y goce e la cosa, y poderes materiales y jurídicos tales que implican la separación del nudo propietario de su relación con la cosa y la mínima posibilidad de injerencia o estorbo al usufructuario. Como contrapartida ha puesto en cada caso de relevancia el principio salva rerum sustantia (sin alterar la sustancia de la cosa).


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POSESIÓN: la primera facultad que tiene el usufructuario es la de poseer la cosa, objeto del usufructo, la que debe ser entregada por el nudo propietario apenas se cumplan los requisitos que condicionan la tradición: rendir la fianza y, antes de entrar en el uso y goce, confeccionar el inventario. Esta facultad permite el ejercicio de los demás poderes materiales sobre la cosa. USO Y GOCE: Art. 2863: Art. 2863.- El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo.

El usufructuario tiene además del derecho de usar la cosa (ius utendi), el derecho de aprovechar los frutos (ius fruendi). Pero hay una limitación a estas facultades: no se debe alterar la sustancia de la cosa. 2) Frutos El código da el concepto de frutos y su clasificación en el siguiente articulado: Art. 2424.- Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce. Art. 2425.- Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan. Los frutos civiles se juzgaran percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día. Art. 2426.- Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos. Art. 2329.- Los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, forman un todo con ella. Art. 2330.- Son cosas rias como frutos civiles las que provienen del uso o del goce de la cosa que se ha concedido a otro, y también las que provienen de la privación del uso de la cosa. Son igualmente frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo material, o del trabajo inmaterial de las ciencias. FRUTOS PENDIENTES: hay que distinguir entre los dos tipos de frutos:

A) FRUTOS NATURALES: art. 2864: Art. 2864.- Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario. ...

B) FRUTOS CIVILES: art. 2865: Art.

2865.-Los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecen al

usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido.


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Ejemplo de frutos civiles pendientes: si la cosa se encontrare arrendada y el usufructo comenzara o se extinguiera el día 15 del corriente mes, la primera quincena corresponde al propietario o al usufructuario respectivamente y la segunda al usufructuario al comenzar y al propietario al extinguirse, aunque el locatario no hubiera pagado el alquiler. 3) Productos En principio los productos no pueden ser extraídos por el usufructuario ya que éste no podría recoger los frutos que no son frutos, es decir aquellos que la cosa produce pero con disminución de su sustancia. Hay una excepción contenida en el art. 2866: Art. 2866.- Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras.

4) Aumento de la cosa Si durante el usufructo la cosa se beneficia por aumento que reciba por accesión, el usufructuario se beneficiará con el goce de esos aumentos. Pero en definitiva, el aumento quedará para el nudo propietario. Art. 2867.- Corresponde al usufructuario el goce del aumento que reciban las cosas por accesión, así como también el terreno de aluvión.

5) Facultad de ceder y arrendar el usufructo ARRENDAMIENTO: Art. 2870.- El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo.

El usufructuario puede ejercer todos los actos de istración necesarios o convenientes para la mejor explotación de la cosa dada en usufructo. Esto responde al principio esencial de gozar ampliamente de la cosa salvaguardando la sustancia. La facultad de arrendar comprende la de percibir los importes en concepto de alquiler. Lo que el artículo 2870 quiere significar es que se puede dar en arriendo las cosas dadas en usufructo y no el derecho mismo de usufructo. Los contratos que el usufructuario celebre concluyen con el usufructo. CESIÓN:

El mismo art. 2870 autoriza al usufructuario a ceder el ejercicio del derecho de usufructo a título oneroso o gratuito pero aclarando que el usufructuario “permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye”. Al igual que en el arrendamiento, el contrato de cesión concluye cuando finaliza el usufructo. Si el usufructuario fallece, el usufructo concluirá igualmente, aunque se hubiera cedido el ejercicio, ya que el derecho en sí no es cesible. Si muere el cesionario del ejercicio, este derecho se transmite a los herederos pues constituye un derecho personal. CONSTITUCIÓN DE OTROS DERECHOS REALES:

El usufructuario puede conceder derechos reales de menor contenido, como uso, habitación y servidumbres. También es posible al usufructuario dar en anticresis su derecho de usufructo, ya que lo que se afecta a la garantía son los frutos. Todos estos derechos están limitados a la duración del usufructo.


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6) Acciones del usufructuario Art. 2876.- El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo; y puede también, para asegurar el ejercicio pacífico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estaría autorizado a intentar.

Esta norma genérica se refiere tanto a las pretensiones que el usufructuario puede ejercer iure propio como las que les corresponden como procurador in res sua, o sea las que corresponden al nudo propietario pero que el usufructuario ejerce también en su propio interés. CLASES DE ACCIONES:

1) CONTRA EL NUDO PROPIETARIO: el usufructuario tiene las acciones posesorias si el propietario pretendiera, después de haberle hecho entrega de la cosa, desposeerlo o turbarlo en el ejercicio de los actos posesorios. El usufructuario tiene la acción confesoria, si el propietario pretende desconocer su derecho desposeyéndolo o turbándolo en su ejercicio. La acción negatoria sólo será posible si el propietario es a la vez, propietario de un fundo vecino y pretendiera instalar una servidumbre sobre el fundo usufructuado. En este caso se lo demandaría no a título de nudo propietario, sino de propietario de fundo vecino (como si fuera un tercero). 2) CONTRA LOS TERCEROS: el usufructuario tiene las acciones posesorias que corresponderían al propietario o poseedor en idéntico caso, como las acciones reivindicatoria y negatoria, pero en tal caso no las ejerce in iure propio. 3) CONTRA LOS VECINOS: el usufructuario tiene también la acción de deslinde y la de exigir la construcción de servidumbre de tránsito, en caso de encerramiento. Efectos de la sentencia: Art. 2877.- La sentencia que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario.

No son oponibles al nudo propietario las sentencias adversas en las acciones en que haya actuado el usufructuario, pero puede invocar las que le son favorables. 7) Usufructo de universalidades de bienes y de cosas Art. 2827.- El usufructo es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alícuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados.

Las universalidades a que se refiere el artículo, son las de derecho, por ejemplo un patrimonio o una parte alícuota de él. El conjunto de bienes que constituye el sustracto y medio de desenvolvimiento de las actividades que ella despliega para sí (el patrimonio), adquiere en función de esa finalidad económica, una individualidad jurídica particular, distinta y contrapuesta a la singular de cada uno de los bienes individuales que lo integran. El patrimonio no sólo está compuesto de cosas, ni éstas se consideran meramente en su calidad de tales, sino también en cuanto al destino de servir de base y garantía, y eventualmente de soportar con su realización la satisfacción de deudas contraídas. En el patrimonio concurren entonces factores positivos y negativos.

Quien enajena el usufructo de todos sus bienes(se entiende por actos entre vivos), no se desprende de la totalidad de su patrimonio. Queda en su poder un importante remanente que es la nuda propiedad y si lo ha hecho a título oneroso, en esa enajenación no estará el precio que perciba por la venta del usufructo. Esto se debe a que en este tipo de negocio, el patrimonio se considera en un Ezequiel López Diez

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momento estático, y así considerado, éste patrimonio no se confunde con los bienes que el nudo propietario adquiera en el futuro. En lo referente a la posibilidad de adquisición por actos entre vivos de un usufructo universal o de parte alícuota, el art. 2889 establece: Art. 2898.- El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio.

Art. 2869.- Al usufructuario universal o de una parte alícuota de los bienes, corresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporción a la parte de bienes que gozare.

El ejemplo a lo establecido en el artículo: pago, por un vecino, de lo debido por adquisición de la medianería. En conclusión:

1) El Código permite la constitución de usufructos universales sobre todo el patrimonio o sobre partes alícuotas de él. Estas pueden ser indicadas por mitad, tercio, cuarto, etc.; por porcentaje, o por sector de bienes (muebles o inmuebles). 2) Pueden constituirse por actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad, aunque por los primeros no está contemplado el de TODOS los bienes 3) Si es parte alícuota y a título gratuito por actos entre vivos, el usufructuario debe pagar las rentas, pensiones, sueldos, etc., en proporción a la parte que goza. D) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO 1) Antes del ejercicio del derecho: a) Inventario o estado. Cláusula de dispensa Art. 2846.- El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para asistir al inventario. La norma utiliza el término inventario para los muebles y estado para los inmuebles. INVENTARIO: comprende la enumeración y descripción detallada de las cosas muebles que se comprenden en el usufructo, debiendo expresarse su nombre, marca, modelo, estado de funcionamiento y conservación. Pero la ley no exige que se efectúe el avalúo o tasación de cada una de ellas ni del conjunto. Es esencial que la enumeración y descripción se haga por escrito ya que el art. 2847 establece la clase de instrumentos en los que se puede formalizar: Art. 2847.- ... el inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos testigos. ...

ESTADO: comprende a los bienes inmuebles. El Código no exige la descripción de ellos en cuanto a su ubicación, dimensiones lineales y superficiales, límites y linderos, etc. ya que todos estos datos surgirán de la escritura pública que instrumenta el título del usufructo. Tanto el inventario de las cosas muebles como el estado de los inmuebles deben llevarse a cabo en presencia del propietario o de su representante, que si no ha sido designado se le nombrará por el juez. Ezequiel López Diez

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Ambos informes pueden formalizarse por instrumento privado, que llevará la firma de todos los intervinientes. En caso contrario, es decir, cuando alguna de las partes fuera incapaz, se exige que el acto se realice ante escribano público y dos testigos. Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario; esto se debe a que el inventario se entiende hecho para salvaguarda de los intereses del usufructuario, más que para preservar los del dador del usufructo. Esto surge de lo dispuesto por el art. 2848: Art. 2848.- La falta de cumplimiento de la obligación anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitución de los frutos percibidos; pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió.

Esta norma caracteriza la obligación de inventariar más bien como una carga, ya que su omisión no tiene sanción específica sino que el incumplimiento apareja las normales consecuencias desfavorables para la parte que debía realizar el acto (es decir, la presunción del buen estado de los bienes). La presunción del artículo es iuris tantum. El nudo propietario puede exigir, aún después de haber hecho la tradición, la confección del inventario ante el incumplimiento del usufructuario. Art. 2849: Art. 2849.- Aunque el usufructuario hubiese tomado posesión de los bienes sujetos al usufructo sin inventario y sin oposición del nudo propietario, en cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo. INDISPENSABILIDAD: la obligación de realizar inventario es imperativa; es un deber del usufructuario que, en general, no puede ser dispensado de antemano por el dador del usufructo, lo que justifica la facultad del nudo propietario de exigirlo en cualquier tiempo. Si el contrato contiene una cláusula que dispensa esta obligación, aquella se tiene por no escrita. La prohibición de dispensa rige también para el usufructo constituido por disposición de última voluntad. Art. 2850: Art. 2850.- Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario la obligación de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se convertiría en legado de plena propiedad de la cosa, tales cláusulas se tendrán por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos.

b) Fianza. Sanción por falta de fianza. Personas dispensadas de darla Art. 2851.- El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo.

La finalidad de la fianza es la de garantizar al nudo propietario: a) GOCE Y CONSERVACIÓN DE LA COSA conforme a la ley (respetando la sustancia) b) CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES emergentes del usufructo (legales, contractuales o testamentarias) c) DEVOLUCIÓN DE LA COSA al finalizar el usufructo La fianza es de carácter legal y por eso debe reunir los requisitos del art. 1998: Art. 1998.- ... Cuando la fianza sea impuesta por la ley, o por los jueces, el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser


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abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna. SUSTITUCIÓN DE LA FIANZA: art. 2854: Art. 2854.- El usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depósitos en los bancos públicos, pero no por hipotecas. DEMORA EN LA FIANZA: art. 2853: Art. 2853.- La tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de sus derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos.

Hay que distinguir entre distintos supuestos: 1) NO SE HA HECHO ENTREGA DE LA COSA: el propietario puede negar la entrega de la cosa sujeta a usufructo, porque hasta que no se dé la fianza se considera que el usufructo contractual aun no ha comenzado. 2) YA SE HA HECHO ENTREGA DE LA COSA: el nudo propietario tiene el derecho de exigirle la fianza en cualquier tiempo. Si a pesar de la exigencia del propietario el usufructuario no diese fianza, el juez podrá fijarle un término. SANCION POR FALTA DE FIANZA: art. 2856: Art. 2856.- Si el usufructuario no diere la fianza en el término que le señale el juez, los bienes inmuebles serán dados en arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamiento al usufructuario. Si el usufructo consiste en dinero, será colocado a interés, o empleado en compra de rentas del Estado. Las mercaderías serán vendidas, y se colocará su producto como el dinero. El propietario puede exonerarse de tener a disposición del usufructuario los muebles que se deterioran por el uso, y exigir que sean vendidos, y se coloque el precio como el dinero. El propietario puede, sin embargo, conservar los objetos del usufructo hasta que el usufructuario dé la fianza, sin estar obligado a pagar el interés por su valor estimativo. DISPENSABILIDAD

La ley ite que contractualmente se dispense de la fianza y plantea supuestos en los cuales la propia ley la excluye. La dispensa convencional surge de la última parte del art. 2851 (remisión). • El primer supuesto de dispensa legal está contenido en el art. 2858: Art. 2858.- Están dispensados de dar fianza los padres , por el usufructo de los bienes de sus hijos; pero esta dispensa no se aplica al usufructo constituido por convención o testamento de tercera persona a beneficio de los padres sobre los bienes de los hijos.

• El segundo supuesto se da cuando el propietario enajena la nuda propiedad reservándose para sí el usufructo. En este caso, sea la enajenación a título gratuito u oneroso, el usufructuario no tiene que dar fianza.


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Cesación de la dispensa: cesa la dispensa de dar fianza cuando durante el usufructo sobreviene un cambio en la posición personal del usufructuario, de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos del nudo propietario. Ej: si el usufructuario quebrase o cuando comete abuso en el uso y goce de los bienes, o cuando dé lugar a justas sospechas de malversación.

2) Durante el ejercicio del derecho a) Conservación de la cosa Art. 2878.- El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.

b) Obligación de no innovar Art.

2879.- El usufructuario no puede emplear los objetos sometidos a su

derecho sino en los usos propios a la naturaleza de ellos. Debe abstenerse de todo acto de explotación que tienda a aumentar por el momento, los emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas al usufructo.

c) Obligación de hacer reparaciones de conservación Art. 2893.- El usufructuario es responsable, si por su negligencia dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por su tolerancia adquirir sobre los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a los bienes en usufructo [ej: recargos por mora, multas, intereses, etc.]

El monto de los daños y perjuicios por los que responde el usufructuario deberá ser estimado teniendo en cuenta el menor valor que el inmueble tenga al perderse las ventajas que deriven de la existencia de la servidumbre activa que se ha dejado extinguir, o las desventajas que representa para el predio sirviente la servidumbre adquirida por el dominante. d) Reparación y gastos extraordinarios La ley distingue entre las reparaciones ordinarias, que son las necesarias para la conservación, o simplemente de conservación; y las reparaciones extraordinarias, por la incidencia del costo de estas reparaciones en función de la renta anual que produce la cosa. Art. 2884 y 2885: Art. 2884.- Las reparaciones de conservación a cargo del usufructuario, son sólo las ordinarias para la conservación de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito. Art. 2885.- Son reparaciones y gastos extraordinarios los que fueren necesarios para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vejez o por caso fortuito.

Las reparaciones ordinarias están, en principio, a cargo del usufructuario; pero por otro lado está liberado de la carga de hacer las extraordinarias cuando la ley no le atribuye esa obligación. Pero con esto no se está afirmando que los gastos extraordinarios estén a cargo del nudo propietario, ya que cuando se dice que las reparaciones extraordinarias son a cargo del propietario, es para liberar de ellas al usufructuario, y no porque el propietario esté obligado a hacerlas. Esto se corrobora con el art. 2889:


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Art. 2889.- El usufructuario no tiene derecho para exigir que el nudo propietario haga ningunas mejoras en los bienes del usufructo, ni reparaciones o gastos de ninguna clase.

La excepción al principio de liberación del usufructuario de hacer las reparaciones extraordinarias se da cuando las mismas se han hecho extraordinarias por no haber realizado el usufructuario a su debido tiempo las necesarias. Art. 2881: Art. 2881.- El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. Aun está obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservación, desde que se recibió de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa.

El propietario puede exigir al usufructuario la ejecución de las reparaciones en el curso del usufructo, es decir, sin esperar que el usufructo concluya. PERO el usufructuario NO PUEDE obligar en ningún caso al nudo propietario a realizar las reparaciones que estén a cargo del primero. Art. 2887 y 2889 (ver éste arriba): Art. 2887.- El propietario puede obligar al usufructuario durante el usufructo, a hacer las reparaciones que están a su cargo, sin esperar que el usufructo concluya.

3) Exoneración por abandono de la cosa y de los derechos del propietario El usufructuario, en principio, puede hacer renuncia o abandono de su derecho; pero no puede exonerarse de hacer las reparaciones si no devuelve los frutos percibidos a partir de la fecha en que se produjo la necesidad de hacer las reparaciones a su cargo. Art.

2882.- El usufructuario no puede exonerarse de hacer las reparaciones

necesarias a la conservación de la cosa, por renunciar a su derecho de usufructo, sino devolviendo los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos.

La norma entonces, condiciona la posibilidad de renunciar o exonerarse del deber de reparación a la devolución de los frutos percibidos a partir del momento en que se hacían exigibles las reparaciones. La renuncia al usufructo libera al usufructuario de todas las cargas, excepto la de reparar los daños producidos por su culpa o negligencia. Tiene la obligación de devolver la cosa en el estado de conservación emergente de sus obligaciones, aun cuando abandone su derecho antes de que su extinción se produzca por otra causa (vencimiento de plazo, fallecimiento, etc.) 4) [Otras] Cargas usufructuarias Cerramiento forzoso, deslinde, etc.:

Estas obligaciones, que pesa en principio sobre el propietario, deben ser soportadas, en caso de un inmueble dado en usufructo, por el titular de este derecho EN PROPORCIÓN de su valor. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos y réditos: Art. 2898.- El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio. Quien recibe en usufructo un patrimonio o una parte alícuota de él, no puede pretender hacerse cargo de los bienes y desentenderse de las cargas que son integrativas de la universalidad y que pesan sobre los frutos. Ezequiel López Diez

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Esta obligación no pesa sobre el que es usufructuario de un bien particular, quien no está obligado tampoco a pagar los intereses de la deuda, aunque esté garantizada con hipoteca dada sobre la misma cosa sobre la que recae el usufructo. Art. 2899: Art. 2899.- El usufructuario de un bien particular no está obligado a pagar los intereses de las deudas, ni aun de aquellas por las cuales se encuentra la cosa hipotecada. Si se encontrase forzado para conservar su goce a pagar esas deudas, puede repetir lo que pagare contra el deudor por el capital e intereses, o contra el propietario no deudor por el capital solamente. El testador puede ordenar que el bien sea entregado al usufructuario, libre de las hipotecas que lo gravan.

Si la cosa es inmueble puede estar gravada con hipoteca, que siendo anterior, goza respecto del usufructo del ius preferendi y también del ius persequendi. Si el acreedor hipotecario persigue la cosa en manos de quien se encuentre y el usufructuario pretende conservar la cosa, tendrá que pagar la deuda y sus rios pues la garantía responde por ellos, pero la ley le otorga el derecho de repetirlos haciendo una distinción. E) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO 1) Entrega del objeto o cesión de los créditos La primera y principal obligación del nudo propietario es una obligación de dar: entregar la cosa. Art. 2910: Art. 2910.- El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus rios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino. ...

Agrega el artículo: Art. 2910.- ... No son rios para ser entregados al usufructuario, las crías ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad.

Antes de la entrega de la cosa, los frutos de la misma corresponden al propietario por lo que, si lo que se ha dado en usufructo es solamente el animal, se entiende que lo es en el estado en que se encuentra en el momento de la entrega. Respecto a los títulos, éstos son rios a la nuda propiedad y por lo tanto deben quedar en poder del titular de este derecho. En el caso de usufructo de créditos, la tradición se materializa entregando los instrumentos que los representan. Es condición sine qua non para que se pueda constituir este tipo de usufructo que los créditos estén documentados. Art. 2911: Art. 2911.- Si el usufructo fuese de créditos representados por instrumentos, la entrega de éstos debe ser hecha al usufructuario como si fuere cesionario para poderlos cobrar.

2) Obligación de no innovar El nudo propietario no puede, mientras dure el usufructo, alterar en perjuicio del usufructuario el estado de la cosa, sea por actos materiales o jurídicos. Art. 2912.- El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo, ni levantar nuevas construcciones, ni extraer del fundo piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en él; ni destruir cosa alguna; ni remitir servidumbres activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la cláusula de


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ponerse en ejercicio después de la extinción del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres

activas [porque representan una ventaja].

Este artículo se complementa con el art. 2914: Art. 2914.- El nudo propietario nada puede hacer que dañe al goce del usufructuario, o restrinja su derecho.

3) Garantía de evicción El deber de evicción nace del acto constitutivo del derecho real y tiene relevancia cuando, en virtud de la reclamación de un tercero que pretende derechos sobre la cosa que conlleven consecuencias minorantes respecto del derecho constituido o transmitido, el adquirente se vea afectado o perjudicado, en el todo o en parte, en virtud de aquel reclamo. Art. 2915.- Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo propietario debe garantir al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador. Si el usufructo fuese a título gratuito y de cosas fungibles, el usufructuario no tiene acción alguna contra el nudo propietario. Cosas no fungibles: en el usufructo a título gratuito de cosas no fungibles, por aplicación del principio de la evicción cuando se trata de títulos gratuitos, la garantía no es debida. Cosas fungibles: en el usufructo a título gratuito de cosas fungibles la negación de las acciones opera contra el promitente o constituyente del usufructo antes de la entrega de la cosa. Después de la tradición de la cosa fungible al usufructuario, pasando la propiedad a éste y no siendo reivindicable esta categoría de cosas, el usufructuario no puede ser afectado en su derecho por una acción real.

4) Derechos que conserva el propietario El nudo propietario, en virtud del usufructo, se desprende de las facultades integrativas del dominio: uso, goce y aprovechamiento de la cosa. Pero conserva siempre un residuo de propiedad, que es el núcleo de la misma, y permite al propietario recobrar esas facultades cuando se extingue el derecho o carga que lo grava. Art. 2916.- El nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones. Puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal.


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Venta e Hipoteca: cuando el nudo propietario vende o hipoteca el bien, el comprador debe respetar el derecho del usufructuario hasta la terminación del usufructo. Esto se debe a que el propietario no puede enajenar un derecho mayor o más amplio que el que tiene. No es necesario que cuando se hipoteca el inmueble se deje en claro que lo que se hipoteca es la nuda propiedad ya que el acreedor hipotecario puede, al hacerse exigible la obligación, perseguir el inmueble y hacerlo ejecutar en manos de quien se encuentre. Servidumbre: la constitución de servidumbre tiene como limitación que el usufructuario puede impedir el ejercicio mientras dure el usufructo. Facultades materiales: el art. 2917 se ocupa de ellas, entre las cuales se cuentan la de hacer reparaciones o reconstrucciones necesarias para la conservación de la cosa. Esto es una facultad y NO una obligación, pues el usufructuario es quien tiene, en principio, la obligación de reparar. Art. 2917.- El nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa. Puede también reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o disminución de su goce.

Normalmente el nudo propietario hará las reparaciones extraordinarias, que no están a cargo del usufructuario. 5) Extinción del usufructo Por ser esencialmente un derecho real, el usufructo se extingue cuando desaparece o se destruye el objeto sobre el cual recaía. Por ser esencialmente temporario y vitalicio se extingue al vencimiento del plazo estipulado, si lo hubiere, y a la muerte del titular, haya o no plazo establecido. Por ser un derecho real sobre cosa ajena acaba cuando se reúnen en una sola persona todas las facultades, por confusión o consolidación. La inactividad del usufructuario puede conducir también a la extinción o por la adquisición por prescripción que ha hecho otra persona. También se extingue por voluntad de las partes, revocación y renuncia. En el usufructo legal (paterno) se extingue por pérdida o finalización de la patria potestad. Causas CAUSALES PROPIAS Pérdida

Art. 2934.- Se extingue también el usufructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible.

Relativas al OBJETO

Es la falta de aptitud para continuar siendo objeto del usufructo. La pérdida consiste en el aniquilamiento de las funciones a que la cosa estaba destinada en la época de constitución del usufructo. También cuando la cosa es puesta fuera del comercio.

Inidoneidad

Debe ser expresa, con capacidad suficiente para disponer Art. 2932.- La forma de la enajenación del derecho del usufructo sobre cosa inmueble, o si el usufructo contuviese algún inmueble, será la escritura pública.

Renuncia

Bajo otra forma no tendrá efecto alguno. Debe ser seguida de la tradición de la cosa al nudo propietario, para configurar el modo completo de la extinción de la relación real por el abandono de la cosa

Art. 2920.- El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario de

Fallecimiento del usufructuario

cualquier manera que suceda; Esto siempre es así aunque la muerte ocurra antes del vencimiento del plazo La muerte del nudo propietario no tiene ningún efecto sobre el usufructo Ezequiel López Diez

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Relativas al SUJETO Art. 2920.- El usufructo ... que es establecido a favor de una persona

Extinción de la

jurídica,

personería

[se extingue] por la cesación de la existencia legal de esa

persona y por haber durado ya veinte años.

Art. 2931.- Se extingue el usufructo por la enajenación que el usufructuario hiciere de su derecho, cuando el nudo propietario lo hiciere del suyo a la misma

Consolidación

persona. En este caso el usufructuario reúne en su persona la calidad de nudo propietario, integrándose el derecho de dominio en forma plena

Vencimiento del plazo

Art. 2921.- Se extingue también por expirar el término por el cual fue constituido. ...

Relativas a la CAUSA

Art. 2926.- Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condición

Cumplimiento de la condición resolutoria

No uso

resolutiva, impuesta en el título, para la cesación de su derecho. El cumplimiento de la condición NO opera de pleno derecho, sino que el interesado debe demandarla judicialmente si no fuere reconocida por el usufructuario.

Los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena se pierden por el no uso aunque nadie posea la cosa. A diferencia de la prescripción liberatoria donde lo que se extingue es la acción, en este caso se extingue el derecho. El no uso opera ipso iure y puede alegarse por vía de acción o de excepción. Art. 2924.- El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de diez años.

Relativas al TIEMPO Prescripción

La prescripción adquisitiva o usucapión del usufructo, a diferencia de la pérdida por el no uso, necesita de la actividad de otro, que posea la cosa a título de usufructuario. Son aplicables las normas referidas a la prescripción adquisitiva. Lo que varía fundamentalmente es el animus que, en el caso del usufructo, no es de dueño.

CAUSALES IMPROPIAS

Son las causales que el Código legisla como tales pero que no importan en verdad causales de extinción sino que hacen a la ineficacia del título del usufructo. Revocación directa: cuando el propietario, después de constituido el usufructo advierte que el adquirente no tenía derecho a la adquisición (ej.: caso del heredero que en cumplimiento del mandato del testador, entrega la cosa en usufructo y luego descubre que el testamento es nulo).

La revocación no procede de pleno derecho, sino que tiene que ser demandada, procediendo también la resolución por incumplimiento según las reglas que se refieren al pacto comisorio. Resolución: si la persona que constituyó el usufructo resulta no ser propietario de la cosa, sólo ha podido establecer un derecho aparente que, en caso de que triunfe la reivindicación del verdadero propietario, deberá cesar. Pero hay que tener en cuenta el art. 1051 que deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso. La revocación no tiene efecto cuando se trata de cosas muebles o cuando la misma no tiene efecto retroactivo. Arts. 2672: Art. 2672.- Cuando por la ley, o por disposición expresa en los actos jurídicos que constituyan el dominio revocable, la revocación no tuviere efecto retroactivo, Ezequiel López Diez

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quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposeído, como también los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa.

Revocación: el usufructo es revocable cuando ha sido hecho en fraude de los acreedores o en perjuicio de ellos. CAUSAS ESPECÍFICAS: Usufructo paternal

El usufructo paternal (legal) opera cuando se acaba o se pierde la patria potestad o cuando se pierde o se suspende su ejercicio. También se extingue el usufructo cuando el hijo llega a la mayoría de edad, aún cuando este tenga otra causal de incapacidad, debido a que el usufructo es anexo a la patria potestad y no a la curatela. Efectos de la extinción La extinción del usufructo tiene como consecuencia natural la obligación del usufructuario de restituir al propietario las cosas o bienes dados en usufructo. El propietario recobra así todas las facultades que corresponden a la propiedad plena y de las que quedó desprendido mientras duró el usufructo. Art. 2943.- La cesación del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido temporalmente privado.

Este efecto se produce de pleno derecho y desde ese momento los frutos de la cosa pertenecen al propietario. Excepciones:

1) PERDIDA DE LA COSA: cuando la cosa es fungible la obligación del usufructuario es de devolverlas en igual cantidad y calidad al término del usufructo. Si la cosa no es fungible hay que distinguir: • Cuando es por caso fortuito: el usufructuario no conservará ningún derecho sobre los rios de la cosa, ni de lo que de ella quedare bajo una nueva forma. • Cuando es por culpa del usufructuario: debe al nudo propietario la indemnización por el valor de la cosa. 2) IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIÓN DE LOS BIENES EN ESPECIE: el usufructuario debe pagar su valor al día que los recibió. Art. 2945: Art. 2945.- El usufructuario que se encontrare en la imposibilidad de restituir en especie los objetos que toma en usufructo, o de justificar que no han perecido por su culpa, debe pagar el valor de ellos en el día que los recibió. Extensión: la restitución de la cosa comprende la de sus rios y las mejoras hechas por el usufructuario. Pero éste puede llevarse las útiles y voluntarias que puedan extraerse sin detrimento de la cosa. Respecto de terceros: cuando se produce la extinción, el nudo propietario no queda obligado a ninguna indemnización respecto de terceros, cuyos derechos también queden resueltos. Tampoco el usufructuario queda obligado a indemnizar porque se supone implícita la condición de que todos los contratos celebrados caducan cuando se extingue el usufructo. La excepción se da cuando el usufructuario se obligare a indemnizare o cuando hubiere procedido de mala fe (Art. 2947).

F) USO Y HABITACIÓN 1) Noción. Caracteres El uso es el derecho real sobre cosa ajena que otorga la facultad de utilizarla pero sin poder aprovechar de los frutos. Ezequiel López Diez

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La costumbre y la jurisprudencia superaron la rigidez de esta concepción para dar mayor elasticidad al derecho real de uso, concediéndose al titular una facultad muy limitada de aprovechar los frutos perfilándose como un usufructo limitado a las necesidades del y su familia. La definición legal está dada en el art. 2948: Art. 2948.- El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del y de su familia.

Se destaca la diferencia con las servidumbres prediales que requieren necesariamente que el titular tenga un derecho sobre un fundo (dominante). En cambio, el uso se concibe como un derecho puramente personal, en el sentido de que no es debido sino a la persona, sin ser rio a la posesión de alguna heredad, para utilidad de aquel en cuyo beneficio se ha establecido, y que no pasa a los herederos del . Pero considerado el objeto a que se aplica, el uso es un derecho real en la cosa que le está sometida. Por su semejanza con el usufructo podemos decir que la mayoría de los caracteres de éste le son aplicables al uso: a) derecho real b) sobre cosa ajena c) principal d) sobre utilidad e) temporal, vitalicio e intransmisible A diferencia del usufructo es INDIVISIBLE y no se puede ceder su ejercicio. INDIVISIBILIDAD: la pauta limitativa del derecho de uso está dada por las necesidades personales del y su familia. De la medida de necesidad se desprende el carácter de indivisible del derecho real de uso y habitación. INCESIBILIDAD: el uso no puede ser cedido, y en principio, tampoco puede ser cedido su ejercicio. La excepción la encontramos en el art. 2959 que autoriza a ceder el uso cuando haya sido constituido sobre los frutos y a título oneroso. Art. 2959.- El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título gratuito no puede dar a otro por cesión o locación, el derecho de percibirlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso. En uno y otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del cuando tienen la calidad de alimenticios. Comparación con el usufructo: en general la doctrina considera que el uso es un usufructo limitado. Pero existen diferencias en el uso, como son:

a) No existe derecho de acrecer cuando la cosa ha sido dada en uso a más de un sujeto. La imposibilidad de acrecimiento está dada por el límite que tiene el de retirar los frutos conforme a sus necesidades, las que no podrían ampliarse por el solo hecho de fallecer el co. b) Existen casos en que al no se le otorga la posesión de la cosa, sino que sólo le compete exigir los frutos para cubrir sus necesidades y las de la familia y, en tales casos, no está obligado a hacer inventario ni a dar fianza. c) El derecho de uso no puede otorgarse sobre cosas fungibles d) No existe uso de origen legal, pero sí el derecho de habitación legal (Art. 3573 bis) [remisión más adelante] e) Cuando se ha dado una cosa a la vez en usufructo a una persona y en uso a otra distinta, el carácter indivisible del uso marca una prioridad del titular de éste sobre los frutos destinados a cubrir sus necesidades respecto del usufructuario. Es decir que no se encuentran en un pie de igualdad. Ezequiel López Diez

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2) Objeto El objeto del uso sólo pueden constituirlo las cosas no fungibles. Art. 2951: Art. 2951.- El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo goce pueda ser de alguna utilidad para el .

Si se estableciese en cosas fungibles, degeneraría en usufructo (o mejor, en cuasi-usufructo). Las cosas pueden ser muebles o inmuebles. Bien inmueble: cuando lo dado en uso es un fundo, el derecho comprende, no sólo el terreno sino también los rios. Art. 2956: Art. 2956.- Si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo, se extiende tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los rios que están en él para su explotación. Si hay edificios construidos para el servicio y explotación del fundo, el tiene el goce de ellos, sea para habitar mientras lo explote, o sea para guardar las cosechas. Muebles: art. 2964: Art.

2964.- Cuando el uso fuere establecido sobre muebles, el no

tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, y en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el propietario tenía costumbre de alquilar.

La excepción a la posibilidad de ceder el uso es cuando éste fue constituido sobre frutos y a título oneroso (Art. 2959 – remisión arriba). Lo que sí puede hacer el es arrendar el bien, excepto cuando haya sido dado en habitación. Frutos: Puede ser que se dé el uso de los frutos del fundo, con exclusión del fundo mismo, que en tal caso quedará en posesión del constituyente del derecho, sea propietario o usufructuario. Art. 2958: Art. 2958.- El que tiene el uso de los frutos de un fundo, tiene derecho a usar de todos los frutos naturales que produzca. Pero si los frutos provienen del trabajo de propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de los frutos, pagados que sean todos los costos para producirlos. La última parte de la norma establece que los frutos cuando no provengan de su trabajo, no pueden pertenecer al sino después de deducidos los gastos.

3) Examen de las disposiciones legales CONSTITUCIÓN DEL USO Y HABITACIÓN Fuentes: art. 2949 Art. 2949.- El uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes.

Pero como ya dijimos, sí hay un derecho de habitación legal. Forma: se trata de un contrato innominado. No requiere una forma específica cuando recae sobre cosas muebles, debe ser inscripto si recae sobre cosas registrables. Cuando su objeto es un inmueble debe instrumentarse en escritura pública. La habitación, por recaer siempre en un bien inmueble, debe formalizarse por escritura pública.

Para su oponibilidad a terceros deben inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble.


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Sujetos: la titularidad de los derechos de uso y habitación está restringida a personas de existencia visible. Esto no esta establecido en ningún artículo del Código, pero surge de él debido a la constante referencia que hace el Código a las necesidades de la familia y el carácter puramente personal que Velez le asigna en la nota al art. 2948. ESTADO DE NECESIDAD: La atribución de frutos al en la medida de sus necesidades debe entenderse según la necesidad relativa a la naturaleza de cada producto. Los frutos que él puede tomar son los destinados a su consumo, y no para procurarle, vendiendo o cambiándolos, el medio de proveer a su subsistencia.

Es por ello que el uso no puede ser cedido, pues la extensión sólo es concedida en la medida de las necesidades del que lo ejerce. Las necesidades serán juzgadas en relación a las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud, lugar donde viva y condición social sin que se le pueda oponer que no es una persona necesitada (Arts. 2953 y 2954). El que ejerce el derecho de habitación sólo puede ejercer su derecho para habitar él y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla (art. 2963).

En cambio en el uso se excluye del concepto de necesidad aquella que fuese relativa a la industria o comercio que el ejerciere. DERECHOS DEL Art. 2952.- El uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes.

El código da a sus normas un carácter supletorio ante la voluntad de las partes, en todo lo que se refiere a la extensión, obligaciones y derechos, facultades y deberes, respecto al uso. Esto constituye una atenuación al carácter legalista del régimen de los derechos reales del Código. De modo que hay que recurrir como primera fuente al contrato o a la cláusula testamentaria para la determinación de las facultades y, en defecto de éstas, a lo reglado por el Código. En este último punto, son equiparables los derechos que corresponden a usufructuario, salvo la menor extensión que tiene los derechos del . El tiene como límite para el ejercicio de su derecho: respetar la sustancia de la cosa y aplicar el uso de la misma a sus propias necesidades y las de su familia. OBLIGACIONES DEL

El Código distingue según el o el habitador tenga la posesión de la cosa o ésta quede en manos del propietario. Art. 2967: Art. 2967.- El que tiene la posesión de las cosas afectadas a su derecho, y el que goza del derecho de habitación con la posesión de toda la casa, deben dar fianzas, y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el y el habitador no están obligados a dar fianza ni hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese señalado para habitación. Equiparación con el usufructo: arts. 2957 y 2967: Art. 2957.- Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de uso está establecido, no debe producir en un año común más que una cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del , o si la casa bastase sólo para él y su familia, la posesión entera del fundo o de la casa, debe entregársele, como si fuera usufructuario. Quedará sujeto a las reparaciones de Ezequiel López Diez

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conservación y al pago de las contribuciones, como el usufructuario. Si no toma más que una parte de los frutos, o si sólo ocupa una parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce. PRELACIÓN DEL o HABITADOR: Art.

2960.- Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el tiene

preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos.

El fundamento de la norma lo podemos encontrar en diferentes puntos: a) El derecho de uso es indivisible. El usufructo abarca la generalidad de los productos del fundo mientras que el titular del uso puede exigir hasta la parte que satisfaga su necesidad. b) Basándonos en los principios generales, si el uso estaba constituido ANTES que el usufructo, por aplicación del principio del ius preferendi, el segundo derecho debe respetar al primero. Si el uso se constituyó DESPUES que el usufructo, el propietario no podría gravarlo sin el consentimiento del usufructuario; y si lo hubiese constituido el usufructuario el tiene prelación sobre el derecho del constituyente, igual que ocurre con la propiedad y el usufructo. EXTINCIÓN Art. 2969.- Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación, con la modificación que los acreedores del no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos.

La razón de la prohibición de la última parte del artículo radica en el carácter alimentario que tiene generalmente el derecho de uso o habitación. El derecho de uso con carácter de alimenticio es inembargable (art. 2959). 4) Derecho de habitación legal del cónyuge supérstite (artículo 3573 bis) Art. 3573.- Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.

Al conferir un derecho de habitación gratuito y vitalicio a favor del cónyuge supérstite la ley actúa como factor disuasivo de la pretensión de enajenar que tuvieran los demás herederos o legatarios. Siendo un derecho establecido en beneficio exclusivo del cónyuge éste puede renunciarlo o itir la partición o venta. La naturaleza jurídica de éste derecho se trata de un derecho real de habitación, de origen legal, que recae sobre cosa parcialmente ajena y que tiene carácter alimentario. Requisitos

1) UNICO INMUEBLE HABITABLE: si el inmueble tiene un destino mixto (vivienda y local comercial) se debe tener en cuenta solamente la parte habitable y los demás sucesores podrán ejercer sus derechos sobre el resto. 2) SEDE DEL HOGAR CONYUGAL 3) VALOR MÁXIMO: la ley establece como límite máximo del valor del inmueble la estimación fijada como tope para que un inmueble pueda ser declarado bien de familia, Ezequiel López Diez

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siendo las autoridades locales las encargadas de establecer el tope máximo. Esto no significa que el inmueble deba estar inscripto como bien de familia, sino que el requisito de que tal tasación del inmueble no sobrepase la estimación a tal fin, está puesta como pauta y no como exigencia de que se cumplan aquellos trámites. Caracteres

a) Derecho real b) Legal: corresponde por disposición de la ley, debiendo inscribirse en el Registro la declaración del juez de la sucesión, para la oponibilidad a terceros. c) Vitalicio y gratuito: aunque el testamento contenga lo contrario d) Alimentario: lo que significa que es inembargable Obligaciones del habitador: el cónyuge habitador NO tiene obligación de dar fianza. Pero sí debe dejar constancia del ESTADO del inmueble y levantar INVENTARIO de los muebles que accedan al mismo. La falta de cumplimiento de esta carga conlleva a la presunción del art. 2848.

En lo demás se aplican las disposiciones del derecho real de habitación. Causal específica de extinción: la parte final del art. 3573 bis establece como causal específica para la extinción de este derecho las nuevas nupcias que el cónyuge contrajere.

FIN BOLILLA 14


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Bolilla 15 SERvidumbres prediales A) SERVIDUMBRES PREDIALES 1) Noción. Caracteres La servidumbre que grava a una cosa coloca a ésta en una situación de servicio, en la calidad de sirviente, hacia la que tiene frente a ella la calidad de dominante. El contenido de ese servicio, que es la ventaja que reporta para ésta última, consiste en la posibilidad de ejercer alguna facultad de uso o disfrute, que puede revestir la más amplia gama de posibilidades, con tal que se reúnan los requisitos básicos que identifican a las servidumbres. Por el principio del numerus clausus de los derechos reales, el tipo de servidumbre exige que se cumpla con una serie de extremos legales indispensables para que sea esta figura y no otra. Pero a partir de estos recaudos, pueden presentarse distintos contenidos que caracterizan a tipos específicos de servidumbres (de tránsito, de acueducto, etc.) o que dan lugar a otras servidumbres atípicas con contenido creado por la fuente de constitución (contrato, testamento). Art. 2970.- Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

De la definición legal surgen los caracteres: a) DERECHO REAL: el art. 2503 enumera a las servidumbres activas dentro de los derechos reales. b) SOBRE INMUEBLE AJENO: nadie puede ser titular de una servidumbre sobre inmueble propio, ya que esto es una de las causales de extinción de la misma. El contenido de la servidumbre está comprendido dentro de otro mayor que lo abarca: el derecho de propiedad. c) PERPETUO O TEMPORARIO: por regla general, las servidumbres forzosas son perpetuas, en cuanto se mantengan las condiciones que las originaron; las establecidas por convención o testamento pueden tener una duración limitada por imperio de la misma voluntad que las generó. Toda servidumbre cuyo título no indica el término de ella, debe subsistir hasta que llegue la extinción por una de las causas que señale la ley. La regla general es la vigencia de la servidumbre a perpetuidad, y la excepción es la transitoriedad. d) CONTENIDO: puede ser un derecho de USAR, o EJERCER CIERTOS ACTOS de disposición o IMPEDIR QUE EL PROPIETARIO EJERZA alguno de sus derechos de propiedad. En los dos primeros casos, el propietario está obligado a soportar que un tercero (titular del fundo dominante) realice actos en su terreno: son servidumbre in patiendo. En el tercer caso, el titular del fundo sirviente está imposibilitado de ejercer algunas de las facultades que son propias de su derecho de dominio: son servidumbres non faciendo. PERO EN NINGUN CASO EL CONTENIDO PODRÍA CONSISTIR EN UN HACER POR PARTE DEL DUEÑO SIRVIENTE. Art. 3010: Art. 3010.- No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.


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e) INHERENTE AL FUNDO: se transfieren con el fundo (sea dominante o sirviente) cualquiera sea su poseedor o propietario, y sea que lo hubieran recibido por título particular o universal. Art. 3006: Art. 3006.- Las servidumbres reales consideradas activa y pasivamente son inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder que pasen; y no pueden ser separadas del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno.

2) Indivisibilidad Este carácter está referido al derecho mismo de servidumbre, el que por naturaleza no puede ser fraccionado. El titular de una servidumbre no tiene derecho sólo en parte: lo tiene o no lo tiene, pero sin fraccionamientos, porque el derecho de servidumbre es único e indivisible. Art. 3007: Art. 3007.- Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente.

Sí puede dividirse el ejercicio de la servidumbre. Así es posible limitar el ejercicio respecto al lugar, tiempo y modo. (ej: servidumbre de paso a ejercerse solamente de día) 3) Condiciones para su existencia Los requisitos básicos, necesarios para la existencia de las servidumbres en general son: 1) EXISTENCIA DE DOS FUNDOS: dichos fundos deben reunir los siguientes caracteres: a) Estar en el comercio b) Pertenecer a distintos propietarios c) Situación física entre sí, que permita a uno de ellos gozar de algún provecho que le reporte el otro, sin ser indispensable que se toquen. (fundos vecinos) 2) VENTAJA REAL, ACTUAL O EVENTUAL PARA LA HEREDAD DOMINANTE: no se debe tratar sólo de ventajas personales para el individuo o poseedor. En este último caso se trataría de un servicio personal, salvo que las partes le otorgaran expresamente el carácter de carga real. 4) Clasificación de las servidumbres prediales CONTINUAS Y DISCONTINUAS: Art. 2975.- Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.

El carácter de servidumbre continua no consiste en el ejercicio continuo, en un hecho continuo del ejercicio de la servidumbre, sino en la posibilidad que hubiere para que la servidumbre se ejerza continuamente y por sí misma; mientras que la servidumbre discontinua es la que solamente se ejerce por el hecho el hombre. Por ejemplo: la servidumbre de paso es discontinua; la servidumbre de acueducto es continua. APARENTES Y NO APARENTES Art.

2976.- Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las

aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una


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puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.

Para caracterizar a las aparentes es necesario que existan signos, indicios o cualquier manifestación inequívoca de existencia o el ejercicio de una servidumbre que tenga suficiente publicidad como para que el dueño de la heredad sirviente no pueda ignorarla. Consecuencias de estas clasificaciones:

a) Para que una servidumbre pueda adquirirse por prescripción debe ser CONTINUA Y APARENTE b) Para constituir servidumbre por destino de padre de familia debe ser CONTINUA Y APARENTE c) La perdida por el no uso en el plazo de 10 años comienza: • Para la CONTINUA desde el día que se haya hecho un acto contrario a su ejercicio • Para la DISCONTINUA: desde el día en que se haya dejado de usar de ella d) Para que una servidumbre pueda renacer debe ser APARENTE ACTIVA (positiva) Y PASIVA (negativa)

Cuando su objeto consiste en dejar que su titular realice actos en el fundo sirviente es activa (positiva) Cuando consiste en un no hacer para el sirviente es pasiva (negativa) 5) Modos de constitución: SERVIDUMBRES FORZOSAS: son aquellas cuya constitución la ley permite exigir judicialmente en razón de hallarse comprometidos intereses que van más allá de lo estrictamente particulares de los propietarios de los respectivos inmuebles.

No implica que la servidumbre forzosa exista de por sí porque esté prevista en la ley, ni de que el poseedor del pretendido fundo dominante pueda establecerla por su sola decisión de voluntad frente a un supuesto que reúna los requisitos legales, sino de que él está habilitado para exigir su constitución por vía judicial. a) Por contrato Art.

2977.- Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o

gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición.

La forma del contrato deberá ser la escritura pública; si es a título gratuito ella es exigida bajo pena de nulidad, y si es a título oneroso, su redacción en documento privado obliga al otorgamiento de la escritura pública. En tanto y en cuanto se reúnan los requisitos necesarios para configurar servidumbre, el objeto de la misma puede ser alguno de los previstos legalmente o bien cualquier otro concebido en la fuente de constitución. En cuanto a la PRUEBA, el art. 2993 dispone: Art.

2993.- El establecimiento de una servidumbre constituida por un título, puede ser

probada por el acto original que demuestre su constitución, o por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada.

De manera que la existencia de una servidumbre constituida por título (comprende también al testamento) puede demostrarse por medio de: 1) el acto original: contrato o testamento Ezequiel López Diez

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2) acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente: significa por un instrumento donde dicho propietario reconoce o ite la presencia de la servidumbre sobre su fundo. Finalmente, para la oponibilidad a terceros, todo título de constitución de servidumbre debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. b) Por testamento Se aplica lo dicho para el contrato. c) Por destino de padre de familia Art. 2978.- Se establecen también por disposición de última voluntad y por el destino del padre de familia. Se llama destino del padre de familia la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo.

No se trata de una disposición hecha por un padre de familia, sino por un propietario. Los requisitos para este tipo de constitución son: 1) Que una persona, dueña UNICA de dos inmuebles, o de uno solo que luego se divida, realice obras o construcciones que generen una situación de servicio de uno de esos fundos con respecto al otro, o de una de las partes del inmuebles con respecto a la otra. 2) Que esa situación de servicio sea de tipo aparente y continua 3) Que por un hecho o acto posterior (enajenación o muerte) estos fundos pasen a pertenecer a dueños diferentes (o el único inmueble sea dividido entre dueños distintos). 4) Que el acto de enajenación no tenga convención alguna respecto a la servidumbre. Es decir que la servidumbre quedará constituida por la sujeción que había hecho el propietario. En este caso se juzgará constituida la servidumbre como si fuese por título Recién aquí nace la servidumbre por destino del padre de familia, pues se han reunido dos requisitos: primero, la presencia de dos o más propietario distintos, y segundo, ausencia de toda convención entre las partes (o disposición testamentaria) sea aceptando o negando la servidumbre. En el caso que exista convención sobre la servidumbre, si ésta niega la servidumbre, lógicamente ésta no se habrá establecido; si la aceptara especialmente, ya no se trataría de una servidumbre por destino del padre de familia, sino de una derivada de la convención o el testamento. d) Por usucapión Sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por usucapión. Art. 3017: Art. 3017.- Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas.

El fundamento de esta disposición con respecto a la prescripción adquisitiva de las servidumbres es la preocupación del legislador por impedir que los actos realizados por simple tolerancia del dueño del fundo, o por razones de buena vecindad, puedan generar un derecho a reclamar una servidumbre por prescripción. B) CAPACIDAD Y DERECHOS PARA CONSTITUIRLAS La capacidad exigida por la ley es la misma que para adquirir o establecer el derecho de usufructo, es decir capacidad para vender o comprar, o bien para donar o testar y para recibir por donación o legado. Hay una excepción para quienes padecen una incapacidad relativa (ej: los menores), quienes pueden adquirir servidumbres. Entre las personas LEGITIMADAS tenemos por excelencia al propietario. Hay que distinguir dos situaciones: cuando se constituyen PARA GRAVAR al fundo, o PARA BENEFICIAR al fundo: Ezequiel López Diez

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Para GRAVAR: Art. 2989: Art. 2989.- Una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea.

En el supuesto final del artículo se prevé la constitución condicional de la servidumbre. Rige aquí el principio de convalidación. Para BENEFICIAR: El propietario puede constituirla aún cuando el fundo esté dado en usufructo, y el usufructuario podrá rehusar a utilizarla. Art. 2983: Art.

2983.- La servidumbre consentida por el nudo propietario a favor del

inmueble tenido en usufructo, es válida, salvo el derecho del usufructuario para usar o no de ella.

1) Constitución por el condómino Para GRAVAR: Otro de los legitimados es el copropietario. Pero existe una condición esencial: Art. 2895: Art. 2985.- Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución. La constitución de servidumbre sobre el fundo en condominio exige el acuerdo unánime de todos los condóminos.

La excepción al principio surge cuando se da el supuesto del art. 2986: Art. 2986.- Sin embargo, la servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condóminos.

Esto es una consecuencia del efecto retroactivo (declarativo) de la división. Para BENEFICIAR: es necesario también el consentimiento unánime de los copropietarios. En caso contrario rige lo dispuesto por el art. 3015: Art. 3015.- Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede sustraerse a la obligación contraída. [para él será firme y definitiva]

Por los que tengan otros derechos reales USUFRUCTUARIO Para GRAVAR: El usufructuario puede constituir servidumbres que graven el predio que tiene en usufructo, pero con dos importantes limitaciones: art. 2980: Art.

2980.- El usufructuario puede consentir una servidumbre sobre el

inmueble que tenga en usufructo, pero [1] sólo por el tiempo que durare el usufructo, [2] y sin perjuicio de los derechos del propietario. [1] Es decir que la servidumbre se extinguirá con el usufructo si no estuviese pactado un plazo menor. [2] de ningún modo la constitución puede afectar los derechos y garantías del dueño. Ezequiel López Diez

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La servidumbre puede llegar a ser definitiva cuando el dueño haya consentido el acto del usufructuario, en cuyo caso se reputa celebrado por el primero. Para BENEFICIAR: tanto el usufructuario como el están legitimados para establecer servidumbres a favor del predio sobre el cual ejercen su derecho real, pero con la condición establecida al final del Art. 2984: Art.

2984.- El usufructuario, el , y el acreedor anticresista, pueden crear

servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, anunciando que estipulan tanto para ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptase la estipulación. No habiendo aceptación de la estipulación por el nudo propietario, la servidumbre será meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa.

Por simples (poseedores) Para BENEFICIAR: El POSEEDOR cualquiera sea su calidad, está legitimado para constituir servidumbres a favor de la heredad que posee y ésta se vuelve definitiva ya que la persona que la ha concedido no puede revocar su consentimiento. Art. 3013: Art.

3013.- El que toma la calidad de propietario, y goza como tal de la

heredad, sea de buena o mala fe, y el que obra a nombre del propietario de un inmueble, aunque no tenga mandato, pueden adquirir servidumbres reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su consentimiento.

El fundamento radica en que no es a la persona sino al fundo al que se le ha concedido la servidumbre. Pero el propietario del fundo dominante puede renunciar a ejercerla según surge de lo dispuesto por el art. 3014: Art.

3014.- En todos los casos de los dos artículos anteriores, si los

propietarios

cuyos

negocios

se

han

hecho,

encuentran

oneroso

el

establecimiento de la servidumbre, pueden renunciar a ejercerla, renunciando a la servidumbre.

Por gestores de negocios El mandatario y los gestores de negocios también están legitimados, y el efecto del establecimiento es análogo al del poseedor. C) DERECHOS Y DEBERES DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE 1) Regulación en cuanto a la extensión, sitios, actos posesorios, gastos y reparaciones EXTENSIÓN: Las condiciones son:

1)

Necesidad del predio: art. 3025: Art. 3025.- El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida.

2)

Fuente de constitución: art. 3019 Art.

3019.- La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del

propietario, se arreglará por los términos del título de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes.

3)

Uso local: esto es complementario junto con las anteriores. Art. 3020: Ezequiel López Diez

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Art. 3020.- El propietario de la heredad dominante puede ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual género de la que se encuentra establecida a beneficio de su heredad.

4)

Según voluntad del deudor: esto se da en el caso de que su manera de uso sea incierta. Art. 3021: Art.

3021.- Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar

necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el título; corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera que se ejerza. Si la servidumbre se ha constituido por usucapión sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión, o sea en el modo y con los alcances que se hubiera ejercido durante el tiempo cumplido para la prescripción adquisitiva.

En todos los casos, cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos. GASTOS: el propietario del fundo dominante está facultado para realizar todos los trabajos necesarios para la conservación de la servidumbre y así hacer efectivo su ejercicio. Los gastos que ello irrogue son a cargo del dominante, aun cuando la reparación sea necesaria por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente.

Toda estipulación en contrario (gastos de conservación a cargo de la heredad sirviente) debe ser EXPRESA, y será considerada una OBLIGACIÓN que solo afectará al poseedor de ella y sus herederos, pero no al que sea poseedor de la heredad sirviente. Se trata de un mero derecho personal y no una carga real. Cuando es asumida esta obligación por la heredad sirviente, el modo previsto por la ley para liberarse es el abandono. 2) Restricciones en cuanto al aprovechamiento de la servidumbre Remisión pto. siguiente

3) Obligaciones y derechos del propietario del predio sirviente OBLIGACIONES: es deber principal del dueño de la heredad sirviente permitir que el dominante goce efectivamente del servicio o ventaja que conforma el contenido de su derecho. Art. 3036: Art. 3036.- El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.

El menoscabo que el sirviente produjera en el uso de la servidumbre, legitima al dominante para el ejercicio de las defensas judiciales o extrajudiciales pertinentes. Si el accionar del sirviente se tradujera en obras o trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, el art. 3038 prevé una doble sanción: Art. 3038.- El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado [1] a restablecer, a su costa, las cosas a su antiguo estado, [2] y en su caso a ser condenado a satisfacer daños y perjuicios.

Ambas sanciones son de aplicación puramente personal para quien realizó el trabajo o la obra indebidos. Es decir que hay que dirigirse a quien era el titular del fundo sirviente al tiempo de la ejecución.


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DERECHOS: toda servidumbre tiene un contenido limitado y por lo tanto el dueño del predio sirviente conserva todas las facultades inherentes al derecho de propiedad que le corresponde, salvando lo que corresponda a respetar el ejercicio de esa servidumbre constituida y, dentro de esas facultades, se incluye el derecho al ejercicio de los mismos usos que forman el objeto de la servidumbre. Solamente en este último caso deberá contribuir, en la proporción de su goce, a los gastos de reparaciones que sean necesarias en esta comunidad de uso.

La amplitud con la cual puede el poseedor del fundo gravado hacer uso del mismo servicio otorgado al dominante, deberá ser siempre sin menoscabar el derecho de este último. La ley también le reconoce al titular del fundo sirviente el derecho a limitar el modo de ejercicio de la servidumbre, y aun a variarla cuando, sin menoscabar el derecho del dominante, pueda así resultar menos perjudicial a sus intereses o evitarle incomodidades importantes. En caso de duda sobre el alcance de las restricciones el art. 3044 dice: Art. 3044.- En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad.

4) Extinción de las servidumbres: causas y efectos Art. 3045.- Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto.

Hay que distinguir dos modos generales de extinción: A) POR VIA INDIRECTA:

(1) RESOLUCIÓN DEL DERECHO (principal) DE QUIEN LA CONSTITUYO: puede ser por rescisión o anulación de su título. Cuando el derecho de dominio del constituyente de la servidumbre se resolviera con efecto retroactivo, la servidumbre establecida se extingue en consecuencia. Pero si quien la constituyó fuera solo poseedor (aún de mala fe) del inmueble dominante, el verdadero propietario puede luego exigir su mantenimiento, sin que pueda revocar su consentimiento quien la hubo concedido.

(2) CONFUSIÓN: es la reunión en una sola persona de la calidad de propietario de la heredad sirviente y de la dominante. Cuando NO se trate de una confusión total, donde no se adquiera la calidad de único dueño de ambos predios, la servidumbre no se extingue. Este es el caso de cuando se llega a ser condómino del otro inmueble. La enajenación que en el futuro se realice de uno o ambos predios extinguiendo la confusión, sólo hará renacer la servidumbre anterior tácitamente, si ella fuera aparente y el título no tuviere declaración expresa en contrario. B) POR VIA DIRECTA:

(1) VENCIMIENTO DEL PLAZO O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA a la que se subordinó la servidumbre (2) DESAPARICIÓN DE TODA UTILIDAD PARA EL FUNDO DOMINANTE: la utilidad es contenido indispensable para la existencia de cualquier servidumbre, de manera que la posterior falta de todo beneficio para la heredad dominante trae la extinción de la servidumbre. Debe tratarse de una falta absoluta de utilidad. Si sólo fuera una limitación de la misma, no se produciría la extinción sino sólo la modificación del alcance de la servidumbre. (3) IMPOSIBILIDAD DE SU EJERCICIO: por haber sobrevenido ruina o cambio en alguno de los predios, siempre que provengan de acontecimientos de la naturaleza o del hecho lícito de un tercero, y no de un acto cualquiera de los propietarios de los fundos interesados o del hecho ilícito de un tercero.


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La imposibilidad del ejercicio debe ser total, pues de lo contrario subsiste en la parte que siga siendo factible su ejercicio. (4) RENUNCIA AL DERECHO DE SERVIDUMBRE: la renuncia por quien es el poseedor del fundo dominante puede ser expresa o tácita. La primera sólo puede ser otorgada por escritura pública. La renuncia tácita, en cambio, se considera efectuada cuando el poseedor del fundo autorizara POR ESCRITO al del predio sirviente para realizar obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre. (5) NO USO: la servidumbre puede extinguirse por no ser usada durante el plazo legal para la prescripción. En este sentido, basta con que la titular de la servidumbre (poseedor del fundo dominante) no la use durante 10 años. El modo de efectuar el cómputo de los 10 años difiere según el tipo de servidumbre de que se trate:

• Discontinuas: se comienza a contar desde la última vez que se usó. • Continuas: desde el día en que se hizo un acto contrario a su ejercicio Aunque no sea el propietario quien ejerza la servidumbre, su ejercicio cumplido por otro (aun de mala fe) impide la extinción por el no uso. Art. 3060: Art. 3060.- Para conservar la servidumbre e impedir la prescripción, basta que los representantes del propietario en los derechos de su predio, o los extraños hayan hecho uso de la servidumbre por ocasión del fundo. Así, la servidumbre se conserva por el uso que de ella hiciera el poseedor de mala fe que goce de la heredad a la cual es debida.

D) SERVIDUMBRES PREDIALES EN PARTICULAR 1) Servidumbre de tránsito. Noción Es aquella cuyo contenido consiste en la facultad de pasar por un fundo ajeno con el objeto de realizar una explotación o uso racional, o simplemente más cómodo, del predio dominante, y que se ejerce del modo que indique su fuente de constitución. El dominante no puede por ninguna causa o necesidad ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre. Cuando en la constitución no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según su naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo fuere. La servidumbre de tránsito es discontinua, y puede ser aparente o no aparente según presente o no signos que la evidencien. Si fuera aparente, la servidumbre de tránsito puede “renacer”, pero nunca podrá constituirse por destino del padre de familia, ni por prescripción. CLASES: A) A FAVOR DE PREDIO CERRADO: Art. 3068.- El propietario, usufructuario, o de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio.

Cuando una heredad esté totalmente privada de comunicación con la vía publica, o tenga una salida insuficiente para su explotación, su usufructuario o tiene derecho a imponer a las heredades vecinas que lo separan del camino público, una servidumbre de tránsito. Se trata de una servidumbre legal, de carácter forzoso. El fundamento para ley es el INTERES SOCIAL comprometido en la explotación de todo predio, y no solamente el del particular que ocasionalmente lo ocupa. Ezequiel López Diez

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La servidumbre debe ser tomada sobre las heredades contiguas a la encerrada que presenten el trayecto más corto a la vía pública. Pero los jueces pueden apartarse de esta regla si ello contempla mejor la circunstancia del caso y los intereses en juego. Para la constitución de la servidumbre se debe pagar un precio que corresponda al valor del terreno sobre el cual se establece. Este valor NO SIGNIFICA QUE SE TRATE DE UNA TRANSMISIÓN DEL DOMINIO. Lo que se abona es en concepto del USO de la servidumbre.

EXTINCIÓN: Entre las causales de extinción, además de las causas generales para todas las servidumbres, corresponde específicamente para este tipo la CESACIÓN DEL ESTADO DE ENCERRAMIENTO. Ante esta causal la extinción no opera ipso iure, sino que el dueño del fundo sirviente está legitimado para pedir que se le exonere de la servidumbre. La condición para que se logre la liberación es que el dueño restituya el valor del terreno al tiempo de la constitución de la servidumbre. Art. 3076.- Si concedida la servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno. Pero si el encerramiento del predio es el resultado de una partición o enajenación parcial, la servidumbre de tránsito constituida por las disposiciones de este capítulo, continuará subsistiendo a pesar de la cesación del cerramiento.

La excepción al principio, en la última parte del artículo se justifica porque en ese caso (resultado de una partición o enajenación parcial) se trata de una servidumbre establecida por voluntad tácita de las partes. B) A FAVOR DE PREDIO SIN ENCERRAMIENTO

Art. 3078.- La servidumbre de tránsito que no sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juzgará personal en caso de duda. Es discontinua y no aparente cuando no haya algún signo exterior permanente del tránsito.

Es aquella servidumbre cuyo establecimiento responde a razones de un mejor o más cómodo uso o aprovechamiento de un inmueble que tiene suficiente a la vía pública. Su fuente de constitución es la voluntad unilateral o bilateral de quienes la imponen, pero NUNCA puede ser la ley. Es generalmente temporaria, y en caso de duda se reputa que es una servidumbre personal. Las diferencias con la servidumbre para predio cerrado son: a) Se puede renunciar tácitamente al derecho de servidumbre. Esto ocurre cuando el dominante consiente en que el sirviente cierre el lugar de paso, sin hacer reserva alguna. Cabe aclarar que por tácita se entiende a la renuncia fehacientemente itida por medio de una autorización escrita (no es necesario escritura pública) otorgada al sirviente; la sola tolerancia no implica renuncia al derecho sobre la servidumbre. b) No se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige. Pero sí se extinguirá cuando se trate de la desaparición e TODA utilidad. C) DERECHO TRANSITORIO DE TRÁNSITO Art.

3077.- El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad

indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause.

Aunque esta reglado dentro de las servidumbres de tránsito, este supuesto dista de la figura de las servidumbres. Se trata del derecho a imponer al vecino ciertas incomodidades que fueren Ezequiel López Diez

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indispensables para permitir la realización de obras en el fundo contiguo, como una de las restricciones normales al dominio y no como servidumbre, lo que explica la ausencia de correlativa indemnización, salvo que se ocasionen daños efectivos, independientes de la molestia misma. La doctrina a sostenido que se trata más bien de una restricción al dominio que de una servidumbre propiamente dicha. E) SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO Art. 3082.- ... Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.

Se trata de una servidumbre continua, aparente o no aparente ya que el conducto que transporta el agua puede ser descubierto o subterráneo. Puede constituirse por destino del padre de familia, por prescripción y por renacimiento, además del titulo o la ley. Si en cambio, el acueducto es subterráneo, la servidumbre puede establecerse solamente por título y por disposición de la ley. 1) Especies Hay dos tipos de servidumbres de acueducto: las forzosas y las no forzosas. FORZOSAS: pueden ser exigidas judicialmente en razón de presentarse alguno de los tres supuestos del art. 3082: Art. 3082.- Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto •

en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo

de sementeras, plantaciones o pastos, o •

en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus

habitantes, •

en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa

indemnización. NO FORZOSAS: las que no entren en esos supuestos.

2) Fundos no comprendidos [en la forzosa] Art. 3084.- Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto.

La razón de la exclusión es que sobre estos inmuebles la servidumbre sería sumamente gravosa. Pero esto no impide la constitución por voluntad del titular del fundo sirviente. 3) Indemnización Art. 3085.- El dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente.

El contenido de la indemnización es: a) valor de uso del terreno ocupado por el acueducto.


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b) valor de uso de los espacios no menores a un metro a ambos lados del acueducto. Se utilizan para tareas de mantenimiento y limpieza del acueducto. c) diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno. Con este rubro se pretende cubrir la indemnización por las molestias que ocasiona la servidumbre. 4) Aguas a que se aplica y fines para que se constituyen Art.

3083.- q La servidumbre de acueducto ... se aplica a las aguas de uso

público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.

F) SERVIDUMBRE PARA RECIBIR AGUAS Art.

3093.- La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa

servidumbre real, si no hubiese convención en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente. Caracteres:

a) REALES, excepto convención en contrario. Es una presunción iuris tantum. b) CONTINUAS siempre. Es decir que no necesitan del hecho actual del hombre para su ejercicio c) APARENTES o NO APARENTES. Si son aparentes pueden ser adquiridas por prescripción o por destino del padre de familia, ya que la continuidad existe siempre. 1) Situaciones diversas. Servidumbre de goteraje Es la servidumbre de recibir aguas del techo vecino. Según hemos visto en las restricciones y límites al dominio, la construcción de los techos debe hacerse de modo que las aguas pluviales no caigan en el suelo del vecino. De manera que lo contrario sólo puede imponerse a través del establecimiento de una servidumbre. Art.

3094.- Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las

aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales.

Servidumbre que grava los fundos inferiores en cuanto a las aguas que caen de los superiores Según las restricciones al dominio, todo predio está obligado a soportar, sin derecho a indemnización, el paso de las aguas que descienden naturalmente de los terrenos superiores, cuando no interviene en ello el trabajo del hombre. Pero no ocurre lo mismo si se trata de aguas que salen al exterior por algún trabajo del arte Los propietarios de los fundos inferiores sólo deben soportar la recepción de aguas artificiales cuando se haya constituido una servidumbre, la cual puede ser forzosa cuando esas aguas fueran necesarias para el riego o para establecimientos industriales, en cuyo caso puede ser exigida judicialmente con el debido pago de indemnización. Ezequiel López Diez

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Servidumbre de drenaje o avenamiento El contenido de esta servidumbre consiste en el desagotamiento de un fundo a través de canales que atraviesan otras heredades que lo separan de una corriente de agua o de la vía público. Cuando un fundo se halle anegado por las aguas, o para evitar que se inunde, su propietario puede demandar el establecimiento de una servidumbre de desagüe para conducir la masa líquida por canales subterráneos o descubiertos hasta la vía pública o hasta una corriente de agua, pagando por ello, previamente, una justa indemnización. El carácter forzoso de esta servidumbre se justifica porque hay un interés general en no mantener predios inundados e improductivos. Art. 3100.- Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública.

2) Servidumbre de sacar agua El contenido de esta servidumbre está compuesto por el derecho de extraer agua de un pozo, aljibe o fuente de un inmueble no propio, y el de pasar para sacar agua. Caracteres 1) En caso de duda se reputa personal. A diferencia de las servidumbres de recibir aguas, la de sacarla se entiende que está constituida esencialmente en beneficio del propietario del fundo dominante, a menos que su fin sea el de satisfacer una necesidad indispensable y permanente de los otros inmuebles. 2) Es siempre discontinua. No puede establecerse por prescripción ni por destino del padre de familia. 3) No es aparente 4) No es forzosa. Su fuente de constitución sólo puede ser la voluntad (contrato o testamento). Efectos El poseedor del fundo dominante está facultado para pasar y limpiar la fuente de donde saca el agua, con la periodicidad que crea conveniente. En cuanto al tiempo en que puede pasar y extraer el agua, se deberá estar primero a lo que exprese el título constitutivo, y en su defecto se interpretará que debe ser durante las horas del día que no resulten inconvenientes. El titular del fundo sirviente, puede utilizar para sí el agua del mismo pozo o fuente, e incluso puede otorgar similar derecho a terceros, con la condición de respetar primero el derecho del primer dominante y no perjudicarlo. FIN BOLILLA 15


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BOLILLA 16 DERECHOS REALES DE GARANTÍA A) LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA 1) Seguridades reales y personales El objeto del derecho real siempre es la cosa, pero en los derechos reales de garantía se tiene en consideración el valor pecuniario que se puede obtener con su realización. Los derechos reales se garantía reposan sobre el valor de la cosa o sobre un segmento o tramo de ese valor. En las obligaciones el fin último y natural es el cumplimiento, el cual se produce cuando el deudor se comporta y actúa exactamente como debe: dando, haciendo o no haciendo lo que se comprometió a dar, hacer o no hacer. El cumplimiento integral y oportuno en tiempo y lugar, al satisfacer con exactitud la pretensión del acreedor, extingue la obligación. El incumplimiento es la discordancia entre la conducta actuada y la conducta debida, de manera que aquella no satisfaga o no alcance a satisfacer la pretensión legítima del acreedor. “El patrimonio es la prenda común de los acreedores” es el principio que alude a la responsabilidad que el patrimonio, como universalidad jurídica, representa con los bienes que constituyen su activo. Pero la responsabilidad genérica no impide que los bienes salgan del patrimonio liberados de toda carga, no siendo susceptibles de persecución cuando ingresan en otro patrimonio, salvo casos en que queda habilitada la acción subrogatoria. Cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para satisfacer todos los débitos, en principio y como regla general, cada uno de los acreedores concurren a prorrata, en la medida de su interés a satisfacer su crédito. Pero algunos no alcanzan a ejecutar el crédito si ya lo ejecutó otro anteriormente, de allí que la ley organiza remedios o instituciones para garantizar a ciertos acreedores la ejecución de su crédito. Garantías personales y reales

La garantía personal por excelencia es la fianza. Esta implica asignar, como modo de asegurar el resultado de la obligación, la responsabilidad patrimonial genérica de otra persona, para el caso de incumplimiento de la obligación. La garantía real permite sustraer del patrimonio uno o más bienes, perfectamente individualizados y consagrarlos, por un tramo de valor determinado, a asegurar el resultado de la obligación (no el cumplimiento) en caso de incumplimiento. Esta última afectación tiene dos efectos principales: 1) Impedir que la cosa, en el tramo de valor afectado, siga la suerte del resto del patrimonio, en orden a la responsabilidad por el resto de las deudas, mientras no esté satisfecha la pretensión del acreedor específicamente garantizado. 2) Al tener la suficiente publicidad como derecho real en su aspecto pasivo (carga), engendra la posibilidad de hacer efectiva la garantía en manos de quien se encuentre la cosa (tercero poseedor, adquirente) por imperio del ius persequendi. Los derechos reales de garantía (excepto la anticresis) confieren al acreedor un privilegio. En caso de ejecución que recaiga sobre la cosa objeto del derecho real, los acreedores mencionados gozan de una prelación sobre el producido de la subasta para hacer efectivos sus créditos. 2) Antecedentes históricos La existencia de éstas garantías data del D. Romano, y aun en el código de Hamurabi se vienen contemplando este tipo de instituciones que hacen a las garantías. No hay acuerdo entre cual de las dos categorías de garantías nacieron primero. Se sostiene que fueron las garantías personales por las siguientes razones: Ezequiel López Diez

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• La conexión del grupo familiar permitía al deudor encontrar fácilmente otros corresponsables • Los muebles carecían de valor y los inmuebles eran considerados como pertenecientes al grupo familiar del cual el deudor no era más que un integrante y no podía afectarlos al cumplimiento de sus propias deudas. Con el tiempo, fueron la relajación de los vínculos familiares, la individualización de la propiedad inmueble y el incremento de la riqueza mobiliaria los que produjeron el auge de las garantías reales, que brindan una seguridad más completa de cobro al acreedor. B) HIPOTECA 1) Noción Art. 3108.- La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.

La definición del Código señala las principales características, pero debe integrarse con los demás artículos, ya que peca de poco precisa. Definición de Musto: la hipoteca es el derecho real convencionalmente constituido como rio de un crédito determinado, en función de garantía por un monto expresado en dinero, que recae sobre una cosa inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del constituyente y que, debidamente registrado, en caso de incumplimiento del débito, da derecho al acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se encuentre, ejecutarla y cobrarse con el producido con prelación sobre los demás acreedores. Se ha discutido sobre la naturaleza real de la hipoteca: a) Niegan el derecho real: porque el objeto sobre el que recae la garantía permanece en poder del deudor, y sigue en posesión de éste. b) Afirman el derecho real: la relación que genera el derecho de hipoteca no es sobre la posesión de la cosa, sino que es una relación directa e inmediata sobre el VALOR de la cosa. Esta relación permanece adormecida hasta que es activada por el incumplimiento del deudor. Es ahí donde se puede observar la relación real del acreedor con la cosa. El acreedor goza de dos tipos de derechos que son propiamente reales: • Ius preferendi: derecho a ser preferido en la ejecución ante la concurrencia de otros acreedores. • Ius persequendi: derecho a perseguir la cosa en manos de quien se encuentre y ejecutarla. Caracteres a) CONVENCIONAL: es un derecho real convencionalmente constituido. Art. 3115: Art. 3115.- No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título.

Quedan concluidas todas las hipotecas tácitas o legales. La única fuente de la hipoteca es por lo tanto el contrato y la constitución debe ser expresa pues, a diferencia de la prenda y de la anticresis, no se ite su constitución en forma tácita. b) RIO: como los demás derechos reales de garantía, la hipoteca tiene carácter rio de un crédito. Su riedad no impide que, dada la función de garantía, la hipoteca pueda ser constituida por un tercero para asegurar el resultado de la obligación. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS: 1) La nulidad de la obligación acarrea la nulidad de la hipoteca, pero no a la inversa.

2) No es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del crédito a que accede. 3) La hipoteca está subordinada a la existencia de la obligación y se extingue con ésta por vía de consecuencia. RECORDAR: la hipoteca es rio de la obligación, pero NO es una obligación ria Ezequiel López Diez

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c) ESPECIALIDAD: art. 3108: Art. 3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. ...

El principio de especialidad en nuestro derecho es esencial. El incumplimiento del mismo acarrea la nulidad de la constitución de hipoteca, la que es absoluta e inconfirmable. Art. 3148.- La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo.

Los terceros en este caso son los acreedores de grado ulterior y los terceros poseedores del inmueble hipotecado. c.1) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO: significa la necesidad de que se exprese taxativamente cual es el o los créditos a los que la hipoteca accede. Si no se trata de una obligación que contenga una suma cierta y determinada (ej: pintar un cuadro), se debe valuar esta obligación. El principio de especialidad exige no sólo que el objeto y la causa de la obligación estén expresamente determinados, sino que también se fije un MONTO en que se estiman los daños y perjuicios derivados del incumplimiento eventual. Si los perjuicios causados por el incumplimiento exceden el monto de la garantía hipotecaria, el deudor que no cumplió seguirá siendo responsable con su patrimonio, pero la garantía hipotecaria no podrá extenderse más allá del monto establecido, pues el MONTO da la medida de la cobertura.

c.2) ESPECIALIDAD EN CUANTO A LA COSA: todo derecho real recae sobre un objeto determinado, por lo que la hipoteca no constituye una excepción a esta regla. Art. 3132.- Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble. d) PUBLICIDAD: la publicidad registral de la hipoteca no es requisito esencial ni de carácter constitutivo. Es un presupuesto de su eficacia y oponibilidad a terceros. Art.

3134.- La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser

registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial. Art.

3135.- La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino

cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada.

Sin publicidad, el crédito garantizado carece del privilegio que la ley le confiere al acreedor munido de garantía real. e) INDIVISIBILIDAD: toda la cosa y cada una de las partes de la cosa responden a la totalidad de la deuda y de cada parte de la deuda.


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Art. 3112.- La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. ...

El pago de una parte de la deuda no autoriza de ningún modo a pedir la cancelación parcial de la hipoteca o la liberación de alguna de las cosas afectadas a la garantía. Excepto cuando este carácter es modificado por las partes (principio de autonomía de la voluntad). La indivisibilidad de la hipoteca opera tanto activa como pasivamente, y la indivisibilidad de la garantía es independiente de la divisibilidad de la deuda y también de la divisibilidad de la cosa, de manera que no influye esta posibilidad sobre el carácter indivisible de la hipoteca. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS: 1) la extinción parcial de la deuda no da lugar a la extinción parcial de la hipoteca

2) Si el deudor muere dejando varios herederos, el coheredero a quien se hubiere adjudicado el inmueble en la partición no puede pretender, abonando su parte de la deuda, la cancelación de la hipoteca. 3) Desde el punto de vista activo, el coheredero o el coacreedor a quien se hubiera saldado su parte en el crédito, no está autorizado para extender una cancelación parcial de la hipoteca 4) Lo mismo ocurre en el caso de cesión parcial de la deuda 5) Aunque el objeto sobre el que recae la hipoteca (el inmueble) se divida, cada porción del mismo sigue afectada al pago del todo o del saldo de la deuda. 2) Objeto A) Inmuebles: a partir de la definición del Código se advierte que la hipoteca es un derecho real que sólo puede tener por objeto cosas inmuebles. Dentro de éstos, el código se refiere específicamente a los inmuebles por su naturaleza. Art. 2314: Art. 2314.- Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Los inmuebles por accesión no pueden ser objeto de la hipoteca independientemente del suelo al que acceden, sin perjuicio que sean abarcados en la extensión del objeto como rios del inmueble hipotecado. B) Minas: el Código ite la hipoteca en minas de 1ra y 2da categoría, con la salvedad de que le derecho del acreedor hipotecario está expuesto a extinguirse si se produce la caducidad de la concesión, en los diversos casos en que la ley lo establece.

Las minas de 3ra categoría solo pueden ser hipotecadas conjuntamente con el inmueble. C) Nuda propiedad: el propietario que ha dado su predio en usufructo, puede dar en hipoteca la plena propiedad, siempre que la hipoteca tenga efecto una vez concluido el usufructo. Está autorizado también a constituir hipoteca sobre la nuda propiedad. 3) Extensión de la garantía Art. 3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende

Todo lo que no esté contemplado en este artículo no corresponde como extensión de la hipoteca • a todos los rios, mientras estén unidos al principal;


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Se refiere a las cosas muebles adheridas físicamente al inmueble o convertidas en inmuebles por accesión moral. Son rios mientras no sean separados de lo principal. Los rios deben pertenecer al dominio del constituyente de la hipoteca. •

a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o

artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; •

a las construcciones hechas sobre un terreno vacío;

El Código se refiere a las mejoras sobrevinientes, es decir a las que acceden al inmueble después de constituida la hipoteca y que se convierten a su vez en nuevos rios del inmueble, enriqueciendo su valor. • a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble;

Están comprendidas en las hipotecas las ventajas que un inmueble posee, por ejemplo si el inmueble es dominante, es decir, con una servidumbre a su favor, ésta se encuentra comprendida en la garantía. • a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios;

Si bien el código habla de los frutos civiles, no están excluidos los naturales ya que forman un todo con la cosa mientras estén unidos a ésta. • y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble.

Este es un caso de subrogación real. La indemnización dineraria que se debe pagar al asegurado por la cobertura del seguro, reemplaza con su valor la disminución producida por la destrucción del edificio. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca. Este es un caso de exclusión de garantía hipotecaria. EXCLUSIONES

No son susceptibles de ser hipotecados: 1) las cosas muebles 2) los derechos reales sobre cosa ajena, aunque recaigan sobre inmuebles (usufructo, uso, habitación y la propia hipoteca) 3) inmuebles contiguos al hipotecado adquiridos por el propietario para reunirlos. (remisión arriba) 4) los tesoros, porque no son inmuebles, ni siquiera por accesión 5) en general: las cosas fuera del comercio (propiedad publica del Estado); las cosas que no pueden ser gravadas por disposiciones de leyes especiales (excluidas por ley). CREDITOS GARANTIZABLES

1) OBLIGACIONES EN GENERAL: En principio se puede garantizar toda clase de créditos. Pero cualquiera sea el objeto de la obligación, en cuanto a la prestación originaria, en caso de incumplimiento y ejecución de la garantía hipotecaria, se resolverá al fin en el pago de una suma de dinero. Es por eso que la suma MONTO de la garantía se exige que esté expresada en dinero de curso legal. 2) OBLIGACIONES CONDICIONALES Y EVENTUALES: arts. 3109 y 3153 Art.

3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y

expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o Ezequiel López Diez

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si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. Art.

3153.- La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o

eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples. Son CONDICIONALES cuando la obligación está subordinada a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar. El acto bajo condición es completo. Son EVENTUALES: cuando la obligación no existe en el presente pero puede tener existencia aunque su nacimiento no sea necesario sino contingente (probable). Se advierte que en este caso el crédito no está

subordinado a un acontecimiento, sino que puede tener existencia o no dependiendo de un acontecimiento. El acto está en gestación.

4) Constitución de la hipoteca. Capacidad y derecho para constituirla CONTRATO DE CONSTITUCIÓN

La hipoteca puede tener solamente origen convencional, o sea que su única fuente es el CONTRATO. Debe distinguirse el contrato de constitución, tanto de la obligación a que accede (el crédito), que puede tener origen contractual o no; como también del derecho real de hipoteca, que es su consecuencia. El contrato tiene como único objeto la constitución del derecho real de hipoteca y queda concluido con la firma de la escritura pública. Este contrato es lo que normalmente se conoce como CRÉDITO HIPOTECARIO. Las partes en el contrato de hipoteca son siempre el constituyente o hipotecante, que puede ser el mismo deudor o que puede ser un tercero, y el acreedor. La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor ya sea en el mismo acto, si él interviene en la escritura pública de constitución, como ulteriormente. Esto se deriva de lo que establece el art. 3130: Art. 3130.- La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución. Requisitos de fondo:

1) PROPIEDAD DEL INMUEBLE: el constituyente debe ser propietario del inmueble, o sea que, en principio, debe tener un derecho real de dominio. Art. 3119: Art.

3119.- Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del

inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.

El principio de convalidación no se aplica en el derecho real de hipoteca. Art. 3126: Art. 3126.- La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.

2) DOMINIO IMPERFECTO: el titular tiene la facultad de hipotecar el inmueble, aunque pesen sobre él cargas, como usufructos, servidumbres, etc. Los titulares de dominios que estén sujetos a revocación o fiduciarios, pueden constituir el derecho, pero éste va a estar sujeto a las mismas vicisitudes que el derecho real así condicionado. 3) CONDÓMINOS: si todos los condóminos están de acuerdo pueden hipotecar la totalidad de la cosa. Sin esa voluntad unánimemente expresada, no podría uno de ellos o varios, hipotecar la cosa común. Ezequiel López Diez

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Cada condómino puede hipotecar su parte indivisa en un inmueble común, o una parte materialmente determinada, pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición. Esto se debe a que es una incongruencia supeditar el resultado de la hipoteca sobre parte indivisa, ya que ella es una porción abstractamente determinada (recordar el objeto de la hipoteca). En el supuesto en que la cosa llegue a ser por la división adjudicada totalmente al condómino que hipotecó, sólo una parte indivisa, la hipoteca queda limitada a esa parte. Si ella se ejecuta, el adquirente pasará a ser condómino del hipotecante. 4) HIPOTECA SOBRE INMUEBLE AJENO: la hipoteca constituida sobre inmueble que no pertenece al constituyente es nula. No corre el principio de convalidación. Pero se iten como excepciones las hipotecas constituidas por: SIEMPRE QUE MEDIE BUENA FE DEL • Propietario aparente pero • Heredero aparente ACREEDOR CAPACIDAD

La capacidad exigida es la de enajenar bienes inmuebles, es decir, capacidad plena. La hipoteca consiste en un acto de disposición actual, en razón de que el propietario se desprende de una parte del valor del inmueble, o sea que enajena en garantía del cumplimiento del crédito una porción en valor que egresa de su patrimonio para ingresar, como tal, en el patrimonio del acreedor. La cosa hipotecada figura en el patrimonio pero con su valor parcial, deducido el MONTO de la garantía real a que está sujeta. Art. 3118.- Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad. Art. 3119.- Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles. Confirmación: lo establecido por el art. 3118 se trata de un caso de confirmación (y no de ratificación) de un acto que ha realizado la misma persona una vez cesado el vicio que aparejaba su nulidad relativa. Esta norma sólo puede ser aplicada en los casos de nulidad relativa, que es la única susceptible de confirmación.

5) Constitución por el condómino, por el propietario imperfecto y sólo por el comprador antes de la tradición Remisión punto anterior Constitución por tercero El deudor puede ser una persona y el propietario que grava su bien con la hipoteca otra persona, que no por ello tiene necesidad de asumir la deuda. Art. 3121: Art.

3121.- No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha

contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

Si bien el artículo habla de “tercero” esta condición es en relación con la obligación, pero en lo que se refiere a la hipoteca, no es un tercero, sino parte contratante ab initio. No es la persona del tercero la que garantiza, sino que ha constituido hipoteca sobre su bien en garantía de una deuda ajena, pero sin asumir la condición de deudor de esa obligación. Su responsabilidad queda circunscripta al inmueble dado en garantía, no se convierte en deudor y no puede exigir que se realice la exclusión previa de los bienes del deudor. Si la obligación es anulada por una excepción puramente personal inherente al deudor (como la de un menor), la hipoteca continúa manteniendo su validez (art. 3122). Ezequiel López Diez

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Si el deudor no cumple con su prestación, el acreedor podrá hacer efectiva la garantía frente al hipotecante, y éste deberá pagar si no quiere que se haga la ejecución hipotecaria. En este caso el tercero se subroga en los derechos del acreedor y puede hacerse reembolsar lo abonado, o el valor íntegro del inmueble si hubiese sido ejecutado. C) SOLEMNIDADES REQUERIDAS 1) La escritura pública Art. 3128.- La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda.

La escritura pública es requerida por ley con efecto ad solemnitatem. Pero esta formalidad es exigida para el contrato constitutivo de la garantía real, y no para los instrumentos que estén destinados a probar la obligación garantizada, que pueden ser públicos o privados. Otros instrumentos: el art. 3128 agrega otros instrumentos que pueden itirse pero deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Servir de título al dominio o derecho real b) Estar expedidos por autoridad competente para darlos c) Hacer fe por sí mismos Aceptación: la aceptación por el acreedor de la hipoteca constituida, es requisito indispensable para que el contrato se perfeccione. La aceptación puede producirse en el mismo acto de la escritura si el acreedor está presente, pero si no lo está se producirá en acto posterior, el cual tendrá efecto retroactivo al día de la constitución. Contenido de la escritura: Art. 3131.- El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1º, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2º, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3º, la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4º, la cantidad cierta de la deuda. No toda omisión de los contenidos enunciados por la ley provoca la nulidad de la hipoteca. Siempre que sea factible suplirla con las demás enunciaciones del acto constitutivo, la ley permite que el juez decida en el caso concreto, de la apreciación del conjunto de los datos, la posibilidad de precisar el que falta. Lo que importa fundamentalmente es que el inmueble, el crédito y el monto de la garantía estén determinados con precisión. Art. 3133: Art. 3133.- La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca.


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2) Registro de Hipotecas Art.

3134.- La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser

registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial.

Rigen los principios generales de registración (remisión bolilla 5 y 6) Art. 3143.- El registro debe hacerse en el oficio de hipotecas del pueblo en cuyo distrito estén situados los inmuebles que se hipotecan. Art. 3140.- La toma de razón podrá pedirse: 1º Por el que transmite el derecho; 2º Por el que lo adquiere; 3º Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos; 4º Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario. Art. 3138.- Para hacer el registro, se ha de presentar al oficial público encargado del oficio de hipotecas, la primera copia de la escritura de la obligación, cuando no se hubiere extendido en el mismo oficio de hipotecas. Los gastos del registro o toma de razón son de cuenta del deudor.

3) Plazo para la anotación El escribano solicita la expedición del certificado ante el Registro. El plazo de validez del certificado para celebrar la escritura hipotecaria es de 45 días. Hay un plazo especial de 6 días para hipotecas constituidas en el extranjero que necesitan ser legalizadas.

Efectos La publicidad es solamente declarativa, recién después de la inscripción es oponible a terceros. Art. 3135: Art. 3135.- La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada.

4) Caducidad La inscripción y sus efectos caducan a los 20 años de producida. Pero lo que se extingue es la inscripción, el derecho real de hipoteca continúa. La inscripción puede renovarse, y el constituyente no puede oponerse. D) EFECTOS DE LA HIPOTECA 1) En cuanto al crédito, intereses, costas y gastos Con respecto ala obligación que la hipoteca garantiza, hay que determinar el alcance del MONTO garantizado.


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Capital: art. 3152, primera parte: Art. 3152.- La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, ...

El principal es el monto originario de la deuda, sin sus rios. Cuando se trata de obligaciones infungibles, el principal puede ser el cumplimiento de la obligación o sino la indemnización sustitutiva de la prestación. Intereses: art. 3152, segunda parte: Art. 3152.- La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno.

(1) INTERESES ATRASADOS: cuando se garantiza una obligación ya existente, puede ocurrir que existan intereses ya devengados que las partes convengan cubrir con la hipoteca. Para ser objeto de la garantía real, los intereses atrasados deben estar liquidados y designados en suma cierta. Esto no debe implicar una capitalización de esos intereses, porque sino dejarían de ser intereses y estarían cubiertos pero como capital. Por aplicación del principio de especialidad, la indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno. (2) INTERESES CONSERVATORIOS: en las obligaciones a plazo, es natural que se convengan intereses compensatorios, que son el fruto civil del capital adeudado. Son devengados desde la constitución de la hipoteca, pero no hay impedimento para que se pacten desde otro momento posterior a la constitución, o que si la obligación es eventual, corran desde el momento en que ésta tenga real existencia. Pero para ello es necesario que estén “determinados en la obligación” (constar en el instrumento del crédito). (3) INTERESES MORATORIOS o PUNITORIOS: son los pactados para el caso de retardo en el cumplimiento, tienden al resarcimiento del daño producido por la falta de cumplimiento puntual. Por su naturaleza caen dentro de los “daños e intereses causados por la inejecución de la obligación” previstos en el art. 3111: Art. 3111.- Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como rio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.

Costas y gastos: tanto los de constitución de la hipoteca, inscripción, etc. (Art. 3138); como los emergentes de la inejecución de la obligación (art. 3111) están dentro de la cobertura hipotecaria, aunque no gozan de privilegio. 2) Créditos condicionales y a término Art. 3153.- La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples.

A partir de este principio, el Código establece la misma eficacia en la garantía hipotecaria para los créditos condicionales y a término, como la que tienen los créditos puros y simples. 3) Efectos entre las partes [ver punto siguiente] 4) Facultades del propietario del inmueble gravado Art. 3157.- El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; ...


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El propietario hipotecante conserva todas las facultades de uso y goce inherentes a su derecho y también las de disposición jurídica. Puede enajenar el inmueble por cualquier título. Puede dar el inmueble en arrendamiento. 5) Actos de prohibición al propietario El límite de estas facultades está dado en que en el ejercicio de ellas el propietario hipotecante, no afecte DIRECTAMENTE la garantía con actos que tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble. Si en el usufructo el principio es dejar a salvo la sustancia, en la hipoteca es dejar a salvo el valor. Art. 3157.- El deudor propietario del inmueble hipotecado ... no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión [debió decir disposición] material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.

6) Medidas conservatorias Son los medios idóneos con que cuenta el acreedor hipotecario para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor de la cosa, o recomponer los valores en caso de que aquellos actos se hayan consumado. Art. 3158 y 3159: Art. 3158.- Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior.

El artículo se refiere al caso en que los actos no se hayan consumado y por cualquier medio el acreedor se entera que están por llevarse a cabo. Art. 3159.- Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.

Cuando el deterioro ya se hubiese producido, el Código prevé dos soluciones: A) ESTIMACIÓN Y DEPÓSITO: que se proceda a la ESTIMACION de los mismos y se deposite el importe b) SUPLEMENTO: que se demande un SUPLEMENTO a la hipoteca, es decir, ampliar la garantía con otros inmuebles. La norma del art. 3160 contempla el caso de enajenación de cosas muebles que son rias del inmueble gravado, confiriéndole al acreedor el mismo derecho que en el caso anterior. Estos muebles están comprendidos en la garantía, pero no pueden ser perseguidos cuando han sido enajenados y están en poder de terceras personas, por lo tanto al acreedor sólo le queda el remedio de pedir ESTIMACIÓN y DEPÓSITO, o sino SUPLEMENTO a la hipoteca. Art. 3160.- Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles rios a él, y los entrega a un adquirente de buena fe.


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Sanción: cuando el deudor no satisfaga la pretensión del acreedor de DEPÓSITO o SUPLEMENTO, este último puede demandar que el deudor sea privado del beneficio que del término que el contrato le daba: Art. 3161.- En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba.

E) EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS TERCEROS POSEEDORES 1) Enajenación del inmueble hipotecado Dentro de las facultades que tiene el propietario está la de enajenar el inmueble a cualquier título. Este acto, por sí mismo no altera el valor del bien. El tercero que adquiere puede adoptar distintas actitudes: 1) ASUMIR LA DEUDA: en este caso, para que la delegación de la obligación se produzca debe ser aceptada expresamente por el adquirente (delegación imperfecta) y para que se perfeccione debe exonerarse además al deudor originario (delegación perfecta). La delegación perfecta produce una NOVACIÓN en el sujeto deudor, pero debe tener los requisitos antedichos: • Adquirente que asume la deuda • Aceptación por parte del acreedor del deudor delegado (expresa o tácita) • Exoneración por parte del acreedor del deudor originario (siempre expresa)

Si la delegación es perfecta el adquirente se convierte en el único deudor y responde, no sólo con la cosa hipotecada sino también con todo el patrimonio, sin posibilidad de hacer abandono del inmueble. Hasta que no haya aceptación (expresa o tácita) por parte del acreedor, no hay delegación. Si existe delegación (perfecta o imperfecta) el adquirente se denomina tercero adquirente. 2) NO ASUMIR LA DEUDA: cuando no existe delegación, el adquirente se denomina tercer poseedor, aunque en verdad es el propietario del inmueble adquirido. Cuando el adquirente no asume la deuda, su situación jurídica es la de un propietario que tiene un gravamen (derecho real de garantía) que recae sobre su inmueble. El tercer poseedor tiene todos los deberes que pesan sobre todo propietario, y por ende los correspondientes al gravamen que recae sobre su inmueble. Art. 3179: Art.

3179.- Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus

créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado.

2) Oposición de excepciones y abandono Art. 3162.- Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor.

El acreedor no puede dirigirse directamente al tercer poseedor, sin antes intimar al deudor para que antes del tercer día verifique el pago. Sin este paso previo no se encuentra habilitada la vía respecto al adquirente sin delegación (tercer poseedor). Art. 3163: Art. 3163.- En el caso de la primera parte del artículo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tercero Ezequiel López Diez

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día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce.

Una vez cumplido el plazo de intimación, el acreedor puede dirigirse contra el tercer poseedor, el cual tiene las siguientes opciones: 1) PAGAR: en este caso se subroga en los derechos del acreedor. (remisión - punto 5: “Subrogación”) 2) ABANDONAR EL INMUEBLE 3) ASUMIR EL ROL DE DEMANDADO EN LA EJECUCIÓN (oponer excepciones) ABANDONO

Solamente el tercer poseedor puede abandonar el inmueble y liberarse del juicio de los ejecutantes. Art. 3169: Art. 3169.- Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor, o fiador del deudor. ... Objeto de abandono: no se abandona la propiedad, sino que se deja librado el inmueble a la ejecución, desentendiéndose el propietario de asumir la calidad de parte en el juicio. Capacidad para abandonar: se necesita la capacidad para enajenar (art. 3173). Imposibilidad: El tercer poseedor no puede abandonar el inmueble cuando se obligó a satisfacer el crédito, ya sea en el acto de adquisición o por acto posterior (art. 3172). En ese caso se ha convertido, después de la aceptación del acreedor, en un tercer adquirente. Plazo: El Código Procesal de la Nación establece un plazo de 5 días para que, una vez intimado, el tercer poseedor pague o haga abandono bajo apercibimiento de seguirse la ejecución contra él. Oposición: La ley legitima sólo al vendedor del inmueble para oponerse al abandono en el caso en que la ejecución pura y simple del contrato de venta pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos (art. 3177). Este es el caso en que una persona vende un bien hipotecado recibiendo parte del precio al contado, restando un saldo que debe pagar el adquirente y que resulta suficiente para pagar, a su vencimiento, la deuda garantizada por la hipoteca.

La oposición sólo impide la facultad de abandonar, pero no puede impedir la ejecución y venta del inmueble, seguida por el acreedor. OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

El tercer poseedor puede asumir el rol del demandado en el juicio y, en tal caso, podrá ejercer las defensas que tuviera frente a la demanda planteada. a) EXCEPCIONES Y DEFENSAS DEL DEUDOR ORIGINARIO: art. 3164: Art. 3164.- El tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y la deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando fuese exigible a este último. Pero no aprovechan al tercer poseedor, los términos y plazos dados al deudor que hubiere quebrado, para facilitarle el pago de los créditos del concurso.

b) EXCEPCIONES AUTORIZADAS EXPRESAMENTE POR LA LEY: art. 3166: Art.

3166.- El tercer poseedor es itido a excepcionar la ejecución del

inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda.

Están comprendidas en esta categoría: • Nulidad de la hipoteca Ezequiel López Diez

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• • • •

Extinción de la hipoteca Falta o nulidad de la inscripción Inexigibilidad de la deuda Incompetencia Las autorizadas por el Código Procesal Falta de personería Litis pendencia Cosa juzgada Etc.

3) Expropiación seguida contra el tercer poseedor y sus consecuencias El art. 3184 establece el siguiente principio: Art.

3184.- Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del

precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios.

En los puntos a continuación se desarrollan las consecuencias. 4) Servidumbres y arrendamientos Cuando el adquirente de un predio hipotecado posea un inmueble vecino que tenga una servidumbre sobre el predio adquirido o viceversa, al efectuarse la adquisición y perteneciendo ambos a una misma persona, la servidumbre se extinguirá por confusión. Pero si el tercer poseedor sufre la ejecución del predio adquirido, las servidumbres reviven en sus aspectos, tanto activo como pasivo. Art. 3181: Art. 3181.- Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor.

Cuando las servidumbres han sido impuestas por el adquirente los acreedores pueden exigir que el inmueble se venda libre de esas servidumbres (art. 3183). Esto es una consecuencia del ius preferendi, por la cual el primero en el tiempo es primero en el derecho. 5) Derecho del poseedor a las mejoras incorporadas Cuando el adquirente del inmueble haya efectuado mejoras en el inmueble, esto no lo autoriza a retener el inmueble, aunque hubieran sido útiles y necesarias. Art. 3168: Art.

3168.- Tampoco puede [el tercer poseedor] exigir la retención del

inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho, y su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución.

El derecho que concede la última parte del artículo se condice con lo establecido por el art. 3184: Art. 3184.- Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios. No obstante los dispuesto, el adquirente puede recuperar el valor de las mejoras de la indemnización que le debe el deudor originario. Art. 3170: Art.

3170.- El tercer poseedor que fuere desposeído del inmueble o que lo

abandonare

a

solicitud

de

acreedores

hipotecarios,


será

plenamente

191

indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble.

Subrogación Cuando el adquirente del inmueble paga el crédito, se subroga en los derechos del acreedor. Art. 3185: Art.

3185.- El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda

subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones.

Se trata de una subrogación legal que se produce ipso iure cuando el tercer poseedor paga el crédito. 6) Caso en que el tercero poseedor hubiese tenido una hipoteca anterior que se extinguió por confusión El tercer poseedor pudo haber tenido hipotecas sobre el inmueble adquirido, que, en caso de expropiación, puede hacer él valer en el orden que las tenía. Art. 3182: Art. 3182.- El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él. EFECTO FRENTE A LOS TERCEROS ADQUIRENTES (no figura en programa)

Frente a los demás acreedores la consecuencia es la facultad del acreedor hipotecario de cobrarse su crédito con prelación haciendo uso del privilegio que, a tal fin, la ley le confiere. Art. 3934: Art. 3934.- Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se cuenta desde el día que se tomó razón de la hipoteca. Las inscripciones del mismo día concurren a prorrata.

FIN BOLILLA 16


192

BOLILLA 17 Derechos reales de garantia A) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Por su carácter de rio, la hipoteca puede extinguirse por vía directa (causa propia), o por vía indirecta (vía de consecuencia por la extinción de la obligación que accede). 1) Causas relacionadas a) Con la obligación garantida

Se trata de vías indirectas o de consecuencia. Los modos de extinguir las obligaciones son: pago, novación, compensación, transacción, confusión, renuncia de los derechos del acreedor, remisión de la deuda e imposibilidad del pago. Art. 3187.- La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones.

La extinción no puede ser parcial teniendo en cuenta el carácter indivisible de la hipoteca. Art. 3188.- El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese pagado su cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por el artículo 3112.

El principio general del art. 3187 tiene excepciones: A) PAGO POR SUBROGACIÓN: casos en los que por tratarse de modos relativos de extinción, la hipoteca subsiste. Este es el caso del pago de la deuda hecho por un tercero que se subroga en los derechos del acreedor. Art. 3189: Art. 3189.- El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca.

B) NOVACIÓN CON RESERVA: la novación extingue la obligación, pero el acreedor puede hacer reserva de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva obligación. Art. 3190: Art. 3190.- Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación.

C) CONFUSIÓN DEUDOR-FIADOR: cuando se reúnen en una misma persona las calidades de deudor y acreedor, la confusión extingue la obligación ria de fiador. Pero si lo que se reúnen son las calidades de deudor y fiador, quedan subsistentes las hipotecas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador. Art. 3191: Art. 3191.- La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusión.

D) CONSIGNACIÓN: la consignación en sí no es un modo de extinguir la obligación, sino una forma de pagar. Pero para que el pago por consignación surta sus efectos, deben darse los requisitos que establece la ley, con sus correspondientes efectos. Siguiendo esas condiciones y con respecto a la hipoteca, el código establece:


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Art. 3192.- La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago. b) Con la cosa hipotecada

Hay que distinguir en cuanto a la cosa misma y en cuanto al derecho de propiedad sobre la misma. En cuanto a la cosa en sí misma: DESTRUCCIÓN: cuando se produce la destrucción total de los edificios, la hipoteca no se extingue sino que subsiste pero sólo sobre el suelo. Si la destrucción es parcial, la hipoteca subsiste sobre la parte que ha quedado construida, y si el edificio vuelve a construirse la hipoteca vuelve a gravarlo. Art. 3195: Art. 3195.- Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.

Con relación al derecho de propiedad sobre el inmueble, las causales de extinción son: 1) DOMINIO IMPERFECTO (revocable o resoluble): la hipoteca constituida por el titular de un dominio imperfecto es válida pero no puede tener más amplitud que la que el propio titular puede darle. Si el dominio es revocable por estar sujeto a un plazo o condición resolutoria, la hipoteca queda condicionada igualmente y no puede subsistir más allá del plazo o cumplimiento de la condición. Art. 3194: Art. 3194.- La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza [debió decir se realiza, pues no existe dominio imperfecto cuando la adquisición esta sujeta a una condición suspensiva], o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto.

La excepción a esta regla lo constituye el dominio revocable por ingratitud. En este caso la revocación no tiene efectos contra terceros por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto el donatario antes de la demanda de ingratitud. 2) SUBASTA PÚBLICA: en la ejecución de un inmueble promovida por cualquier acreedor, cuando se ha realizado el remate público y se ha adjudicado el bien, deben cancelarse las hipotecas, con citación de acreedores. Art. 3196: Art.

3196.- La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de

hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez. La citación de acreedores es requisito indispensable para que se opere la extinción.

3) CONFUSIÓN ACREEDOR HIPOT-PROPIETARIO: Art. 3198: Art. 3198.- Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran

reunidos

en

la misma persona,

la hipoteca

se extingue

naturalmente.

4) EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA: en este supuesto la garantía hipotecaria se traslada a la indemnización que debe pagar el Estado. Lo que se extingue de la hipoteca es el derecho a perseguir la cosa, subsistiendo el privilegio sobre el valor que lo constituye la indemnización.


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c) Con la duración del gravamen

CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN: art. 3197: Art. 3197.- Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada.

La norma se condice con la del art. 3151. Pero lo que se extingue no es el derecho real de hipoteca, sino los efectos que produce su inscripción en el registro (con relación a terceros). Si antes del vencimiento el acreedor no renueva la hipoteca, los efectos de la inscripción se pierden, aunque la deuda aun subsiste. 2) Cancelación de la hipoteca No se debe confundir la cancelación de la hipoteca con su caducidad ni tampoco con la inscripción de la cancelación. La caducidad opera de pleno derecho, por el transcurso del tiempo, y la inscripción debe ser dejada sin efecto de oficio por el registrador; pero si el registrador no procede de oficio, la parte puede solicitar la caducidad, sin presentación de ningún documento. La cancelación procede por acuerdo de partes con la capacidad necesaria, o por sentencia judicial que así lo disponga. Además debe cumplirse estrictamente con los requisitos dispuestos por el art. 3201: Art. 3201.- El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas si no se le presentan instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación. a) Voluntaria Art.

3199.- La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de

partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada.

Los casos de cancelación voluntaria son: 1) ACUERDO MUTUO: entre acreedor hipotecario y deudor. Deben dejar constancia en el título que se presentará ante el registrador para que efectúe el asiento cancelatorio. 2) RENUNCIA A LA HIPOTECA: es una declaración unilateral del acreedor. No hay que confundir esta renuncia con la de la obligación principal. La renuncia a la hipoteca no extingue la obligación que garantiza. Art. 3193: Art.

3193.- La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en

escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.

La renuncia de un derecho real es unilateral, por lo tanto no es necesario que sea aceptada por el propietario del inmueble. b) Judicial

Para esta clase de cancelación, la ley exige la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pudiendo ser diversos los motivos por los cuales se produce la cancelación. El motivo más común es la reticencia o ausencia del acreedor para otorgar la cancelación en forma voluntaria. Art. 3200: Art.

3200.- Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas,

cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere pagado.


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B) PRENDA 1) Noción La palabra prenda se usa en el Código con varias acepciones: para designar el contrato por el cual se constituye el derecho real de prenda; para nombrar al derecho real; o para designar el objeto, o sea la cosa mueble o el crédito que se entrega en garantía. Cuando en garantía de una obligación se conviene entregar una cosa (o un crédito), al materializarse la entrega se perfecciona el contrato y se constituye el derecho real de prenda. Art. 3204.- Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda.

El derecho real de prenda tiene los siguientes caracteres: 1) DERECHO REAL: está enumerado en el art. 2503. 2) ACEESORIO: se extingue por vía de consecuencia cuando se extingue la obligación principal que acceda 3) CONVENCIONAL: sólo puede tener origen convencional. La excepción es la prenda tácita, pero ésta tiene efectos distintos a la prenda expresa. 4) ESPECIALIDAD: el art. 3217 señala la exigencia de ese carácter, en cuanto al crédito y en cuanto a la cosa. Art. 3207.- Cuando el objeto sobre el cual la prenda ha sido constituida no se ha entregado al mismo acreedor, sino que se encuentra en poder de un tercero, es preciso que éste haya recibido de ambas partes el cargo de guardarlo en el interés del acreedor.

5) INDIVISIBILIDAD: es un carácter natural en el sentido de que puede dejarse sin efecto por acuerdo de partes. Art. 3235: Art.

3235.- Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se puede

retirar una sin pagar el total de la obligación.

2) Contrato de prenda. Caracteres A) CONTRATO REAL: el contrato de prenda queda concluido para producir sus efectos propios, desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versa el contrato. B) UNILATERAL: una sola de las partes se obliga: el acreedor a restituir la cosa una vez pagada la deuda. Aunque eventualmente pueden nacer obligaciones a cargo del propietario por gastos hechos en la conservación de la cosa. C) ONEROSO: existen ventajas recíprocas. 3) Requisitos para constituir la prenda, capacidad y derecho para hacerlo a) Propiedad de la cosa: en principio sólo pude dar en prenda la cosa quien es propietario de ella, pero tal principio no es absoluto como en la hipoteca. Art. 3213: Art. 3213.- Sólo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y sólo puede recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar. ...

4) Tradición. Modos de hacerla La entrega de la cosa es esencial para el perfeccionamiento del contrato entre las partes y para la constitución del derecho real y su eficacia frente a terceros. Sin esta entrega, al no existir el derecho real, el acreedor no podrá hacer valer el privilegio que confiere la prenda. Ezequiel López Diez

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Tratándose de un crédito debe entregarse el título (instrumento) del crédito (remisión abajo “objeto de la prenda”). 5) Prenda sobre cosa ajena y sobre cosas robadas o perdidas Siendo el objeto de la prenda una cosa mueble le es aplicable el principio del artículo 2412: Art.

2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del

poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.

Siguiendo este principio el art. 3213, segunda parte, expresa: Art. 3213.- ... El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.

Según todo lo expuesto son requisitos: a) Desprendimiento voluntario de la cosa por parte del propietario b) Acreedor de buena fe c) Prenda regularmente constituida d) Cosas comprendidas en el régimen del artículo 2412 (no robada ni perdida) La excepción al principio se da cuando la cosa (ajena) ha sido adquirida por el deudor en subasta pública o por una persona que acostumbra a vender esas cosas. En ese caso el propietario podrá reivindicar la cosa pagando el precio que el deudor hubiese abonado. Art. 3215: Art. 3214.- Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueño, y el deudor la ha comprado en venta pública o a un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes, el propietario podrá reivindicarla de manos del acreedor, pagándole lo que le hubiese costado al deudor.

Cuando el acreedor ha debido entregar la cosa (por ser ajena) al propietario que la reclama (dueño legítimo), tiene derecho a exigir del deudor que le entregue otra prenda de igual valor, y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque el plazo de la obligación no se hubiere cumplido. Art. 3214: Art. 3215.- Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la creía del deudor, y la restituye al dueño que la reclamare, podrá exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.

En las relaciones entre las partes, aunque la cosa dada en prenda sea ajena, el contrato de prenda es válido y las partes quedan personalmente obligadas en cuanto a sus efectos. Art. 3216: Art. 3216.- La prenda de la cosa ajena, aun cuando no afecte a la cosa, produce sin embargo obligaciones entre las partes.

6) Objeto de la prenda Pueden ser objeto del derecho de prenda las cosas muebles y los créditos. Art. 3211: Art. 3211.- Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda.

CREDITOS: el crédito objeto de la prenda debe constar por escrito. Art. 3212: Art. 3212.- No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito.


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El perfeccionamiento del contrato exige que se entregue el instrumento del crédito al acreedor prendario, de tal modo que quede legitimado en la tenencia. Si se trata de un crédito al portador, bastará la simple entrega, si es transmisible por endoso deberá cumplirse la cadena de ellos, si no es transmisible por esa vía debe ser notificado al deudor. Art. 3209: Art.

3209.- Si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o

comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero aunque él sea superior a la deuda. COSAS MUEBLES: la prenda puede recaer sobre todo tipo de cosas, fungibles o no fungibles, pero siempre que sean muebles, ciertas, determinadas y presentes. Sobre cosas futuras sólo cabe la promesa de prenda. Obligaciones garantizables

Cualquier tipo de obligación es garantizable con el derecho real de prenda (Art. 3240). Todo lo expresado respecto de la hipoteca es aplicable a las deudas garantizadas con prenda. 7) Forma del contrato de prenda Entre las partes el único requisito es la tradición de la cosa, pudiendo acreditarse la constitución de la prenda por cualquier medio de prueba. Con respecto de terceros, para su oponibilidad, debe constar en instrumento público o en instrumento privado que tenga fecha cierta. Art. 3217 Art. 3217.- La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa.

8) Prenda tácita. Requisitos La prenda es por principio convencional. Pero la ley ite, en circunstancias especiales, que se entienda constituida tácitamente. Art. 3218: Art.

3218.- Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra

deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda.

Según la norma son requisitos para que se constituya prenda tácita: • Una deuda posterior a la que originó la prenda • Exigible antes del pago de la primera • Entre los mismos sujetos La ley presume la intención de las partes de que la segunda obligación contraída también quedara respaldada con la garantía, siempre que la deuda sea originariamente entre las mismas personas. Esta presunción no funciona cuando el acreedor ha venido a serlo de la segunda obligación por cesión, subrogación o sucesión. Art. 3219: Art.

3219.- La disposición del artículo anterior no tiene lugar si la nueva

deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que aquélla por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo


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acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesión, subrogación o sucesión. EFECTOS: los efectos de la prenda tácita son los mismos que los de la prenda expresa, excepto en cuanto a los privilegios del acreedor prendario expreso. Art. 3220: Art.

3220.- El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda

está limitado al derecho de retención, pero no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda.

C) CONTENIDO DEL DERECHO DE PRENDA 1) Derecho de retención El derecho de retención corresponde al acreedor mientras el deudor no pague la deuda, los intereses y los gastos necesarios para la conservación. Art. 3229: Art. 3229.- El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas.

La palabra pago está empleada en sentido amplio, abarcando los distintos modos de extinción. El REEMBOLSO de los GASTOS es una obligación del constituyente y abarca las mejoras útiles y necesarias. La necesarias se deben aunque la cosa haya perecido después de hechas, mientras que las útiles sólo son debidas en la medida en que hubiesen dado mayor valor a la cosa. Art. 3228: Art. 3228.- El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho para la conservación de la prenda, aunque ésta pereciese después. El acreedor no puede reclamar los gastos útiles o de mejoras, sino aquéllos que hubiesen dado mayor valor a la cosa.

2) Derecho de reivindicación Es el derecho del acreedor para recuperar la tenencia de la cosa. Está legitimado para ejercer las acciones para recuperar la cosa de cualquier persona que la tenga, incluso del dueño. 3) Derecho de realizar el valor de la cosa y forma de hacerlo Es el ius distrahendi o derecho del acreedor prendario, ante el incumplimiento del deudor propietario, de pedir la venta en remate público para cobrarse con el producido y con un privilegio sobre los demás acreedores. Art. 3224: Art.

3224.- No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo

convenido, el acreedor, para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate público con citación del deudor. Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicación.

Con respecto al privilegio del acreedor sobre la realización de la cosa, el art. 3234: Art. 3234.- La indivisibilidad de la prenda no priva a los demás acreedores de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa.


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4) Pacto sobre el valor de la adjudicación La ley prohibe la inclusión en el contrato de prenda de cláusulas que permitan al acreedor apropiarse de la cosa en caso de incumplimiento (cláusulas de pacto comisorio). El acreedor debe solicitar la EJECUCIÓN de la cosa. Art. 3222: Art. 3222.- Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título. Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa.

La nulidad solamente alcanza a las cláusulas, no al contrato. La excepción a la prohibición de convenir la apropiación de la prenda se da cuando se fija la estimación del valor de la misma AL TIEMPO DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA y no al momento de constitución de la prenda. Art. 3223: Art. 3223.- El deudor, sin embargo, puede convenir con el acreedor en que la prenda le pertenecerá por la estimación que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo del contrato.

5) Obligación del acreedor prendario con relación a la cosa Para encarar este punto, no nos debemos olvidar que el acreedor prendario NO es el dueño de la cosa. El constituyente es quien, a pesar de haberse desprendido de la posesión (no puede usar), CONSERVA LAS DEMÁS FACULTADES DEL DOMINIO. 1) Abstención del uso: el acreedor no puede servirse de la cosa sin la anuencia del deudor. Correlativamente es derecho del constituyente secuestrar la cosa cuando el acreedor transgreda esta prohibición. 2) Deber de CONSERVACIÓN: por tener la custodia de la cosa, el acreedor tiene la obligación de conservarla. En tal sentido el art. 3225 establece: Art.

3225.- El acreedor responde de la pérdida o deterioro de la prenda

sobrevenidos por su culpa o negligencia. 3) Deber de DEVOLUCIÓN: extinguida la prenda, es obligación del deudor restituir la cosa con todos los rios que tenía al tiempo del contrato y las accesiones que hubiese recibido (art. 3138). Esto es correlativo con el derecho del constituyente de exigir el REINTEGRO. Si la cosa produce frutos e intereses, éstos son percibidos por el acreedor por cuenta del deudor. Art. 3231: Art. 3231.- Si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren.

6) Extinción de la prenda. Causas determinantes La prenda puede extinguirse por vía directa o por vía indirecta (de consecuencia). Vía directa

a) RENUNCIA: se presume cuando se hace entrega al deudor de la cosa prendada. Los efectos de la prenda subsisten mientras el acreedor esté en posesión de la cosa. b) CONFUSIÓN: art. 3237: Art. 3237.- Se extingue también, cuando por cualquier título la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor.


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c)

VENTA JUDICIAL: cuando la cosa es subastada judicialmente, la prenda se extingue respecto de la

cosa, pero se traslada el privilegio al precio obtenido en la venta. Si éste no alcanza a cubrir el monto de la prenda, el saldo puede hacerse efectivo sobre el patrimonio del deudor en carácter de común o quirografario. Vía indirecta

En todos los casos en que se extingue la obligación principal se extingue la prenda. Pero la extinción de la prenda no implica la extinción de la obligación que accedía. Art. 3236: Art.

3236.- La prenda se extingue por la extinción de la obligación principal a que

acceda.

D) ANTICRESIS 1) Noción. Su naturaleza Art. 3239.- La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses. Caracteres

a) DERECHO REAL: está incluido en le enumeración del art. 2503. b) CONVENCIONAL: como los demás derechos reales de garantía, sólo puede tener origen convencional, pero el carácter real del contrato exige que para que se perfeccione se haga entrega de la cosa (tradición). Art. 3240: Art. 3240.- El contrato de anticresis sólo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad. c) RIO: se constituye en seguridad de un crédito, siendo aplicable en tal sentido lo dicho sobre la hipoteca. d) INDIVISIBLE: es un carácter natural que puede ser modificado por convención, al respecto se aplica lo establecido para la prenda. Art. 3245: Art. 3245.- ... El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda. Requisitos

• Existencia de un crédito especialmente determinado • Que el derecho recaiga sobre la cosa inmueble • Que el acreedor anticresista sea puesto en posesión del bien • Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos para imputarlos a los intereses si estuvieran pactados y al capital si excedieren aquellos o si no estuvieren pactados NATURALEZA JURÍDICA: los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la prenda que se constituye por la anticresis es sobre una parte de la propiedad inmueble. Hay una desmembración del derecho de propiedad porque los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda, en seguridad y para el pago de una deuda.

2) Capacidad y derecho para constituirla El constituyente de la anticresis debe ser propietario del inmueble o poder disponer de los frutos. La calidad de usufructuario alcanza para la constitución de la anticresis. Art. 3242: Art. 3242.- El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo.

La capacidad requerida es la necesaria para disponer del inmueble o del derecho sobre los frutos. No es suficiente el poder de istrar. Art. 3141: Ezequiel López Diez

201

Art. 3241.- La anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por el que tenga derecho a los frutos. Art. 3244.- El que sólo tiene poder para istrar, no puede constituir una anticresis.

3) Forma y prueba Entre las partes no es necesaria otra formalidad que la tradición. Puede acreditarse por la confesión del deudor o del acreedor. Pero la escritura y la inscripción en el Registro son requisitos necesarios para la oponibilidad a terceros. 4) Pactos prohibidos A) PACTO COMISORIO: al igual que en la prenda está prohibido. Art. 3252: Art. 3252.- Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento; ... B) ADQUISICIÓN CON FIJACIÓN PERICIAL DEL PRECIO: la segunda parte del art. establece: Art.

3252.- ... como también toda cláusula que lo hiciera propietario del

inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.

En este punto se diferencia de la prenda en cuanto que ésta permite la estimación del valor al vencimiento de la obligación. C) RENUNCIA A LA VENTA JUDICIAL: art. 3251: Art. 3251.- No pagando el deudor el crédito al tiempo convenido, el acreedor puede pedir judicialmente que se haga la venta del inmueble. Es de ningún valor toda convención que le atribuya el derecho de hacer vender por sí el inmueble que tiene en anticresis.

E) CONTENIDO DEL DERECHO DE ANTICRESIS 1) Obligación del acreedor a) CONSERVACIÓN Y ISTRACIÓN: art. 3258: Art. 3258.- El acreedor está obligado a cuidar el inmueble y proveer a su conservación. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algún detrimento, debe él repararlo, y si abusare de su facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del crédito. Pero está autorizado a descontar del valor de los frutos, los gastos que hiciere en la conservación del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los frutos puede cobrarlos del deudor, a menos que no se haya convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses. En ese caso sólo podrá repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario está autorizado a repetir del nudo propietario.

La istración comprende el deber de hacer los gastos necesarios para la obtención de los frutos, los que puede descontar del valor de éstos. Tiene la obligación también de hacer las contribuciones y afrontar las cargas del inmueble. Debe rendir cuentas anualmente de su istración. El deber de conservación no sólo se refiere al objeto, sino que incluye la conservación de los derechos sobre el inmueble. Art. 3260: Art. 3260.- Es responsable el deudor si no ha conservado todos los derechos que tenía la heredad, cuando la recibió en anticresis.


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Correlativamente con esta obligación, corresponde al constituyente el deber de reembolsar las mejoras y de contribuir el pago de los gastos y contribuciones que hubiere adelantado el acreedor cuando los frutos fueren insuficientes para ello. b) RESTITUCIÓN: tratándose de un derecho rio sobre cosa ajena, únicamente se conserva la posesión mientras subsista la obligación principal. Art. 3261: Art. 3261.- Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda [anticresis tácita]. FACULTADES DEL ACREEDOR 1) Posesión : remisión al derecho de prenda. 2) Retención : es la base en que se apoya el derecho real de anticresis y hace a su eficacia. La posesión permite retirar los frutos de la cosa y la retención de ella, hasta hacerse íntegro pago de su crédito, le permite mantener la garantía. Art. 3245: Art. 3245.- El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y rio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda. 3) Percepción de los frutos: a diferencia del usufructuario, el anticresista NO HACE SUYOS LOS FRUTOS sino que los percibe pero sólo para imputarlos al pago de los intereses o del capital, o para compensarlos directamente con los primeros cuando así se hubiese convenido. Art. 3246, 3247 y 3248: Art. 3246.- El acreedor está autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo de imputar su valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Art. 3247.- Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensación de los frutos con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor. Art.

3248.- Si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomarán en deducción del

principal.

Existe la posibilidad para el anticresista de habitar la casa que se le hubiere dado en anticresis, pero lo que pagaría de alquiler por habitar se descuenta de los frutos y lo debe imputar a la deuda. Art. 3249: Art.

3249.- El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen

, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría. ... 4) Solicitar la venta: el derecho de cobrarse con los frutos no impide que, si al vencimiento de la deuda el obligado no paga, el acreedor tenga el derecho de pedir judicialmente que se realice la venta del inmueble.

Pero cuando el acreedor solicita la venta del inmueble no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta.


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Mientras posea el inmueble y el deudor no pague, tiene el derecho de retención. Este derecho de retención sí puede ser ejercido cuando otro acreedor pida la venta, pero no cuando él mismo sea quien lo solicite. En este último caso queda en la situación de un acreedor quirografario. 2) Constitución tácita de anticresis Art. 3261.- Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.

Remisión a lo dicho al tratar “prenda tácita”. 3) Extinción Al igual que la hipoteca, la prenda puede extinguirse por vía principal o de consecuencia. La devolución de la cosa implica la renuncia a la garantía que reposa sobre la retención. La extinción de la obligación provoca la extinción de la anticresis, el derecho del deudor a pedir la restitución y el deber correlativo del acreedor de llevarla a cabo. La excepción es el caso de la anticresis tácita. FIN BOLILLA 17


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