Derecho Comercial Comercial-2011 4d86m
This document was ed by and they confirmed that they have the permission to share it. If you are author or own the copyright of this book, please report to us by using this report form. Report 445h4w
Overview 1s532p
& View Derecho Comercial Comercial-2011 as PDF for free.
More details 6h715l
- Words: 284,969
- Pages: 1,793
MANUAL DE DERECHO
COMERCIAL JORGE A. CASTRO REYES
J U R I S TA
E D I T O R E S E.I.R.L.
JORGE A. CASTRO REYES
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
JURISTA
Edición: Febrero 2011
© ©
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL JORGE A. CASTRO REYES J U R I S TA EDI TORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú Teléfonos 427-6688/428-1072/Fax 426-6303 Página web: juristaeditores.com.pe Correo electrónico: [email protected] Sucursales: TRUJILLO Jr. Bolívar N° 542 Telf.: (044) 200785 AREQUIPA Calle Colón N° 127 - Cercado Telf.: (054) 203794 TACNA Av. 2 de Mayo 297, Cercado de Tacna Telf.: (052) 781698 Tiraje: 1000 ejemplares Derechos de Autor Reservados conforme a Ley. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2010-04573 ISBN: 978-612-4066-15-3 Composición, diagramación y diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
ÍNDICE GENERAL Introducción...........................................................................................
35
PRIMERA PARTE SOCIEDADES COMERCIALES CAPÍTULO I NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Concepto de sociedad............................................................................. Clases de sociedades............................................................................... Constitución de sociedades..................................................................... Personalidad jurídica de las sociedades y validez de actos sociales........... Denominación o razón social.................................................................. Objeto social........................................................................................... Domicilio................................................................................................ 7.1 Sucursales de la sociedad ............................................................... 8. Representación de la sociedad................................................................. 9. Inscripción de actos sociales................................................................... 10. Los aportes en la sociedad....................................................................... 10.1 Generalidades.................................................................................
7
41 42 44 48 49 51 54 55 56 59 61 61
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
10.2 Aportes dinerarios.......................................................................... . 65 10.3 Aportes no dinerarios...................................................................... 65 10.4 Saneamiento de los aportes.............................................................. 67 10.5 Riesgo y pérdida de los aportes....................................................... 68 11. El patrimonio social................................................................................ 12. Nulidad del pacto social..........................................................................
68 71
12.1 Causales.......................................................................................... 71 12.2 Improcedencia de la nulidad del pacto social................................... 72 12.3 Pretensión de nulidad del pacto social: Vía procedimental y caducidad ........................................................................................................73 12.4 Efectos de la sentencia de nulidad del pacto social...........................
75
13. 14. 15. 16. 17. 18.
Nulidad de acuerdos societarios.............................................................. 75 Distribución de utilidades y pérdidas de la sociedad................................ 76 Contratos preparatorios en las sociedades............................................... 78 Correspondencia y publicaciones en las sociedades ............................... 79 Plazos en las sociedades.......................................................................... 80 Emisión de copias certificadas y demás títulos y documentos en las sociedades ................................................................................................................81 19. El arbitraje y la conciliación en las sociedades.......................................... 81 20. Caducidad de acciones judiciales relacionadas con las sociedades............ 82 21. Duración y prórroga de la sociedad......................................................... 82 CAPÍTULO II LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
1. 2. 3. 4.
Concepto de sociedad anónima............................................................... Denominación de la sociedad anónima................................................... Capital de la sociedad anónima............................................................... Constitución simultánea de la sociedad anónima ...................................
87 89 89 92
4.1 Configuración................................................................................. 4.2 Contenido del pacto social.............................................................. 4.3 Contenido del estatuto.....................................................................
92 93 94
5.
Constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros ....................
8
95
ÍNDICE GENERAL
6. 7.
5.1 Configuración................................................................................. 5.2 Programa de constitución............................................................... 5.3 Suscripción y desembolso del capital .............................................. 5.4 Convocatoria a asamblea de suscriptores......................................... 5.5 Instalación y desarrollo de la asamblea de suscriptores.................... 5.6 Votación y acuerdos en la asamblea de suscriptores.......................... 5.7 Competencia de la asamblea de suscriptores.................................... 5.8 Otorgamiento e inscripción de escritura de constitución.................. 5.9 Gastos necesarios en la constitución por oferta a terceros................ 5.10 Extinción del proceso de constitución por oferta a terceros..............
95 96 97 98 99 99 100 101 101 101
Fundadores de la sociedad anónima........................................................ Aportes y adquisiciones onerosas en la sociedad anónima.......................
102 105
CAPÍTULO III LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
Noción de acciones................................................................................. Creación de acciones............................................................................... Emisión de acciones................................................................................ Importe a pagarse por las acciones........................................................... Emisión de certificados de acciones y otras formas de representación de las acciones.............................................................................................. Clases de acciones................................................................................... Indivisibilidad de la acción...................................................................... Representación de la acción..................................................................... Propiedad de las acciones......................................................................... Matrícula de acciones.............................................................................. Acciones con derecho a voto.................................................................... Acciones sin derecho a voto..................................................................... Acciones en cartera................................................................................. Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones ............................ Opción para suscribir acciones................................................................ Adquisición por la sociedad de sus propias acciones................................ 9
113 116 116 117 118 120 122 122 124 124 126 126 127 129 131 132
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
17. Control indirecto de acciones.................................................................. 18. Préstamos con garantía de acciones........................................................ 19. Derechos y gravámenes sobre acciones....................................................
134 134 134
CAPÍTULO IV ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
1. 2. 3. 4.
5. 6. 7. 8.
Concepto de junta general de accionistas................................................. Atribuciones de la junta general de accionistas........................................ Lugar de celebración de la junta general de accionistas............................ Convocatoria a junta general de accionistas.............................................
141 142 144 144
4.1 4.2 4.3 4.4 4.5
Requisitos de la convocatoria a junta general de accionistas............. Convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas.............. Convocatoria a junta general de accionistas ordenada judicialmente La junta universal de accionistas..................................................... Derecho de información de los accionistas......................................
144 145
Derecho de concurrencia a la junta general de accionistas........................ Representación en la junta general de accionistas................................... Presidencia y Secretaría de la junta general de accionistas........................ El quorum en la junta general de accionistas...........................................
149 150 151 151
8.1 Generalidades sobre el quorum en la junta general de accionistas... 8.2 Quorum simple en la junta general de accionistas............................ 8.3 Quorum calificado en la junta general de accionistas.......................
9.
148 148
151 153 153 Los acuerdos a adoptar por la junta general de accionistas....................... 154 9.1 Generalidades................................................................................. 154 9.2 Adopción de acuerdos en la junta general de accionistas................. 155 9.3 Acuerdos de la junta general de accionistas en cumplimiento de normas imperativas..................................................................................... 157 9.4 Acuerdos de juntas especiales de accionistas.................................... 157 9.5 Suspensión del derecho de voto en la junta general de accionistas... 159 9.6 Impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas............ 160 9.6.1 Generalidades....................................................................... 161
10
ÍNDICE GENERAL 9.6.2 Legitimidad para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas..................................................................................
162
9.6.3 Intervención coadyuvante de accionistas........................................ 165 9.6.3 Vías procedimentales para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas.......................................................................................
166
9.6.4 Acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas......................................................................
169
9.6.5 Medidas cautelares en la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas.......................................................................................
171
9.6.4 La sentencia en la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas..................................................................................
174
9.6.8 Caducidad de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas..................................................................................
175
9.6.9 Nulidad de acuerdos de la junta general de accionistas.................. 9.6.9 Otras impugnaciones de acuerdos de junta general de accionistas.
175
10. El acta de la junta general de accionistas.............................................................
179
179
CAPÍTULO V ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.
Concepto de directorio.........................................................................................
185
Número de directores..........................................................................................
188
Directores suplentes o alternos............................................................................
188
Impedimentos para ser director...........................................................................
189
Duración del directorio........................................................................................
190
Elección del directorio.........................................................................................
190
Presidencia del directorio....................................................................................
191
Convocatoria al directorio...................................................................................
192
Quorum de asistencia al directorio......................................................................
192
Acuerdos del directorio.......................................................................................
193
Las actas de las sesiones del directorio...............................................................
194
Ejercicio del cargo de director.............................................................................
195
11
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
13. 14. 15. 16. 17. 18.
Actos celebrados entre directores y la sociedad..................................................
196
Delegación en el directorio..................................................................................
197
Obligación de informar del directorio.................................................................
198
Retribución del cargo de director........................................................................
198
Responsabilidad del directorio............................................................................
198
Vacancia del cargo de director.............................................................................
202
CAPÍTULO VI ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA:
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
LA GERENCIA
Generalidades .....................................................................................................
209
Designación del gerente.......................................................................................
210
Impedimento para ser gerente..............................................................................
211
Atribuciones del gerente......................................................................................
212
Duración de la gerencia.......................................................................................
213
Actos celebrados entre el gerente y la sociedad..................................................
213
Responsabilidad del gerente................................................................................
214
Remoción del gerente..........................................................................................
217
CAPÍTULO VII MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1.
2.
Modificación del estatuto de la sociedad anónima..............................................
221
1.1 1.2 1.3 1.4
Generalidades.............................................................................................
221
Requisitos para la modificación del estatuto .............................................
221
Alcances de la modificación del estatuto...................................................
223
Derecho de separación del accionista concedido por modificación del estatuto .................................................................................................
223
Aumento del capital de la sociedad anónima......................................................
227
2.1 Generalidades............................................................................................. 227 2.2 Requisitos para el aumento del capital........................................................... 227 2.3 Modalidades del aumento del capital ........................................................ 228 12
ÍNDICE GENERAL
2.4 Efectos del aumento del capital........................................................ 230 2.5 Modificación automática del capital y del valor nominal de las acciones
3.
........................................................................................................230 2.6 Delegación para aumentar el capital................................................ 230 2.7 Derecho de suscripción preferente por el aumento del capital.......... 231 2.8 Publicidad del aumento del capital.................................................. 234 2.9 Oferta a terceros de las nuevas acciones en el aumento del capital... 235 2.10 Aumento de capital con aportes no dinerarios ............................... 236 2.11 Aumento de capital por capitalización de créditos........................... 237 La reducción del capital en la sociedad anónima...................................... 237 3.1 Generalidades................................................................................. 237 3.2 Requisitos de la reducción del capital.............................................. 239 3.3 Modalidades de la reducción del capital........................................... 240 3.4 Plazo para la ejecución del acuerdo de reducción del capital .......... 242 3.5 Derecho de oposición a la reducción del capital............................... 243 3.6 Reducción obligatoria del capital por pérdidas................................ 245 CAPÍTULO VIII ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Memoria e información financiera de la sociedad anónima..................... Derecho de información de los accionistas respecto de la memoria e información financiera............................................................................... Auditoría externa de la sociedad anónima ............................................. Auditorías especiales de la sociedad anónima.......................................... Amortización y revalorización del activo de la sociedad anónima........... La reserva legal en la sociedad anónima.................................................. Distribución de los dividendos en la sociedad anónima........................... Las primas del capital..............................................................................
249 252 253 253 253 254 256 259
13
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL CAPÍTULO IX FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Generalidades .....................................................................................................
263
Denominación de la sociedad anónima cerrada..................................................
264
Derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones en la sociedad anónima cerrada...........................................................................
264
Auditoría externa en la sociedad anónima cerrada..............................................
267
Carácter facultativo del directorio en la sociedad anónima cerrada....................
267
Convocatoria a junta general de accionistas en la sociedad anónima cerrada ....
267
Representación en la junta general de accionistas de la sociedad anónima cerrada ..............................................................................................................................268 Juntas generales no presenciales en la sociedad anónima cerrada....................... 269 Derecho de separación en la sociedad anónima cerrada......................................
269
Exclusión de accionistas en la sociedad anónima cerrada..................................
270
CAPÍTULO X FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
1. 2. 3. 4.
Consideraciones generales..................................................................................
275
Denominación de la sociedad anónima abierta...................................................
277
Inscripción de acciones de la sociedad anónima abierta.....................................
277
5.
Auditoría externa en la sociedad anónima abierta...............................................
6. 7. 8.
Estipulaciones sociales no válidas en la sociedad anónima abierta..................... 279 Convocatoria a junta general de accionistas en la sociedad anónima abierta...... 280 Derecho de concurrencia a la junta general de accionistas en la sociedad anónima abierta................................................................................................................... 281
Control de la sociedad anónima abierta por la Comisión Nacional Super-visora de Empresas y Valores.............................................................................................. 278
14
279
ÍNDICE GENERAL
9.
Quorum y mayorías en la junta general de accionistas de la sociedad anónima abierta 282 10. Derecho de información fuera de la junta general en la sociedad anónima abierta 283
11. Aumento de capital sin derecho preferente en la sociedad anónima abierta 284 12. Derecho de separación en la sociedad anónima abierta........................... 284 13. Procedimiento de protección de accionistas minoritarios en la sociedad anónima abierta.....................................................................................................
286
13.1 Publicación de información sobre accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta.............................................................................. 286 13.2 Solicitud de entrega de los títulos representativos de acciones y dividendos en la sociedad anónima abierta ............................................................... 287 13.3 Supervisión de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores 287 13.4 Gastos de difusión del procedimiento de protección de accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta........................................................ 288
13.5 Solución de controversias y procedimiento de reclamación............. 288 13.6 Sanciones impuestas por la Comisión Supervisora de Empresas y Valores en caso de infracciones.................................................................................
289
13.7 Obligación de los fiduciarios a efectuar publicaciones para proteger a los accionistas minoritarios en la sociedad anónima abierta.........
290
CAPÍTULO XI LA SOCIEDAD COLECTIVA
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Generalidades ........................................................................................ Razón social de la sociedad colectiva....................................................... Duración de la sociedad colectiva............................................................ Formación de la voluntad social en la sociedad colectiva......................... El pacto social en la sociedad colectiva.................................................... istración de la sociedad colectiva.................................................. Transferencia de las participaciones en la sociedad colectiva.................... Negocios privados de los socios y responsabilidad de la sociedad colectiva Beneficio de excusión en la sociedad colectiva.........................................
293 295 295 297 297 298 299 300 300
15
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
10. Derechos de los acreedores de un socio de la sociedad colectiva.............. 301 11. Efectos de la separación, exclusión o muerte de un socio en la sociedad colectiva
301
CAPÍTULO XII LAS SOCIEDADES EN COMANDITA
1. 2. 3. 4. 5.
Generalidades ........................................................................................ Razón social de las sociedades en comandita........................................... El pacto social en las sociedades en comandita ...................................... La sociedad en comandita simple............................................................ La sociedad en comandita por acciones....................................................
307 308 309 309 311
CAPÍTULO XIII LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. 2. 3. 4. 1. 5. 2.
8. 9.
Generalidades ........................................................................................ 317 Denominación de la sociedad comercial de responsabilidad limitada...... 322 El pacto social en la sociedad comercial de responsabilidad limitada....... 322 Capital social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada......... 323 Formación de la voluntad social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada ................................................................................................................ 324 istración de la sociedad comercial de responsabilidad limitada.... 325 Derecho de adquisición preferente de participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada.......................................................................... 326 7.1 Adquisición de participaciones por sucesión hereditaria.................. 330 Usufructo, prenda y medidas cautelares sobre las participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada..................................................................... 331 Exclusión y separación de los socios en la sociedad comercial de responsabilidad limitada ................................................................................................................ 333
16
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XIV SOCIEDADES CIVILES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Generalidades .....................................................................................................
339
Razón social de las sociedades civiles.................................................................
340
El pacto social en las sociedades civiles..............................................................
340
El capital social en las sociedades civiles............................................................
341
Las participaciones en las sociedades civiles.......................................................
342
La junta de socios y formación de la voluntad social en las sociedades civiles. .
342
istración de las sociedades civiles.............................................................
343
Libros y registros exigibles a las sociedades civiles............................................
343
Distribución de utilidades y pérdidas en las sociedades civiles...........................
344
CAPÍTULO XV EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Generalidades ......................................................................................................
347
Importe de las obligaciones materia de emisión..................................................
349
Condiciones de la emisión de obligaciones.........................................................
349
Garantías exigibles en la emisión de obligaciones .............................................
350
La escritura pública de emisión de obligaciones.................................................
352
Régimen de prelación en la emisión de obligaciones..........................................
353
Suscripción de la obligación materia de emisión.................................................
353
Emisiones de obligaciones a ser colocadas en el extranjero ...............................
354
Actos delegables al órgano con motivo de la emisión de obligaciones ..............................................................................................................................354
10. Representación de las obligaciones materia de emisión...................................... 11. obligaciones convertibles en acciones ................................................................. 12. Sindicato de obligacionistas y representante de los obligacionistas....................
354
12.1 El sindicato de obligacionistas.................................................................... 12.2 La asamblea de obligacionistas................................................................... 12.3 El representante de los obligacionistas.......................................................
357
17
355 356
358 361
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
13. 14. 15. 16.
12.4 pretensiones individuales de los obligacionistas.........................................
363
Reembolso de las obligaciones emitidas ............................................................
366
Rescate de las obligaciones materia de emisión .................................................
366
Adquisición de obligaciones sin amortización....................................................
366
Emisión de obligaciones sujetas a régimen legal especial...................................
367
CAPÍTULO XVI REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN
1.
Generalidades ......................................................................................................
371
2.
Cambio en la responsabilidad de los socios con motivo de la transformación de sociedades.......................................................................................................
373
3.
Modificación de participaciones o derechos con motivo de la transformación de sociedades............................................................................................................ 373
4.
Requisitos exigibles para el acuerdo de transformación de sociedades. ...
374
5. 6.
Publicación del acuerdo de transformación de sociedades..................................
374
7. 8. 9. 10.
Derecho de separación de los socios por el acuerdo de transformación de sociedades .............................................................................................................................374 Balance y escritura pública de transformación de sociedades ............................
376
Fecha de vigencia de la transformación de sociedades .......................................
376
Transformación de sociedades en proceso de liquidación...................................
376
Pretensión de nulidad de la transformación de sociedades..................................
376
CAPÍTULO XVII REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES:
1. 2. 3. 4. 5. 6.
FUSIÓN
Generalidades ......................................................................................................
381
Formas de fusión de sociedades...........................................................................
383
Requisitos del acuerdo de fusión.........................................................................
385
Aprobación, contenido y extinción del proyecto de fusión.................................
386
Convocatoria a junta general o asamblea con motivo de la fusión de sociedades ..............................................................................................................................388 Información a ser proporcionada con motivo de la fusión de sociedades
389
18
ÍNDICE GENERAL
7. 8. 9. 10. 11.
Acuerdo de fusión y fecha de entrada en vigencia..............................................
389
Balances a ser formulados en caso de fusión de sociedades................................
390
La escritura pública de fusión de sociedades.......................................................
391
Fusión de sociedades en proceso de liquidación..................................................
392
Cambio en la responsabilidad de los socios y modificación de derechos con motivo de la fusión de sociedades.................................................................
392
12. Derecho de separación de los socios con motivo de la fusión de sociedades ..... 392 13. Oposición a la fusión de sociedades.................................................................... 394 14. Pretensión de nulidad de la fusión de sociedades................................................ 397 CAPÍTULO XVIII REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES:
1. 2. 3. 4. 5. 6.
ESCISIÓN
Generalidades ......................................................................................................
401
Formas de escisión ..............................................................................................
402
Nuevas acciones o participaciones en caso de escisión.......................................
404
Requisitos del acuerdo de escisión.......................................................................
404
Aprobación, contenido y extinción del proyecto de escisión...............................
404
Convocatoria a junta general o asamblea con motivo de la escisión de sociedades ..............................................................................................................................406
7.
Documentación a ser proporcionada con motivo de la escisión de sociedades . .
406
8. 9. 10. 11. 12.
Acuerdo de escisión y fecha de entrada en vigencia............................................
407
Balances de escisión.............................................................................................
408
La escritura pública de escisión...........................................................................
409
Escisión de sociedades en proceso de liquidación...............................................
409
Responsabilidad y modificación de derechos con motivo de la escisión de sociedades ............................................................................................................................. 410
13. Derecho de separación de los socios con motivo de la escisión de sociedades ..
411
14. Oposición a la escisión de sociedades ................................................................
412
15. Pretensión de nulidad de la escisión de sociedades.............................................
415
19
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL CAPÍTULO XIX OTRAS FORMAS DE REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES
1. 2. 3. 4. 5.
Reorganización simple.........................................................................................
421
Otras formas de reorganización societaria ..........................................................
422
Operaciones simultáneas con motivo de la reorganización societaria.................
422
Reorganización de sociedades constituidas en el extranjero...............................
423
Reorganización de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero
423
CAPÍTULO XX SUCURSALES DE SOCIEDADES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Generalidades ......................................................................................................
427
Responsabilidad de la sociedad respecto de sus sucursales.................................
428
Establecimiento e inscripción de sucursal...........................................................
428
Representación de la sucursal..............................................................................
428
Cancelación de la sucursal...................................................................................
430
Efecto en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal.................
430
Sucursal en el Perú de sociedad extranjera..........................................................
431
CAPÍTULO
XXI
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Generalidades ......................................................................................................
435
Causales generales de disolución de sociedades..................................................
436
Causales específicas de disolución de sociedades colectivas y sociedades en comandita........................................................................................................
438
Convocatoria a junta o asamblea para acordar disolución de sociedad ...
438
Disolución de sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo......................................
440
Acuerdo de disolución y continuación forzosa de sociedad anónima.................
441
Publicidad e inscripción de acuerdo de disolución de sociedad..........................
442
20
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XXII LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Generalidades sobre la liquidación de sociedades...............................................
445
Los liquidadores de la sociedad...........................................................................
448
Insolvencia o quiebra de sociedad en liquidación ...............................................
453
Información a ser proporcionada con motivo de la liquidación de la sociedad...
453
El balance final de la liquidación.........................................................................
453
Distribución del haber social...............................................................................
454
Extinción de la sociedad......................................................................................
455
Extinción de la sociedad y responsabilidad frente a acreedores impagos
456
CAPÍTULO XXIII SOCIEDADES IRREGULARES
1.
Generalidades ......................................................................................................
461
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Responsabilidad en caso de sociedades irregulares.............................................
462
Sociedades irregulares y obligación de los socios de cumplir con sus aportes....
464
Regularización y disolución de sociedad irregular..............................................
464
Derecho de separación de los socios de sociedad irregular.................................
467
Sociedades irregulares y relaciones entre los socios y con terceros....................
467
istración y representación de la sociedad irregular...................................
468
Sociedades irregulares y concurrencia de acreedores particulares y sociales......
468
CAPÍTULO
XXIV
CONTRATOS ASOCIATIVOS
1. 2. 3.
Generalidades ......................................................................................................
471
Contribuciones de dinero, bienes o servicios en los contratos asociativos
472
Contrato de asociación en participación..............................................................
472
21
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 4.
Concepto.....................................................................................................
472
Características.............................................................................................
475
Limitación de asociar..................................................................................
476
Presunción de propiedad de los bienes contribuidos..................................
477
Participaciones en utilidades y pérdidas.....................................................
477
Contrato de consorcio...........................................................................................
477
4.1 4.2 4.3 4.4
Concepto.....................................................................................................
477
Afectación de bienes ..................................................................................
479
Relación con terceros y responsabilidades.................................................
479
Sistemas de participación............................................................................
479
SEGUNDA PARTE TÍTULOS VALORES CAPÍTULO XXV NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 1.
Concepto de título valor.......................................................................................
485
Valor representado por anotación en cuenta........................................................
489
Características de los títulos valores....................................................................
490
Elementos que integran el título valor.................................................................
492
El principio de literalidad en los títulos valores ..................................................
493
Importe del título valor........................................................................................
498
La firma en el título valor e identidad del firmante.............................................
499
Efectos del título valor respecto de los firmantes................................................
500
Título valor emitido en forma incompleta...........................................................
501
Responsabilidad solidaria en los títulos valores...................................................
503
Derechos del legítimo tenedor del título valor.....................................................
504
Requisitos para exigir las prestaciones expresadas en el título valor...................
504
Mérito ejecutivo de los títulos valores y ejercicio de las acciones cambiarías....
505
22
ÍNDICE GENERAL
14. Causales de contradicción en las acciones derivadas del título valor.................. 15. Enriquecimiento sin causa derivado de los títulos valores..................................
506
15.1 Configuración de la acción por enriquecimiento sin causa........................ 15.2 El enriquecimiento sin causa en el Código Civil........................................ 15.3 Naturaleza subsidiaria de la acción por enriquecimiento sin causa 15.4 Objeto de la acción por enriquecimiento sin causa..................................... 15.5 Legitimación en la acción por enriquecimiento sin causa.......................... 15.6 Presupuestos de la acción por enriquecimiento sin causa........................... 15.7 Prescripción de la acción por enriquecimiento sin causa............................
507
Gravámenes y afectaciones en los títulos valores................................................
513
Transferencia de derechos rios del título valor..........................................
513
Devolución del título valor pagado......................................................................
515
Reivindicación del título valor.............................................................................
516
Nulidad del título valor por intereses ilegales......................................................
518
Clasificación de los títulos valores.......................................................................
519
16. 17. 18. 19. 20. 21.
507
509 509 510 510 512 513
CAPÍTULO XXVI CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
1. 2. 3.
Títulos valores al portador...................................................................................
525
Títulos valores nominativos.................................................................................
528
Títulos valores a la orden.....................................................................................
533
3.1 3.2 3.3 3.4
Generalidades.............................................................................................
533
Endoso de títulos valores a la orden...........................................................
536
Transmisión de título valor a la orden por medio distinto al endoso
551
Cláusula «no negociable» en el título valor................................................
553
CAPÍTULO XXVII CLÁUSULAS ESPECIALES DE LOS TÍTULOS VALORES
1.
Cláusulas especiales que pueden incluirse en los títulos valores ............................ 557
2.
La cláusula de prórroga .......................................................................................
558
23
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3. 4. 5. 6. 7. 8.
Cláusula de pago en moneda extranjera .............................................................
559
Cláusula sobre pago de intereses y reajustes.......................................................
560
Cláusula de liberación del protesto......................................................................
561
Cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria...................................................
562
Cláusula de venta extrajudicial............................................................................
562
Cláusula de sometimiento a leyes y tribunales....................................................
562
CAPÍTULO XXVIII GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES
1. 2.
3.
Generalidades......................................................................................................
565
Garantías personales en los títulos valores .........................................................
565
2.1 El aval......................................................................................................... 2.2 La fianza.....................................................................................................
566
Garantías reales en los títulos valores..................................................................
574
573
CAPÍTULO XXIX EL PAGO DE TÍTULOS VALORES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Generalidades ......................................................................................................
577
Fecha de pago del título valor..............................................................................
577
Pago parcial del título valor.................................................................................
578
Lugar de pago del título valor..............................................................................
579
Pago de títulos valores en moneda extranjera......................................................
579
Pago en caso de mora del tenedor del título valor...............................................
580
Pago de títulos valores por intervención..............................................................
582
CAPÍTULO XXX EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
1.
Generalidades ......................................................................................................
585
2.
Obligación de protestar los títulos valores...........................................................
586
24
ÍNDICE GENERAL
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.
13. 14. 15. 16.
Plazos para el trámite del protesto de títulos valores...........................................
587
Lugar del protesto de títulos valores....................................................................
588
Trámite del protesto de títulos valores.................................................................
591
Día del protesto de títulos valores........................................................................
592
Prórroga del plazo para el protesto de títulos valores..........................................
593
Formalidades de la notificación del protesto de títulos valores...........................
593
Constancia de protesto de títulos valores.............................................................
594
Responsabilidad de los fedatarios en el protesto de títulos valores ....................
595
Pago de gastos del protesto de títulos valores......................................................
596
Formalidades sustitutorias del protesto de títulos valores...................................
596
12.1 Pacto de no protesto.................................................................................... 12.2 Protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta ........................
596
Títulos valores no sujetos a protesto....................................................................
598
Publicidad del protesto de títulos valores............................................................
599
Publicidad de la formalidad sustitutoria del protesto de títulos valores ...
600
597
Publicidad del inicio de procesos judiciales con motivo del protesto de títulos valores .............................................................................................................................601
17. Registro de pagos extemporáneos de títulos valores ..........................................
601
CAPÍTULO XXXI ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Configuración de las acciones cambiarías...........................................................
605
Vías procedimentales aplicables a las acciones cambiarías.................................
607
Objeto o contenido económico de las acciones cambiarías.................................
613
Legitimidad activa en las acciones cambiarías....................................................
614
La solidaridad cambiaría o legitimación pasiva en las acciones cambiarías.......
614
Requisitos de las acciones cambiarías.................................................................
616
Acciones cambiarías: Clasificación.....................................................................
617
7.1 La acción cambiaría directa ....................................................................... 7.2 La acción cambiaría de regreso..................................................................
617 619
25
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.3
La acción cambiaría de ulterior regreso .....................................................
623
8.
Improcedencia de la acción cambiaría entre personas que ocupan la misma posición en el título valor........................................................................................................ 626
9.
Defensas o excepciones cambiarías ....................................................................
628
9.1 Configuración............................................................................................. 9.2 Aplicación del principio de inoponibilidad de excepciones personales
628
en las acciones cambiarías..........................................................................
629
La contradicción en la Ley de Títulos Valores...........................................
631
Prescripción de las acciones cambiarías..............................................................
633
9.3 10.
CAPÍTULO XXXII LA ACCIÓN CAUSAL
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Configuración de la acción causal.......................................................................
639
Fundamento de la acción causal..........................................................................
641
Ejercicio de la acción causal................................................................................
641
Acción causal y novación....................................................................................
643
Objeto o contenido económico de la acción causal.............................................
644
Legitimación en la acción causal.........................................................................
644
Requisitos de la acción causal.............................................................................
645
Prescripción de la acción causal..........................................................................
647
CAPÍTULO XXXIII DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
1. 2.
Acciones a ej ercitar en caso de deterioro, destrucción, extravío y sustracción de títulos valores..................................................................................................
651
Acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro o destrucción parcial ..........................................................
651
2.1 Generalidades............................................................................................. 651 2.2 Trámite de las acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro o destrucción parcial
2.3 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor..................... 26
654 655
ÍNDICE GENERAL 3.
Acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción.................................................................................
656
3.1 Generalidades..............................................................................................
656
3.2 Trámite de la acción de declaración de ineficacia de título valor en 3.3
3.4 3.5 3.6 3.4
4.
5.
caso de deterioro total, extravío o sustracción............................................
660
notificaciones en la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción.......................................
662
Liberación de responsabilidad del obligado principal ...............................
662
Oposición del tenedor legítimo...................................................................
663
Declaratoria de ineficacia del título valor...................................................
663
Suspensión extrajudicial del pago de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción ................................................................................ 664
3.7 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor.....................
665
Acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles.................
666
4.1 Generalidades.............................................................................................. 4.2 Trámite de la acción de ineficacia de títulos valores nominativos e
666
intransferibles..............................................................................................
667
4.3 Especificaciones del título valor................................................................. 4.4 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor.....................
669
Acciones en caso de desposesión e ineficacia de títulos valores por causas no previstas en la Ley de Títulos Valores............................................................
669 670
CAPÍTULO XXXIV NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS TÍTULOS VALORES
1. 2. 3. 4.
Marco legal...........................................................................................................
673
Normatividad aplicable a la capacidad para obligarse en un título valor
673
Normatividad aplicable en caso de formalidades de los títulos valores....
673
Normatividad aplicable respecto de la naturaleza y efectos de las obligaciones cambiarías............................................................................................................
674
5.
Normatividad aplicable respecto de los plazos y procedimientos para el ejercicio y conservación de las acciones cambiarías............................................................. 674
6.
Aplicación de la ley del lugar de pago de los títulos valores...............................
674
7.
Normatividad aplicable en caso de derechos causales.........................................
675
27
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL CAPÍTULO XXXV LA LETRA DE CAMBIO
1. 2.
3. 4.
Concepto .............................................................................................................
679
Formalidades de la letra de cambio ....................................................................
681
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5
Contenido de la letra de cambio ................................................................
681
Formas de señalar el vencimiento de la letra de cambio............................
685
Formas de girar la letra de cambio..............................................................
686
Responsabilidad del girador de la letra de cambio.....................................
689
Cláusula documentaría en la letra de cambio.............................................
690
Endoso de la letra de cambio...............................................................................
692
Aceptación de la letra de cambio ........................................................................
693
4.1 4.2 4.3 4.4 4.5
Configuración.............................................................................................
693
Formalidad de la aceptación de la letra de cambio.....................................
696
Carácter incondicional de la aceptación de la letra de cambio...................
697
Presentación para la aceptación de la letra de cambio ...............................
698
Aceptación de letra de cambio con vencimiento a cierto plazo desde la aceptación...............................................................................................
700
4.6 Aceptación de letra de cambio a fecha fija o a la vista o a cierto plazo desde su giro..............................................................................................................
700
4.6 Obligación del girado en la presentación de la letra de cambio para
5.
su aceptación...............................................................................................
701
4.8 Aceptación rehusada o testada de la letra de cambio.................................. 4.9 Cambio de lugar de pago en la aceptación de la letra de cambio................ 4.10 Reaceptación de la letra de cambio............................................................. 4.11 Protesto por falta de aceptación de la letra de cambio................................ 4.12 Letra de cambio parcialmente aceptada......................................................
701
Vencimiento de la letra de cambio.......................................................................
708
702 702 705 706
5.1 Vencimiento a la vista de la letra de cambio............................................... 708 5.2 Vencimiento a cierto plazo desde la aceptación de la letra de cambio....... 710 5.3 Vencimiento a fecha fija y a cierto plazo desde el giro de la letra de cambio .....................................................................................................................710
5.4 Vencimiento a meses o años de la letra de cambio..................................... 711
28
ÍNDICE GENERAL
6.
Pago de la letra de cambio...................................................................................
711
7.
Aceptación y pago por intervención de la letra de cambio..................................
713
CAPÍTULO XXXVI EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
1.
2.
El pagaré..............................................................................................................
721
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5
Concepto.....................................................................................................
721
Contenido del pagaré..................................................................................
725
Formas de vencimiento del pagaré ............................................................
729
obligaciones del emitente del pagaré..........................................................
729
Aplicación al pagaré de la normatividad correspondiente a la letra de cambio....................................................................................................
730
La factura conformada.........................................................................................
730
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9
Significado..................................................................................................
730
Características de la factura conformada....................................................
733
Contenido de la factura conformada...........................................................
734
Vencimiento de la factura conformada.......................................................
735
obligaciones del comprador o adquirente del bien o del servicio .
736
Relaciones causales entre comprador y vendedor......................................
736
Plazo de pago del precio consignado en la factura conformada.................
737
Pacto de intereses en la factura conformada ..............................................
737
Aplicación a la factura conformada de la normatividad correspondiente a la letra de cambio.................................................................................................... 737
CAPÍTULO XXXVII EL CHEQUE
1. 2. 3. 4.
Concepto .............................................................................................................
741
Formalidades para la emisión del cheque............................................................
744
Condición previa para emitir el cheque...............................................................
745
Contenido del cheque..........................................................................................
745
29
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.
Beneficiario del cheque.......................................................................................
748
Cheque a la orden del propio emitente y con cláusula al portador .....................
749
Limitaciones de la emisión y negociación del cheque.........................................
749
El cheque post datado..........................................................................................
750
Invalidez de la aceptación del cheque..................................................................
751
Responsabilidad del emitente del cheque............................................................
752
Pacto de intereses en el cheque............................................................................
753
Cierre de cuenta corriente por giro de cheque sin fondos....................................
753
Los cheques especiales........................................................................................
755
13.1 El cheque cruzado ...................................................................................... 13.2 El cheque para abono en cuenta.................................................................. 13.3 El cheque intransferible.............................................................................. 13.4 El cheque certificado.................................................................................. 13.5 El cheque de gerencia................................................................................. 13.6 El cheque giro............................................................................................. 13.7 El cheque garantizado................................................................................. 13.8 El cheque de viajero.................................................................................... 13.9 El cheque de pago diferido.........................................................................
755
14. Endoso del cheque .............................................................................................. 15. Pago del cheque...................................................................................................
767
15.1 Generalidades.............................................................................................. 15.2 Plazo de presentación a pago del cheque.................................................... 15.3 Revocación y suspensión del pago del cheque........................................... 15.4 Efectos por muerte o insolvencia del emitente del cheque......................... 15.5 Constancia de pago del cheque................................................................... 15.6 Pago parcial del cheque.............................................................................. 15.7 Causales para el no pago del cheque.......................................................... 15.8 Protesto y formalidad sustitutoria en el cheque.......................................... 15.9 Responsabilidad por negativa injustificada a pagar el cheque o por pago
769
indebido del mismo.....................................................................................
782
758 759 760 762 763 763 764 766
769
771 771 775 776 776 778 781
15.10............................................................................................... El pacto de truncamiento .........................................................................................
784
15.11............................................................................................... Aplica ción al cheque de la normatividad de la letra de cambio.....................................
786
30
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XXXVIII CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA Y DE MONEDA NACIONAL
1.
2.
Certificado bancario de moneda extranjera.........................................................
789
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6
Generalidades..............................................................................................
789
Características del certificado bancario de moneda extranjera...................
790
Contenido del certificado bancario de moneda extranjera .........................
790
Vencimiento del certificado bancario de moneda extranjera......................
791
Lugar de pago del certificado bancario de moneda extranjera...................
791
Ej ercicio de la acción cambiaría respecto del certificado bancario de moneda extranjera.................................................................................................... 792
Certificado bancario de moneda nacional............................................................
792
CAPÍTULO XXXIX EL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y EL WARRANT
1. 2.
Configuración del certificado de depósito y el warrant.......................................
3.
Almacén de campo y warrant insumo-producto..................................................
801
4. 5.
Formularios oficiales del certificado de depósito y del warrant..........................
801
Mercaderías que dan lugar a la emisión de certificados de depósito y warrant...
802
6. 7.
Responsabilidad del almacén general de depósito...............................................
802
Derecho del tenedor del certificado de depósito y/o del warrant a inspeccionar mercadería............................................................................................................
803
Endoso del certificado de depósito y el warrant..................................................
804
Derechos que representa el warrant y ejecución del mismo................................
805
Prelación de acreencias........................................................................................
806
Pago parcial del crédito .......................................................................................
808
Pago anticipado del warrant ................................................................................
809
Ejecución del warrant sin protesto.......................................................................
809
Liberación y venta de mercaderías......................................................................
810
8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.
797
Empresas autorizadas a emitir el certificado de depósito y el warrant y contenido de los mismos............................................................................................................ 799
31
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL CAPÍTULO XL EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Generalidades ......................................................................................................
813
Emisión del título de crédito hipotecario negociable...........................................
814
Contenido del título de crédito hipotecario negociable.......................................
814
Endoso del título de crédito hipotecario negociable ...........................................
815
Ejecución del título de crédito hipotecario negociable .......................................
816
Extinción del título de crédito hipotecario negociable ........................................
817
Normas complementarias aplicables al título de crédito hipotecario negociable ..............................................................................................................................818
CAPÍTULO XLI EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE
1.
2.
El conocimiento de embarque..............................................................................
823
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5
Configuración.............................................................................................
823
Contenido del conocimiento de embarque.................................................
824
Emisión y transmisión del conocimiento de embarque..............................
825
Acción cambiaría derivada del conocimiento de embarque.......................
826
Conocimientos de embarque especiales.....................................................
826
La carta de porte...................................................................................................
826
2.1 2.2 2.3 2.4
Concepto.....................................................................................................
826
Contenido de la carta de porte....................................................................
828
Emisión y transmisión de la carta de porte.................................................
830
Acciones cambiarías derivadas de la carta de porte ..................................
830
32
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XLII LOS VALORES MOBILIARIOS
1. 2.
Configuración de los valores mobiliarios............................................................
833
Valores representativos de derechos de participación..........................................
836
2.1 Las acciones y otros valores ....................................................................... 836 2.2 El certificado de suscripción preferente...................................................... 838 2.3 Los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en
3.
fondos de inversión ....................................................................................
839
2.4 Los valores emitidos en procesos de titulación ..........................................
841
Valores representativos de deuda ........................................................................
842
3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores..........................
842
La letra hipotecaria.....................................................................................
849
La cédula hipotecaria..................................................................................
851
El pagaré bancario......................................................................................
853
El certificado de depósito negociable ........................................................
855
obligaciones y bonos públicos ...................................................................
856
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................................
857
33
INTRODUCCIÓN En relación a los temas de derecho comercial o mercantil han salido publicados muchos libros en nuestro país, ya sea examinándolos por separado o en su conjunto, pero, en este último caso, de manera muy amplia, es decir, mediante varios volúmenes, lo que hace tedioso y también inmanejable el estudio de dicha rama del derecho por parte del jurídico, quien, en la actualidad, se encuentra por lo general muy ocupado como para dedicarle mucho tiempo a la lectura, incluso de materias que le competen. Atendiendo a lo expuesto, es que a través de la presente obra, denominada MANUAL DE DERECHO COMERCIAL, hemos resumido en un solo volumen las instituciones más relevantes del derecho comercial o mercantil (con aplicación de la legislación societaria y cartular del caso), a efecto de que el interesado las aprecie en su conjunto de una forma rápida y didáctica para así poder conocer adecuadamente la materia o cuestión de su interés. La presente obra tiene, pues, la siguiente estructura: - En la PRIMERA PARTE, denominada «SOCIEDADES COMERCIALES», se trata lo concerniente a las nociones generales de las sociedades comerciales (Capítulo I); a la constitución de la sociedad anónima (Capítulo II); a las acciones en la sociedad anónima (Capítulo III); a la junta general de accionistas (Capítulo IV); al directorio de la sociedad anónima (Capítulo V); a la gerencia de la sociedad anónima (Capítulo VI); a la modificación del estatuto, aumento y reducción del capital (Capítulo VII); a los estados financieros y la aplicación de utilidades en la sociedad anónima (Capítulo VIII); a la sociedad anónima cerrada (Capítulo IX); a la sociedad anónima abierta (Capítulo X); a la sociedad colectiva (Capítulo XI); a las sociedades en comandita (Capítulo XII); a la sociedad comercial de responsabilidad
35
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL limitada (Capítulo XIII); a las sociedades civiles (Capítulo XIV); a la emisión de obligaciones en las sociedades comerciales (Capítulo XV); a la transformación de sociedades (Capítulo XVI); a la fusión de sociedades (Capítulo XVII); a la escisión de sociedades (Capítulo XVIII); a las otras formas de reorganización de sociedades (Capítulo XIX); a las sucursales de sociedades (Capítulo XX); a la disolución de sociedades (Capítulo XXI); a la liquidación y extinción de sociedades (Capítulo XXII); a las sociedades irregulares (Capítulo XXIII); y a los contratos asociativos (Capítulo XXIV). - En la SEGUNDA PARTE, titulada «TÍTULOS VALORES», estudiamos lo relativo a las nociones generales sobre los títulos valores (Capítulo XXV); a la circulación de los títulos valores (Capítulo XXVI); a las cláusulas especiales de los títulos valores (Capítulo XXVII); a las garantías de los títulos valores (Capítulo XXVIII); al pago de los títulos valores (Capítulo XXIX); al protesto de títulos valores (Capítulo XXX); a las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores (Capítulo XXXI); a la acción causal (Capítulo XXXII); al deterioro, destrucción, extravío y sustracción de títulos valores (Capítulo XXXIII); a las normas de derecho internacional aplicables a los títulos valores (Capítulo XXXIV); a la letra de cambio (Capítulo XXXV); al pagaré y la factura conformada (Capítulo XXXVI); al cheque (Capítulo XXXVII); al certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional (Capítulo XXXVIII); al certificado de depósito y el warrant (Capítulo XXXIX); al título de crédito hipotecario negociable (Capítulo XL); al conocimiento de embarque y la carta de porte (Capítulo XLI); y a los valores mobiliarios (Capítulo XLII). Esperamos, pues, que la presente obra satisfaga la finalidad descrita precedentemente, esto es, que sirva como una herramienta de consulta básica para las personas inmersas en el campo del derecho comercial, y agradecemos desde ya la acogida que, estamos seguros, tendrá la referida obra.
36
PRIMERA PARTE SOCIEDADES COMERCIALES
CAPÍTULO I NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1.
CONCEPTO DE SOCIEDAD
A juicio de León Batardón «se designa con el nombre de sociedad (...) una agrupación de dos o más personas que dirigen sus esfuerzos hacia un fin común, según un convenio preestablecido entre las mismas» (LEÓN BATARDÓN, 19703). Codera Martín dice del concepto de sociedad lo siguiente: «...Contrato consensual en virtud del cual dos o más personas, denominadas socios, se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias (...). Tiene carácter plurilateral y no se agota en el momento de su celebración, pues perdura a través del tiempo, pudiendo unirse a él nuevos componentes (socios) o separarse cumpliendo ciertos requisitos. La característica más destacada de este contrato es que otorga a la entidad que se constituye (sociedad) personalidad jurídica propia, independiente de cada uno de sus componentes (socios)...» (CODERA MARTÍN, 1982: 253). Según Argeri, la sociedad, en su noción comercial, «... es el contrato mediante el cual dos o más personas ejercitan en común una actividad comercial de producción de bienes o servicios, o intermediando en la circulación de bienes, en el transporte, seguros, etc., acordando distribuirse las utilidades y pérdidas en proporción al resultado de las negociaciones, según el convenio y en su defecto aplicando la ley» (ARGERI, 1982: 363). Al respecto, Rodríguez Rodríguez señala que «... el contrato de sociedad como contrato asociativo y de organización, no coloca a unos partícipes frente a otros, sino que al ser coincidentes y no contrapuestos los intereses de todos, sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido análogo y siguen la misma dirección; al propio tiempo que sus prestaciones, aun pudiendo tener valor eco-
41
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL nómico distinto, son cualitativamente iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie el goce inmediato de las mismas, sino a fundirse entre sí para proporcionar a todos los socios las ventajas que resulten de la buena utilización del fondo común (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 95). A decir de Ascarelli el contrato de sociedad o asociativo o de organización se caracteriza por lo siguiente: «a) Es un contrato plurilateral en el sentido de que cada socio entra en relaciones jurídicas con todos los demás, considerados en conjunto como entidad y con cada uno de ellos en particular (...).
b) Es un contrato atípico, es decir, las obligaciones que crea no están tipificadas a través de formas previamente determinadas (...). En la sociedad cada socio puede obligarse en forma muy variada y distinta, comprendiendo generalmente prestaciones mixtas: de dar, hacer y no hacer.
c) Finalmente en la sociedad, como contrato de organización, las partes no sólo tienen el deber (...), sino también el derecho de cumplir sus respectivas prestaciones, ya que únicamente así se podrá cumplir el fin social» (ASCARELLI; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 95). Lo relativo a las sociedades comerciales se encuentra regulado, principalmente, en la Ley General de Sociedades (Ley Nro. 26887, del 05-12-1997). En el artículo 1 de la referida Ley se precisa que quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.
CLASES DE SOCIEDADES Acerca de las clases de sociedades, León Batardón señala que son las siguientes: «1.° Las sociedades colectivas. Es una sociedad de dos o más personas que ejercen el comercio bajo una razón social, y son responsables frente a terceros con todos sus bienes, personal y solidariamente. 2° La sociedad en comandita simple. Esta sociedad se asemeja a la precedente, pero comprende dos categorías de socios: unos (socios colectivos) responden con la totalidad de sus bienes; los otros (comanditarios), simples aportadores de fondos no responden de las obligaciones de la compañía sino hasta la concurrencia de la suma que se han comprometido a aportar a la sociedad. 3.° La sociedad comanditaria por acciones. Se encuentran en ella las dos categorías de asociados de la precedente, pero los comanditarios constituyen una colectividad de personas denominadas accionistas, y el capital social 42
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES está dividido en títulos negociables o acciones. 4.° La sociedad anónima. En esta sociedad, como en la comanditaria por acciones, el capital está dividido en acciones, pero no existe más que una categoría de asociados, o accionistas, responsables solamente hasta la concurrencia de la suma que representan los títulos suscritos. 5.° La asociación en participación. Es una convención privada, que no tiene existencia con respecto a tercero, sin razón social, y en la cual el gestor se obliga personalmente frente a los que con él contratan, sin obligar a sus asociados. 6.a La sociedad a capital variable. No es, propiamente hablando, un caso especial de sociedad, sino más bien una modalidad aplicable a todas las sociedades y cuya característica es la variabilidad del capital. 7° La sociedad de responsabilidad limitada. En esta clase de sociedades, los socios, al igual que en las compañías anónimas, sólo son responsables hasta la concurrencia de su aportación; pero las participaciones sociales no pueden ser representadas por títulos negociables» (LEÓN BATARDON, 1970: 5-6). León Batardón señala, además, lo siguiente: «Las diferentes especies de sociedades que acabamos de enumerar se clasifican en sociedades de persona y sociedades de capitales. Las primeras tienen por base la mutua confianza de los socios. Las segundas tienen como fin fundamental agrupar capitales, sin tener en cuenta las cualidades personales de sus . Las sociedades colectivas y comanditarias simples son sociedades de personas. La anónima es una sociedad de capitales. La comanditaria por acciones tiene carácter mixto. La sociedad de responsabilidad limitada es una forma intermedia entre las sociedades de personas y las de capitales, en tanto que su capital se halla representado por participaciones no incorporadas en títulos» (LEÓN BATARDON, 1970: 6). La Ley General de Sociedades prevé las siguientes clases o formas de sociedades: A.
Sociedad anónima (Libro II de la L.G.S., arts. 50 al 264).
B.
Sociedad colectiva (Sección Primera del Libro III de la L.G.S., arts. 265 al 277).
C.
Sociedad en comandita (Sección Segunda del Libro III de la L.G.S., arts. 278 al 282). Dicha sociedad se sub-clasifica en: 43
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
C.l Sociedad en comandita simple (Título II de la Sección Segunda del LibroIIIdelaL.G.S.,art. 281). C.2 Sociedad en comandita por acciones (Título III de la Sección Segunda del Libro III de la L.G.S., art. 282). D. Sociedad comercial de responsabilidad limitada (Sección Tercera del Libro III de la L.G.S., arts. 283 al 294). E.
Sociedades civiles (Sección Cuarta del Libro III de la L.G.S., arts. 295 al 303).
No podemos dejar de mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General de Sociedades, toda sociedad necesariamente tiene que adoptar alguna de las formas previstas en la referida Ley (a que se hiciera alusión líneas arriba). Por su parte, las sociedades sujetas a un régimen legal especial (entiéndase normadas por cualquier otro dispositivo legal que no sea la Ley Nro. 26887) se rigen también por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, pero la normatividad de esta última será aplicable en forma supletoria, vale decir, a falta de disposición legal expresa. En el último párrafo del artículo 2 de la Ley General de Sociedades se precisa que la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil. Así tenemos que dicha comunidad de bienes será regulada, verbigracia, por los arts. 969 al 998 del Código Civil (tratándose de la copropiedad o condominio), y por los arts. 301 al 326 (en el caso de la sociedad de gananciales). 3.
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES
Sobre el particular, Soto Álvarez, al hacer referencia a los caracteres del acto constitutivo social, señala que «en primer lugar se considera la denominada affectio societatis o sea la voluntad de entrar en sociedad, en segundo lugar la necesidad de aportaciones de los socios y en tercer lugar la llamada vocación a las ganancias y a las pérdidas» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 95). Dicho autor explica que «por la affectio societatis debe entenderse una igualdad de tal naturaleza en las partes que las constituya en verdaderos socios. En relación con las aportaciones debemos señalar que no se podría realizar el fin común que, en general, es realizar negocios lucrativos, independientemente de que en ocasiones éste no existe en cuyo caso no habrá la llamada vocación a ganancias y pérdidas» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 96). Por lo general, toda sociedad se constituye al menor por dos socios, ya sea que éstos se traten de personas naturales (llamadas también físicas) o jurídicas (denominadas también ideales o ficticias o morales). Esa es la pluralidad mínima 44
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES de socios exigida por la ley (art. 4 de la Ley Nro. 26887), la misma que, en caso de perderse (por ejemplo, en caso de muerte del socio, extinción de la persona jurídica, etc.) trae como consecuencia la disolución de pleno derecho (esto es, en forma automática) de la sociedad de que se trate, a no ser que la referida pluralidad mínima de socios logre reconstituirse en un plazo de seis meses contado desde el momento en que se produjo la pérdida de la pluralidad de socios exigida legalmente. Es de destacar que no será exigible la pluralidad de socios mínima a que se hizo alusión anteriormente (conforme lo prevé el art. 4, in fine, de la L.G.S.): A.
Cuando el único socio es el Estado.
B.
En cualquier otro caso señalado expresamente por la ley.
En lo que concierne a las modalidades de constitución de las sociedades, cabe señalar que, tratándose de la sociedad anónima (y según el art. 3, primer párrafo, de la L.G.S.), ésta puede constituirse de dos formas: A.
Constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores. «Es el método tradicional para fundar una sociedad. Los socios se reúnen, aportan bienes para pagar el capital, establecen las normas del pacto social y del estatuto y suscriben la minuta y la escritura pública de constitución de la sociedad» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 20).
B.
Constitución en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. «El elemento fundamental que diferencia a esta forma de fundación, exclusiva para la sociedad anónima, es la existencia de un proceso previo, regulado por la Ley, que tiene por objeto reunir los socios que suscriban y paguen las acciones de la nueva sociedad. Sólo después de culminado el proceso se podrá otorgar la minuta y la escritura pública de constitución» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 21). Otra diferencia importante es el rol de los fundadores, sustancialmente distinto al que les corresponde en la constitución simultánea. En esta última, además de fundadores son socios. En la que nos ocupa, no es indispensable que lo sean, al no ser obligatorio que suscriban acciones...» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 21). «El verdadero rol de los fundadores, en este caso, es el de promover la constitución de la nueva sociedad. Sus derechos y obligaciones son los mismos, en su calidad de fundadores, e inclusive de mayor responsabilidad y envergadura económica que en la constitución simultánea. Pero, en tanto que fundadores, no se requiere que sean socios» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 21).
Sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto las siguientes clases de sociedades comerciales:
45
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La sociedad colectiva. La sociedad en comandita (simple y por acciones). La sociedad comercial de responsabilidad limitada. Las sociedades civiles. El artículo 5 de la Ley General de Sociedades norma lo atinente al contenido y formalidades del acto constitutivo de las sociedades comerciales, estableciendo claramente que la sociedad se constituye por escritura pública (que, dicho sea de paso, debe inscribirse obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad), en la que debe constar el pacto social, que incluye el correspondiente estatuto. En la escritura pública de constitución de la sociedad debe constar la designación de los primeros es de la misma, de acuerdo con las características de cada forma societaria (sociedad anónima, sociedad colectiva, sociedad en comandita -simple y por acciones-, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad civil). Puntualizamos que toda modificación del pacto social o del estatuto debe seguir la firma formalidad prevista legalmente (art. 5 de la L.G.S.) para la constitución de la sociedad, vale decir, debe hacerse a través de la respectiva escritura pública, la cual, debe tenerse presente, tiene que inscribirse con carácter obligatorio en el Registro del domicilio de la sociedad de que se trate. .Si el pacto social (que, reiteramos, incluye el correspondiente estatuto) no hubiera adoptado la forma prevista legalmente, esto es, que conste en escritura pública, entonces, cualquier socio se encuentra legitimado para exigir en sede judicial el otorgamiento de la escritura pública del pacto social, pretensión que se tramita como proceso sumarísimo. Al respecto, cabe señalar que, en líneas generales, el proceso sumarísimo se tramita de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). 46
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 47
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.
PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES Y VALIDEZ DE ACTOS SOCIALES
El artículo 6 de la Ley General de Sociedades versa acerca de la adquisición y vigencia de la personalidad jurídica de una sociedad, preceptuando que ésta adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro (Registro de Sociedades del lugar del domicilio de la sociedad en cuestión). La referida personalidad jurídica de la sociedad permanece vigente hasta tanto no se inscriba (en el indicado Registro de Sociedades) la extinción de la sociedad. Al respecto, Elias Laroza anota lo siguiente: «... La sociedad es persona jurídica desde el momento de su inscripción en el Registro y sólo pierde su personalidad el día que se inscribe su extinción. Se entiende que la personalidad jurídica es la que detentan entes jurídicos distintos de las personas físicas, que tienen una voluntad propia, están dotadas de una organización estable y son sujetos de derecho diferentes a sus socios, es o representantes». (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 28). De acuerdo a lo normado en el artículo 7 de la Ley General de Sociedades, la validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro (Registro de Sociedades) está condicionada a: La inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro de Sociedades. La ratificación de los indicados actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro de Sociedades, ratificación que debe realizarse en el plazo perentorio de tres meses, contado a partir de la celebración del acto o actos que materia de ratificación. Advertimos que en caso de no ratificarse los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro de Sociedades, las personas que hubieran celebrado tales actos en nombre de la sociedad (y no a título personal) serán responsables frente a quienes hayan contratado y frente a terceros (art. 7, in fine, de la L.G.S.), responsabilidad que se caracteriza por ser: Personal. Ilimitada. Solidaria. En lo que respecta a los convenios que se celebren entre socios o entre éstos y terceras personas, cabe señalar que resultarán válidos ante la sociedad y le son
48
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
exigibles en todo cuanto le sea concerniente, desde el momento en que tales convenios le sean debidamente comunicados. En caso de existir CONTRADICCIóNes entre el pacto social o el estatuto y alguna estipulación consignada en los convenios celebrados por los socios o por éstos y terceros, la ley (art. 8 de la L.G.S.) dispone que deben prevalecer los primeros (pacto social y estatuto), sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. 5.
DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL
En cuanto a la designación, denominación o nombre social, Narváez García refiere que «su función esencial consiste en identificar a la persona jurídica como empresario social...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 28). El indicado jurista señala, además, que «la designación de la sociedad se equipara al nombre de pila y apellido de la persona natural. Así, el nombre comercial que adopta una compañía para individualizarse y diferenciarse de las demás por medio del cual es conocida por el público y actúa frente a terceros, se llama razón social, cuando se forma con los prenombres y apellidos o con los apellidos de todos o algunos o varios socios; y es denominación social cuando se toma de los negocios o actividades que constituyen el objeto de la sociedad...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 29). El mencionado autor concluye que la razón social «... es la fórmula enunciativa del nombre completo de alguno o algunos de los socios, o de la combinación abreviada que compendia los apellidos de ellos. Basta que se mencione el apellido de un solo socio, pues las expresiones y compañía,' hermanos," e hijos' u otras análogas indican la existencia de los demás socios...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 29). En opinión de Villegas la razón social «... es el nombre social que se forma incorporando el nombre de uno o más socios y exhibe la existencia de una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Por ello es propio de las sociedades personales o mixtas donde se da esa responsabilidad subsidiaria» (VILLEGAS, 1988: 60). Y, para el citado tratadista, la denominación social «... implica la utilización de un nombre de fantasía, que puede incluir el nombre de alguna persona física, socia o no socia. No exhibe la existencia de responsabilidad subsidiaria y es propia de las sociedades de capital donde los socios no contraen tal responsabilidad» (VILLEGAS, 1988: 60). El artículo 9 de la Ley General de Sociedades trata lo relacionado a la denominación o razón social y señala: Que la sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado (art. 9, primer párrafo, de la L.G.S.).
49
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello (art. 9, segundo párrafo, de laL.G.S.). Que esta prohibición no tiene en cuenta la forma social (art. 9, tercer párrafo, de la L.G.S.). Que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello (art. 9, cuarto párrafo, de la L.G.S.). Que el Registro (Registro de Sociedades) no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo (por lo que deberá seguirse las reglas contenidas en los arts. 547 al 559 del Código Procesal Civil, que integran el Capítulo I -«Disposiciones generales»-del Título III -»Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -»Procesos contenciosos»- de dicho cuerpo de leyes) ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición (art. 9, penúltimo párrafo, de laL.G.S.). Que la razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar (art. 9, in fine, de laL.G.S.). Acerca de la denominación o razón social de las sociedades comerciales debe tenerse presente lo normado en los artículos 50, 266, 279, 284 y 296 de la Ley Ge neral de Sociedades, numerales que citamos a continuación: La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación «sociedad anónima» o las siglas «S.A.». Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo (art. 50 de la L.G.S.).
50
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión «Sociedad Colectiva» o las siglas «S.C.». La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera (art. 266 de la L.G.S.). La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones «Sociedad en Comandita» o «Sociedad en Comandita por Acciones», o sus respectivas siglas «S. en C.» o «S. en C. por A.». El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo (art. 279 delaL.CS.). La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación «Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada» o su abreviatura «S.R.L.» (art. 284 de la L.G.S.). La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios y con la indicación «Sociedad Civil» o su expresión abreviada «S. Civil»; o, «Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada» o su expresión abreviada «S. Civil de R.L.» (art. 296 de la L.G.S.). Además, en relación con el tema de la denominación o razón social, es de resaltar que cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denomi nación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho (es decir, en forma automática). No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral (art. lOdelaL.G.S.). OBJETO SOCIAL Gutiérrez Camacho, acerca del objeto social, anota lo siguiente: «... El objeto social sería entonces la actividad que la sociedad realiza en ei mercado. El cambio del objeto social exige un procedimiento agravado para su 51
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL aprobación y es causal que permite a los socios ejercer su derecho de separación. De ahí que la ley exija que la sociedad describa detalladamente en qué consiste su objeto, hecho que adicionalmente permitirá saber cuándo determinados actos exceden el objeto de la sociedad. En este sentido, el objeto social sirve para determinar la esfera de facultades de los órganos sociales. Así, los es sólo podrán actuar dentro del ámbito de sus poderes, los cuales a su turno necesariamente se enmarcarán dentro del objeto social...» (GUTIÉRREZ CAMACHO, 2004: 53). Lind Petrovic apunta sobre el tema lo siguiente: «... El objeto social está conformado por las actividades (...) que la sociedad deberá realizar para el logro del fin común que propugnan y anhelan los socios (...)• (...) El objeto social es la actividad económica a través de la cual la sociedad busca desarrollarse durante su existencia y (...) son los fundadores quienes determinan libremente cuál habrá de ser el objeto social teniendo como única limitación el que sus actividades o aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social, no sean contrarios a la ley ni a la moral» (LIND PETROVIC, 2004: 170). Argeri dice del objeto social lo siguiente: «... En lo abstracto, es la ejercitación por el ente societario de una actividad destinada a la producción o intercambio y calificada normativamente como económica (...). El tema debe ser analizado bajo distintos aspectos: a) histórico: sus conclusiones sirven para delimitar el cuadro dentro del cual queda circunscripta la actividad de la sociedad; b) dogmático jurídico-legal: analiza los presupuestos determinantes de esa actividad, la posibilidad de actuar dentro de ese marco y la licitud de los actos que se realicen, los cuales quedan fuera de su validez, en principio, cuando son notoriamente extraños al objeto para que fuera constituido el ente social; c) legislación comparada: las limitaciones quedan sujetas a las normas legales en punto al objeto societario en relación a los vínculos entre sociedad y terceros. En el segundo aspecto (dogmático jurídico-legal), la doctrina toma en cuenta el aspecto material y el abstracto en esta materia. En lo material, unos entienden que el objeto social atañe a la actividad específica que estatutariamente asignan los socios al ente societario en el contrato constitutivo, lo cual remite a la valoración que le imputa el hombre de negocios (noción subjetiva); al paso que otros indican como cartabón de apreciación u criterio objetivo, razón por la cual será necesario, para efectuar aquella determinación, tomar en cuenta el concepto técnico profesional en el momento de la apreciación» (ARGERI, 1982: 298).
52
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Por su parte, Mascheroni apunta lo siguiente: «La capacidad de las personas jurídicas está circunscripta al (y por el) cumplimiento de su objeto. Por ello el contenido del mismo no es indiferente para la Ley de Sociedades, que requiere (...) un objeto preciso y determinado. La determinación de las actividades comprendidas en el objeto social y la precisión consiguiente en su enunciado son condiciones necesarias (...). (...) Sin perjuicio de su precisión y determinación, el objeto debe ser lícito (...) y posible, tanto de hecho como de derecho. Posible de hecho, pues las actividades a realizar deben ser tácticamente ejecutables, y de derecho, pues se descarta el objeto prohibido en razón del tipo (...), de monopolios oficiales en ciertas actividades, etc. La unidad del objeto social no es incompatible con la pluralidad de actividades comprendidas en el mismo, salvo en los casos de actividades determinadas por la ley como excluyentes (...). (...) (...) No es necesaria la conexidad o complementación de las actividades comprendidas en el objeto, siempre que sean descriptas en formas precisa y determinada, circuncribiéndose a las que la sociedad se propone realizar...» (MASCHERONI, 1993: 53-54). Ferrero Diez Canseco sostiene que la importancia del objeto social se sustenta en los siguientes argumentos: «1. El objeto social delimita la actividad de la sociedad;
2. El objeto social ayuda en la determinación de lo que es el interés social; 3. Delimita la competencia de los órganos sociales, siendo incluso un freno a la competencia de la junta general;
4. Fija los límites a las facultades de los representantes ya que no pueden actuar más allá o en contra del mismo;
5. Tiene una función delimitadora que es útil para definir la esfera de actividades en la que se invertirá el patrimonio social» (FERRERO DIEZ CANSECO; citado por BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 74). De acuerdo a lo normado en el artículo 11 (parte inicial del primer párrafo) de la Ley General de Sociedades (numeral que versa sobre el objeto social), la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. En la parte final del primer párrafo del artículo 11 de la Ley General de Sociedades se precisa que se entienden incluidos en el objeto social los actos re-
53
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL lacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La Ley (art. 11, in fine, delaL.G.S.) prohibe terminantemente que una sociedad tenga por objeto la realización de actividades, negocios u operaciones que por mandato de la propia ley están asignados a otras entidades o personas con carácter privilegiado o de exclusividad.
7.
DOMICILIO
El artículo 20 de la Ley General de Sociedades establece ciertas reglas respecto del domicilio de las sociedades comerciales, a saber: El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su istración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro (Registro de Sociedades) y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. Sobre el particular, Elias Laroza hace estas precisiones: «El establecimiento de un domicilio determina que se genere una relación de relevancia jurídica entre una persona y un lugar determinado. Dicho lugar determinará, entre otros efectos, la jurisdicción aplicable a la persona, las dependencias en las que tendrá que cumplir con obligaciones de índole fiscal o istrativa y el hecho de que una notificación produzca efectos jurídicos. El estatuto de la sociedad debe establecer cuál es su domicilio. (...) El domicilio señalado en el estatuto deberá coincidir, al menos, con uno de los siguientes lugares: aquél donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su istración. Por actividades principales debemos entender actividades comprendidas dentro del objeto social que se realizan con frecuencia y regularidad, como la producción de bienes o el mantenimiento de establecimientos abiertos al público para la venta de bienes o prestación de servicios. La instalación de la istración corresponde al lugar desde el cual se dirige a la sociedad, que puede coincidir con aquél en donde desarrolla alguna de sus principales actividades» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 5960). 54
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Elias Laroza distingue bien entre domicilio social y sede social, anotando que «... la sede social será (...) el lugar fijo y específico en el que la sociedad puede realizar alguna de sus actividades o fijar su istración, mientras que el domicilio será una circunscripción territorial en cuyo registro público deba inscribirse la sociedad» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 60). Beaumont Callirgos diferencia entre domicilio social y dirección de esta manera: «... No se debe confundir 'el domicilio' con la 'dirección'. El domicilio es la zona geográfica, ciudad, provincia, que sirve de lugar de instalación y ubicación de una sociedad y ordinariamente de la empresa de la que ella es titular. Tiene conexión con la competencia de los jueces, periódico donde se harán las publicaciones, fijación de la autoridad política, municipal, tributaria y otras. Sería muy nocivo que si las oficinas de la sociedad se mudan de José Gálvez 390 Chimbóte a Miguel Grau 255 Chimbóte, la sociedad deba convocar auna junta de accionistas porque ella deba aprobar una modificación estatutaria: el cambio de domicilio o sede social. Hay que tener en cuenta que mudar de Coronel Portillo 170 Piura a Francisco Bolognesi 170 Arequipa, sí es una modificación de domicilio y por tanto,, modificación estatutaria que precisa ser aprobada por la junta general de accionistas, tomando nota que sólo aquélla que acuerda su traslado al extranjero da lugar al ejercicio del derecho de separación» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 93). 7.1
Sucursales de la sociedad
Por regla general, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar en que esté domiciliada, se encuentra facultada para establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero, potestad ésta que no podrá ejercerse en la hipótesis de existir en el pacto social o en el estatuto estipulación expresa en sentido contrario (art. 21, primer párrafo, de la L.G.S.). La sociedad constituida en el extranjero y domiciliada también fuera del Perú, que realice actividades en nuestro país en forma habitual, se halla facultada para establecer sucursales u oficinas y para fijar domicilio en el Perú para todos aquellos actos, negocios u operaciones que realice aquí en nuestro medio. Si la sociedad constituida y domiciliada en el extranjero que desarrolla de manera habitual actividades en el Perú no fijase domicilio en nuestro país, entonces, se presume (presunción juris tantum o relativa, vale decir, que ite prueba en contrario) que tiene su domicilio en la Capital de la República.
55
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
7.1.1. Voto por medio electrónico o postal Los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quorum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas (Art. 21-A, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microfirma digital, conforme a ley (Art. 21-A, segundo párrafo, de la L.G.S.). Para el voto electrónico se requiere que los socios cuenten con firma digital y que el acta electrónica con los acuerdos sea almacenada mediante microfirma digital, según las leyes de la materia. En especial, se deberá atender la Ley 27269, Ley de firmas y certificados digitales y el D. Leg 681, que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información tanto respecto a la elaborada en forma convencional cuanto la producida por procedimientos informáticos en computadoras. Para el voto postal se requiere que el documento que contenga el voto tenga firmas legalizadas de los socios. Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho der intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición (Art. 21-A, tercer párrafo, de la L.G.S.). La instalación de una junta o asamblea universal asi como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial (art. 21-A, último párrafo, de la L.G.S.) Según lo mencionado en los párrafos precedentes se concluya que a través de la inclusión del presente artículo se ha buscado agilizar y asegurar el ejercicio del derechco a voto de socios y accionistas que no puedan acudir a una junta de accionistas, mediante mecanismos de participación debidamente acreditados y acorde con los avances tecnológicos y desarrollo de las comunicaciones. 8.
REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD
En principio, toda sociedad se obliga frente a las personas con las que hayan celebrado algún contrato y frente a terceros (estos últimos de buena fe) por los actos que hayan celebrados quienes ejercen debidamente la representación de la sociedad, vale decir, por aquellos actos celebrados en el marco de las facultades con 56
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
que cuentan los representantes de la sociedad, siendo irrelevante para tal efecto si los actos en cuestión comprometen o no a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro del objeto social de la sociedad de que se trate (art. 12, primer párrafo, de la L.G.S.). Tanto los socios como los es (según el tipo de sociedad ante el que se esté) son responsables frente a la sociedad que integran o a la que pertenecen por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad como consecuencia de los acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a cocontratantes y terceros de buena fe (condición esta última que, dicho sea de paso, no resulta afectada por la inscripción del pacto social). Naturalmente, la responsabilidad civil aludida precedentemente no obsta de ningún modo la eventual responsabilidad penal en que pudieran incurrir con motivo de la extralimitación del objeto social. Ello se desprende del texto del artículo 12 de la Ley General de Sociedades. Es de destacar que las personas que no cuentan con la representación de la sociedad no obligan a esta última con los actos que pudieran realizar, incluso si tales actos los llevan a cabo en nombre de la sociedad. Tal situación, recogida en el artículo 13 de la Ley General de Sociedades, no es sino la complementación del artículo 12 del indicado cuerpo de leyes que, como hemos visto, trata de los actos que obligan a la sociedad y que no son otros sino aquellos celebrados por quienes ejercen la representación de la misma, siempre, claro está, dentro de los límites de las facultades con que se cuente. No podemos dejar de mencionar que la responsabilidad civil o penal en que pudieran incurrir las personas que realizan actos en nombre de la sociedad sin contar con la autorización del caso, vale decir, sin tener la representación que eventualmente pudieran invocar, recae única y exclusivamente en los autores de los actos en mención. Elias Laroza señala sobre el tema que «... quienes no están debidamente autorizados no obligan a la sociedad. Pero de ello se desprende que quienes sí lo están obligan a la sociedad. En otras palabras, el tercero que contrata con una sociedad tiene una sola obligación: verificar que las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y que esos poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el estatuto o por la ley para dar tales poderes. Allí termina la obligación del tercero. Verificados los poderes, si éstos son conformes, el tercero sabe, terminantemente, que la sociedad queda obligada» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 47). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 (primer párrafo) de la Ley General de Sociedades, el nombramiento de es, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad, así como el otorgamiento de poderes 57
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL por la sociedad surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes. El nombramiento de es, liquidadores o de cualquier representante de la sociedad, así como cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las mencionadas personas o de sus poderes, deben ser inscritos en el Registro de Sociedades dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso (art. 14, segundo párrafo, delaL.G.S.). Las inscripciones aludidas anteriormente se realizan en el Registro de Sociedades del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito, no de escritura pública (aunque esta formalidad no está prohibida), sino de la copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar. A tenor de lo dispuesto en la última parte del artículo 14 de la Ley General de Sociedades, el gerente general o los es de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto. El citado precepto legal hace referencia, pues, a los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil (C.P.C), normas éstas que regulan lo concerniente a las facultades generales y especiales de representación, respectivamente, y que disponen expresamente lo siguiente: - Art. 74 del C.P.C. (facultades generales de representación: «La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado». - Art. 75 del C.P.C. (facultades especiales de representación): «Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley.
58
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente». Debe tenerse presente que toda persona (, liquidador, representante de la sociedad, etc.) cuyo nombramiento haya sido inscrito en el Registro respectivo tiene derecho a que en este último se inscriba también lo relativo a su renuncia, debiendo para ello dirigir la correspondiente solicitud con firma nota-rialmente legalizada, debidamente acompañada de la copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad (art. 15, in fine, de laL.G.S.). El artículo 17 de la Ley General de Sociedades versa acerca del ejercicio de poderes no inscritos, señalando claramente que cuando un acto inscribible se celebra mediante representación, basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se actúa en nombre de la sociedad.
9.
INSCRIPCIÓN DE ACTOS SOCIALES
Lo que atañe a la inscripción de los actos de la sociedad se encuentra normado en los artículos 16, 17, 18 y 435 de la Ley General de Sociedades, que establecen lo siguiente: El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública (art. 16, primer párrafo, de la L.G.S.). La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo (art. 16, segundo párrafo, de la L.G.S.). Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere el art. 16 de la Ley General de Sociedades para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción (art. 16, parte final, de laL.G.S.). Cuando un acto inscribible se celebra mediante representación basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se actúa (art. 17 de la L.G.S.). Los otorgantes o es, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la 59
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el artículo 16 de la Ley General de Sociedades (numeral citado líneas arriba). Así lo preceptúa el artículo 18 de la Ley General de Sociedades. Sobre el particular, Elias Laroza señala lo siguiente: «El primer supuesto de responsabilidad está referido a la mora en el otorgamiento de escrituras públicas u otros instrumentos. Si bien la LGS no señala expresamente plazos dentro de los cuales deben otorgarse las escrituras públicas -salvo el caso que mencionaremos en el siguiente párrafo- una correcta interpretación del artículo 16 de la misma ley, concordado con el que es objeto del presente comentario (esto es, el art. 18 de la L.G.S.), nos lleva a afirmar que el plazo dentro del cual los es u otorgantes deben otorgar el referido instrumento público coincide con el plazo de treinta días exigido por el mencionado artículo 16 para la presentación de la solicitud de inscripción de los actos o acuerdos de la sociedad. (...) En cuanto al segundo supuesto, el hecho determinante de responsabilidad es el transcurso del plazo de treinta días mencionado en el artículo 16. El otro supuesto está dirigido a establecer que los otorgantes o es, según el caso, no se liberan de su responsabilidad al presentar para su inscripción el correspondiente acto o acuerdo al Registro, dentro del plazo de treinta días antes aludido. En efecto, la norma hace mención a los actos necesarios para la inscripción oportuna de los acuerdos mencionados en el artículo 16 de la Ley. Por tanto, los otorgantes o es serán responsables, aun habiendo presentado los referidos instrumentos dentro del plazo de ley, si al final no pudieron ser inscritos en el registro, por defectos de forma o de fondo del acto o acuerdo que se pretende inscribir. Aun cuando la norma no lo precisa, debe entenderse que la demora en realizar las gestiones necesarias para la inscripción -a efectos de determinar la responsabilidad- debe obedecer a causas imputables a los otorgantes o es, según sea el caso. Por lo expuesto, los otorgantes y los es deberán velar porque la escritura pública de constitución y todos los demás actos y acuerdos de la sociedad sean debidamente inscritos en el registro, encontrándose obligados a realizar los actos necesarios para subsanar cualquier obstáculo derivado de la clasificación del registrador» (ELIAS LAROZA, 1999, Primer Volumen: 56-57). Las publicaciones y demás documentos exigidos por esta ley (L.G.S.) deben insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias cer60
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES tincadas o solicitudes que se presenten al Registro para la inscripción del respectivo acto (art. 435 de la L.G.S.). 10. LOS APORTES EN LA SOCIEDAD
10.1 Generalidades «Aportar significa contraer la obligación de dar o de hacer en favor de una sociedad; aporte, en términos generales, es toda prestación de algo que tenga valor de uso y valor de cambio, dado o hecho por los asociados en favor de la compañía; y pagar el aporte es entregarlo o cumplirlo en el lugar, forma y tiempo estipulados...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 111-112). «El asociado que aporta bienes en general (el dinero es un bien) cumple una obligación de dar, y se denomina socio capitalista; y el que sólo aporta servicios personales, su propia capacidad o actividad material o intelectual, sus conocimientos especializados en técnicas o procedimientos industriales o comerciales, etc., es socio industrial, v su obligación es de hacer» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 112). Con arreglo a lo previsto en el artículo 22 de la Ley General de Sociedades, cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. De acuerdo a lo normado en el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley General de Sociedades, el aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título (uso o usufructo, por ejemplo), en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. Contra el socio moroso respecto de sus aportes, la sociedad está facultada para lo siguiente: A) Exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo. Esta clase de proceso se tramita del siguiente modo: Presentada la demanda, el Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo isible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la primera (art. 697, primer y último párrafos, del C.P.C.). 61
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título (art. 697, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (art. 699 del C.P.C.). El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son isibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. la nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; 3. la extinción de la obligación exigida; o 4. excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados (art. 700 del C.P.C.). Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos (art. 701, primer párrafo, del C.P.C.). El Juez, según lo dispone el primer párrafo del artículo 701 del Código Procesal Civil, citará a audiencia para dentro de diez días de realizada la absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555 de dicho cuerpo de leyes, en lo que fuese aplicable. Este último precepto legal prescribe lo siguiente: Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral que trata sobre la audiencia con conciliación. A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.
62
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución (art. 701, in fine, del C.P.C.). El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir (art. 702 del C.P.C.). B) Excluir al socio moroso por el proceso sumarísimo. El proceso sumarísimo, dicho sea de paso, se tramita de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.).
63
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). En lo que atañe a la exclusión del socio por la morosidad en los aportes, Halperín refiere lo siguiente: «El mero vencimiento del plazo (para efectuar los aportes) hace al socio incurrir en mora, con las siguientes consecuencias:
64
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
a) si el aporte fuere en dinero en efectivo, 'debe abonar el interés corriente' b) si el aporte consistiera en bienes no dinerarios, la mora le hará resarcir todos los 'daños y perjuicios' resultantes de la mora (...);
c) la posibilidad de excluir al socio inejecutante, previa intimación para que realice el aporte...» (HALPERIN, 1964: 194-195). 10.2 Aportes dinerarios El artículo 23 de la Ley General de Sociedades trata lo relativo a los aportes dinerarios y preceptúa que los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente. De acuerdo a lo normado en el artículo 24 de la Ley General de Sociedades, que versa sobre los gastos necesarios de la sociedad, otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Registro, el dinero depositado según el artículo 23 del indicado cuerpo de leyes (es decir, el dinero depositado como aporte, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional) puede ser utilizado por los es, bajo su responsabilidad personal, para atender gastos necesarios de la sociedad. Al respecto, Beaumont Callirgos explica que «... en primer lugar, la autorización para efectuar estos gastos procede después de otorgada la escritura pública. En segundo lugar está referida, efectivamente, al dinero depositado en los bancos. En tercer lugar, se debe ser muy restrictivo con la acepción 'gastos necesarios de la sociedad'. Entiéndase por tales, los gastos notariales, algunos tributos o tasas que pudieran afectar al acto constitutivo o al capital, o los derechos regístrales. No puede entenderse por tales los gastos por actividades u operaciones conducentes al objeto social, porque en primer lugar se habría sido explícito al redactar la norma y evitar tenerse que llegar a ello vía interpretación; y en segundo lugar, porque tales egresos no tienen la condición propiamente de gasto, sino de inversión» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 99). 10.3 Aportes no dinerarios Acerca de los aportes no dinerarios o en especie, Narváez García enseña que «... la expresión ' aportes en especie' indica que son bienes corporales o incorporales 65
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
susceptibles de apropiación privada, que no estén fuera del comercio y sean apreciables en dinero. Desde luego, comprenden tanto prestaciones individualizadas, esto es, cosas ciertas y determinadas (especies), como determinables por su calidad y cantidad (género)...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 116-117). De conformidad con lo dispuesto en la parte final del artículo 22 de la Ley General de Sociedades, el aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública. El artículo 25 de la Ley General de Sociedades precisa -en su primer párraforespecto de los aportes no dinerarios que la entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. En el último párrafo del artículo 25 de la Ley General de Sociedades se señala que la entrega de bienes muebles (distintos al dinero, se entiende) aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso. Tratándose de aportes no dinerarios consistentes en documentos de crédito o títulos valores, todo ello se encuentra normado en el artículo 26 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: Si el pacto social ite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley. La valuación de los aportes no dinerarios está contemplada en el artículo 27 de la Ley General de Sociedades, que dispone que en la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describe lo siguiente: Los bienes o derechos objeto del aporte. Los criterios empleados para su valuación. El valor de los bienes o derechos objeto del aporte.
66
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Al respecto, Mascheroni sostiene que la valuación de aportes no dinerarios sigue este orden: a) valuación fijada en el mismo contrato de sociedad; b) los precios de plaza, cuando se tratara de bienes muebles o mercaderías con precio corriente en el lugar de celebración del contrato y, además, susceptible de ser determinado ciertamente; c) en defecto de los anteriores supuestos, corresponde la valuación pericial, efectuada por el o los funcionarios designados a tal fin...» (MASCHERONI, 1986: 83). 10.4 Saneamiento de los aportes Tal como lo señala el artículo 28 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del bien aportado. Aquí se comprende «... cualquier obligación de saneamiento que pudiera generarse como consecuencia de la transferencia en propiedad de bienes de cualquier naturaleza aportados a la sociedad» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 72). «... Sin perjuicio de la indemnización que se encuentre obligado a pagar el aportante a la sociedad, el menor valor atribuido a los bienes, los vicios ocultos, la imposibilidad de perfeccionar la transferencia, etc., deberán ser evaluados por el Directorio o el órgano social que corresponda a fin de determinar si se requiere la reducción del capital social...» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 72). Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran (art. 28, segundo párrafo, de la L.G.S.). «En estos casos, sin perjuicio del saneamiento individual que corresponda por cada uno de los bienes aportados en conjunto, el obligado queda obligado a satisfacer el saneamiento de la totalidad de los bienes que conforman el bloque patrimonial, de tal manera que, si el derecho de propiedad sobre alguno de los bienes no pudiera perfeccionarse o éste resultase inútil por culpa del aportante para los fines previstos por la sociedad, el aportante deberá responder frente a la sociedad por todo el conjunto comprometido, perdiendo el derecho a recibir la totalidad de las acciones que correspondan al bloque patrimonial aportado, en tanto no repare el defecto o la diferencia que impide que el aporte del bloque patrimonial se perfeccione» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 72). En cambio, si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido, pero está obligado (el aportante) a garantizar en la oportunidad en que se realizó el aporte:
67
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La existencia del derecho cedido. La exigibilidad del derecho cedido. La solvencia del deudor del derecho cedido. 10.5 Riesgo y pérdida de los aportes La Ley General de Sociedades regula lo concerniente al riesgo de los bienes objeto de aporte en su artículo 29, el mismo que señala que el riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega. En lo que respecta al riesgo del bien aportado en uso o usufructo, tal riesgo recae (según la parte final del art. 29 de la L.G.S.) sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien. Lo que atañe a la pérdida de los aportes antes de su entrega se encuentra previsto en el artículo 30 de la Ley General de Sociedades, numeral que prescribe que la pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los siguientes efectos:
1. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestación. El socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso que la pérdida del bien le fuese imputable.
2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligación.
3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable. 11. EL PATRIMONIO SOCIAL
Acerca del patrimonio social, Soto Álvarez anota que «... el patrimonio social está formado por el conjunto de bienes y derechos de la sociedad, con deducción de sus obligaciones. (...) Es el Patrimonio: Conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas apreciables en dinero y que constituyen una universalidad. El patrimonio está formado inicialmente con el conjunto de las aportaciones de los socios...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 105-106). 68
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Según Argeri, el patrimonio social es el«... complejo de relaciones comerciales de contenido económico y bienes que integran el fondo societario...» (ARGERI, 1982: 315). El referido autor precisa que el capital social es el «... monto global del valor neto correspondiente a los bienes aportados, o que se han prometido aportar en cumplimiento de la obligación tomada al suscribir las acciones de una sociedad. El capital social que está constituido por los aportes, constituye el patrimonio de la sociedad. Esto último, dentro de la técnica de los negocios, está formado por la masa activa de los bienes; y en el tecnicismo jurídico queda comprendido, no sólo el activo, sino también el pasivo, es decir, los bienes y las deudas...» (ARGERI, 1982:89). Mantilla Molina distingue entre patrimonio social y capital social de esta manera: «No debe en modo alguno confundirse el patrimonio de la sociedad con el capital social, aunque originalmente coincidan. El capital social es la cifra en que se estima la suma de las obligaciones de dar de los socios, y señala el nivel mínimo que debe alcanzar el patrimonio social para que los socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad. Por tanto, permanece invariable, mientras no cambie el número de puestos de socios o no se altere el momento de las obligaciones a cargo de ellos. Por el contrario, el patrimonio social está cambiando continuamente; sujeto a todas las vicisitudes de la sociedad, aumenta cuando sus negocios son prósperos, se menoscaba en caso contrario. Sobre el patrimonio social repercuten todas las operaciones de la sociedad, al paso que el capital social sólo se afecta por las relaciones entre la sociedad y sus propios socios. El capital social es un número que tiene un significado jurídico y contable, pero que no tiene un correlato económico: pueden haberse perdido casi todos los bienes de la sociedad, y, sin embargo, el capital social permanece invariable, para decirnos a cuánto ascendieron las aportaciones de los socios y para determinar el contenido de diversas normas jurídicas...» (MANTILLA MOLINA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 106). De Pina Vara señala al respecto lo siguiente: «... Debe distinguirse entre los conceptos de capital social y patrimonio social. El capital social es la cifra aritmética que representa el valor de las aportaciones de los socios; el patrimonio social es el conjunto de bienes y derechos realmente poseídos por la sociedad de un momento determinado...» (DE PINA VARA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 106). Dicho autor agrega que «... el patrimonio social posee un carácter esencialmente mudable; sufre las constantes oscilaciones que el éxito o fracaso de las operaciones le imprimen. El capital social, por el contrario, es inmutable, fijo, salvo el caso de aumento o reducción realizado legalmente...» (DE PINA VARA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 106).
69
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En relación al capital social, Mascheroni anota lo siguiente: «En el acto constitutivo de la sociedad, el capital queda integrado con la suma de los aportes de los socios. En ese momento, por consiguiente, capital y patrimonio son valores equivalentes, circunstancia que (...) no se mantiene luego durante la existencia de la sociedad dado que el capital pasa a ser una expresión nominal, un rubro más del balance y una mención en el contrato o estatuto social, con cifras que dejan de ser representativas del haber patrimonial de la entidad. Transcurridos los primeros ejercicios económicos, el patrimonio social está constituido por el capital más las distintas cuentas capitalizables (reservas libres, saldos de revalúos contables o técnicos, etc.). Por eso en las sociedades donde rige la limitación de la responsabilidad de los socios, dicha responsabilidad se limita a los respectivos aportes al tiempo de la constitución, pero más adelante será el patrimonio social la prenda común de los acreedores y la medida conjunta de la responsabilidad de la sociedad. Según los diversos tipos societarios, el capital se expresa unitariamente (sociedades de tipo personal), por cuotas (S.R.L.) o por acciones (sociedades anónimas o en comandita por acciones). Tanto las cuotas como las acciones son fracciones ideales en que se divide el capital y cuya titularidad o tenencia corresponde a los socios. Pero se diferencian básicamente por cuanto las cuotas sociales carecen de autonomía y circulación fuera del contrato social. Por el contrario, las acciones son -a la vez que partes alícuotas del capital- títulos circulatorios autónomos, cuya transmisión no incide en el estatuto de la sociedad emisora» (MASCHERONI, 1993: 55). De acuerdo a lo normado en el artículo 31 de la Ley General de Sociedades, el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan. Así tenemos, por ejemplo: A) el caso de las sociedades colectivas, en las que, según el artículo 265 de la Ley General de Sociedades, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, no produciendo todo pacto en contrario efecto contra terceros; y B) el caso de las sociedades civiles ordinarias, en las que, a tenor del artículo 295, in fine, de la Ley General de Sociedades, los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. Puntualizamos que, por disposición del artículo 32 de la Ley General de Sociedades, el nuevo socio, es decir, quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente, responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad, no surtiendo ningún pacto en contrario efecto alguno frente a terceros. 70
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 12. NULIDAD DEL PACTO SOCIAL Antes que nada conviene tener presente qué debe entenderse por pacto social. Acerca de la concepción del pacto social, Beaumont Callirgos refiere que el pacto social «... es el documento originario que inserta la identificación de los fundadores, la manifestación de la voluntad de los socios de constituir la sociedad, el monto del capital suscrito y la forma de su pago, el nombre e identificación de los primeros es y el estatuto...» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 50). Sobre el particular, Narváez García enseña lo siguiente: «La doctrina suele distinguir entre el contrato -germen de la sociedad- y los estatutos -conjunto de reglas de conducta de la sociedad que rigen su funcionamiento-. La escritura que da nacimiento al sujeto de derecho afecta la fase contractual y los estatutos afectan a la organización corporativa. Pero estos dos conceptos son consustanciales a la sociedad y sobre ambos recae el consentimiento de los asociados. Además, el estatuto social es el ordenamiento consentido por los fundadores de la compañía para regular la vida de ésta tanto en su organización como en sus relaciones internas y externas. Esas reglas de conducta constituyen la ley primordial de los asociados, y si son válidas ' preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles' (...). (...) Acto constitutivo y estatutos se confunden en la teoría y en la praxis, pues condensan el conjunto de estipulaciones convencionales condicionadas a las normas imperativas y a las dispositivas por vía principal, ya que sólo pueden contrariar o completar preceptos legales simplemente supletivos. La obligatoriedad de esas reglas que gobiernan a la sociedad se extiende a los asociados presentes y futuros; y una vez surtido el requisito de publicidad mercantil, son oponibles a terceros» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 219-220). 12.1 Causales Las causales de nulidad del pacto social se encuentran contempladas en el artículo 33 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social sólo puede declararse: 1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la ley. Al respecto el artículo 4 de la Ley General de Sociedades señala: A. que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas; B. que si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se
71
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo; y C. que no es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por la ley.
2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley General de Sociedades, según el cual: A. el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; B. la Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad; C. la sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao; D. producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los es bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación; y E. si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo.
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige.
2. Por omisión de la forma obligatoria prescrita. 12.2 Improcedencia de la nulidad del pacto social Se desprende del artículo 34 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa acerca de la improcedencia de la nulidad del pacto social, que no obstante lo indicado en el artículo 33 del indicado cuerpo de leyes (precepto legal que trata sobre las causales de nulidad del pacto social), la nulidad del pacto social no puede ser declarada: 1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas polla ley.
72
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquéllas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas. 12.3 Pretensión de nulidad del pacto social: Vía procedimental y caducidad A tenor de lo dispuesto en la primera parte del artículo 35 de la Ley General de Sociedades, la demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. La referida vía procedimental se tramita de este modo: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si
73
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). La caducidad de la pretensión de nulidad del pacto social se halla prevista en la parte final del artículo 35 de la Ley General de Sociedades, en donde se señala claramente que la acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro (Registro de Sociedades).
74
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
12.4 Efectos de la sentencia de nulidad del pacto social Lo concerniente a los efectos de la sentencia de nulidad del pacto social se encuentra normado en los artículos 36 y 37 de la Ley General de Sociedades, que establecen lo siguiente: La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro (Registro de Sociedades) y disuelve de pleno derecho la sociedad (art. 36, primer párrafo, de la L.G.S.). La junta general, dentro de los diez días siguientes de la inscripción de la sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado (art. 36, primer párrafo, de la L.G.S.). La sociedad mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de la liquidación (art. 36, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula así lo exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarán obligados a cumplirlos, de inmediato (art. 36, último párrafo, de laL.G.S.). La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto no surte efectos frente a los terceros de buena fe (art. 37 de la L.G.S.). Beaumont Callirgos, al examinar el texto del artículo 36 de la Ley General de Sociedades refiere que «... se trata de un caso muy interesante, porque la sociedad ha sido inscrita pero una sentencia firme declara la nulidad del pacto social. Esto quiere decir que la inscripción es nula, jurídicamente, la sociedad no se ha constituido ni por supuesto, ha nacido persona jurídica alguna. Sin embargo el legislador utiliza una ficción y para los fines de su extinción ordenada, le extiende personalidad jurídica que jamás ha tenido, según fallo judicial, y sólo para el pro pósito liquidatorio» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 120). 13. NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS
Se infiere del artículo 38 de la Ley General de Sociedades que son nulos los acuerdos societarios siguientes: Los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas. Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan al orden público. 75
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan a las buenas costumbres. Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del pacto social. Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del estatuto. Los acuerdos societarios que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. De conformidad con lo señalado en la parte final del artículo 38 de la Ley General de Sociedades, la nulidad de acuerdos societarios se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36 del indicado cuerpo de leyes (referidos, respectivamente, a la improcedencia de la nulidad del pacto social, a la vía procedimental -abreviada- y caducidad de la pretensión de nulidad del pacto social y a los efectos de la sentencia de nulidad del pacto social, numerales vistos en el punto 12., y subpuntos que lo integran, del presente Capítulo de la obra), salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 de la Ley General de Sociedades (cual es el plazo de caducidad de la acción de nulidad, es decir, dos años), cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad. 14. DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y PERDIDAS DE LA SOCIEDAD Lo relativo a la distribución de utilidades y pérdidas de la sociedad se encuentra normado en los artículos 39 y 40 de la Ley General de Sociedades que preceptúan lo siguiente: La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios (art. 39, primer párrafo, de la L.G.S.). Al respecto, Elias Laroza señala que «la regla fundamental en las sociedades relativa a los beneficios y las pérdidas sociales es la de la proporcionalidad entre los socios. Dicha regla consiste en que, tanto en el caso de utilidades como de pérdidas, ellas se distribuyen o se asumen en proporción al aporte de cada socio. Sin embargo, la Ley permite toda clase de pactos que establezcan formas o proporciones diferentes, mientras no se llegue al extremo de la exclusión» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 91). 76
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de esta obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios (art. 39, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en el párrafo anterior (art. 39, último párrafo, de la L.G.S.). La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan (art. 40, primer párrafo, de la L.G.S.). Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente (art. 40, segundo párrafo, de la L.G.S.). Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con el art. 40 de la L.G.S., contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los es que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables (art. 40, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles (art. 40, in fine, de la L.G.S.). Beaumont Callirgos dice del artículo 40 de la Ley General de Sociedades (referido al reparto de utilidades y citado líneas arriba) que «... este artículo tiene un doble propósito: asegurar la intangibilidad del capital social, impidiendo que el mismo se vea reducido a través de la distribución de utilidades ficticias; y cumplir con el compromiso y pacto social de remunerar al capital en gestión económica y expuesta a riesgo. Destacan en la norma, tres conceptos: a. la vinculación de las utilidades con el balance general anual o parcial que las demuestre; b. que en ningún caso se repartan por concepto de utilidades mayores cantidades que las que efectivamente existan como tales; y c. que tratándose de norma imperativa, sea nulo cualquier pacto que contraríe los dos supuestos anteriores» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 127). 77
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
15. CONTRATOS PREPARATORIOS EN LAS SOCIEDADES A tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley General de Sociedades, los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ellas, son válidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado. «El contenido de la norma tiene dos claras vertientes: por un lado, todo contrato preparatorio que esté relacionado con cualquier sociedad tiene plena validez y no está sujeto a ningún plazo legal, salvo que lo establezca la propia LGS, rigiendo plenamente el plazo que se señale en el propio contrato preparatorio, cualquiera que sea. Por otro lado, estas disposiciones alcanzan, en la misma forma, a cualquier contrato que verse sobre acciones, participaciones o cualquier clase de título que puedas ser emitido por sociedades reguladas por la Ley» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 95). Sobre el particular, conviene tener presente lo dispuesto en los artículos 1414 al 1425 del Código Civil, que tratan sobre los contratos preparatorios de compromiso de contratar y de opción y que citamos a continuación: Art. 1414 del C.C. (compromiso de contratar): «Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo». Art. 1415 del C.C. (contenido del compromiso de contratar): «El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo». Art. 1416 del C.C. (plazo del compromiso de contratar): «El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año». Art. 1417del C.C. (renovación del compromiso de contratar): «El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416 y así sucesivamente». Art. 1418 del C.C. (negativa injustificada a celebrar contrato definitivo): «La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2.- Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios». 78
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Art. 1419 del C.C. (contrato de opción): «Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no». Art. 1420 del C.C. (contrato de opción recíproca): «Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes». Art. 1421 del C.C. (contrato de opción con reserva de beneficiario): «Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo». Art. 1422 del C.C. (contenido del contrato de opción): «El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo». Art. 1423 del C.C. (plazo del contrato de opción): «El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año». Art. 1424 del C.C. (renovación del contrato de opción): «Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al máximo señalado en el artículo 1423 y así sucesivamente». Art. 1425 del C.C. (formalidad de los contratos preparatorios): «Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad». 16. CORRESPONDENCIA Y PUBLICACIONES EN LAS SOCIEDADES Con arreglo a lo previsto en el artículo 42 de la Ley General de Sociedades, que regula lo concerniente a la correspondencia en las sociedades, en tal corres pondencia deberá indicarse, cuando menos, lo siguiente: A. La denominación de la sociedad, completa o abreviada, o su razón so cial. B. Los datos relativos a la inscripción de la sociedad en el Registro. En cuanto a las publicaciones referidas a las sociedades, los artículos 43, 44 y 435 de la Ley General de Sociedades prescriben lo siguiente:
79
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Las publicaciones a que se refiere esta ley (L.G.S.) serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales (art. 43, primer párrafo, de la L.G.S.). Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima y Callao, según sea el caso (art. 43, segundo párrafo, de la L.G.S.). La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación (art. 43, in fine, de la L.G.S.). Dentro de los quince primeros días de cada mes, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará en su página web y en el Portal del Estado, una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. En la misma oportunidad, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará, por el mismo medio, una relación de las modificaciones del estatuto o pacto social inscritas durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la misma (art. 44, primer párrafo, de la L.G.S.). Para efecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, dentro de los diez primeros días útiles de cada mes las oficinas regístrales, bajo responsabilidad de su titular, remitirán a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos la información correspondiente (art. 44, último párrafo, de la L.G.S.). Las publicaciones y demás documentos exigidos por esta ley (L.G.S.) deben insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias certificadas o solicitudes que se presenten al Registro para la inscripción del respectivo acto (art. 435 de la L.G.S.). 17. PLAZOS EN LAS SOCIEDADES
Por mandato del artículo 45 de la Ley General de Sociedades, salvo expresa disposición en contrario, los plazos contenidos en esta ley se computan con arreglo al Código Civil. 80
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Al respecto, debe tenerse presente lo normado en los artículos 183 y 184 del Código Civil, que establecen lo siguiente: - Art. 183 del C.C. (cómputo del plazo): «El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas:
1. El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.
2. El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.
1. El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2. 2. El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento. 3. El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente». - Art. 184 del C.C. (alcances de las reglas sobre cómputo del plazo): «Las reglas del artículo 183 son aplicables a todos los plazos legales o convencionales, salvo disposición o acuerdo diferente».
18. EMISIÓN DE COPIAS CERTIFICADAS Y DEMÁS TÍTULOS Y DOCUMENTOS EN LAS SOCIEDADES Las copias certificadas a que se refiere la Ley General de Sociedades pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el o gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley (art. 46, primer párrafo, de la L.G.S.). Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas por notario. Así lo determina la parte final del artículo 46 de la Ley General de Sociedades. Por otro lado, para la emisión de los títulos y documentos a que se refiere la Ley General de Sociedades, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o electrónicos de seguridad. Ello lo señala el artículo 47 de la Ley General de Sociedades.
19. EL ARBITRAJE Y LA CONCILIACIÓN EN LAS SOCIEDADES El artículo 48 de la Ley General de Sociedades regula lo atinente al arbitraje en las sociedades, preceptuando así lo siguiente: 81
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, es y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligacionies, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley. El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, es y representantes que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia. 20. CADUCIDAD DE ACCIONES JUDICIALES RELACIONADAS CON LAS SOCIEDADES El artículo 49 de la Ley General de Sociedades regula la caducidad de las acciones judiciales relacionadas con las sociedades y fija un plazo de caducidad, aplicable siempre que no exista norma expresa que establezca un plazo de caducidad distinto. Así tenemos que, según el referido artículo 49 de la Ley General de Sociedades, las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión. 21. DURACIÓN Y PRORROGA DE LA SOCIEDAD De acuerdo a lo normado en el artículo 19 de la Ley General de Sociedades: La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho.
82
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Acerca del plazo de duración de la sociedad, Elias Laroza enseña lo siguiente: «El artículo bajo comentario (art. 19 de la L.G.S.) nos presenta las dos posibilidades genéricas, establecidas por la LGS en relación a la duración de las sociedades. La primera es la fijación de un plazo indeterminado, entendido éste como la ausencia de la determinación de un período de tiempo límite para el desarrollo del objeto de la sociedad. La segunda posibilidad es el establecimiento de un plazo determinado, vencido el cual la sociedad se disuelve de pleno derecho. En este último supuesto los órganos sociales pertinentes deberán tomar las disposiciones relativas a la liquidación de la misma. Ahora bien, podemos diferenciar dos formas genéricas de establecer la duración determinada de una sociedad. Establecer un período de tiempo determinado -un año, por ejemplo- o un período de tiempo determinable, como puede ser la explotación de las reservas existentes en determinado yacimiento minero o la culminación de una obra arquitectónica. La LGS, al no diferenciar en relación al establecimiento de un plazo determinado, permite que ambas posibilidades -períodos de tiempo determinados o determinables- sean empleadas al constituir una sociedad cuya duración sea determinada» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 57-58). En relación a la prórroga de la sociedad, Zunino afirma que se caracteriza «... como la resolución del órgano de voluntad social en torno a prolongar el plazo de duración de la sociedad, lo cual determina la continuación inalterada del ente por el nuevo lapso acordado si la tal resolución se adopta y la correspondiente inscripción se solicita antes del vencimiento del término que se pretende extender» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 302). Al respecto, Curbelo Urroz, al estudiar la distinción entre prórroga y renovación de la sociedad, señala lo siguiente: «Prorrogar, significa prolongar una relación jurídica, ampliando la duración del mismo contrato que la originó, más allá del término primitivamente fijado, y antes de su finalización, con lo que se aleja en el tiempo su definitiva extinción. Renovar significa proseguir una relación jurídica con termino vencido aún no extinguida, mediante el otorgamiento de un nuevo contrato. (...) Con la prórroga de la relación societaria, antes de vencer el plazo estipulado, los socios continúan vinculados contractualmente mediante el mismo contrato, que modificado, en lo que respecta a la amplitud del primitivo plazo, evita así que se verifique la disolución de la sociedad a la época originariamente establecida.
83
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Con la renovación de la relación societaria, vencido su plazo, los socios continúan la relación social y evitan la posibilidad de que a su disolución, se sigan los procedimientos de liquidación de la sociedad, reviviendo de esta manera totalmente el vínculo social y restituyendo la vida activa de la sociedad» (CURBELO URROZ, 1959: 203-204).
84
CAPÍTULO II LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
1.
CONCEPTO DE SOCIEDAD ANÓNIMA
A decir de Garrigues, la sociedad anónima es la «... sociedad capitalista dedicada, con capital propio dividido en acciones, y con una denominación objetiva, y bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios frente a la sociedad, a la explotación de la industria mercantil...» (GARRIGUES; citado por CABANELLAS, 1981, Tomo VII: 472). Codera Martín estima que la sociedad anónima es la «... clase de Sociedad Mercantil cuyo capital está representado por títulos valores, denominados acciones, limitando la responsabilidad de los socios, denominados accionistas, al importe que se han comprometido a aportar, mediante la suscripción de acciones. Es la sociedad capitalista por excelencia, tendrá carácter mercantil cualquiera que sea su objeto, el cual no podrá ser la representación de intereses colectivos, profesionales o económicos atribuidos a otras entidades por la ley con carácter exclusivo...» (CODERA MARTÍN, 1982: 253). León Batardón entiende por sociedad anónima «... aquella compañía que tiene el capital dividido en acciones e integrado por las aportaciones de los socios, los cuales no responden personalmente de las deudas sociales; y que, con una denominación apropiada, se dedica a cualquier finalidad de carácter mercantil» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 178). A criterio de Argeri, la sociedad anónima es la «... clase de 'sociedad' (...) compuesta exclusivamente por asociados obligados hasta la concurrencia de su aporte, sin razón social, en la que todas las partes son representadas por acciones negociables, cuya gestión es confiada a mandatarios revocables, llamados es, que no responden por el pasivo social con la fortuna personal, salvo el caso de culpa que comprometa su responsabilidad...» (ARGERI, 1982: 363). La sociedad anónima para Hundskopf es «... una forma de sociedad capitalista, con un capital propio dividido en acciones, con una denominación social y con un 87
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL objeto social, el que, bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios permite dedicarse a la explotación de una actividad mercantil» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 75). El indicado jurista nacional agrega que «el definir a la Sociedad Anónima como una sociedad de capitales significa que la organización interna de la sociedad y el ejercicio de los derechos de los accionistas con respecto a la gestión, utilidades y el saldo de liquidación patrimonial de la sociedad, se rigen en principio por el monto del aporte del accionista a la formación del capital social y en general, atendiendo a los porcentajes de propiedad accionaria respecto del capital social, sin importar por ello las condiciones personales del socio. Son pues características esenciales de la Sociedad Anónima, la limitación de la responsabilidad al aporte comprometido y el derecho a la cesibilidad de la acción y de los derechos y calidad de socio, lo que ha permitido que se configure como el instrumento mediante el cual se ha posibilitado la concentración, la centralización de capitales y la circulación de capitales» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 76). Hundskopf, continuando con las características de la sociedad anónima, anota que éstas son las siguientes: «1. Ser unapersona jurídica con personalidad y con autonomía propia, sujeto de derechos y obligaciones que actúa a través de sus órganos sociales y representantes legales, que en la Sociedad Anónima son obligatoriamente: Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia.
2. Su capital social no tiene conexión directa o indirecta con el capital de sus accionistas; es un capital propio.
3. Su capital está representado en acciones, cada una de las cuales es una parte alícuota, la misma que está representada en títulos que se extienden en libros talonarios. El capital viene a ser la suma del valor nominal de las acciones.
4. Todas las acciones tienen su contravalor en aportes de bienes tangibles de por lo menos tres socios fundadores. No pueden emitirse acciones por aporte de servicios.
5. De la titularidad de las acciones se deriva una responsabilidad limitada, es decir, los accionistas únicamente responden por sus aportes, por sus acciones.
6. La composición y distribución del accionariado se conoce por el Registro de Acciones y Transferencias que es un registro de carácter privado y reservado, bajo control de la Gerencia.
7. Respecto de las transferencias de las acciones, éstas se realizan por cualquiera de las formas permitidas en derecho y deben comunicarse por escrito a la sociedad, debiéndose anotar en el Registro a que se refiere el punto 6) precedente.
88
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN Las transferencias dependen de la libre voluntad de los accionistas salvo que (...) los propios socios hayan incluido en el Estatuto algún tipo de cláusula limitativa o restrictiva que tenga por finalidad consagrar una opción preferente o prioritaria de los accionistas existentes al momento de la transferencia, con respecto a terceros interesados, en cuyo caso dicha disposición estatutaria es válida para la sociedad y debe respetarse. Es importante señalar sin embargo que (...) dicha cláusula limitativa en ningún caso puede significar la prohibición de transmitir las acciones» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 80-81). 2.
DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Acerca de la denominación de la sociedad anónima, León Batardón indica que: «... La naturaleza especial de la sociedad anónima exige que la denominación social tenga caracteres impersonales. Se califica generalmente por la designación del objeto de su empresa (...). La denominación es a menudo su nombre de fantasía (...). A veces se incluye en dicha denominación el apellido de los fundadores de la empresa...» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 178-179). Al respecto, Alegría sostiene que «... ¡a sociedad anónima no tiene razón social, sino denominación, o sea que no se la designa por el nombre y apellido de uno o más de sus socios ilimitada y solidariamente responsables por el resultado económico de los negocios, sino por una denominación que (...) debe referirse a su objeto (...), si bien en la práctica (...) se iten nombres de fantasía y aun nombres personales o siglas, siempre que quede claramente establecido el carácter de la sociedad...» (ALEGRÍA, 1963: 10).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley General de Sociedades, la sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación «sociedad anónima» o las siglas «S.A.». Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA «En toda sociedad anónima existe un capital social, noción que reviste un importancia particular, pues el capital social es en cierto modo contrapartida de la limitación de la responsabilidad. Las Sociedades Anónimas no tienen existencia
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL legal sin un capital representado por acciones e integrado por aportes de los socios quienes no responden personalmente por las deudas sociales. El capital social viene a ser el valor fijado en dinero al conjunto de las aportaciones de bienes tangibles, aportaciones que pueden ser dinerarias o no, pero apreciables en dinero, valor que es consignado en el contrato social y en el Estatuto...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 82). Según Uría, son principios ordenadores del capital de la sociedad anónima los siguientes: «1. El principio de la determinación, por el cual el capital se encuentra precisado en la escritura de constitución social y en el Estatuto, tanto en lo concerniente a su importe como a la forma como se encuentra dividido y representado en partes alícuotas matemáticamente exactas denominadas acciones, así como las clases o series si es que las hay. También se llama principio de la unidad del capital social.
2. El principio de integridad, el cual exige que la totalidad de las acciones representativas del capital social se encuentren suscritas, es decir, que tengan un titular individualizado, con capacidad para obligarse y que ha asumido el pago del importe del valor nominal de las acciones.
3. El principio del desembolso mínimo, relacionado con la obligación de entregar por lo menos la cuarta parte de cada acción suscrita, lo cual posibilita que la sociedad cuente con fondos disponibles para iniciar de inmediato sus actividades, fondos que se cubrirán íntegramente cuando los accionistas concluyan con desembolsar el íntegro del valor de las acciones.
4. El principio de la estabilidad, por medio del cual existe garantía y seguridad de que el importe o la cifra del capital social, si bien podrá aumentarse o reducirse, ello podrá efectuarse siempre y cuando se observe rigurosamente el procedimiento señalado en la ley, es decir, acuerdo de Junta General de Accionistas, con el quorum y mayoría calificada, escritura pública e inscripción en el Registro Público (...).
5. El principio de la realidad, en el sentido de que los aportes recibidos por la sociedad sean reales, tangibles, con significación patrimonial, valorizados correctamente y que el aportante como retribución reciba acciones equivalentes. Por ser los bienes aportados reales, el capital social será real, caso contrario estaríamos frente a un capital ficticio» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 82-83). Alegría, en lo atinente al capital de la sociedad anónima, refiere lo siguiente: «(...) Está constituido sólo por bienes apreciables en dinero y realizables en el momento del aporte. (...) Está representado en acciones, que son títulos valores negociables. La acción es título representativo, porque 'representa' la parte de capital consignada en su 90
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN texto, de modo que la posesión legítima de la acción otorga la titularidad de los derechos inherentes a dicho capital, es decir que estos derechos sólo pueden ser ejercidos por el poseedor de la acción, precisamente por el mero hecho de ser titular de ella. En segundo lugar, la acción es título negociable en el sentido de que, representando capital, o sea una suma expresada en dinero, es directamente enajenable a terceras personas, las cuales adquieren así los derechos sobre este capital aportado y también los inherentes a la calidad de socio, toda vez que esta calidad se transfiere mediante la negociación del título. (...) £5 intangible, o sea que la sociedad, en su actuación, debe procurar que la suma nominal de dinero indicadora de los aportes realizados o prometidos por los socios se halle efectivamente representada por un patrimonio social no inferior a dicha suma; para lo cual la ley y los estatutos establecen múltiples garantías (constitución de reservas; amortizaciones periódicas del activo; obligación de reponer las pérdidas con ulteriores beneficios; prohibición de repartir dividendos que no respondan a utilidades; disolución forzosa de la sociedad en caso de pérdidas importantes; etc.)» (ALEGRÍA, 1963: 9). Alegría señala, además, lo siguiente: «... Capital es la cifra que expresa el valor nominal de todas las acciones suscritas y, por tanto, también el valor total, en dinero, de los bienes que los accionistas aportan o se comprometen a aportar a la sociedad. El capital es, pues, una cifra ideal destinada a reflejar, a través de la vida de la sociedad, el valor de los bienes que los accionistas han aportado o se han comprometido a aportar al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital. Esta cifra se mantiene inalterada (intangible), independientemente de que más tarde esos bienes cambien de valor o ya no estén en poder de la sociedad. Se contabiliza como pasivo no exigible en los sucesivos balances. El capital social no debe confundirse con el activo social -conjunto de bienes, créditos, etc., de que la sociedad es titular-; ni tampoco con el patrimonio social, el cual, como en las personas físicas, es la diferencia entre el conjunto de créditos, o sumas activas, y el conjunto de deudas, o sumas pasivas, o, en otros términos, la diferencia entre los derechos y obligaciones evaluables en dinero. El activo social y el patrimonio social constituyen valores reales, mientras que el capital es siempre una cifra ideal...» (ALEGRÍA, 1963: 38). En cuanto a la suscripción e integración del capital social, Mascheroni anota lo siguiente: «Al efectuar su aporte, el socio está suscribiendo capital de la sociedad. Mediante el contrato de suscripción, el socio entrega en propiedad dinero u otros valores a la sociedad, recibiendo como contraprestación el reconocimiento de una determinada participación en el capital social.
91
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La descripción precedente es genérica, itiendo variantes que no desnaturalizan el contrato. No es imprescindible, por ejemplo, que el socio entregue el dinero en el acto de suscribir. Puede tan sólo comprometerse a entregarlo dentro de un plazo determinado, con las modalidades previstas por la ley. En otras oportunidades, la entrega de los bienes es anterior a la suscripción en razón de que el capital a suscribir aún no ha sido emitido (...). Por último, hay supuestos en que el socio suscribe capital aun sin aparente contraprestación de su parte, atento haberse operado por otros medios técnicos la integración del capital (pago de dividendos en acciones, capitalización de reservas o del saldo del revalúo contable o revalúo técnico). Decimos 'sin aparente contraprestación' por cuanto en realidad la hay. En efecto, tanto los dividendos a cobrar como los saldos producidos contablemente como consecuencia de las capitalizaciones de reservas o las revaluaciones de activos constituyen créditos a favor de los accionistas, con los cuales se integran las nuevas acciones liberadas. (...) La integración del capital suscripto (...) puede efectuarse mediante la entrega de dinero en efectivo u otros medios de pago (por ejemplo, cheques); o de lo contrario aportando bienes muebles, inmuebles, créditos, títulos-valores o fondos de comercio» (MASCHERONI, 1993: 61-62). Con arreglo a lo previsto en el artículo 51 de la Ley General de Sociedades, en la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. En la parte final del artículo 51 de la Ley General de Sociedades se prohibe con claridad el aporte de servicios en la sociedad anónima. El artículo 52 de la Ley General de Sociedades establece al respecto que para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. 4.
CONSTITUCIÓN SIMULTANEA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 4.1
Configuración
La constitución simultánea o definitiva de la sociedad anónima es «... aquella en que el número de accionistas establecido como mínimo por la ley suscribe, en un solo acto, la constitución de la misma, la cual, desde otra mira implica la
92
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
previa realización de actos preparatorios (formulación del programa estatutario; designación de autoridades; suscripción de capital social; búsqueda de accionistas, etc.)...» (ARGERI, 1982: 286). Según Hundskopf, «bajo la denominada constitución simultánea, los socios fundadores suscriben el íntegro de las acciones representativas del capital social, firman la minuta y escritura pública de constitución social, son los titulares de las acciones y los responsables frente a la sociedad y frente a terceros, en su condición de socios fundadores» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 84). Lo relativo a la constitución simultánea de la sociedad anónima se encuentra normado en el Título I («Constitución simultánea») de la Sección Segunda («Constitución de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, arts. 53 al 55. Precisamente, el artículo 53 de la Ley General de Sociedades precisa que la constitución simultánea de la sociedad anónima se realiza por los fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones. 4.2 Contenido del pacto social El contenido del pacto social de toda sociedad anónima se halla previsto en el artículo 54 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual el pacto social contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación.
2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima.
1. El monto del capital y las acciones en que se divide. 3. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos.
4. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros es.
2. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad. 93
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.3
Contenido del estatuto
El estatuto «... es el instrumento que establece las reglas fundamentales de constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición que han de regir una sociedad anónima, conforme a las normas imperativas de la ley» (ALEGRÍA, 1963: 34). La ley comercial al reglar la sociedad anónima contiene dos clases de normas: las imperativas, que los interesados no pueden modificar (...) y otras que son simplemente reguladoras de la función de la sociedad cuando no existen disposiciones contrarias en los estatutos (...). Los estatutos deben respetar las primeras y mencionar la forma en que se aplicarán las segundas y sus posibles modificaciones» (ALEGRÍA, 1963: 34). En lo que atañe al contenido del estatuto, éste se halla contemplado en el artículo 55 de la Ley General de Sociedades, que citamos seguidamente: «El estatuto de la sociedad anónima contiene obligatoriamente:
1. La denominación de la sociedad; 2. La descripción del objeto social; 3. El domicilio de la sociedad; 1. El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades;
2. El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;
3. Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones rias o de obligaciones adicionales;
4. El régimen de los órganos de la sociedad; 4. Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto;
5. La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio;
10. Las normas para la distribución de las utilidades; y, 11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad; Adicionalmente, el estatuto puede contener:
94
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN a.
Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad.
b.
Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto».
5.
CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA POR OFERTA A TERCEROS 5.1
Configuración
Acerca de la constitución continuada o sucesiva o escalonada o progresiva o por suscripción pública de la sociedad anónima (entiéndase constitución por oferta a terceros), Argeri señala que «... en ésta los promotores o fundadores formulan la programación, estructuran sus estatutos y constituyen provisoriamente el ente social y lanzan al público las acciones obteniendo adhesiones...» (ARGERI, 1982: 286). Por su parte, Soto Álvarez refiere que «el sistema (de constitución) sucesivo o por suscripción pública comprende varios actos. La sociedad se va formando poco a poco 'obteniéndose los socios por medio de una oferta pública que invita a suscribir e integrar el capital y a constituir la sociedad'. Se considera que desempeñan papel muy importante quienes organizan la formación, distinguiéndose por algunos a los promotores y a los fundadores, considerándose que los promotores llevan a cabo los trabajos necesario para constituirla y que pueden o no suscribir acciones, siendo los fundadores aquellos que concurren a la constitución de la sociedad, como socios primitivos, suscribiendo acciones, hayan o no participado en la organización de la sociedad...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 145). A decir de Hundskopf: «la denominada constitución sucesiva o por suscripción pública, se diferencia de la constitución simultánea por el rol de los socios fundadores; aquí éstos no son los únicos que suscriben el capital social, sino que por el contrario tienen que llamar al público y recurrir a terceros porque el negocio implica una inversión inicial que requiere de un capital social que no puede ser cubierto únicamente por los promotores o fundadores. Para ello se tiene que hacer un estudio de factibilidad o inversión que debe contener los objetivos, plazos, rentabilidad proyectada, etc., y la forma cómo se va a captar el ahorro de la colectividad; debe llevarse a CONASEV para que lo apruebe y luego de ello, recién comienza el procedimiento de constitución, el cual consiste en cuatro etapas: 95
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL a.
Programa de fundación (...).
b. c. d.
Suscripción de acciones (...). Asamblea de suscriptores (...)• Escritura pública...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 84).
Lo concerniente a la constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros se halla previsto en el Título II («Constitución por oferta a terceros») de la Sección Segunda («Constitución de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, arts. 56 al 69 Justamente, según el artículo 56 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, la sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores. Cuando la oferta a terceros tenga la condición de oferta pública, le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no resultan aplicables las disposiciones de los artículos 57 y 58 de la Ley General de Sociedades, que tratan, respectivamente, sobre el contenido y publicidad del programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, y que serán vistos en el punto siguiente. Ello se desprende de la parte final del artículo 56 del citado cuerpo de leyes. 5.2
Programa de constitución
El contenido del programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros está contemplado en el artículo 57 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual el indicado programa de constitución contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores, conforme al inciso 1 del artículo 54 de la Ley General de Sociedades (vale decir: si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación).
2. El proyecto de pacto y estatuto sociales. 3. El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de dinero que estén obligados a entregar al suscribirlas y el término máximo de esta prórroga.
4. La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el artículo 27 de la Ley General de Sociedades (según el cual en la escritura pública 96
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor).
5. La indicación del Registro en el que se efectúa el depósito del programa. 6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital máximo previsto en el programa.
5. El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de constitución. 7. La descripción e información sobre las actividades que desarrollará la sociedad.
8. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros.
9. Las demás informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organización de la sociedad y la colocación de las acciones. Es de destacar que el programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros debe ser suscrito por todos los fundadores, cuyas firmas se legalizarán notarialmente, debiendo depositarse en el Registro, conjuntamente con cualquier otra información que a juicio de los fundadores se requiera para la colocación de las acciones. Sólo se podrá comunicar a terceros el programa una vez que se encuentre depositado en el Registro (art. 58 de la L.G.S.). 5.3
Suscripción y desembolso del capital
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley General de Sociedades, numeral referido a la suscripción y desembolso del capital en la sociedad anónima constituida por oferta a terceros, la suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del programa y se realiza en el plazo establecido en éste y debe constar en un certificado extendido por duplicado (debiendo serle entregado al suscriptor un ejemplar de dicho certificado) con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos:
1. La denominación de la sociedad. 2. La identificación y el domicilio del suscriptor. 3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso.
97
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.
El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución.
5.
La fecha y la firma del suscriptor o su representante.
Elias Laroza señala al respecto que: «Culminada la preparación y el depósito del programa de fundación de la sociedad, puede iniciarse la difusión del mismo. A partir de ella los interesados comenzarán a suscribir las acciones de la sociedad en formación. (...) El programa contiene una oferta de carácter no recepticio (dirigido a un grupo indeterminado de personas). Cuando una persona desee manifestar su aceptación a esa oferta, debe suscribir acciones de la sociedad en la forma, condiciones y dentro del plazo previsto en el programa. En otras palabras, debe producirse una aceptación pura y simple (...). Ello es explicable porque las posibilidades de que el procedimiento de fundación culmine efectivamente con la constitución de la sociedad se vería reducido si cada suscriptor pudiera abrir una etapa de negociación con los fundadores, mediante una aceptación condicionada. Ello restaría celeridad y eficiencia a un procedimiento que es complejo de por sí» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 131). Es importante señalar que los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar intereses a favor de la sociedad, y que en caso de no constituirse la sociedad, los intereses corresponden a los suscriptores en forma proporcional al monto y a la fecha en que cada uno realizó su aporte (art. 60delaL.G.S.). 5.4
Convocatoria a asamblea de suscriptores
La asamblea de suscriptores se realiza en el lugar y fecha señalados en el programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, o, en su defecto, en los que señale la convocatoria que hagan los fundadores. Los fundadores efectúan la convocatoria con una anticipación no menor de quince días, contados a partir de la fecha del aviso de convocatoria (art. 61, primer párrafo, de la L.G.S.). Los fundadores se hallan facultados para realizar ulteriores convocatorias, siempre y cuando la asamblea se lleve a cabo dentro de los 18 meses contados desde la fecha en que aconteció el depósito del programa en el Registro (art. 61, in fine, délaL.G.S.).
98
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
5.5
Instalación y desarrollo de la asamblea de suscriptores
Antes de la asamblea se formula la lista de suscriptores y de sus representantes; se menciona expresamente el número de acciones que a cada uno corresponde; su clase, de ser el caso, y su valor nominal. Dicha lista estará a disposición de cualquier interesado con una anticipación no menor de cuarentiocho horas a la celebración de la asamblea (art. 62, primer párrafo, de la L.G.S.). Los poderes que presenten los suscriptores pueden registrarse hasta tres días antes al de la celebración de la asamblea (art. 62, segundo párrafo, de la L.G.S.). Al iniciarse la asamblea se formula la lista de los asistentes, con indicación de los nombres, domicilios y número y clase de acciones suscritas. En caso de representantes, debe indicarse el nombre y domicilio de éstos. La lista se acompañará al acta (art. 62, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Para que la asamblea pueda instalarse válidamente es necesaria la concurrencia de suscriptores que representen al menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas. El quorum se computa al inicio de la asamblea. Los fundadores designan al presidente y secretario de la asamblea (art. 62, in fine, de la L.G.S.). 5.6
Votación y acuerdos en la asamblea de suscriptores
En principio, debe tenerse presente que, por disposición del artículo 63 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cada acción suscrita da derecho a un voto en la asamblea de suscriptores. Por otro lado, la adopción de todo acuerdo en la asamblea de suscriptores requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas. Se requiere del voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas para que la asamblea pueda modificar el contenido del programa de fundación. Si existen aportes no dinerarios, los aportantes no pueden votar cuando se trate de la aprobación de sus aportaciones o del valor de las mismas (art. 63, segundo párrafo, de la L.G.S.). Asimismo, los fundadores se encuentran impedidos de votar en las cuestiones relacionadas con derechos especiales que les otorgue el estatuto, así como tampoco pueden votar cuando el asunto debatido es el atinente a los gastos de la fundación de la sociedad anónima (art. 62, tercer párrafo, de la L.G.S.). Los suscriptores disidentes y los suscriptores no asistentes que estén en desacuerdo con la modificación del programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros pueden hacer uso de su derecho de separación de la sociedad, dentro del plazo de diez días de celebrada la asamblea de suscriptores. Los referi99
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL dos suscriptores, en caso de hacer uso de su derecho de separación de la sociedad, recuperan los aportes que hubiesen hecho, más los intereses que correspondan, quedando sin efecto la suscripción de acciones que hayan efectuado (último párrafo del art. 63 de la L.G.S.). Puntualizamos que, en aplicación del artículo 64 de la Ley General de Sociedades, los acuerdos adoptados por la asamblea deberán hacerse constar en un acta, la misma que deberá ser certificada por notario y estar suscrita por el Presidente y el Secretario. Le está permitido a los suscriptores que así lo deseen firmar el acta en que consta el o los acuerdos de la asamblea de suscriptores. 5.7
Competencia de la asamblea de suscriptores
Según se desprende del texto del artículo 65 de la Ley General de Sociedades, la asamblea de suscriptores delibera y decide sobre los siguientes asuntos de su competencia: A.
Los actos realizados por los fundadores.
B.
Los gastos realizados por los fundadores.
C.
El valor asignado en el programa de constitución de la sociedad anónima a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere.
D.
La designación de los integrantes del directorio de la sociedad.
E.
La designación del gerente.
F.
La designación de la persona o las personas que deben otorgar la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad.
G.
Cualquiera otra materia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 65 de la L.G.S. y en los arts. anteriores (sobre la asamblea de suscriptores: arts. 61,62,63 y64del aL.G.S.).
En cuanto a la competencia de la asamblea de suscriptores en la constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, Elias Laroza sostiene que: «La asamblea (...) debe deliberar y decidir sobre los gastos realizados por los fundadores, el valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias, de ser el caso, el nombramiento de los es de la sociedad y la designación de las personas que deben otorgar la escritura pública de constitución de la sociedad (...). (...) La asamblea también podrá proponer, deliberar y decidir cambios en cualquier aspecto del programa. En tal sentido podrá discutirse cualquier modificación al pacto social y el estatuto propuesto, el plazo máximo para el 100
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN otorgamiento de la escritura pública, los criterios para reducir la suscripción de acciones cuando excedan el capital máximo y hasta decidir que la sociedad anónima no sea constituida» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 135). 5.8
Otorgamiento e inscripción de escritura de constitución
Dentro del plazo de treinta días de celebrada la asamblea de suscriptores, la persona o las personas designadas para otorgar la escritura pública de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros deben hacerlo con sujeción a los acuerdos adoptados por la referida asamblea de suscriptores, insertando la respectiva acta. Así lo determina el artículo 66 de la Ley General de Sociedades. Sobre ello, Elias Laroza refiere que «la etapa final del procedimiento de constitución por oferta a terceros es el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción de la sociedad. La escritura pública de constitución es otorgada por la persona o personas designadas por la asamblea de suscriptores. Dicho acto debe realizarse sujetándose a los acuerdos que la asamblea haya tomado, como por ejemplo la modificación de alguno de los artículos del proyecto de estatuto social, el plazo para el otorgamiento de la escritura pública y otros...» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 137). 5.9
Gastos necesarios en la constitución por oferta a terceros
Tal como lo prescribe el artículo 67 de la Ley General de Sociedades, los fundadores de la sociedad anónima están sujetos a lo establecido en el artículo 24 de dicha ley, en lo relativo a los gastos necesarios para la inscripción de la sociedad en el Registro. El citado artículo 24 de la Ley General de Sociedades señala que otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Registro, el dinero depositado según el art. 23 de dicha ley (es decir, el aporte dinerario pagado y depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública de constitución) puede ser utilizado por los es, bajo su responsabilidad personal, para atender gastos necesarios de la sociedad. 5.10
Extinción del proceso de constitución por oferta a terceros
El artículo 68 de la Ley General de Sociedades contempla las causales de extinción del proceso de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, estableciendo claramente que dicho proceso se extingue: 101
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
1. Si no se logra el mínimo de suscripciones en el plazo previsto en el programa. 2. Si la asamblea (de suscriptores) resuelve no llevar a cabo la constitución de la sociedad, en cuyo caso debe reembolsarse los gastos a los fundadores, con cargo a los fondos aportados. 3. Si la asamblea (de suscriptores) prevista en el programa no se realiza dentro del plazo indicado. Conforme se desprende del artículo 69 de la Ley General de Sociedades, dentro de los quince días de producida la causal de extinción del proceso de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, los fundadores están obligados a dar aviso de ello (siendo solidariamente responsables por los daños y perjuicios que ocasionen en caso de incumplir tal obligación) a:
1. Los suscriptores, si fuera el caso. 1. La o las empresas bancarias o financieras que hubiesen recibido depósitos, a fin de que éstos sean devueltos en la forma establecida en el artículo 60 de la Ley General de Sociedades (que dispone que los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar intereses a favor de la sociedad, y que en caso de no constituirse la sociedad, los intereses corresponden a los suscriptores en forma proporcional al monto y a la fecha en que cada uno realizó su aporte), previa deducción de los gastos reembolsables, según el inciso 2 del artículo 68 de la referida ley, que señala que se extingue el proceso de constitución si la asamblea de suscriptores resuelve no llevar a cabo la constitución de la sociedad anónima, en cuyo caso debe reembolsarse los gastos a los fundadores, con cargo a los fondos aportados. 2. Las personas con las que hubiesen contratado bajo la condición de constituirse la sociedad.
2. El Registro donde se hubiese depositado el programa de constitución. 6.
FUNDADORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En opinión de Hundskopf, «los fundadores de la Sociedad Anónima son personas naturales o jurídicas debidamente identificadas, las cuales cumplen una función específica en el proceso de constitución de las Sociedades Anónimas. Fundadores en la constitución simultánea son aquellos que suscriben en un solo acto todas las acciones y otorgan la escritura pública, y fundadores en la constitución sucesiva son los promotores de la sociedad quienes elaboran el programa de fundación» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 85). 102
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
Para Alegría, los fundadores de la sociedad anónima «... son quienes asumen la iniciativa de la creación de la sociedad y toman intervención directa en los actos tendientes a su constitución, actuando en su propio riesgo y asumiendo la responsabilidad de esa gestión, por lo que pueden asignarse ventajas especiales en las utilidades o sobre el capital» (ALEGRÍA, 1963: 88). El mencionado autor señala, además, que: «Se discute si la figura jurídica del fundador se da tanto en la constitución simultánea como en la sucesiva o escalonada. Las opiniones vertidas son tres:
a) sólo existen fundadores en la constitución sucesiva; a) son fundadores los constituyentes en la simultáneas y los suscriptores de la escritura previa en la sucesiva;
b) los fundadores pueden existir en ambas clases de constitución, pero en la sucesiva se presume que lo son todos los que firman la escritura previa, mientras que en la simultánea es necesario un reconocimiento en la escritura pública de suscripción. (...) La última concepción parece la más acertada y concuerda, además, con la realidad y la práctica diaria en esta clase de sociedades...» (ALEGRÍA, 1963: 88). Lo relativo a los fundadores de la sociedad anónima se halla previsto en el Título III («Fundadores») de la Sección Segunda («Constitución de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima»), en los arts. 70 al 73. Precisamente, el artículo 70 de la Ley General de Sociedades establece que son fundadores de la sociedad anónima las siguientes personas: A.
En la constitución simultánea de la sociedad anónima son fundadores aquellos que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones.
B.
En la constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros son fun dadores quienes suscriben el programa de fundación.
C.
Son fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en el artículo 70 de la Ley General de Sociedades.
En lo que atañe a los beneficios de los fundadores de la sociedad anónima, el artículo 72 de la Ley General de Sociedades preceptúa lo siguiente: Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto. 103
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad. En lo que toca a la responsabilidad de los fundadores de la sociedad anónima, el artículo 71 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades establece que en la etapa previa a la constitución de la sociedad anónima los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado. De conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 71 de la Ley General de Sociedades, los fundadores de la sociedad anónima quedan liberados de dicha responsabilidad desde que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo señalado en el artículo 7 de la referida ley (numeral que dispone que la validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, y que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros). A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados. El citado artículo 71 de la Ley General de Sociedades, acerca de la responsabilidad de los fundadores de la sociedad anónima, señala también que, adicionalmente, los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, frente a los demás socios y frente a terceros:
1. Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución.
2. Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente.
3. Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad. Continuando con lo relativo a la responsabilidad de los fundadores de la sociedad anónima, el artículo 73 de la Ley General de Sociedades se pronuncia acerca de la caducidad de la misma, preceptuando que la responsabilidad de los fundadores caduca: 104
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
A los dos años contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro. A los dos años contados a partir de la denegatoria definitiva de la inscripción de la sociedad en el Registro. A los dos años contados a partir del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros. 7.
APORTES Y ADQUISICIONES ONEROSAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Lo relativo a los aportes y adquisiciones onerosas en la sociedad anónima se encuentra regulado en el Título IV («Aportes y adquisiciones onerosas») de la Sección Segunda («Constitución de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima»), en los arts. 74 al 81. En lo que respecta al objeto del aporte en la sociedad anónima, el artículo 74 de la Ley General de Sociedades dispone que en dicha clase de sociedad comercial sólo puede ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica. El artículo 75 de la Ley General de Sociedades versa acerca de las prestaciones rias distintas a los aportes en la sociedad anónima, estableciendo así lo siguiente: El pacto social puede contener prestaciones rias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones (rias) no pueden integrar el capital. Por acuerdo de la junta general pueden crearse también dichas prestaciones rias, con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas. Las modificaciones de las prestaciones rias y de los derechos que éstas otorguen sólo podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa. En lo que atañe a los aportes no dinerarios en la sociedad anónima, el artículo 76 de la Ley General de Sociedades prevé lo concerniente a la revisión de su 105
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
valoración, señalando, en su primer y segundo párrafos, que dentro del plazo de sesenta días, contado desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento del capital, el directorio está obligado a revisar la valoración de los aportes no dinerarios. Para adoptar cualquier acuerdo se requiere mayoría de los directores. Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valoración mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje. El proceso abreviado, dicho sea de paso, de tramita de esta manera: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.G). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). 106
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C). Siguiendo con la revisión de la valoración de los aportes no dinerarios en la sociedad anónima, debe tenerse en cuenta que hasta que tal revisión no se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación, no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisión. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días
107
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero (art. 76, tercer, cuarto y quinto párrafos, de la L.G.S.). Acerca de las adquisiciones de carácter oneroso en la sociedad anónima, cabe indicar que ello está normado en el artículo 77 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual las adquisiciones a título oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por ciento del capital pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis meses desde su constitución, deben ser previamente aprobadas por la junta general, con informe del directorio. Al convocarse a la junta debe ponerse a disposición de los accionistas el informe del directorio. Lo señalado precedentemente resulta inaplicable respecto de las adquisiciones de bienes cuyo tráfico es propio del objeto social y, también, respecto de aquellas adquisiciones de bienes que se realicen en rueda de bolsa. En lo que toca a los dividendos pasivos en la sociedad anónima, debe tenerse presente lo dispuesto en los arts. 78 al 81 de la Ley General de Sociedades. Antes que nada conviene saber que los dividendos pasivos son los «desembolsos pendientes de acciones suscritas» (CODERA MARTÍN, 1982: 104). Al respecto, Claret y Martí afirma que «... cuando la acción subscrita por el accionista no ha sido por él completamente pagada, claro que es obligación primordial del accionista completar su pago en la forma y época que por la Sociedad se acuerde, y las cantidades entregadas para completar su pago se llaman dividendos pasivos» (CLARET Y MARTÍ, 1944: 206). Por su parte, Hundskopf dice de los dividendos pasivos que «... se refieren no a derechos crediticios de los accionistas frente a la sociedad por utilidades generadas que le corresponden a los accionistas, sino todo lo contrario, a obligaciones pendientes o propiamente deudas que los accionistas tienen frente a la sociedad y que se derivan del acto de suscripción de las acciones y del pago del 25 % de cada acción como mínimo; a la diferencia resultante se le denomina dividendo pasivo...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 106). Ahora bien, los preceptos legales aludidos al empezar el presente párrafo preceptúan lo siguiente: El accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación (art. 78 de la L.G.S.). El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo a que se refiere el artículo 78 de la Ley General de Sociedades (art. 79, primer párrafo, de la L.G.S.). Dichas acciones no son computables para formar el quorum de la junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones. Tampoco tendrá 108
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
derecho, respecto de dichas acciones, a ejercer el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones ni de adquirir obligaciones convertibles en acciones (art. 79, segundo párrafo, de la L.G.S.). Los dividendos que corresponden al accionista moroso por la parte pagada de sus acciones así como los de sus acciones íntegramente pagadas, se aplican obligatoriamente por la sociedad a amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios (art. 79, tercer párrafo, de la L.G.S.). Cuando el dividendo se pague en especie o en acciones de propia emisión, la sociedad venderá éstas por el proceso de remate en ejecución forzada que establece el Código Procesal Civil (en el Capítulo V -«Ejecución forzada»- del Título V -«Proceso de ejecución»- de la Sección Quinta -»Procesos contenciosos»- del C.P.C.) y a aplicar el producto de la venta a los fines que señala el párrafo anterior (art. 79, cuarto párrafo, de la L.G.S.). Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cuando el accionista se encuentre en mora la sociedad puede, según los casos y atendiendo a la naturaleza del aporte no efectuado, demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo o proceder a la enajenación de las acciones del socio moroso por cuenta y riesgo de éste. En ambos casos, la sociedad cobra en su beneficio, los gastos, intereses moratorios y los daños y perjuicios causados por la mora (art. 80, primer párrafo, de laL.G.S.). Cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenación se verifica por medio de sociedad agente de bolsa y lleva consigo la sustitución del título originario por un duplicado (art. 80, segundo párrafo, de la L.G.S.). Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reducción del capital y quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad (art. 80, in fine, de la L.G.S.). El cesionario de la acción no pagada íntegramente responde solidariamente frente a la sociedad con todos los cedentes que lo preceden por el pago de la parte no pagada. La responsabilidad de cada cedente caduca a los tres años, contados desde la fecha de la respectiva transferencia (art. 81 de laL.G.S.). 109
r
EN LA SOCI EDA D ANÓ NIM A
1.
NOCIÓN DE ACCIONES
La acción es para Codera Martín la «... clase de los títulos valores, denominados valores mobiliarios, representativos de aportaciones de capital efectuados a una Sociedad Anónima en concepto de socio (accionista)» (CODERA MARTÍN, 1982: 16). Soto Álvarez sostiene que la acción es «... la parte en que está dividido el capital de las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Las acciones están representadas por medio de títulos que sirven para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de los socios...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 149). Mascheroni asevera que la acción «... tiene como rasgo común con la cuota de capital (...) el de ser ambas una fracción ideal de ese capital y que su titularidad o tenencia determinan los límites de la responsabilidad patrimonial del socio al cual pertenecen. En este sentido, la suscripción y tenencia de acciones es atributiva de la calidad de socio en los tipos societarios así estructurados» (MASCHERONI, 1993: 69). Dicho autor argentino agrega que «sin perjuicio de ello, debe considerarse a la acción incorporada a un título representativo que (...) se independiza del contrato social y su transferencia no incide sobre dicho contrato ni impone su modificación» (MASCHERONI, 1993: 69). Mascheroni termina diciendo que «contemplada desde este ángulo, la acción es un título-valor negociable, al cual son aplicables los principios genéricos de los títulos de crédito, con las modalidades específicas que le son inherentes y las derivadas de su doble carácter» (MASCHERONI, 1993: 69). A decir de Gay de Montellá, las acciones consisten en aquellos «... títulos transmisibles que representan las fracciones o partes en que está dividido el capital social, y que confieren a sus poseedores iguales derechos sobre los beneficios sociales, así como también responden por igual de las pérdidas que se ocasionen» (GAY DE MONTELLÁ, 1947, Tomo II: 129). Dicho autor precisa que las acciones
113
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «... no representan una parte alícuota de propiedad o de patrimonio social, sino simplemente una fracción del derecho mobiliario o crediticio sobre el patrimonio social...» (GAY DE MONTELLA, 1947, Tomo II: 140). Lechini apunta que al vocablo acción se le da las siguientes significaciones: «a) Ella expresa una fracción o cuota-parte del capital social determinado anticipadamente;
b) Señala el documento que representa esa fracción o cuota-parte y que sirve para comprobar que su portador o la persona designada en él o a su orden, es el propietario de ella;
c) Y, por último, el conjunto de los derechos y de las obligaciones emanados de la calidad de accionistas» (LECHINI; citado por RATO Y RODRÍGUEZ SAN PEDRO, 1949: 150). Sobre el particular, Gasperoni anota que: «... Hoy puede usarse la palabra Acción en diversos significados, a los que corresponden tres distintos conceptos. (...) Además de asumir el significado correspondiente al origen histórico del vocablo, esto es, fracción del capital social que fija el límite de responsabilidad del socio, indica también la palabra Acción el derecho patrimonial correspondiente a tal fracción de capital, y el documento que certifica la participación en la vida del ente social con todos los derechos y obligaciones que le van unidos» (GASPERONI, 1950: 6). Según Alegría: «... La acción (...) (tiene) dos acepciones originarias:
a) parte ideal del capital social (...). b) derecho patrimonial al capital y a sus posteriores acrecimientos (...). (...) La acción en esta doble acepción de parte ideal del capital y de derecho patrimonial del accionista consta en un documento también llamado 'acción', que constituye, por tanto, la tercera y más corriente acepción de este vocablo» (ALEGRÍA, 1963: 52). Alegría señala, además, que la acción como título tiene los siguientes caracteres: «a) es título de participación (...); b) es de ejercicio continuado, o sea que el derecho que confiere no se agota en una sola oportunidad, sino que se mantiene en todas sus consecuencias mientras la sociedad subsiste;
114
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
c) no es forma!, (...) la omisión de los (requisitos) no esenciales no produce la nulidad de la acción. Se considera esencial el que le confiere su autenticidad: la firma;
d) es incompleto, porque en él no se regula toda la posición del accionista, sino que ésta se completa con lo dispuesto en los estatutos, a los que se entiende adherido el accionista cuando adquiere esta calidad;
e) es causal, es decir que se vincula con el negocio jurídico que le dio motivo (la constitución de la sociedad); y no abstracto (...);
f) esfungible, esto es, cambiable por otro de su misma categoría; g) es comercial, porque la división en acciones es esencial en las sociedades anónimas, y éstas son precisamente comerciales en cuanto a su 'forma» (ALEGRÍA', 1963: 54-55). Hundskopf anota que <<en su sentido etimológico la palabra acción significa que el accionista tiene 'acción' es decir un derecho en la sociedad, fundamentalmente el derecho a participar en sus beneficios. En cuanto a la acción como título, la incorporación material de la acción como parte del capital y como conjunto de derechos a un documento, título apto para circular y transmitir estos derechos, es una exigencia del tráfico moderno ...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 88). El mencionado autor nacional pone de manifiesto que las tres perspectivas o acepciones del concepto de acción son las que describe a continuación: «- Acción como parte alícuota del capital social, ello en razón a que el capital necesariamente está dividido en acciones. Las acciones tienen un valor aritmético, submúltiplo de la cifra de capital. Acción como expresión de cualidad de socio, es decir, como documento al que se incorpora el 'status' de accionista y que atribuye a su titular derechos y obligaciones en una relación jurídica entre la sociedad y el accionista. Acción como título valor, es decir, como instrumento circulatorio que acredita la condición de accionista. (...) La tendencia predominante considera a la acción un título al cual se incorporan derechos de carácter corporativo; convirtiéndose en un título de participación social» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 89). Las acciones son reguladas en la Sección Tercera («Acciones») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 82 al 110. La definición legal de acción podemos encontrarla precisamente en el artículo 82 de la Ley General de Sociedades, según el cual las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un
115
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
voto, con la excepción prevista en el artículo 164 de la Ley General de Sociedades (conforme al cual cada acción da derecho a tantos votos como directores de la sociedad anónima deban elegirse) y las demás contempladas en dicha ley. 2.
CREACIÓN DE ACCIONES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, las acciones se crean: En el pacto social. En fecha posterior al pacto social, por acuerdo de la junta general de accionistas. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Así lo determina el artículo 83 de la Ley General de Sociedades en su penúltimo párrafo. «... En otros términos, en la sociedad anónima cualquier derecho a percibir utilidades está condicionado a la existencia de las mismas, para evitar devoluciones indebidas de capital a los socios» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 171). Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles (art. 83, in fine, de la L.G.S.). «Es evidente que estos derechos pueden concederse por igual a todas las acciones de una sociedad. Sin embargo, lo usual es otorgarlos a una determinada clase de acciones, por ejemplo para incentivar un aumento de capital, una conversión de obligaciones en acciones o el ingreso de nuevos accionistas que interesen a la sociedad, entre otros casos...» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 171-172). «En cuanto al monto del incentivo, existe amplia libertad para asignar estos rendimientos, con un tope máximo, con un límite mínimo o con un rendimiento fijo. Puede también ser o no acumulable, para el caso en que las utilidades de uno o más años no alcancen a cubrir el rendimiento establecido» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 172). 3.
EMISIÓN DE ACCIONES
Tal como lo señala el artículo 84 de la Ley General de Sociedades, las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo en la hipótesis de emisión de acciones en el caso de aportes en especie, en que se estará a lo dispuesto en el artículo 76 de la indicada ley, numeral este último referido a la revisión del valor de los aportes no dinerarios en la sociedad anónima y conforme al cual: 116
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Dentro del plazo de sesenta días, contado desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento del capital, el directorio está obligado a revisar la valoración de los aportes no dinerarios. Para adoptar cualquier acuerdo se requiere mayoría de los directores. Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valoración mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje. Hasta que tal revisión no se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación, no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisión. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero. Siguiendo con la emisión de acciones, la última parte del artículo 84 de la Ley General de Sociedades prescribe que los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la ley. 4.
IMPORTE A PAGARSE POR LAS ACCIONES
Sobre el particular, Hundskopf señala que la acción tiene tres valores económicos, a saber: «- Valor nominal: Que es el valor que consta en la Escritura de Constitución Social y en el Estatuto y que es expresión de la voluntad de los socios, también consta en el Certificado de Acciones y viene a ser "parte alícuota matemáticamente exacta del capital social'. Valor real: Que es el valor que se determina a través de una pericia contable, del denominado patrimonio de la sociedad a un día determinado. Este valor real está directamente relacionado con el patrimonio y viene a constituir la mejor referencia para la transferencia de la acción. Valor de cotización: Que es el valor de la oferta y demanda, y que se expresa básicamente en las Bolsas de Valores. Las compras y ventas se hacen 117
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL en la bolsa o fuera de ella y es posible hacer un análisis de cómo varía el valor de las acciones día a día. Este valor está sujeto a factores exógenos, como por ejemplo la situación política, la situación económica de un país, conflictos mundiales, la producción minera, etc.» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 94). El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital (art. 85, primer párrafo, de la L.G.S.). La suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal es una prima de capital. Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general (art. 85, segundo y tercer párrafos, delaL.G.S.). Si el valor de colocación de la acción es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja como pérdida de colocación. Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación (art. 85, penúltimo y último párrafos, de la L.G.S.). Es de destacar que en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de pagar su valor, sea nominal o de colocación. Estas obligaciones adicionales podrán ser dinerarias o no y deberán recaer sobre todas las acciones de la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase. Las obligaciones adicionales deben constar en los certificados, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de representación de tales acciones (art. 86 de la L.G.S.). 5.
EMISIÓN DE CERTIFICADOS DE ACCIONES Y OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES
Las acciones emitidas, cualquiera que sea su clase, se representan por certificados, por anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley (art. 100, primer párrafo, de la L.G.S.). En el artículo 100 de la Ley General de Sociedades se precisa que los certi ficados de acciones, ya sean provisionales o definitivos, deben contener, cuando menos, la siguiente información: 1. La denominación de la sociedad, su domicilio, duración, la fecha de la escritura pública de constitución, el notario ante el cual se otorgó y los datos de inscripción de la sociedad en el Registro. 118
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
2. El monto del capital y el valor nominal de cada acción. 3. Las acciones que representa el certificado, la clase a la que pertenece y los derechos y obligaciones inherentes a la acción.
4. El monto desembolsado o la indicación de estar totalmente pagada. 5. Los gravámenes o cargas que se puedan haber establecido sobre la acción. 6. Cualquier limitación a su transmisibilidad. 7. La fecha de emisión y número de certificado. El certificado de acciones es firmado por dos directores, salvo que el estatuto disponga otra cosa. Ello de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 100 de la Ley General de Sociedades. No podemos dejar de mencionar que, según el artículo 87 de la Ley General de Sociedades: Es nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación de éstas antes de la inscripción registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente. Por excepción, siempre que se haya cumplido con lo dispuesto en el primer y en el segundo párrafos del artículo 84 de la Ley General de Sociedades (según el cual las acciones se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo que se trate de emisión de acciones en el caso de aportes en especie, en el que se estará a lo dispuesto en el art. 76 de la L.G.S., numeral este último que versa sobre la revisión del valor de los aportes no dinerarios en la sociedad anónima) y el estatuto lo permita, puede emitirse certificados provisionales de acciones con la expresa indicación de que se encuentra pendiente la inscripción de la sociedad y que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista y conforme a ley, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros. En los casos de constitución o aumento de capital por oferta a terceros, los certificados a que se refiere el artículo 59 de la Ley General de Sociedades (esto es, certificado de suscripción de acciones extendido por duplicado con la firma de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción) podrán transferirse libremente sujetos a las reglas que regulan la cesión de derechos.
119
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 6.
CLASES DE ACCIONES
En cuanto a las clases de acciones, Soto Álvarez -siguiendo a De Pina Vara-refiere lo siguiente: «... Consideradas como parte del capital social, (las acciones se clasifican) en propias e impropias, y las propias a su vez en liberadas y pagadoras y con valor nominal y sin valor nominal; consideradas como expresión de los derechos y deberes de los socios, en comunes y especiales y en ordinarias y preferentes, consideradas como títulos de crédito, en nominativas y al portador. (...) Las acciones propias son las que representan efectivamente una parte del capital social. Las impropias, las que no tienen tal carácter como sucede con las llamadas acciones de trabajo (...) y las acciones de goce (...). Las acciones liberadas son aquellas cuyo valor ha sido íntegramente cubierto por el accionista. Pagadoras aquellas cuyo importe no ha sido totalmente cubierto por el accionista. Las acciones con valor nominal son las que expresan en su texto la parte del capital social que representan. Las acciones sin valor nominal son aquellas que no hacen referencia a parte alguna del capital social (...). (...) Serán acciones comunes aquellas que participen en las utilidades en proporción a su valor nominal y especiales las que establezcan una preferencia o ventaja en cuanto al reparto de los beneficios sociales, siempre y cuando con ello no se origine la exclusión de uno o más socios en la participación de las ganancias, supuesto legalmente prohibido (...). (...) Las acciones preferentes lo son porque la ley les otorga, respecto a las ordinarias, una prelación en cuanto al reparto de las utilidades y del haber social en caso de liquidación (...). En cuanto a las acciones nominativas y las acciones al portador, las primeras son las que se expiden a favor de una persona determinada, cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento. Se transmiten por endoso y entrega del título mismo, sin perjuicio (...) de que puedan transmitirse por cualquier otro medio legal (...). (...) Las acciones al portador son las que no están expedidas a favor de persona determinada, contengan o no la cláusula 'al portador'...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 151-153). Codera Martín, en relación a las clases de acciones, sostiene lo siguiente:
120
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA «Las acciones se clasifican en acciones al portador, acciones nominativas, acciones ordinarias, acciones preferentes» (CODERA MARTÍN, 1982: 16). Las acciones al portador «... son aquellas en las que no figura el nombre de su propietario, considerándose como tal a su legítimo poseedor o tenedor» (CODERA MARTÍN, 1982: 19). Las acciones nominativas «... son aquellas que están extendidas a nombre de un determinada persona...» (CODERA MARTÍN, 1982: 19). Las acciones ordinarias «... son aquellas que no confieren ningún privilegio especial a su propietario» (CODERA MARTÍN, 1982: 19). Las acciones preferentes o privilegiadas «... son aquellas que otorgan a su dueño algún derecho especial en relación con las demás acciones, como puede ser la percepción de un mayor dividendo» (CODERA MARTÍN, 1982: 19-20). De acuerdo a lo normado en el artículo 88 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general (art. 88, segundo párrafo, de la L.G.S.). La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen (art. 88, tercer párrafo, de la L.G.S.). Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo (art. 88, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto. Sólo será necesaria la modificación del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones (art. 88, infine.de la L.G.S.).
121
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.
INDIVISIBILIDAD DE LA ACCIÓN
Las acciones tienen carácter indivisible. Así lo determina el artículo 89 de la Ley General de Sociedades, que señala, además, que los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designación se efectuará mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad.
8.
REPRESENTACIÓN DE LA ACCIÓN
Lo relativo a la representación de la acción se encuentra normado en el artículo 90 de la Ley General de Sociedades, numeral que, en su primer párrafo, señala que todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola persona, salvo disposición distinta del estatuto o cuando se trata de acciones que pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen registradas en la sociedad a nombre de un custodio o depositario. Si se hubiera otorgado prenda o usufructo sobre las acciones y se hubiera cedido el derecho de voto respecto de parte de las mismas, tales acciones podrán ser representadas por quien corresponda de acuerdo al título constitutivo de la prenda o usufructo (art. 90, segundo párrafo, de la L.G.S.). El artículo 90 -último párrafo- de la Ley General de Sociedades preceptúa que cuando las acciones pertenecientes a un mismo accionista son representadas por más de una persona porque así lo permite el estatuto, los derechos a que se refieren los artículos 140 y 200 de la Ley General de Sociedades sólo se pueden ejercer cuando todos los representantes del accionista reúnen las condiciones previstas en dichas disposiciones. Los indicados numerales regulan, respectivamente, el derecho de impugnación de los acuerdos de la junta general y el derecho de separación del accionista, en estos términos: «Artículo 140°.- Legitimación activa de la impugnación La impugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterior [vale decir, el primer párrafo del art. 139 de la L.G.S., referido a la impugnación judicial de los acuerdos de junta general cuyo contenido sea contrario a la L.G.S., se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad] puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto. 122
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación sólo puede ser interpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones». «Artículo 200°.- Derecho de separación del accionista La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegitimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en los libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios.
123
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio».
9.
PROPIEDAD DE LAS ACCIONES
La sociedad anónima considera propietario de la acción a la persona que aparezca con dicha calidad en la matrícula de acciones. Ello se infiere del texto del artículo 91, primer párrafo, de la Ley General de Sociedades. «... La sociedad considerará propietario a quien esté registrado con esa condición en la matrícula de acciones. Bajo esta disposición la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en el libro de la sociedad. La norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su titularidad registrada, pues los libros de la sociedad -entre ellos la matrícula de acciones- no son registros públicos. En consecuencia, sólo establece una presunción que lleva aparejado el deber de la sociedad de actuar en consecuencia con dicha presunción. El titular de la acción legitimado puede ejercer todos los derechos -y le serán exigibles todas las obligaciones- que según los estatutos y la ley sean aplicables a los accionistas» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 187). Cuando se litigue la propiedad de acciones se itirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario (art. 91, in fine, de la L.G.S.).
10.
MATRÍCULA DE ACCIONES
«La ' matrícula de acciones ha reemplazado en la LGS a la antigua denominación de Registro y Transferencia de Acciones, que tenía bajo la Ley anterior aquel libro de la sociedad en el cual se anotan todos los actos y hechos relevantes sobre la acción, desde su emisión hasta su anulación, pasando por los actos que afectan su contenido y existencia» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 189). Con arreglo a lo previsto en el artículo 92 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, en la matrícula de acciones se anota la creación de acciones cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 de dicha ley (numeral este último que dispone: A. que las acciones se crean en el pacto social o posterior-
124
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
mente, por acuerdo de la junta general de accionistas; B. que es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles; y C. que puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles). Igualmente se anota en dicha matrícula la emisión de acciones, según lo establecido en el artículo 84 de la Ley General de Sociedades (según el cual: A. las acciones se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo que se trate de emisión de acciones en el caso de aportes en especie, en el que se estará a lo dispuesto en el art. 76 de la L.G.S., numeral este último que versa sobre la revisión del valor de los aportes no dinerarios en la sociedad anónima; y B. que los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la ley), sea que estén representadas por certificados provisionales o definitivos. Siguiendo con el contenido de la matrícula de acciones, cabe indicar que en la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas (art. 92, segundo párrafo, de la L.G.S.). Puntualizamos que, por mandato del artículo 93, primer párrafo, de la Ley General de Sociedades, los actos enunciados en este párrafo deben ser comunicados por escrito a la sociedad para su anotación en la matrícula de acciones. En cuanto a la formalidad de la matrícula de acciones, cabe señalar que aquélla se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, de bidamente legalizados, o mediante registro electrónico o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda (art. 92, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Debe tenerse presente que cuando las acciones estén representadas por certificados, su transmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquirente o por cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo aceptará la cesión efectuada por quien aparezca en su matrícula como propietario de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más cesiones en el mismo certificado, la sociedad puede exigir que las sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios, observando las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores (art. 93, in fine, de la L.G.S.).
125
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
No podemos dejar de mencionar que el régimen de la representación de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la legislación del mercado de valores. Ello lo determina la parte final del artículo 92 de la Ley General de Sociedades. 11. ACCIONES CON DERECHO A VOTO
Lo relativo a las acciones con derecho a voto se encuentra normado en el ar tículo 95 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual la acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación.
2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda. 3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales.
4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para: a) La suscripción de acciones en caso de aumento de capital social y en los demás casos de colocación de acciones.
b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones. 5.
Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
12. ACCIONES SIN DERECHO A VOTO
Conforme lo autoriza el artículo 94 de la Ley General de Sociedades, puede crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto, las mismas que no se computan para determinar el quorum de las juntas generales de accionistas. La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos enunciados en el artículo 96 de la Ley General de Sociedades y que pasamos a reproducir: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97 de la Ley General de Sociedades. Este último precepto legal prescribe: A. que 126
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto; B. que existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial, sin necesidad de un acuerdo adicional de la Junta; y C. que en caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones.
2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad.
3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos. 4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto. 5. En caso de aumento de capital: a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto.
b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital.
c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos d aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto.
d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles.
13. ACCIONES EN CARTERA «Las acciones en cartera son acciones creadas o autorizadas, pero aún no suscritas ni pagadas. Están en cartera y pueden ser colocadas en cualquier momento, a criterio de los es de la sociedad, con los requisitos 127
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL que establece el artículo 98 de la Ley (L.G.S.)» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 200). En efecto, la Ley General de Sociedades regula lo concerniente a las acciones en cartera en el artículo 98 y, también, en el artículo 99, que establecen lo siguiente: En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera, en tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del balance. Sólo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en por lo menos un veinticinco por ciento del valor nominal de cada una. La escritura pública de constitución o el acuerdo de aumento de capital establecen también los plazos y condiciones de su emisión (art. 98, primer párrafo, de la L.G.S.). Los derechos inherentes a las acciones en cartera sólo se generan cuando se emiten. Cuando se hubiera encargado la colocación de estas acciones a un tercero, se requerirá, además, que éste comunique su emisión a la sociedad (art. 98, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Las acciones en cartera creadas conforme al presente artículo (art. 98 de la L.G.S.) no podrán representará más del veinte por ciento del número total de las acciones emitidas (art. 98, in fine, de la L.G.S.). Salvo en el caso previsto en el artículo 259 de la Ley General de Sociedades (numeral que dispone que en el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen, siempre que: 1. el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quorum que corresponda, y que, además, cuente con el voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto; y 2. el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas), los accionistas gozan del derecho preferente para suscribir las acciones en cartera. Cuando acuerde su emisión la sociedad entrega a los accionistas que corresponda certificados de suscripción preferente (art. 99, primer párrafo, de la L.G.S.). El ejercicio del derecho de suscripción preferente, en este caso, se realiza dentro de un plazo máximo de cinco días útiles contados a partir de la fecha en que la sociedad anuncie la colocación de acciones en cartera (art. 99, último párrafo, de la L.G.S.).
128
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 14. LIMITACIONES Y PROHIBICIONES APLICABLES A LAS ACCIONES Broseta Pont, en relación a la transmisibilidad de las acciones, enseña que: «... La incorporación de la condición de accionista a un título valor (acción) determina la fungibilidad de la condición de socio (ésta se transmite con la acción) y genera, además, el efecto de que la propiedad de la acción confiere a su titular la condición de socio. Consecuentemente puede afirmarse que la transmisibilidad de la acción es un principio esencial a toda sociedad anónima, no sólo porque el capital se divide en acciones para conceder a quien ingresa en ella en incentivo de su transmisibilidad, sino también porque según la estructura legal de la sociedad anónima son irrelevantes las condiciones personales de los accionistas (...). (...) Es extraordinariamente frecuente que determinadas personas quieran constituir entre sí una sociedad anónima (generalmente pequeña o de entidad media) en atención a sus conocimientos técnicos, a su nacionalidad, a su ideología, a sus intereses económicos, familiares o profesionales. Interesándoles, en estos casos, bien impedir el ingreso en la sociedad de personas extrañas (...) bien mantener el equilibrio del grupo' en que se integran los accionistas o bien asegurar el control de la sociedad constituida. Para alcanzar estos fines es necesario restringir la transmisibilidad de las acciones, con el fin de que los accionistas no puedan transmitirlas libremente, en perjuicio de aquellos intereses. Por estas razones aparecen las llamadas restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Estas restricciones pueden ser de tres clases: Restricciones legales, que son las impuestas por la ley (...); restricciones convencionales, que son las que pactan todos los accionistas o un grupo de ellos fuera de los estatutos, mediante un contrato parasocial; restricciones estatutarias, que son las contenidas en los estatutos de la sociedad» (BROSETA PONT, 1983: 236). Alegría anota por su lado que: «... Es esencial en este tipo de papeles su negociabilidad. No pueden establecerse trabas que hagan materialmente imposible ejercer el derecho de transmisión de las acciones. Lo único isible es imponer condiciones de tiempo, personas o modos, siempre que ellas no impidan la transferencia o la hagan onerosamente imposible. No es indispensable que estas cláusulas limitativas de la transferibilidad figuren en el propio título, ya que la acción es un título causal que se integra con el estatuto, formando con él un solo cuerpo contractual» (ALEGRÍA, 1963: 60). Mascheroni señala al respecto lo siguiente: «El principio general sentado en esta materia (...) -Ta transmisión de las acciones es libre'- responde a la naturaleza específica de las sociedades de capital, 129
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL en las cuales la condición de socio va anexa a la tenencia o titularidad de las acciones, cuya circulación como títulos-valores flexibiliza y multiplica el mercado de capitales. La libre transmisión de la propiedad de las acciones reconoce -como es naturallimitaciones emergentes de las diversas características de los títulos instrumentales. (...) No es posible restringir en el estatuto social la transmisibilidad de las acciones al portador, por su misma naturaleza innominada y su procedimiento de enajenación por simple entrega o tradición manual. (...) El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o escritúrales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia (...). Las limitaciones que el estatuto social puede imponer a la libre transmisión de acciones no deben significar, de manera alguna, la imposibilidad virtual de la transferencia. No solamente la ley impide a los socios prohibir, por vía estatutaria, la transmisión de acciones -lo cual sería incompatible con su naturaleza de título apto para la circulación-, sino que, adelantándose a cualquier tentativa de coartarla hasta hacerla imposible, prevé la eventual inclusión de cláusulas restrictivas y, respecto de ellas, establece que no podrán importar la prohibición implícita de la transferencia» (MASCHERONI, 1993: 82). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, no está vedada por la ley la transferencia de acciones o la imposición de gravámenes o afectaciones a las acciones, aunque sí es posible establecer ciertas limitaciones para tales actos, pero, como bien lo señala el artículo 101 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de las acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar. Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado (art. 101, segundo párrafo, de laL.G.S.). Según se desprende del artículo 101 -tercer párrafo- de la Ley General de Sociedades, resulta válida establecer la prohibición de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones, siempre que: Así lo establezca el pacto social. Así lo establezca el estatuto. 130
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Así lo convenga el titular de las acciones correspondientes. La prohibición aludida sea de carácter temporal. Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto (art. 101, cuarto párrafo, de la L.G.S.). Se desprende de la parte final del artículo 101 de la Ley General de Sociedades que la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones debe tener un plazo determinado o determinable, el mismo que no podrá exceder de 10 años prorrogables antes del vencimiento por períodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción. Por otro lado, a no ser que el pacto social, el estatuto de la sociedad o el convenio con terceros establezcan lo contrario, está permitida la transferencia de acciones cuya titularidad lleve aparejada el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad, otros accionistas o terceros, siempre que cuente, según el caso, con la aceptación de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes se haya convenido la obligación adicional. La aceptación aludida no será exigible en el caso de que el obligado cumpla con garantizar solidariamente su cumplimiento, pero, claro está, siempre que la naturaleza de la obligación de que se trate lo permita. Ello se infiere del texto del artículo 102 de la Ley General de Sociedades. 15. OPCIÓN PARA SUSCRIBIR ACCIONES
Se desprende del artículo 103 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, que la sociedad anónima se encuentra facultada para conceder a terceros o a determinados accionistas de la misma la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos (que no debe exceder de dos años), términos y condiciones, siempre y cuando: Así lo establezca la escritura pública de constitución de la sociedad. Exista acuerdo en ese sentido adoptado por la junta general de accionistas con el voto de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto.
131
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
A no ser que los términos de la opción para suscribir nuevas acciones así lo establezcan, el otorgamiento de la referida opción no obsta que, durante la vigencia del derecho de opción aludido, la sociedad anónima acuerde (conforme al art. 103, in fine, de la L.G.S.): Aumentos de capital. La creación de acciones en cartera. La emisión de obligaciones convertibles en acciones. 16. ADQUISICIÓN POR LA SOCIEDAD DE SUS PROPIAS ACCIONES
La sociedad anónima se encuentra facultada para adquirir sus propias acciones con cargo al capital tan sólo para amortizarlas, siempre que haya acuerdo previo de reducción del capital adoptado conforme a ley (art. 104, primer párrafo, de la L.G.S.). Si la adquisición de las acciones por la sociedad anónima se lleva a cabo por un monto mayor al valor nominal, entonces, la diferencia únicamente se pagará con cargo a beneficios y reservas libres de la sociedad (art. 104, segundo párrafo, delaL.G.S.). No obstante lo señalado precedentemente, la sociedad anónima cuenta con la facultad de adquisición de sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital y sin reembolso del valor nominal al accionista, para lo cual deberá entregar a este último a cambio títulos de participación que otorgan derecho de percibir, por el plazo que se establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. Los títulos de participación a que se hace referencia tienen la calidad de nominativos y transferibles (art. 104, tercer párrafo, de la L.G.S.). En el artículo 104 de la Ley General de Sociedades se establece también que la sociedad anónima puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres en los casos siguientes:
1. Para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo de junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas de igual valor.
2. Para amortizarlas sin reducir el capital conforme se indica en el inciso anterior, pero entregando a cambio títulos de participación que otorgan el derecho de recibir por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. 132
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición se haga para evitar un daño grave, en cuyo caso deberán venderse en un plazo no mayor de dos años.
4. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un período máximo de dos años y en un monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito. El artículo 104 de la Ley General de Sociedades señala, además, que la sociedad puede adquirir sus propias acciones a título gratuito en cuyo caso podrá o no amortizarlas. Por otro lado, las acciones que adquiera la sociedad anónima a título oneroso deben estar totalmente pagadas. La excepción a la referida regla radica en que la adquisición por la sociedad de sus propias acciones esté dirigida a lograr el evitar algún daño grave. La adquisición por la sociedad de sus propias acciones se hará a prorrata (en partes iguales) entre los accionistas que la integran, a no ser que: A. Las acciones se adquieran por la sociedad anónima para evitar un daño grave. B. Las acciones se adquieran por la sociedad anónima a título gratuito. C. La adquisición de las acciones por la sociedad anónima se haga en rueda de bolsa. D. Se acuerde por unanimidad en junta general de accionistas otra forma de adquisición. E. Se trate de los casos previstos en los artículos 238 y 239 de la Ley General de Sociedades. El artículo 238 de dicha ley señala: a) que el estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto; b) que la sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia; c) que la denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados; y d) que en cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría no inferior a la mitad del capital suscrito. Por su parte, el artículo 239 de la Ley General de Sociedades norma la adquisición 133
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
preferente de acciones en caso de enajenación forzosa, señalando: a) que cuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación; y b) que dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas. Finalmente, cabe indicar que, por disposición de la parte final del artículo 104 de la Ley General de Sociedades, mientras las acciones se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quorums y mayorías y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance. 17. CONTROL INDIRECTO DE ACCIONES
Las acciones que sean de propiedad de una sociedad anónima que esté controlada por la sociedad emisora de tales acciones no conceden a su titular derecho de voto alguno ni son válidas a efecto del cómputo para formar quorum. Ello se infiere del texto del artículo 105 de la Ley General de Sociedades, numeral que precisa, además, que la sociedad controlada es aquella en la que, directa o indirectamente, la propiedad de más del cincuenta por ciento de acciones con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayoría de los del directorio corresponda a la sociedad emisora de las acciones. 18. PRESTAMOS CON GARANTÍA DE ACCIONES
Lo relativo a los préstamos con garantía de acciones se encuentra regulado en el artículo 106 de la Ley General de Sociedades, numeral que prohibe tajantemente el otorgamiento por la sociedad de préstamos o garantías que estén a su vez garantizadas con sus propias acciones. La referida prohibición rige incluso en la hipótesis de que el otorgamiento de tales préstamos o garantías tenga por finalidad la adquisición de acciones por la sociedad. De hacerse caso omiso a la prohibición aludida precedentemente, entonces, el directorio de la sociedad anónima incurre en la responsabilidad de ley. 19. DERECHOS Y GRAVÁMENES SOBRE ACCIONES
La Ley General de Sociedades regula sobre el tema en el Título II («Derechos y gravámenes sobre acciones») de la Sección Tercera («Acciones») del Libro Segundo («Sociedad anónima), en los arts. 107 al 110. 134
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En lo que respecta al usufructo de acciones (el usufructo, dicho sea de paso, es el derecho real que confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno: art. 999 del C.C.), los artículos 107 y 108 de la Ley General de Sociedades preceptúan lo siguiente: En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo (art. 107, primer párrafo, de la L.G.S.). Puede pactarse que también correspondan al usufructuario los dividendos pagados en acciones de propia emisión que toquen al propietario durante el plazo del usufructo (art. 107, in fine, de la L.G.S.). En el usufructo de acciones no pagadas totalmente el propietario es el obligado al pago de los dividendos pasivos, salvo pacto en contrario (art. 108, primer párrafo, de la L.G.S.). Si el propietario no hubiere cumplido con su obligación (de pagar los dividendos pasivos) dentro del plazo fijado para realizar el pago, el usufructuario podrá hacerlo dentro de los cinco días siguientes sin perjuicio de repetir contra el propietario (art. 108, último párrafo, de la L.G.S.). Acerca del usufructo de acciones, Alegría señala que «... el titular de la acción se reserva su propiedad y cede sólo su uso y goce, es decir, el derecho a los dividendos y productos del capital. Respecto a los derechos no patrimoniales, unos autores sostienen que los retiene el propietario porque atañen esencialmente a la calidad de tal, mientras que otros distinguen según la naturaleza del asunto: el voto sobre ampliación del objeto social o disolución de la sociedad, e inclusive el derecho a nuevas suscripciones, corresponden al propietario, mientras que el voto sobre dividendo y reservas pertenece al usufructuario» (ALEGRÍA, 1963: 62-63). Alegría, respecto a la prenda de acciones refiere que «... se constituye mediante la entrega del título al portador, o anotación en el libro de la sociedad si es título nominativo o endosable. El acreedor prendario recibe, en principio, todos los derechos patrimoniales y en especial el dividendo, pero también sobre el capital en caso de liquidación o venta forzada (...) aunque sólo hasta la concurrencia de su crédito y rios (intereses, gastos, etc.). En general la doctrina niega que los derechos no patrimoniales o parapolíticos pasen al acreedor prendario» (ALEGRÍA, 1963: 63). En lo que concierne a la prenda de acciones, Aztiria apunta lo siguiente: «... significa a la vez técnicamente prenda sobre 'cosa mueble' y prenda sobre 'bien mueble por su carácter representativo'. A pesar de lo cual la prenda sobre 135
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
títulos-valores y, en particular, sobre acciones de sociedades anónimas, se aparta de la prenda sobre créditos para regirse fundamentalmente por los principios de la prenda sobre cosas en razón de que la esencia de los títulos-valores lleva a la aplicación de normas que se ajustan a su naturaleza, tal como (...) ocurre en la tradición real que representa su entrega; o se produce, por ejemplo, en su ejecución por medio de corredor (...). Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del objeto de la prenda, el doble aspecto es indudable, pero c.. cuanto a los efectos del derecho aplicable, la primacía del título de circulación parece igualmente clara en virtud de sus principios esenciales y de las normas reguladoras de la materia, tendientes a la protección de esa finalidad de los valores mobiliarios y de la función notable que desempeñan en la economía moderna. Son las consecuencias de la función dispositiva de los títulos valores (...) que se concreta en sus dos aspectos de legitimación y de traslación en virtud de los cuales se equiparan más allá de su doble naturaleza jurídica, con las 'cosas' muebles que tradicionalmente han sido el objeto más corriente de la prenda con desplazamiento a los fines de las reglas legales que hacen a su circulación» (AZTIRIA, 1958: 16-17). La Ley General de Sociedades regula lo relacionado a la prenda de acciones (hoy llamada Garantía Real Mobiliaria, que consiste en la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La misma que puede darse con o sin disposición del bien mueble: art. 3o de la Ley N° 28677) en el artículo 109 de este modo: En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario. El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derecnos al accionista. Son de cargo de éste los gastos correspondientes. Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación, repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización de la prenda, reconociéndose la preferencia que para el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad. Lo establecido en este artículo ite pacto en contrario. De lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley General de Sociedades, es necesaria la confrontación con lo establecido en la Ley N~ 28677 (Ley de Garantía Mobiliaria). La Ley General de Sociedades, en cuanto a las medidas cautelares sobre acciones, regula éstas en su artículo 110, que dispone lo siguiente:
136
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el propietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista. El depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos. Son de cargo de éste los gastos correspondientes. La medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos correspondientes, salvo orden judicial en contrario. En la ejecución de acciones sujetas a medida cautelar se estará a lo dispuesto en el artículo 239 de la Ley General de Sociedades. Este último precepto legal regula la adquisición preferente de acciones en caso de enajenación forzosa, prescribiendo: a) que cuando precédala enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación; y b) que dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas.
137
CAPÍTULO IV ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
1.
CONCEPTO DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Según Gay de Montellá, la junta o asamblea general de accionistas es «... la reunión de socios debidamente convocada para tratar de los asuntos sociales, considerada como órgano supremo, y voluntad soberana de la Compañía Anónima, que manifiesta sus decisiones a través de los acuerdos adoptados por mayoría de votos...» (GAY DE MONTELLÁ, 1947, Tomo II: 212). En palabras de Alegría, «... la asamblea general de accionistas es el órgano esencial, no permanente, y con facultades de decisión indelegables, que funciona en la forma y condiciones previstas por la ley y los estatutos, mediante la reunión de los accionistas de la sociedad anónima convocados para tratar los asuntos societarios de su competencia consignados en el orden del día» (ALEGRÍA, 1963:97). Acerca de la junta general de accionistas, Garó señala lo siguiente: «De las asambleas generales de la sociedad anónima podemos exponer dos conceptos: uno abstracto y el otro más restringido.
A) Abstracto: Una reunión de accionistas para tratar sin responder a formalidad alguna, asuntos que interesan a la sociedad.
B) Restringido: Una reunión de accionistas convocada conforme a la ley y a los estatutos para resolver las cuestiones previstas por los mismos o asuntos indicados por quien hace formalmente la convocación» (GARÓ, 1954, Tomo II: 13). Para Fariña, la asamblea (léase junta general) de la sociedad anónima es la «... reunión de accionistas, convocada conforme a la ley y a los estatutos por el órgano facultado a ese efecto, para resolver sobre asuntos de interés social indicados en el orden del día» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 163). El mencionado jurista, respecto de las características del órgano social en estudio, apunta que:
141
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «La asamblea es un órgano no permanente, pues ha de reunirse en los casos en que es convocada. No puede convocarse a sí misma, sino por el directorio; en su defecto por la sindicatura y excepcionalmente, por el juez (...). Es un órgano con autonomía limitada pues salvo el caso de las asambleas unánimes, sus resoluciones no pueden salirse de lo fijado en el orden del día. Y aun dentro del orden del día debe limitarse a la natural competencia fijada por la ley, el acto constitutivo y los estatutos. Es un órgano que actúa con efectos en lo interno de la sociedad; no puede actuar frente a terceros; no puede asumir la representación de la sociedad, pues la manifestación de la voluntad se exterioriza solamente por medio del directorio, que representa a la sociedad en lo externo. La asamblea es un órgano esencial en la sociedad anónima por cuanto las funciones que son de su competencia no pueden ser delegadas en otros órganos (salvo casos especiales previstos expresamente); ni puede sustituirse por otro modo de deliberación de socios» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 164). La Ley General de Sociedades regula al órgano de la sociedad anónima en estudio en el Título Primero («Junta general de accionistas») de la Sección Cuarta («Órganos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima»), en los arts. lllal 151. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley General de Sociedades: La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. 2.
ATRIBUCIONES DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Son atribuciones de la junta general de accionistas (que, debe tenerse presente, se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico) las que se indican a continuación: A. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior (art. 114, inc. 1, de la L.G.S.). 142
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
B. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere (art. 114, inc. 2, delaL.G.S.). C. Elegir cuando corresponda a los del directorio y fijar su retri bución (art. 114, inc. 3, de la L.G.S.). D. Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores exter nos, cuando corresponda (art. 114, inc. 4, de la L.G.S.). E.
Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria (art. 114, inc. 5, de laL.G.S.).
E Remover a los del directorio y designar a sus reemplazantes (art. 115, inc. 1, de la L.G.S.). G. Modificar el estatuto (art. 115, inc. 2, de la L.G.S.). H. Aumentar el capital social (art. 115, inc. 3, de la L.G.S.). I.
Reducir el capital social (art. 115, inc. 3, de la L.G.S.).
J.
Emitir obligaciones (art. 115, inc. 4, de la L.G.S.).
K. Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad (art. 115, inc. 5, delaL.G.S.). L. Disponer investigaciones y auditorías especiales (art. 115, inc. 6, de la L.G.S.). M. Acordar la transformación de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). N. Acordar la fusión de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). Ñ. Acordar la escisión de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). O. Acordar la reorganización de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). R Acordar la disolución de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). Q. Resolver sobre la liquidación de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). R. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social (art. 115, inc. 8, de la L.G.S.).
143
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.
LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
La junta general de accionistas se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en un lugar distinto. Así lo establece el artículo 112 de la Ley General de Sociedades. Elias Laroza, en relación al indicado precepto legal, extrae las siguientes conclusiones: «- El lugar de celebración de la junta debe constar en la convocatoria y en forma inequívoca, para que no pueda existir duda en ningún accionista en cuanto a su identificación o ubicación. La Ley se refiere siempre a el lugar de celebración, con lo que no cabe la menor duda, si pudiese haberla, que se trata de un solo lugar. Sería un despropósito pensar en una junta que se realice, al mismo tiempo, en más de un lugar. Tampoco procede un cambio de lugar en caso de aplazamiento de la junta (...). La única excepción a todo ello pueden ser las juntas especiales previstas en el artículo 132 de la Ley (L.G.S.). Cualquier variación del lugar de celebración sólo puede darse si está prevista en el estatuto o en el caso de las juntas universales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 244).
4.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 4.1
Requisitos de la convocatoria a junta general de accionistas
Lo relativo a los requisitos de la convocatoria a junta general de accionistas se encuentra normado en el artículo 116 de la Ley General de Sociedades, que preceptúa lo siguiente: El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días. El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar. Puede constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera.
144
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley. En lo que concierne a los requisitos de una segunda convocatoria a junta general de accionistas, la Ley General de Sociedades los contempla en su artículo 118, que señala claramente que si la junta general debidamente convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para una segunda convocatoria, ésta debe ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y, por lo menos, con tres días de antelación a la fecha de la segunda reunión. 4.2 Convocatoria a junta general a solicitud de accionistas La convocatoria a junta general de accionistas a solicitud de éstos se halla normada en el artículo 117 de la Ley General de Sociedades, según el cual, cuando uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la SO¡Í ¡tnd respectiva, la que deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar. La junta general de accionistas debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de quince días de la fecha de la publicación de la convocatoria (art. 117, segundo párrafo, de la L.G.S.). De acuerdo a lo normado en el artículo 117 -tercer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cuando la solicitud notarial de los accionistas para que convoquen a junta general fuese denegada o transcurriesen más de quince días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, podrán solicitar al juez de la sede de la sociedad anónima que ordene la convocatoria a junta general de accionistas, siguiéndose para ello el trámite del proceso no contencioso, vale decir, el siguiente: Presentada la solicitud no contenciosa, el Juez, al calificarla, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (arts. 752 y 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la solicitud no contenciosa, concederá al solicitante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente, siendo esta resolución inimpugnable (arts. 752 y 551, segundo párrafo, del C.P.C.). 145
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Si el Juez declara improcedente la solicitud no contenciosa, ordenará la devolución de los anexos presentados (arts. 752 y 551, último párrafo, del C.P.C.). El emplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro de cinco días de notificado con la resolución isoria, anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de actuación y declaración judicial (art. 753 del C.P.C.). itida la solicitud no contenciosa, el Juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro de los quince días siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 758 del Código Procesal Civil, numeral este último en el que se señala que para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435 del citado cuerpo de leyes (estos son, primero, que el demandado se halle en el país, y segundo, que el demandado se halle fuera del país o se trate de persona indeterminada o incierta), los plazos son de quince y treinta días, respectivamente (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.). De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 754, segundo párrafo, del C.P.C.). Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios probatorios anexados a la solicitud (art. 754, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Concluido el trámite, el Juez ordenará la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, siendo ésta inimpugnable (art. 754, último párrafo, del C.P.C.). La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradicción hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada (art. 755, primer párrafo, del C.P.C.). La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo (art. 755, in fine, del C.P.C.).
146
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Si el Juez ampara la solicitud no contenciosa de convocatoria a junta general de accionistas, dispondrá lo siguiente (conforme a la parte final delart. 117 déla L.G.S.): Ordenará la convocatoria de la junta general de accionistas. Señalará el lugar en que se desarrollará la junta general de accionistas. Señalará el día y hora en que deberá acontecer la junta general de accionistas. Señalará el objeto a tratar (en otras palabras, la agenda) en la junta general de accionistas. Señalará la persona que presidirá la junta general de accionistas. Señalará el notario que dará fe de los acuerdos que se adopten en la junta general de accionistas. 4.3 Convocatoria a junta general de accionistas ordenada judicialmente Tal como lo señala el artículo 119 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, que contempla lo relacionado con la convocatoria a junta general de accionistas ordenada judicialmente, si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde, será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso, por lo que habrá que seguir las reglas contenidas en el Título I («Disposiciones generales») de la Sección Sexta («Procesos no contenciosos») del Código Procesal Civil, arts. 750 al 762. La convocatoria judicial a junta general de accionistas debe reunir, conforme lo ordena el artículo 119 en su parte final, los requisitos previstos en el artículo 116 de dicho cuerpo de leyes, numeral este último que establece: A. que el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración; B. que en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días; C. que el aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar, pudiendo constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria; D. que dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera; y E. que la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley. 147
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.4
La junta universal de accionistas
A criterio de Narváez García, la reunión o junta universal (llamada también asamblea unánime) «... se lleva a cabo cuando todos los asociados se encuentran a veces casual o inopinadamente, y por unanimidad deciden constituirse en junta o asamblea general...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 304). Según Richard, Escuti y Romero, la asamblea unánime «... implica la reunión de los accionistas que representen la totalidad del capital social y que las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto en la referida deliberación...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980:274). Los citados autores añaden que «esta clase de asambleas, llamadas universales o totalitarias, implican una suerte de modificación de la teoría orgánica y una reasunción de la función de los accionistas similar a la que cumplieron al convenir en el contrato constitutivo, la organización de la sociedad» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980:274). La Ley General de Sociedades regula lo concerniente a la junta universal de accionistas en su artículo 120, el cual dispone que, sin perjuicio de lo prescrito en los artículos precedentes (artículos vistos en los puntos anteriores y referidos a los requisitos de la convocatoria a junta general -art. 116 de la L.G.S.-, a la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas -art. 117 de la L.G.S.-, a los requisitos de la segunda convocatoria a junta general -art. 118 de la L.G.S.-, y a la convocatoria a junta general ordenada judicialmente -art. 119 de la L.G.S.-), la junta general de accionistas se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar. 4.5
Derecho de información de los accionistas
El derecho de información de los accionistas respecto de todo lo concerniente a la junta general convocada se halla previsto en el artículo 130 de la Ley General de Sociedades, que dispone lo siguiente: Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad.
148
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que se juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. Es de destacar que, por disposición del artículo 131 de la Ley General de Sociedades, a solicitud de accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto la junta general se aplazará por una sola vez, por no menos de tres ni más de cinco días y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente informados. Cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola, y se levantará un acta única. En los casos contemplados en el citado numeral es de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 124, conforme al cual el quorum se computa y establece al inicio de la junta, y, una vez comprobado el quorum, el presidente declara instalada la junta general. 5.
DERECHO DE CONCURRENCIA A LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
El derecho de concurrencia a la junta general de accionistas se halla previsto en el artículo 121 de la Ley General de Sociedades, que preceptúa lo siguiente: Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto. El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
149
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 6.
REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Alegría, respecto de la representación en la junta o asamblea general de accionistas, hace estas observaciones: «... El accionista puede concurrir por sí, por representante legal, o por mandatario instituido por cualquier medio (...), y se trata de un mandato comercial...» (ALEGRÍA, 1963: 103). «Los estatutos pueden limitar o regular esa representación, exigiendo formas especiales (escritura pública) o que sea en favor de determinadas personas (otros accionistas o debenturistas, según el caso), pero no pueden estipular condiciones imposibles o prohibir la representación...» (ALEGRÍA, 1963: 103). «El mandato no puede ser verbal, ni tampoco irrevocable, puesto que esta forma supone una enajenación prohibida del voto. No puede otorgarse a directores (...). El accionista no puede dividir la totalidad de sus acciones y conferir varios mandatos parciales, ni intervenir mediante diversos representantes en el acto» (ALEGRÍA, 1963: 103-104). «El representante legal (...) no necesita acto especial de ratificación o autorización, sino que actúa directamente, pues se trata de un acto de istración, para el cual basta que acredite debidamente su calidad mediante el instrumento respectivo...» (ALEGRÍA, 1963: 104). Según nuestro ordenamiento jurídico, todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse representar por otra persona. El estatuto puede limitar esta facultad, reservando la representación a favor de otro accionista, o de un director o gerente (art. 122, primer párrafo, de la L.G.S.). La representación en la junta general de accionistas debe constar por escrito y con carácter especial para cada junta general, salvo que se trate de poderes otorgados por escritura pública (art. 122, segundo párrafo, de la L.G.S.). Los poderes de representación en la junta general deben ser registrados ante la sociedad con una anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta general (art. 122, tercer párrafo, de la L.G.S.). La representación ante la junta general es revocable. La asistencia personal del representado a la junta general producirá la revocación del poder conferido tratándose del poder especial y dejará en suspenso, para esa ocasión, el otorgado por escritura pública. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación en los casos de poderes irrevocables, pactos expresos u otros casos permitidos por la ley (art. 122, in fine, de la L.G.S.).
150
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 7.
PRESIDENCIA Y SECRETARIA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Conforme lo ordena el artículo 129 de la Ley General de Sociedades, salvo disposición diversa del estatuto, la junta general de accionistas será presidida por el presidente del directorio, debiendo actuar como secretario de dicha junta el gerente general de la sociedad anónima. En caso de ausencia o impedimento del presidente del directorio para desempeñarse como presidente de la junta general, y del gerente general para actuar como secretario de la referida junta, tales funciones serán desempeñadas por aquellos concurrentes que la propia junta general de accionistas designe. Ello se infiere de la parte final del artículo 129 de la Ley General de Sociedades.
8.
EL QUORUM EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 8.1
Generalidades sobre el quorum en la junta general de accionistas
Mascheroni señala al respecto que: «Presupuesto de validez de toda asamblea es la presencia de una determinada proporción de accionistas, tal que signifique una expresión auténtica de la voluntad social. Ello supone, en principio, la concurrencia de la mayoría -forma de manifestación de la voluntad en los cuerpos u órganos colegiados-, mayoría que, tratándose de sociedades de capital, no se refiere a la cantidad de socios presentes, en tanto personas individuales, sino a la cantidad de acciones que los asistentes tengan en su poder. Por consiguiente, el quorum de la asamblea en la sociedad anónima se ha establecido, tradicionalmente, sobre pautas de tenencia de capital y no sobre cantidad de accionistas concurrentes» (MASCHERONI, 1993: 153). El quorum «... consiste en el mínimun de personas con derecho a voz y voto que deben concurrir a la reunión para que el órgano pluripersonal pueda deliberar; así como el número de votos que en sentido afirmativo o negativo ha de expresarse para que el asunto de que se trata quede aprobado o negado. El quorum es conditio sine qua nom para la validez de la reunión y de los acuerdos que se adopten, y como todo asociado puede hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o en la asamblea de accionistas, para integrar el quorum se cuentan los titulares de partes de interés o las cuotas o las acciones que se encuentran presentes y los representados...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 308-309).
151
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
De acuerdo a lo normado en el artículo 123 de la Ley General de Sociedades, antes de la instalación de la junta general, se formula la lista de asistentes expre sando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurre, agrupándolas por clases si las hubiere. Al final de la lista se determina el número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total de las mismas con indicación del porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere. En relación a la referida lista de asistentes a la junta general de accionistas, Justino Duque apunta que dicha lista «... constituye una manifestación de la autonomía conceptual del derecho de asistencia frente a los restantes poderes que se ejercitan por el socio con ocasión de la junta general y que tienen, por lo tanto, como presupuesto el ejercicio de aquel derecho. En este documento se recoge el ejercicio del derecho de asistencia, desligado del de cualquier otro poder del ac cionista, lo cual, si por un lado acentúa la instrumentalidad de aquel derecho, por otro lado reafirma su independencia conceptual frente a los otros poderes que se ejercitan en -o con ocasión de- la junta, no sólo en un plano jurídico-material -en cuanto que sus presupuestos, su contenido y las consecuencias de su infracción son distintas-, sino igualmente en el plano documental, donde (...) se ha regulado (...) un documento especial adecuado a los hechos que ha de reflejar» (DUQUE, 1962: 8). El mencionado tratadista agrega que la lista de asistentes a la junta general de accionistas «... es un documento cuya redacción no se excusa en ninguna clase de juntas, ni siquiera en las juntas a las cuales concurra un único accionista, bien porque los socios minoritarios no acudan a la convocatoria, bien porque las acciones se hayan concentrado en una sola mano...» (DUQUE, 1962: 10). Ahora bien, según el artículo 124 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el quorum se computa y establece al inicio de la junta general de accionistas, y, una vez comprobado el quorum, el presidente de la junta general la declara instalada. Conforme lo señala el artículo 124 -segundo párrafo- de la Ley General de Sociedades, en las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no serán computadas para establecer el quorum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artículo 126 de la Ley General de Sociedades, vale decir: A. La modificación del estatuto. B. El aumento del capital social. C. La reducción del capital social.
152
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
D. La emisión de obligaciones. E.
La enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad,
F.
La transformación de la sociedad.
G. La fusión de la sociedad. H. La escisión de la sociedad. I.
La reorganización de la sociedad.
J.
La disolución de la sociedad.
K. La liquidación de la sociedad. Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta general después de instalada no se computan para establecer el quorum, pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto (art. 124, in fine, de la L.G.S.). 8.2
Quorum simple en la junta general de accionistas
El artículo 125 de la Ley General de Sociedades contempla lo relacionado al quorum simple en la junta general de accionistas, preceptuando en su primer párrafo que, salvo lo previsto en el artículo 126 de dicha ley (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas, y que se verá en el punto si guiente), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Así lo determina el artículo 125 de la Ley General de Sociedades en su penúltimo párrafo. La parte final del artículo 125 de la Ley General de Sociedades precisa que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. 8.3
Quorum calificado en la junta general de accionistas
Lo relativo al quorum calificado en la junta general de accionistas se encuentra normado en el articulo 126 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte
153
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, es decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad. Con arreglo a lo previsto en la parte final del artículo 126 de la Ley General de Sociedades, en segunda convocatoria basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.
9.
LOS ACUERDOS A ADOPTAR POR LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 9.1
Generalidades
Los acuerdos de la junta general de accionistas son «... la coincidencia de la mayoría legal de voluntades de los socios con capacidad para ello, sobre asuntos de gestión o istración, propios de la Asamblea, debidamente convocada y constituida» (RATO Y RODRÍGUEZ SAN PEDRO, 1949: 345). Julio Otaegui dice del acuerdo o decisión asamblearia de accionistas (entiéndase junta general) que: «Las decisiones asamblearias son actos jurídicos (...) propios de una persona jurídica (...) o sujeto de derecho (...). Este acto jurídico es un acto unilateral puesto que es imputable a una sola • parte que es la sociedad, lo que no obsta a que en ciertos casos una decisión asamblearia sea integrante de un acto jurídico plurilateral, como ocurre v.g. en la fusión (...). Es asimismo un acto jurídico colectivo porque requiere la manifestación de voluntad de una o varias personas, o sea los accionistas. Es además un acto colectivo colegial porque en el mismo se decide según el principio mayoritario (...) que es propio de los colegios» (OTAEGUI, 1990: 23). Al respecto, Gay de Montellá señala lo siguiente: «... El acuerdo mayoritario de este órgano (junta general de accionistas), es agrupación unificada de declaraciones de voluntad de los socios, en relación con los intereses sociales, y es a la vez acto colectivo completo, en orden a la competencia señalada a la Junta. 154
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS (...) Las deliberaciones y acuerdos mayoritarios de la Junta, valen como una sola declaración de voluntad con fuerza de obligar, como lo demuestra que tales actos y acuerdos fuerzan las voluntades de los socios ausentes y de los presentes que disienten del parecer de la mayoría» (GAY DE MONTELLA, 1962: 249-250). Acerca de la naturaleza jurídica de los acuerdos sociales, Juan de Leiva refiere lo siguiente: «La esencia y propiedades del acuerdo social se nutre (...) de la expresión de voluntad mayoritaria de los socios, nutrición suficiente para que el órgano social -constituido por todos éstos- pueda crear un acto jurídico con viabilidad en derecho y con fuerza absoluta de obligar, siempre y cuando aquella inicial expresión de voluntad, se materialice definitivamente cumpliendo el ordenamiento jurídico preestablecido por las normas de Ley o de Estatutos. Es por tanto la naturaleza del acuerdo social un acto jurídico cuya plenitud o total desarrollo deviene en acuerdo social, y éste, matriz de donde puede nacer un negocio jurídico, o fuente creadora de nuevos actos o derechos. El efecto pues del acuerdo social es iniciar un ciclo de relaciones jurídicas de orden complejo e indefinido con toda la fortaleza y protección legal de los negocios jurídicos, siempre que su estructura jurídica provenga del órgano social de acuerdo siempre con la norma legal o estatutaria y el principio de ortodoxia istrativa que ha de ser el tamiz necesario que elimine toda impureza provocativa de nulidad, anulabilidad, inexistencia, rescindibilidad o revocabilidad, tanto del acuerdo social mismo, como de los actos que legítimamente pueda generar» (LEIVA, 1960: 84-85). 9.2 Adopción de acuerdos en la junta general de accionistas En cuanto a la adopción de acuerdos en las juntas generales de accionistas, Jorge Núñez hace estas precisiones: «Para que las asambleas generales de accionistas se consideren válidamente constituidas, se exige el cumplimiento de ciertas reglas de convocatoria y quorum previstas en los estatutos y la ley. Cuando estas reglas se respetan las asambleas se consideran válidas o legalmente constituidas, y los accionistas pueden tomar los acuerdos o decisiones que consideren convenientes a la buena marcha de la sociedad. Este poder de decisión de los accionistas no es, sin embargo, tan amplio como aparentemente aparece. La asamblea, es verdad, es el órgano que traduce la voluntad colectiva de los accionistas y en quien radica el poder supremo de decisión; pero para que sus acuerdos sean válidos es necesario que se respeten también las reglas de las mayorías y las facultades determinadas en los estatutos y en la ley. Si las decisiones se toman dentro de estos límites, éstas se consideran válidas.
155
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En presencia de una asamblea legalmente constituida y de acuerdos tomados en condiciones regulares, es decir, de acuerdos válidos, éstos son obligatorios para todos los accionistas...» (NUÑEZ, 1969: 53-54). Sobre el particular, Eduardo Polo señala que «... la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos sociales por la Junta general de accionistas -ordinaria o extraordinaria, normal o de modificación de estatutos, convocada con los requisitos legales o reunida con carácter de universal, actuando en pleno o de forma reducida-, es únicamente la simple mayoría de votos, es decir la llamada mayoría relativa, constituida por la mayor parte de votos iguales o coincidentes en un mismo sentido respecto del tema sometido a votación, con independencia de la proporción que representen en la totalidad...» (POLO, 1973: 234). La Ley General de Sociedades, en cuanto a la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, prescribe en su artículo 127 lo siguiente: Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. Cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (cuales son lo siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad), se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto. El estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalados en este artículo (art. 127 de la L.G.S.) y en los artículos 125 y 126 de la Ley General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artículo 125 de la reíerida Ley versa sobre el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; B. que en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a
156
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS un solo titular. Por su parte, el artículo 126 de la Ley General de Sociedades trata acerca del quorum calificado en la junta general de accionistas, señalando: A. que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, vale decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. 9.3
Acuerdos de la junta general de accionistas en cumplimiento de normas imperativas
Lo concerniente a los acuerdos de la junta general de accionistas adoptados en cumplimiento de normas imperativas se halla normado en el artículo 128 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual cuando la adopción de acuerdos relacionados con los asuntos 126 de dicha ley (asuntos que son los siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad), debe hacerse en cumplimiento de disposición legal imperativa, no se requiere el quorum ni la mayoría calificada mencionados en los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades (numerales vistos con anterioridad). 9.4
Acuerdos de juntas especiales de accionistas
En lo que toca a la junta o asamblea especial de accionistas, Héctor Alegría y María Teresa Pintos de Castellanos opinan de este modo: «La asamblea especial es un medio técnico que posibilita una modificación de las condiciones de emisión de acciones pertenecientes a una categoría o al
157
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL menos una deliberación válida en tal sentido. Si analizamos su origen, surge con claridad que su incorporación al esquema de las soluciones legales no halla un fundamento inmediato en la protección de los derechos de la clase, sustrayéndola a la consideración de la asamblea general, sino en el interés de la sociedad de modificar una situación contractual que pudiera resultarle perjudicial. Se erige así la asamblea especial, no como órgano de la sociedad, sino como medio de expresión de la voluntad del grupo frente a la sociedad. La tutela de los intereses de la clase está confiada al grupo que decide por mayoría de votos -ordinaria o extraordinaria- según el sistema normativo que consideramos. Si es el grupo el que debe velar por el mantenimiento de los derechos correspondientes a la categoría, una decisión que los desconociera o renunciara a ellos, en todo o en parte (v.gr., renuncia a la participación en una reserva, reducción del porcentaje del dividendo fijo prometido, modificación de cláusulas de ajuste), podría ser impugnada, a menos que se hubiese fundado el interés social. (...) Esto supone que la asamblea especial es un órgano de la sociedad, y no el medio de manifestación de la voluntad del grupo o categoría frente a la sociedad (...). De ahí que si el trasvasamiento de la facultad de decisión del área individual al área del grupo se justifica por cuanto es esta mayoría la que debe velar por los intereses del grupo, son estos intereses, por encima del interés social, los que deben ser respetados» (ALEGRÍA; y PINTOS DE CASTELLANOS, 1977:201-202). Héctor Alegría y María Teresa Pintos de Castellanos concluyen lo siguiente acerca de la denominada asamblea o junta especial: «a) Las asambleas especiales expresan una voluntad diferenciada de categoría, donde la mayoría de esta última dispone de los intereses vinculados a ella, asumiendo así la expresión de su tutela. Esos intereses, de no ser así, hubieran quedado reservados para el ejercicio individual de los accionistas.
b) El límite positivo de la competencia de las asambleas especiales reside en el interés social, representado por la expresión de voluntad mayoritaria ordenada a facilitar la toma de decisiones aptas para el desarrollo de las sociedades.
c) En principio, salvo abusos o desviación de poder, las asambleas especiales deciden los asuntos sometidos con competencia exclusiva, no pudiéndose imponer las decisiones cuando la asamblea especial no las acepta.
d) La asamblea especial no puede disponer de los derechos individuales de los accionistas ni resolver sobre derechos adquiridos, que han pasado a ser 158
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS indisponibles por los cuerpos deliberativos societarios, para pasar a la esfera exclusiva de cada accionista» (ALEGRÍA; y PINTOS DE CASTELLANOS, 1977:203). Las juntas especiales se hallan normadas en el artículo 132 de la Ley General de Sociedades, según el cual, cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. En la parte final del artículo 132 de la Ley General de Sociedades se precisa que la junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quorum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126 de la referida ley (cuales son, reiteramos, los que a continuación se indican: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad). 9.5
Suspensión del derecho de voto en la junta general de accionistas
La suspensión del derecho de voto en la junta general de accionistas se halla contemplada en el artículo 133 de la Ley General de Sociedades, numeral que preceptúa lo siguiente:
* El derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad. * En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el quorum de la junta general e incomputables para establecer las mayorías en las votaciones. * El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo es impugnable a tenor del artículo 139 de la Ley General de Sociedades (numeral este último que trata acerca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas y que veremos más adelante), y los accionistas que votaron no obstante dicha prohibición responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando no se hubiera logrado la mayoría sin su voto.
159
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 9.6
Impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas
9.6.1 Generalidades A criterio de Sanín Bernal, la acción de impugnación de acuerdos «... se orienta a controvertir la validez y legalidad de ciertas decisiones sociales, en defensa del orden público económico y del interés general de una parte, y de la otra de la protección (con contenido e implicaciones económicas o sin ellas) de los derechos de los socios y de terceros» (SANIN BERNAL, 1988: 30-31). En cuanto a las posturas que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la impugnación de acuerdos, Espinoza Anta refiere que son las que se indican a continuación «1. Al impugnar los acuerdos de la Junta General, el socio actúa como órgano de defensa social, para remediar la deficiente actuación de aquélla, o como órgano de defensa del ordenamiento jurídico de la sociedad, de cuya base corporativa es un elemento.
2. El socio impugnante se limita a ejercitar un derecho subjetivo, ya que la motivación subyacente de la impugnación es siempre el interés individual del socio que ejercita la acción, con independencia de que satisfaga reflejamente los ir.Vreses scdaies o el ordenamiento jurídico.
3. El ordenamiento, al conceder la acción, trata, no sólo de proteger al singular accionista, en sus individuales intereses, considerado como minoría, sino también, mediatamente, de tutelar en interés público...» (ESPINOZA ANTA, 1976: 45). La Ley General de Sociedades regula la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas en ios arts. 139 y ss. El artículo 139 de la Ley General de Sociedades, en su primer párrafo, señala como acuerdos de la junta general de accionistas impugnables los siguientes: A.
Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido sea con trario a la Ley General de Sociedades.
B.
Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al estatuto.
C.
Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al pacto social.
D.
Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. 160
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS E. Los acuerdos de la junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades. E Los acuerdos de la junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil. Al respecto, cabe indicar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 221 del Código Civil, el acto jurídico es anulable: 1.
Por incapacidad relativa del agente. Son relativamente incapaces, a tenor del artículo 44 del Código Civil: Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. Los retardados mentales. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Los pródigos. Los que incurren en mala gestión. Los ebrios habituales. Los toxicómanos. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (ahora inhabilitación).
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. 3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable. El artículo 139 de la Ley General de Sociedades dispone, además, lo siguiente: No procede la impugnación de los acuerdos de junta general de accionistas cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto (art. 139, segundo párrafo, delaL.G.S.). El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente (art. 139, tercer párrafo, de la L.G.S.). En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe (art. 139, último párrafo, delaL.G.S.). 161
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Acerca de la improcedencia de la impugnación de un acuerdo adoptado por la junta general de accionistas en caso de revocación o sustitución del referido acuerdo (hipótesis contemplada en el segundo, tercer y cuarto párrafos, del artículo 139 de la Ley General de Sociedades), Diez-Picazo Giménez y Oliva Santos señalan lo siguiente:«... Desaparecido el acuerdo impugnado antes de la demanda, la pretensión impugnatoria carece de objeto y, por tanto, no hay acción (...). Esto significa que el Juez debe continuar el procedimiento hasta el final y dictar una sentencia absolutoria en cuanto al fondo (...) salvo que las partes se muestren de acuerdo en la comparecencia previa o antes o después de ésta alcancen ese acuerdo y provean consecuentemente a un desenlace procesal distinto (renuncia del actor, desistimiento aceptado por la demandada, etc.)...» (DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ; y OLIVA SANTOS, 1990: 441-442). Los citados juristas agregan que «si se ha producido un determinado acuerdo, que se estima radicalmente nulo o viciado de anulabilidad, revocarlo, sin más, o revocarlo y sustituirlo por otro antes de iniciarse un proceso para impugnarlo serían, en principio (...), fenómenos de falta de acción de impugnación. Si la revocación o la sustitución del acuerdo social se produjesen estando ya pendiente un proceso circunscrito a la declaración de nulidad o a la anulación del acuerdo, el fenómeno sería de desaparición del objeto de la pretensión o de falta de interés y extinción de la acción (si sólo se ejercita o afirma la de impugnación)» (DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ; y OLIVA SANTOS, 1990: 442). 9.6.2 Legitimidad para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas En relación a la legitimidad para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas, Garrigues opina que el «... titular de la acción debe ser solamente el socio que se encuentre en alguna de estas situaciones: o haber asistido a la junta formulando en ella protesta o votando en contra del acuerdo, o no habiendo podido votar por haber sido ilegítimamente privado del voto; o no haber asistido a la junta por no haber sido convocado o haberlo sido sin las formalidades legales...» (GARRIGUES, 1946: 425). Al respecto, Gómez Orbaneja hace notar que «... el actor no necesita ni alegar ni probar que el acuerdo es lesivo, ni para él ni (...) para la Sociedad misma. El acuerdo puede incluso ser beneficioso para quien lo impugna; el supuesto legal de la acción, y la cuestión de que el proceso trata, no es el perjuicio del impugnante, sino exclusivamente si el acuerdo contraría la ley o el pacto social. Por la misma razón para oponerse a la acción de impugnación, la Sociedad no podrá excepcionar que el acuerdo es provechoso a los intereses sociales (...) y perjudicial su exclusión»
162
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS (GÓMEZ ORBANEJA, 1955: 126-127). El citado autor pone de relieve que «la calidad de accionista, para estar legitimado para la acción, debe tenerse, tanto en el momento de la Junta como en el de la demanda, y durar hasta la conclusión del pleito para sentencia...» (GÓMEZ ORBANEJA, 1955: 127). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, la impugnación judicial de los acuerdos de la junta general de accionistas a que hace referencia el primer párrafo del artículo 139 de la mencionada ley (vale decir: A. los acuerdos cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; B. los acuerdos cuyo contenido se oponga al estatuto; C. los acuerdos cuyo contenido se oponga al pacto social; D. los acuerdos cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; E. los acuerdos que incurran en causal de anulabili-dad prevista en la Ley General de Sociedades; y F. los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil) puede ser interpuesta por las siguientes personas: Los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo materia de impugnación judicial. Los accionistas ausentes en la junta general en la que se adoptó el acuerdo materia de impugnación judicial. Los accionistas que, estando presentes en la junta general en la que se adoptó el acuerdo objeto de impugnación judicial, hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto. Es de destacar que, en los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación judicial del acuerdo adoptado en junta general sólo puede ser interpuesta respecto de aquellos acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones sin derecho a voto. Ello se colige de la parte final del artículo 140 de la Ley General de Sociedades. Puntualizamos también que el accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general debe mantener su condición de accionista durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matrícula de acciones (art. 144, primer párrafo, de la L.G.S.) La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista impugnante del acuerdo extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación judicial de acuerdos adoptados por la junta general de accionistas (art. 144, in fine, déla L.G.S.).
163
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
9.6.3 Intervención coadyuvante de accionistas En lo que toca a la intervención coadyuvante de accionistas en la acción de impugnación de acuerdos adoptados por la junta general de accionistas, Gimeno Sendra hace estas precisiones: «... El socio que comparece a defender la validez del acuerdo, al ser un interviniente y no una parte principal, no podrá modificar el objeto litigioso delimitado por la pretensión del actor y la resistencia de la sociedad demandada, ni podrá por sí mismo producir alguna crisis procesal a través de algún medio anormal de finalización de la instancia, debiendo limitarse la congruencia de la sentencia a lo pedido y resistido por las partes principales, aunque, como cualquier interviniente, esté facultado para ejercitar todas las posibilidades y cargas, medios de ataque, defensa e impugnación que coadyuven al triunfo de la resistencia de la sociedad demandada. Sin embargo, en su calidad de litisconsorte, y como a él le afectaron los efectos ulteriores de la sentencia, está legitimado para oponerse a los actos dispositivos de las partes que puedan ocasionar la finalización anormal del proceso, suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebeldía o de una conducta meramente pasiva del demandado, a él se le deben notificar las resoluciones judiciales y contra ellas podrá ejercitar los medios de impugnación, con independencia de la parte principal, debiendo (...) satisfacer las costas procesales que su sola conducta origine dentro del proceso» (GIMENO SENDRA, 1981:93-94). De acuerdo a lo normado en el artículo 141 de la Ley General de Sociedades, los accionistas que hubiesen votado a favor del acuerdo de junta general impugnado pueden intervenir a su costa en el proceso a fin de coadyuvar a la defensa de la validez del referido acuerdo. Al respecto, conviene tener presente lo dispuesto en el artículo 97 del Código Procesal Civil, numeral que versa sobre la intervención coadyuvante en el proceso civil y que señala lo siguiente: «Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Esta intervención puede itirse incluso durante el trámite en segunda instancia. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido».
164
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
9.6.4 Vías procedimentales para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas En principio, cabe indicar que será competente para conocer del proceso de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas el órgano jurisdiccional del lugar del domicilio de la sociedad, según se desprende del último párrafo del artículo 143 de la Ley General de Sociedades. Ahora bien, la vía procedimental correspondiente al proceso de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas es la del proceso abreviado, siempre y cuando la impugnación no se sustente en defectos de convocatoria o falta de quorum (art. 143, primer párrafo, de la L.G.S.). El proceso abreviado se tramita de esta manera: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4 y 5- del C.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si 165
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). En cambio, la vía procedimental correspondiente al proceso de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas será la del proceso sumarísimo, en los casos en que la impugnación se sustente en defectos de convocatoria o falta de quorum (art. 143, primer párrafo, de la L.G.S.). El proceso sumarísimo tiene el trámite que se describe a continuación: 166
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.).
167
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). En cuanto a la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas por defectos de convocatoria o falta de quorum, (que no son sino defectos formales), Ricardo Nissen refiere que «... sólo el debido cumplimiento de los requisitos formales establecidos por el legislador para la regular celebración de asambleas de accionistas, hace que la resolución adoptada pueda ser adjudicada al órgano de la sociedad y por ello la total omisión de esos requisitos determina la nulidad absoluta del acto, pues éste es uno de los casos en que la forma ha sido prevista por razones de seguridad general...» (NISSEN, 1989: 93-94). Por su parte, Julio Otaegui señala sobre el particular lo siguiente: «La forma del acto colectivo colegial está referida al debido procedimiento colegiado, o sea respecto de la asamblea: convocatoria por el órgano competente (...), publicidad de la convocatoria (...), recaudos de legitimación para la asistencia (...), quorum para la constitución y funcionamiento de la asamblea (...), tratamiento del orden del día (...) con información y deliberación (...), votación y proclamación de los resultados alcanzados según las mayorías necesarias (...), y confección del acta (...). El incumplimiento del debido procedimiento colegial, provoca la nulidad del acto (...) por inobservancia de la forma (...), nulidad que es relativa, ya que el acto puede ser confirmado por otra asamblea actuante en debida forma (...), pero que debe ser requerido dentro del plazo de impugnación (...), bajo sanción de caducidad...» (OTAEGUI, 1978: 405).
168
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 9.6.5 Acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas Lo relativo a la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas se encuentra regulado en el artículo 146 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual todas las acciones que tengan por objeto la impugnación de un mismo acuerdo de junta general de accionistas se sustanciarán y decidirán en un mismo proceso. No puede acumularse a la pretensión de impugnación iniciada por las causales previstas en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades (cuales son las siguientes: A. acuerdos cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; B. acuerdos cuyo contenido se oponga al estatuto; C. acuerdos cuyo contenido se oponga al pacto social; D. acuerdos cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; E. acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades; y F. acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil), la de indemnización por daños y perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse en vía de proceso de conocimiento, ni se itirá la reconvención que por este concepto (indemnización) formule la sociedad, quedando sin embargo a salvo del derecho de las partes a iniciar procesos separados. Así lo establece el último párrafo del artículo 146 de la Ley General de Sociedades. En relación a la acumulación de las pretensiones de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas debe tenerse en consideración, en lo que sea pertinente, lo normado en los arts. 83 al 91 del Código Procesal Civil, que integran el Capítulo V («Acumulación») del Título II («Comparecencia al proceso») de la Sección Segunda (Sujetos del proceso») del indicado Código adjetivo, numerales que citamos seguidamente: «Artículo 83°.- Pluralidad de pretensiones y personas.- En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva. La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente». «Artículo 84°.- Conexidad.- Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas». «Artículo 85°.- Requisitos de la acumulación objetiva.- Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que éstas:
169
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
1. Sean de competencia del mismo Juez; 1. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y
2. Sean tramitables en una misma vía procedimental. Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código». «Artículo 86°.- Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones.Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del Artículo 85°. Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados». «Artículo 87°.- Acumulación objetiva originaria.- La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o ria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es ria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no se demandan pretensiones rias, sólo pueden acumularse éstas hasta el día de la audiencia de conciliación. Cuando la riedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda». «Artículo 88°.- Acumulación objetiva sucesiva.- Se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones;
2. Cuando el demandado reconviene; y 3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos». «Artículo 89°.- Acumulación subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva.- La acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas. La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes casos:
170
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones; o
2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se reúnen en un proceso único. En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de los procesos acumulados, el Juez puede disponer su desacumulación en el trámite, reservándose el derecho de expedir una sola sentencia». «Artículo 90°.- Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos.La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces, anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento. De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo. Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo Juzgado». «Artículo 91°.- Desacumulación.- Cuando el Juez considere que la acumulación afecte el Principio de Economía Procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante sus Jueces originales». 9.6.6 Medidas cautelares en la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas De la lectura del artículo 145 de la Ley General de Sociedades se puede apreciar una medida precautoria o cautelar cual es la de no innovar, la misma que no es sino aquella destinada a conservar, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la isión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso (art. 687 del C.P.C.). Dicha medida cautelar es susceptible de ser aplicada en el proceso en que se debate la impugnación de acuerdos emanados de la junta general de accionistas, pues así lo autoriza el artículo 145 de la Ley General de Sociedades, en cuya parte inicial se señala que el juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado.
171
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL El artículo 145 de la Ley General de Sociedades, en su parte final precisa que el juez debe disponer que los solicitantes de la medida cautelar -de no innovar- de suspensión del acuerdo impugnado de junta general de accionistas presten contracautela para resarcir los daños y perjuicios que pueda causar tal suspensión. Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 613 del Código Procesal Civil, que trata acerca de la contracautela en estos términos: «La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La isión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario respectivo. Cuando se ite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo». En cuanto a la medida cautelar de suspensión del acuerdo emanado de la junta general de accionistas, Ricardo Nissen opina que «consiste en una medida cautelar específica prevista por el legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, al estatuto o reglamento, con lo cual se produciría la frustración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar...» (NISSEN, 1989: 164). Por su parte, Richard, Escuti y Romero apuntan sobre la referida medida cautelar de suspensión del acuerdo adoptado por la junta general de accionistas lo siguiente: «... Como medida cautelar y sin perjuicio de la suspensión del trámite para la sustanciación de la causa (...), el juez puede suspender a petición de parte la ejecución de la resolución impugnada (...). El carácter de medida cautelar permite adoptarla sólo contra la prestación de contracautela, cuando no causa perjuicio para terceros no vinculados a la litis, y cuando exista verosimilitud del derecho de conformidad con lo expuesto en la demanda y posibilidad de daño por la ejecución de la resolución impugnada...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980: 287). Además, en la impugnación judicial de acuerdos emanados de la junta general de accionistas resulta también de aplicación la medida cautelar consistente en la
172
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS anotación de demanda en los Registros Públicos. Ello se puede inferir del texto del artículo 147 de la Ley General de Sociedades, que indica en su parte inicial que, a solicitud de parte, el Juez puede dictar medida cautelar, disponiendo la anotación de la demanda de impugnación de acuerdo de junta general de accionistas en el Registro. El artículo 147 de la Ley General de Sociedades señala en su segundo párrafo que la suspensión definitiva del acuerdo impugnado se inscribirá cuando quede firme la resolución que así lo disponga. Tal como se colige de la parte final del artículo 147 de la Ley General de Sociedades, a solicitud de la sociedad las anotaciones antes referidas, esto es, las anotaciones de la demanda de impugnación de acuerdos de junta general y de la suspensión definitiva del acuerdo de junta general impugnado, se cancelarán de darse las hipótesis que se consignan a continuación: A.
Cuando la demanda en que se funden las anotaciones aludidas sea des estimada por sentencia firme.
B.
Cuando el demandante se haya desistido del proceso o de la preten sión.
C.
Cuando el demandante haya conciliado.
D.
Cuando el demandante haya transigido.
E.
Cuando se haya producido el abandono del proceso.
En cuanto a la referida medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos, a manera de ilustración procederemos a citar el texto del artículo 673 del Código Procesal Civil, numeral este último que regula tal medida precautoria: «Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la ite y de la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida».
173
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 9.6.7 La sentencia en la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas La sentencia que declare fundada la pretensión de impugnación de acuerdo de junta general de accionistas producirá efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado (art. 148, primer párrafo, de la L.G.S.). La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo de junta general de accionistas debe inscribirse en el Registro. Así lo determina el artículo 148 de la Ley General de Sociedades en su parte final. Es importante señalar que, conforme se desprende del artículo 149 de la Ley General de Sociedades, cuando la impugnación judicial del acuerdo de junta general de accionistas se hubiere promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la impugnación, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. Acerca de los efectos de la sentencia de impugnación de acuerdo de junta general de accionistas, Garrigues apunta lo siguiente: «... Si el acuerdo anulado ha recibido ya ejecución creando vínculos jurídicos frente a tercero, la doctrina que mejor defiende los intereses de la seguridad del tráfico es aquella que estima que esa nulidad no puede afectar a los derechos del tercer contratante. La declaración judicial de nulidad producirá efecto contra tercero en el futuro, dejando pues intactos los derechos adquiridos por consecuencia de un acuerdo que tenga al menos la apariencia jurídica de un acuerdo válido, y así pueda ser estimado por toda persona de buena fe (el principio de la buena fe juega un papel decisivo como en toda la doctrina de la apariencia jurídica). Varias clases de razones sirven para proteger la posición del tercero de buena fe.
a) La sentencia constitutiva que declara la nulidad del acuerdo sólo puede tener efecto entre las partes litigantes y no frente al tercero que no fue parte en el pleito (limitación subjetiva de la cosa juzgada).
b) El tercero puede invocar a su favor la apariencia jurídica derivada del hecho de haberse inscrito el acuerdo de la junta general en el Registro mercantil, cosa que implica una cierta presunción de legalidad formal y material del acuerdo mismo.
c) El tercero estará siempre protegido por las normas legales sobre representación de la sociedad, que no le obligan a examinar en cada caso las facultades de los es ni la legalidad formal o material del acuerdo de la junta que aquéllos llevan a ejecución» (GARRIGUES, 1946: 428-429). 174
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
9.6.8
Caducidad de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas
Con arreglo a lo previsto en el artículo 142 de la Ley General de Sociedades, la impugnación judicial de los acuerdos adoptados en la junta general de accionistas a que se refiere el artículo 139 de la indicada ley (es decir, de: A. los acuerdos cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; B. los acuerdos cuyo contenido se oponga al estatuto; C. los acuerdos cuyo contenido se oponga al pacto social; D. los acuerdos cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; E. los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades; y F. los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil) caduca: A los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo de junta general, si el accionista concurrió a dicha junta. A los tres meses de la fecha de adopción del acuerdo de junta general, si el accionista no concurrió a tal junta. Tratándose de acuerdos de junta general inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción del acuerdo de que se trate. 9.6.9
Nulidad de acuerdos de la junta general de accionistas
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la referida ley o en el Código Civil. El artículo 150 de la Ley General de Sociedades, en su segundo párrafo, precisa que cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos de la junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la referida ley o en el Código Civil, nulidad cuya vía procedimental en que se tramitará será la del proceso de conocimiento. Como se indicara anteriormente, las causales de nulidad de los acuerdos emanados de la junta general de accionistas son las que contempla la Ley General de Sociedades y el Código Civil. A manera de ejemplo, diremos que, según se infiere del artículo 38 de la Ley General de Sociedades, adolecen de nulidad: A. Los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas.
175
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
B. Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan al orden público. C. Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan a las buenas costumbres. D. Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del pacto so cial. E. Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del estatuto. F.
Los acuerdos societarios que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
G. Los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. En lo que concierne a las causales de nulidad de los acuerdos emanados de la junta general de accionistas y previstas en el Código Civil, cabe señalar que el artículo 219 del Código Civil preceptúa que el acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz (esto es, por un menor de dieciséis años; por quien por cualquier causa se encuentre privado de discernimiento; por un sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable: art. 43 del C.C.), salvo lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil (según el cual los incapaces privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria).
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil ( según el cual es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres), salvo que la ley establezca sanción diversa. 176
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Como se señalara en líneas precedentes, la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas y contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil, se sustanciará en vía del proceso de conocimiento, cuyo trámite es como se explica a continuación: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos; en tanto que el demandante tiene cinco días para absolver tales tachas y oposiciones (art. 478, incisos 1 y 2, del C.P.C.). Asimismo, el demandado cuenta con diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención; en tanto que el demandante tiene diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas (art. 478, incisos 3 y 4, del C.P.C.). El demandado tiene treinta días para contestar la demanda o reconvenir, contados desde la notificación de la demanda (art. 478, inciso 5, del C.P.C.). Las partes cuentan con diez días para ofrecer medios probatorios adicionales en caso de invocarse hechos no expuestos en la demanda o en la contestación de la demanda (art. 478, inciso 6, del C.P.C.). Dentro de los diez días siguientes a la contestación de la demanda o en rebeldía del demandado debe emitirse el auto de saneamiento procesal (cuando haya una relación jurídica procesal válida). Ello se colige de los artículos 478, inciso 8, y 465 del Código Procesal Civil. Una vez saneado el proceso, la audiencia conciliatoria se realiza dentro de los veinte días posteriores a la emisión del auto de saneamiento (art. 478, inciso 9, del C.P.C.). La audiencia de pruebas se desarrolla antes de los 50 días de realizada la audiencia conciliatoria (art. 478, inciso 10, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria (a la de pruebas) se desarrollan dentro de los diez días de realizada la audiencia de pruebas (art. 478, inciso ll.delC.P.C). La sentencia se expide dentro de los 50 días siguientes a la realización de la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 12, del C.P.C.). Por último, puede apelarse la sentencia dentro de los 10 días siguientes a su notificación (art. 478, inciso 13, del C.P.C.). 177
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Finalmente, puntualizamos que, conforme lo ordena el último párrafo del artículo 150 de la Ley General de Sociedades, la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurren en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil, caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. 9.6.10 Otras impugnaciones de acuerdos de junta general de accionistas El artículo 151 de la Ley General de Sociedades regula el tema tratado en este punto y establece que el juez no itirá a trámite, bajo responsabilidad, acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de los acuerdos de una junta general o de sus efectos, que no sean las mencionadas en los artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades. El artículo 139 de dicha Ley hace referencia a la impugnación judicial (en vía de proceso sumarísimo o abreviado, según se trate o no de defectos de convocatoria o falta de quorum: art. 143 de la L.G.S.) de: A. los acuerdos de junta general de accionistas cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; B. los acuerdos de junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al estatuto; C. los acuerdos de junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al pacto social; D. los acuerdos de junta general de accionistas cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; E. los acuerdos de junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades; y E los acuerdos de junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil. Por su parte, el artículo 150 de la Ley General de Sociedades trata -como hemos visto anteriormente- sobre la nulidad de acuerdos de junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil. 10. EL ACTA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
El acta de la junta general de accionistas es -según Villegas- «... un resumen de las manifestaciones vertidas durante la deliberación, las propuestas que hubiesen existido respecto de los distintos temas, la forma en que fueron votadas esas propuestas y la transcripción completa de las decisiones aprobadas» (VILLEGAS, 1988:414). A criterio de Martín-Retortillo, las actas de las juntas generales de accionistas son «... la expresión de los pareceres de los accionistas expuestos de la deliberación 178
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
habida, y de lo que es más trascendental, de la conjunción de voluntades concretadas en los acuerdos y decisiones que la colectividad adopte» (MARTÍN-RETORTILLO, 1954: 1119). Dicho jurista pone de relieve que el acta de la junta general de accionistas «... viene a ser la materialización de la voluntad de la Sociedad cumplidas las solemnidades y requisitos establecidos en los Estatutos para la validez de tales acuerdos...» (MARTlNRETORTILLO, 1954: 1119). En cuanto al contenido del acta de la junta general de accionistas, Mascheroni manifiesta lo siguiente: «a) Con respecto a las manifestaciones vertidas en el curso del acto, debe figurar solamente el resumen de las mismas, y no la versión textual.
b) En cuanto a las votaciones, debe constar su forma (procedimiento o mecanismo de emisión del voto) y sus resultados en cifras, a cuyo respecto no hay posibilidad de error.
c) Por último, las decisiones adoptadas por la asamblea sí deben ser transcriptas en su versión completa, esto es, literal» (MASCHERONI, 1993: 184). En relación a la extensión de las actas de las asambleas o juntas generales, Soto Álvarez anota que: «Se asentarán en el libro respectivo, debiendo ser firmadas por el presidente y por el secretario de la asamblea, así como por los comisarios que concurran. Se agregan a las actas los documentos que justifiquen que las convocatorias se hicieron en los términos legales. Si por cualquier circunstancia el acta no puede asentarse en el libro de actas, se protocolizará ante notario. (...) Las actas relativas a las asambleas extraordinarias, serán protocolizadas ante notario y se inscribirán en el Registro...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 161). Lo relativo a las formalidades del acta de la junta general de accionistas se halla normado en el artículo 134 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión. Las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando consten en libros o documentos, ellos serán legalizados conforme a ley. El artículo 135 de la Ley General de Sociedades versa acerca del contenido, aprobación y validez de las actas de las juntas generales de accionistas, siendo su texto como sigue:
179
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «En el acta de cada junta debe constar el lugar, fecha y hora en que se realizó; la indicación de si se celebra en primera, segunda o tercera convocatoria; el nombre de los accionistas presentes o de quienes los representen; el número y clase de acciones de las que son titulares; el nombre de quienes actuaron como presidente y secretario; la indicación de las fechas y los periódicos en que se publicaron los avisos de la convocatoria; la forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Los requisitos anteriormente mencionados que figuren en la lista de asistentes pueden ser obviados si ésta forma parte del acta. Cualquier accionista concurrente o su representante y las personas con derecho a asistir a la junta general están facultados para solicitar que quede constancia en el acta del sentido de sus intervenciones y de los votos que hayan emitido. El acta, incluido un resumen de las intervenciones referidas en el párrafo anterior, será redactada por el secretario dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la junta general. Cuando el acta es aprobada en la misma junta, ella debe contener constancia de dicha aprobación y ser firmada, cuando menos, por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto. Cuando el acta no se aprueba en la misma junta, se designará a no menos de dos accionistas para que, conjuntamente con el presidente y el secretario, la revisen y aprueben. El acta debe quedar aprobada y firmada dentro de los diez días siguientes a la celebración de la junta y puesta a disposición de los accionistas concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia de sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial. Tratándose de juntas generales universales es obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a ellas, salvo que hayan formado la lista de asistentes y en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta. Cualquier accionista concurrente a la junta general tiene derecho a firmar el acta. El acta tiene fuerza legal desde su aprobación». Según lo dispone el artículo 136 de la Ley General de Sociedades, que trata sobre el acta de la junta general de accionistas fuera del libro o de las hojas sueltas, excepcionalmente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida en el artículo 134 de la Ley General de Sociedades (precepto legal este último referido a las formalidades de dicha acta y que fuera visto en líneas precedentes), ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en
180
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en cualquier otra forma que permita la ley. El documento especial deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo. En cuanto a la emisión de copias certificadas del acta, el artículo 137 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente: A. Cualquier accionista, aunque no hubiese asistido a la junta general, tiene derecho de obtener, a su propio costo, copia certificada del acta corres pondiente o de la parte específica que señale. B. El gerente general de la sociedad está obligado a extenderla, bajo su firma y responsabilidad, en un plazo no mayor de cinco días contados a partir de la fecha de recepción de la respectiva solicitud. C. En caso de incumplimiento, el interesado puede recurrir al Juez del do micilio por la vía del proceso no contencioso a fin que la sociedad exhiba el acta respectiva y el secretario del Juzgado expida la copia certificada correspondiente para su entrega al solicitante. Los costos y costas del proceso son de cargo de la sociedad. A manera de ilustración diremos que el trámite del proceso no contencioso en general es el siguiente: Presentada la solicitud no contenciosa, el Juez, al calificarla, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (arts. 752 y 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la solicitud no contenciosa, concederá al solicitante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente, siendo esta resolución inimpugnable (arts. 752 y 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la solicitud no contenciosa, ordenará la devolución de los anexos presentados (arts. 752 y 551, último párrafo, del C.P.C.). El emplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro de cinco días de notificado con la resolución isoria, anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de actuación y declaración judicial (art. 753 del C.P.C.). itida la solicitud no contenciosa, el Juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro 181
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL de los quince días siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 758 del Código Procesal Civil, numeral este último en el que se señala que para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435 del citado cuerpo de leyes (estos son, primero, que el demandado se halle en el país, y segundo, que el demandado se halle fuera del país o se trate de persona indeterminada o incierta), los plazos son de quince y treinta días, respectivamente (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.). De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 754, segundo párrafo, del C.P.C.). Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios probatorios anexados a la solicitud (art. 754, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Concluido el trámite, el Juez ordenará la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, siendo ésta inimpugnable (art. 754, último párrafo, del C.P.C.). La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradicción hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada (art. 755, primer párrafo, del C.P.C.). La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo (art. 755, in fine, del C.P.C.).
182
r
DE LA SOCI EDA D ANÓ NIM A: EL DIRE CTO RIO
1.
CONCEPTO DE DIRECTORIO «La istración de la sociedad anónima está a cargo del directorio (...), órgano cuya competencia abarca las (...) funciones de gestión operativa, gestión empresarial, cogestión societaria y representación, propias de todo societario, con las obvias particularidades específicas del tipo» (OTAEGUI, 1979: 181).
El directorio es el «... órgano (...) de la sociedad anónima que en la actividad regular societaria inviste su representación y istración con sujeción, en principio, a las decisiones de la asamblea de la sociedad; toma a su cargo las funciones de gestión de sus operaciones, y en representación de la sociedad anudan relaciones jurídico-comerciales que hacen a su objeto societario con terceros, obligándola. Se caracteriza por ser indispensable, permanente y hallarse su designación, una vez constituida, en manos de la asamblea...» (ARGERI, 1982: 185). Según Hundskopf Exebio: «... El marco de la actuación del Directorio comprende dos áreas:
a) La representación legal colegiada o corporativa; a) Las facultades de gestión de orden interno que abarcan todas las acciones de istración para la realización de los fines sociales. Esta actuación corporativa y colegiada de los Directores, sesionando y tomando los acuerdos como una unidad orgánica, ciñéndose a las normas imperativas señaladas por la Ley y recogidas por el Estatuto, es fundamental para la representación de la sociedad al extremo que individualmente cada miembro no llega a ser representante de la sociedad, siendo sus actos aislados, ineficaces frente a la sociedad y terceros, salvo en los casos que el propio Director haya recomendado determinados asuntos a uno, o más de sus directores, o que haya delegando permanentemente en un miembro alguna facultad...» (HUNDSKOPF EXEBIO, 1991: 98-99).
185
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Hundskopf Exebio agrega que: «... El Directorio es un órgano de la sociedad, integrado (...) por personas naturales elegidas en virtud a sus calidades personales, en razón a designaciones intuitu personae (...). En conjunto de sus una vez integrado, forman un cuerpo colegiado que da vida al Directorio, y cada uno de sus es parte de él en la medida en que representa a los accionistas que los apoyaron y propusieron en base a la confianza que les merece sus calidades personales, por las cuales los eligieron. Cada director es, en consecuencia, representante de los accionistas y en condición de tal integra el cuerpo colegiado que es órgano de la sociedad, pero el Directorio en pleno, como unidad orgánica es representante de la sociedad anónima» (HUNDSKOPF EXEBIO, 1991: 99). Para Alegría, «... el directorio es el órgano permanente, esencial, y generalmente colegiado, que tiene a su cargo la istración de la sociedad anónima con las facultades conferidas por la ley y los estatutos; y que está integrado por directores elegidos normalmente por la asamblea de los accionistas...» (ALEGRÍA, 1963: 111). El mencionado jurista agrega que: «Los caracteres del directorio como órgano societario son los siguientes:
1) es un órgano, es decir, un medio de acción de la sociedad en un campo determinado, de modo tal que si bien sus funciones se regulan en gran parte por las normas del mandato, no existe diferencia de personas entre el directorio y la sociedad, es decir, que no hay mandante y mandatario;
2) es indispensable, ya que la sociedad no puede existir sin directorio, de modo tal que si en un momento determinado falta, hay que recurrir a los medios legales y aun a la justicia para lograr cuanto antes el nombramiento de los directores;
3) es permanente, o sea, dura toda la vida de la sociedad; 4) es integrado por accionistas obligatoriamente; 5) actúa normalmente en colegio, es decir que las decisiones se toman por deliberación y votación en reunión de sus componentes, salvo en el caso rarísimo de directorio unipersonal; 6)
siempre tiene a su cargo la istración de la sociedad.
Los caracteres de los directores son los siguientes:
1) deben ser accionistas; 2) normalmente los nombra la asamblea y sólo en casos especiales de vacancia esta facultad es ejercida por otros órganos societarios;
186
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA-. EL DIRECTORIO
3) el nombramiento es revocable ad nutum, o sea que la asamblea puede decidir la cesación del cargo sin expresión de causa;
4) normalmente están remunerados, salvo que los estatutos establezcan la gratuidad;
3) sus funciones son temporarias (...); 5) son normalmente irrelegibles, salvo que los estatutos prevean lo contrario; 6) sus funciones son indelegables genéricamente, o sea que la delegación sólo cabe para determinados actos o determinadas funciones;
7) en garantía del buen desempeño del cargo, deben prestar la caución fijada en los estatutos o por la asamblea;
8) no tienen responsabilidad personal por el ejercicio de su función, siempre que la realicen dentro de la ley, los estatutos y reglamentos;
9) son responsables por el incumplimiento de sus deberes o por un exceso en el ejercicio de sus funciones» (ALEGRÍA, 1963: 111-112). De conformidad con lo normado en el artículo 152 de la Ley General de Sociedades, la istración de la sociedad anónima está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo lo dispuesto en el artículo 247 de dicha ley, según el cual, tratándose de la sociedad anónima cerrada: A. en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio; y B. cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en la Ley General de Sociedades para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general. La referida Ley General de Sociedades regula lo concerniente al directorio en el Capítulo II («Directorio») del Título Segundo («istración de la sociedad») de la Sección Cuarta («Órganos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima»), en los arts. 153 al 184. El artículo 153 de la Ley General de Sociedades contiene la definición legal del órgano societario en estudio, señalando que el directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. En dicho numeral se precisa que cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial. Puntualizamos que el cargo de director, ya sea titular, suplente o alterno, debe ejercerse de manera personal, salvo que el estatuto de la sociedad anónima de que se trate autorice la representación para ejercer dicho cargo. Ello se colige del artículo 159 de la Ley General de Sociedades.
187
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 2.
NÚMERO DE DIRECTORES
Alegría señala al respecto que «el número de directores no está limitado en la ley. El directorio puede ser unipersonal. Los estatutos deben indicar el número de directores en forma concreta o bien un mínimo y un máximo dentro de los cuales la asamblea debe efectuar la designación (...). Cada asamblea puede aumentar o disminuir el número. Es costumbre integrar el directorio con número impar, a fin de evitar los empates. También se suele prever el doble voto del presidente...» (ALEGRÍA, 1963: 112). Lo relativo al número de directores en la sociedad anónima se halla regulado en el artículo 155 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. Cuando el número de directores sea variable, la junta general de accionistas, antes de la elección del directorio, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el período correspondiente. En ningún caso el número de directores es menor de tres.
3.
DIRECTORES SUPLENTES O ALTERNOS
Los directores suplentes «... reciben su investidura de la asamblea de accionistas, si el estatuto ha previsto su eventual designación (...). Su vocación al cargo es latente o potencial, dependiendo tan sólo de la existencia de vacantes. Producidas éstas su incorporación al directorio es automática, llevándose a cabo en el orden de su elección por la asamblea...» (MASCHERONI, 1978: 37). «... El director suplente llamado a ocupar la vacante dejada por el titular, la ocupará durante el período que faltare para cumplir el plazo estatutario...» (MASCHERONI, 1978: 38). Se denomina director sustituto, y no suplente, a aquel designado (...) cuando el estatuto no contempla la elección de suplentes por la asamblea de accionistas, o bien cuando ésta ha omitido elegirlos en su oportunidad...» (MASCHERONI, 1978: 37). «... El director sustituto cubrirá la vacante hasta la asamblea ordinaria más próxima, la cual deberá elegir al nuevo director titular para el cargo respectivo» (MASCHERONI, 1978: 38). En la sociedad anónima el estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de éstos o bien que se elija para cada director titular uno 188
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO o más alternos. Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento (art. 156, primer párrafo, de la L.G.S.). A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en igual forma que los titulares (art. 156, in fine, de la L.G.S.). 4.
IMPEDIMENTOS PARA SER DIRECTOR
De acuerdo a lo normado en el artículo 161 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa sobre los impedimentos para ser director, no pueden ser directores:
1. Los incapaces. 2. Los quebrados. 1. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio.
2. Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades.
3. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral.
4. Los que sean directores, es, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente. Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo 161 de la Ley General de Sociedades (citado precedentemente) no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general de accionistas, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento. Así lo establece el artículo 162 de la Ley General de Sociedades. 189
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 5.
DURACIÓN DEL DIRECTORIO
La duración del directorio se encuentra contemplada en el artículo 163 de la Ley General de Sociedades, que preceptúa lo siguiente: El estatuto señala la duración del directorio por períodos determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración del directorio se entiende que es por un año. El directorio se renueva totalmente al término de su período, incluyendo a aquellos directores que fueron designados para completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos, salvo disposición contraria del estatuto. El período del directorio termina al resolver la junta general de accionistas sobre los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio continúa en funciones, aunque hubiese concluido su período, mientras no se produzca nueva elección. 6.
ELECCIÓN DEL DIRECTORIO
La elección del directorio de la sociedad anónima es materia de tratamiento legal en el artículo 164 de la Ley General de Sociedades, numeral que prescribe lo siguiente: Las sociedades están obligadas a constituir su directorio con representación de la minoría. A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo el orden de éstos. Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden todas formar parte del directorio por no permitirlo el número de directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cuál o cuáles de ellas deben ser los directores. Cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un número determinado de directores se efectúan votaciones separadas en juntas
190
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases de acciones pero cada votación se hará con el sistema de participación de la minoría. Salvo que los directores titulares hubiesen sido elegidos conjuntamente con sus respectivos suplentes o alternos, en los casos señalados en el párrafo final del artículo 157 de la Ley General de Sociedades (según el cual, si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto), se requiere el mismo procedimiento antes indicado para la elección de éstos. El estatuto puede establecer un sistema distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior. No es aplicable lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley General de Sociedades cuando los directores son elegidos por unanimidad.
7.
PRESIDENCIA DEL DIRECTORIO «... El directorio es el órgano deliberativo y decisorio en la istración social; pero, para que cada acto ante terceros no exija la comparecencia de todos sus componentes, este organismos suele actuar por medio de su presidente, quien, en consecuencia, ejerce las funciones de representación de representación y ejecución de las decisiones del directorio» (ALEGRÍA, 1963: 122).
A decir de Halperín, las principales funciones del presidente del directorio son las siguientes: «1) Representar a la sociedad, judicial y extrajudicialmente, sin necesidad de poder especial, sino sólo con el simple testimonio de los estatutos y del acta de su nombramiento.
2) Ejecutar las decisiones del directorio, salvo las reservadas a directores u órganos especiales dentro de la sociedad, como gerente, director general, consejo de istración, etc.
2) Realizar los actos reservados por el estatuto o delegados por la asamblea. 3) Convocar al directorio y presidirlo, teniendo él voz y voto, y, en caso de preverlo el estatuto, voto de decisión en caso de empate.
4) Presidir la asamblea, por lo menos hasta que ésta elija su presidente ad hoc, salvo que los estatutos le reserven exclusivamente esta función» (HALPERÍN; citado por ALEGRÍA, 1963: 122-123). 191
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Lo relativo a la presidencia del directorio de la sociedad anónima se encuentra normado en el artículo 165 de la Ley General de Sociedades, numeral que señala que, salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus a un presidente. Como se observa, son los propios directores los que eligen a la persona que presidirá el directorio de la sociedad anónima, la misma que debe ser alguno de los directores, a no ser que tal elección se produzca en la junta general de accionistas, por decisión de éstos y siempre que ello esté expresamente dispuesto en el estatuto social. 8.
CONVOCATORIA AL DIRECTORIO
El presidente del directorio, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera de los directores (art. 167, primer párrafo, de la L.G.S.). La convocatoria al directorio se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad (art. 167, segundo párrafo, de la L.G.S.). Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar (art. 167, in fine, de la L.G.S.). 9.
QUORUM DE ASISTENCIA AL DIRECTORIO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el quorum del directorio de la sociedad anónima es la mitad más uno de sus . Si el número de directores es impar, el quorum del directorio es el número entero inmediato superior al de la mitad de aquél. Tal como lo precisa el artículo 168 de la Ley General de Sociedades, en su parte final, el estatuto puede señalar un quorum mayor en forma general o para determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores. 192
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO 10. ACUERDOS DEL DIRECTORIO Mascheroni enseña que: «... No existe (en caso de director único), obviamente, problema alguno en orden a la formación de la voluntad del órgano, identificada con la de su titular. Tratándose de un directorio compuesto por dos , la adopción de resoluciones requerirá la unanimidad, puesto que el disenso entre ambos directores provocará una situación de empate forzoso, sin posibilidad de ruptura del statu quo, salvo que se adjudicara el presidente la facultad de desempatar con su voto. Si los directores son tres o más, regirá la norma común a todo cuerpo colegiado: las decisiones se adoptarán por mayoría. Al hablar de mayoría y no agregarse expresión aclaratoria alguna, debe entenderse mayoría absoluta, o sea constituida por más de la mitad de los directores presentes en la reunión respectiva, excepto que el estatuto de la sociedad requiera una mayoría superior, posibilidad que la ley no coarta» (MASCHERONI, 1993: 234). Lo concerniente a los acuerdos del directorio de la sociedad anónima se encuentra contemplado en el artículo 169 de la Ley General de Sociedades, que establece lo siguiente: Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión de directorio. Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus , tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito. El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.
193
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 11. LAS ACTAS DE LAS SESIONES DEL DIRECTORIO Mascheroni, acerca de las actas de las sesiones de directorio, refiere lo siguiente: «Deberán labrarse actas de las deliberaciones de los órganos colegiados, como lo es -salvo en caso de unicato- el directorio de la sociedad anónima. (...) Tanto podrá utilizarse un solo libro para las actas de la asamblea y directorio, como un libro exclusivo para las actas de cada uno de los órganos mencionados, criterio éste aconsejable y consagrado por la práctica (...). (...) El acta de directorio deberá ser firmada 'por los asistentes' (...). (...) El acta de directorio deberá ser confeccionada simultáneamente -es decir, mientras se desarrolla la reunión- o bien apenas terminada aquélla. (...) (...) El acta de directorio 'debe resumir las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados, con expresión completa de las decisiones'. (...) El acta no debe ser una transcripción literal o textual de las deliberaciones, sino un resumen de las mismas. Sólo corresponde la versión textual de las resoluciones adoptadas y la constancia de las votaciones» (MASCHERONI, 1993:235). La Ley General de Sociedades, en su artículo 170, norma lo relativo a las actas de las sesiones del directorio. El citado precepto legal lo reproducimos a continuación: «Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artículo 136 [de la L.G.S., según el cual: A. excepcionalmente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida en el artículo 134 de la L.G.S. -es decir, asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley-, ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en cualquier otra forma que permita la ley; y B. el documento especial deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo]. Las actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores. 194
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán formadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. El acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ella se refiere se podrán llevar a efecto desde el momento en que fue firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Las actas deberán estar firmadas en un plazo máximo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda. Cualquier director puede firmar el acta si así lo desea y lo manifiesta en la sesión. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adición correspondiente. El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio debe pedir que conste en el acta su oposición. Si ella no se consigna en el acta, solicitará que se adicione al acta, según lo antes indicado. El plazo para pedir que se consignen las observaciones o que se incluya la oposición vence a los veinte días útiles de realizada la sesión».
12. EJERCICIO DEL CARGO DE DIRECTOR Mascheroni indica sobre el particular lo siguiente: «La complejidad de la actual empresa acentúa la importancia del factor personal de los es (...). La figura del tecnócrata como arquetipo del directivo de empresa explícita y da sustento al carácter eminentemente personal del cargo de director en la sociedad anónima. Cabe estimar como circunstancia habitual la elección de los directores en mérito de sus condiciones personales, con prescindencia de su participación en el capital social. Tal premisa supone la indelegabilidad del cargo, cuyo ejercicio por interpósita persona no es compatible con el concepto de inmediación (...). La aplicación de este principio reconoce los límites naturales impuestos por la necesidad de preservar el funcionamiento continuo y eficaz del directorio. De ahí que (...) (se) faculta a los directores para autorizar a cualquiera de sus colegas para votar en su nombre y representación, en las reuniones del órgano , siempre que la ausencia del primero no afecte el quorum del cuerpo» (MASCHERONI, 1993: 225). En principio, debe tenerse presente que el cargo de director, ya sea titular, suplente o alterno, es de índole personal, a no ser que el estatuto se pronuncie de manera expresa acerca de la posibilidad de que dicho cargo sea ejercido mediante representante (art. 159 de la L.G.S.). 195
MANUAL DK DERECHO COMERCIAL Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal (art. 171, primer párrafo, de la L.G.S.). Los directores tienen la obligación de guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan , aun después de cesar en sus funciones (art. 171, in fine, de la L.G.S.). El directorio tiene las facultades de gestión y representación legal necesarias para la istración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general (art. 172 de la L.G.S.). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social. En la parte final del citado precepto legal se precisa que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron.
13. ACTOS CELEBRADOS ENTRE DIRECTORES Y LA SOCIEDAD Lo relacionado con los actos celebrados entre directores y la sociedad se encuentra normado, principalmente, en el artículo 179 de la Ley General de Sociedades, en estos términos: «El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus . Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo».
196
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO
Los directores no pueden (bajo sanción de remoción e indemnización de daños y perjuicios: art. 180, in fine, de la L.G.S.) adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Asimismo, tampoco pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta, todo ello bajo sanción de remoción e indemnización de daños y perjuicios (art. 180, primer y último párrafos, de la L.G.S.). El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario ai de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar (bajo sanción de remoción e indemnización de daños y perjuicios: art. 180, in fine, de la L.G.S.) en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto (art. 180, segundo párrafo, de la L.G.S.). 14. DELEGACIÓN EN EL DIRECTORIO
El directorio se encuentra facultado para designar a uno o más directores para resolver o ejecutar determinados actos. Tal delegación puede hacerse (a tenor del art. 174, primer párrafo, de la L.G.S.): Para que actúen los directores nombrados de manera individual. Para que actúen los directores nombrados como comité. La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la designación de los directores que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los del directorio y de su inscripción en el Registro (bastando para tal incnpción la copia certificada de la parte pertinente del acta). Así lo establece el artículo 174 -segundo párrafo- de la Ley General de Sociedades. Es de destacar que está terminantemente prohibido (art. 174, in fine, de la L.G.S.) que sea materia de delegación (a no ser que así lo autorice la junta general de accionistas): La rendición de cuentas del directorio. La presentación de estados financieros a la junta general de accionistas. Las facultades que la junta general de accionistas concede al directorio.
197
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
15. OBLIGACIÓN DE INFORMAR DEL DIRECTORIO En cuanto a la obligación de informar que recae sobre el directorio, el artículo 175 de la Ley General de Sociedades dispone que el directorio debe proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Por otro lado, el artículo 176 de la Ley General de Sociedades, en su primer párrafo, prescribe que si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general de accionistas para informarla de la situación. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general de accionistas para informar de la situación, y dentro de los quince días siguientes a la fecha de la convocatoria de la junta general, debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad (art. 176, in fine, déla L.G.S.). 16. RETRIBUCIÓN DEL CARGO DE DIRECTOR Tal como lo ordena el artículo 166 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinar dicho monto a la junta general de accionistas. Es de resaltar que la participación de utilidades para el directorio sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio (art. 166, parte final, de la L.G.S.). 17. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO Acerca de la responsabilidad del directorio, Hundskopf Exebio señala lo siguiente: «... Definiendo la naturaleza jurídica de la responsabilidad del Directorio y de los directores por el incumplimiento de sus obligaciones, podríamos sostener que ésta es asemejable a la responsabilidad contractual del derecho civil, toda vez que los directores ejercen un mandato con representación que sólo puede ser entendido adecuadamente dentro de las relaciones 198
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO orgánicas en que se encuentra la unidad colegiada o corporativa que es el directorio. Tal responsabilidad contractual por tener carácter civil, sólo se configura cuando el incumplimiento de las obligaciones acarrea daños a la sociedad, a sus accionistas o a sus acreedores» (HUNDSKOPF EXEBIO, 1991: 100-101). «... Considerando de un lado que entre los directores y los accionistas existe una relación de representación que sólo puede ser entendida adecuadamente dentro de las relaciones orgánicas en que se encuentra la unidad jurídica, o ente colegiado al cual se han integrado y de otro lado a que es indiscutible la existencia, vigencia, presencia y acción del Directorio cuyo marco de actuación está regulada por disposiciones expresas fijadas por la Ley, el Estatuto o por las Juntas Generales, la inobservancia, incumplimiento, transgresión o infracción de tales obligaciones por los directores o por el Directorio genera responsabilidad contractual por existir un vínculo previo entre los directores y los accionistas y entre el Directorio y la sociedad» (HUNDSKOPF EXEBIO, 1991: 102). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley General de Sociedades, los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros: Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley. Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios al estatuto. Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos realizados con dolo. Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos realizados con abuso de facultades. Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos realizados con negligencia grave. Además, es de responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general de accionistas, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares (art. 177, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Asimismo, los directores son solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general de accionistas (art. 177, último párrafo, de la Ley General de Sociedades. Existen casos de exención de responsabilidad en el directorio, como los que contempla el artículo 178 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, no 199
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. Además, debe tenerse en consideración sobre el tema que, según la parte final del artículo 179 de la Ley General de Sociedades, los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en el artículo 179 de la referida ley, el cual prescribe: A. que el director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado; B. la sociedad sólo puede conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros; C. los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los aludidos requisitos podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus ; y D. que lo dispuesto anteriormente es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Por otro lado, según se desprende del último párrafo del artículo 180 de la Ley General de Sociedades, el director que contravenga las disposiciones de dicho precepto legal (numeral que prohibe a los directores: la adopción de acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados; el uso en beneficio propio o de terceros relacionados de oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento los directores en razón de su cargo; la participación por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta) es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general de accionistas a propuesta de cualquier accionista o director. En caso de que algún miembro del directorio incurra en responsabilidad civil, cabe formular la correspondiente pretensión de responsabilidad contra el director involucrado, la misma que puede formularse por la sociedad o de manera individual, como se colige de los artículos 181 y 182 de la Ley General de Sociedades, que versan, respectivamente, acerca de la pretensión social de responsabilidad del directorio y de la pretensión individual de responsabilidad de dicho órgano social, numerales que citamos a continuación:
200
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO «Artículo 181°.- Pretensión social de responsabilidad La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria. Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes:
1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes;
2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores. Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo. Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accio nistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso. Los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos». «Artículo 182°.- Pretensión individual de responsabilidad No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista». En lo que atañe a la caducidad de la responsabilidad civil en que puedan incurrir los directores de la sociedad anónima, cabe indicar que, a tenor del artículo 184 de la Ley General de Sociedades, la responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal. Sobre esta última clase de responsabilidad puntualizamos que la eventual demanda en la vía civil contra los directores de la sociedad anónima no enerva la responsabilidad penal que pueda corresponderles, pues así lo ordena tajantemente el artículo 183 de la Ley General de Sociedades.
201
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 18. VACANCIA DEL CARGO DE DIRECTOR «... El directorio es un órgano de actuación permanente en la sociedad anónima. Por la naturaleza de sus funciones, su gestión no puede reconocer solución de continuidad» (MASCHERONI, 1978: 35). «Tal permanencia requiere ineludiblemente que la integración del cuerpo se encuentre asegurada contra toda contingencia de hecho o de derecho, debiéndose entender por integración mínima indispensable aquella que le permita funcionar en las condiciones establecidas por la ley y el estatuto social, vale decir, con el quorum prefijado y la posibilidad de adoptar resoluciones válidas» (MASCHERONI, 1978: 35). «De ahí que las situaciones de vacancia en el cargo de director constituyan un problema tangible y reiterado, que la ley y el estatuto social deben encarar armónicamente, en pos de la completividad normativa en esta materia...» (MASCHERONI, 1978: 35). «Dado cualquiera de los supuestos de vacancia, ya fuere total o parcial, la necesidad de preservar el funcionamiento permanente del órgano impone su reintegración, esto es, la cobertura de la o las plazas vacantes dentro del menor tiempo posible, con el objetivo de prevenir toda discontinuidad en la gestión directorial» (MASCHERONI, 1978: 36). De acuerdo a lo normado en el artículo 157 de la Ley General de Sociedades, el cargo de director vaca por las siguientes causales: A.
Por fallecimiento.
B.
Por renuncia. Sobre el particular, Alegría hace estas precisiones: «... Los accionistas designados directores no tienen ninguna obligación de aceptar el cargo ni de mantenerse en él durante todo el término del nombramiento. No obstante, una vez aceptado el cargo, no pueden renunciar en forma dolosa (p.ej., para beneficiarse con negocios que corresponderían a la sociedad o para perjudicarla dejándola sin representación), ni intempestiva (cuando la sociedad necesita de su desempeño)» (ALEGRÍA, 1963: 117). «Se discute si los efectos de la renuncia corren desde su presentación o desde que llega a conocimiento de la asamblea. Cuando existe director suplente o la renuncia no afecta a la regular composición del directorio, no hay inconveniente en adoptar el primer criterio. En los demás casos deberá continuar hasta su reemplazo, a cuyo efecto el director renunciante debe procurar la inmediata convocación de la asamblea a fin de exonerarse de riesgos y responsabilidades. El renunciante no podrá en este caso abandonar el puesto antes de que la renuncia
202
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO
sea tratada por la asamblea. La no aceptación de la renuncia por la asamblea no hace subsistir su responsabilidad, pues en lo sucesivo ese órgano será el imputado por la falta de » (ALEGRÍA, 1963: 117). C. Por remoción. Al respecto, Alegría refiere que «... esta facultad correspon de a la asamblea ad nutum, o sea sin necesidad de expresar el motivo, y no puede ser limitada ni suprimida por los estatutos, ni que sea exigiendo mayor número de votos u obligando a indicar la causa, pues se entiende que ella es de orden público y necesaria para la conducción de la socie dad» (ALEGRÍA, 1963: 116). Conforme al art. 154 de la Ley General de Sociedades, los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general de accionistas o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. D. Por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señala das por la ley o el estatuto. (Al respecto, el art. 161 de la L.G.S., que versa sobre las causales de impedimento de los directores de las sociedades anónimas, establece que no pueden ser directores: 1. los incapaces; 2. los quebrados; 3. los que por razón de su cargo o funciones estén impe didos de ejercer el comercio; 4. los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad de sarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades; 5. los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y 6. los que sean directores, es, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente. En la parte final del artículo 157 de la Ley General de Sociedades se precisa que si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto. Finalmente, en relación al tema, debe tenerse presente lo normado en el artículo 159 de la Ley General de Sociedades, numeral que trata sobre las vacancias
203
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
múltiples en el directorio y que prescribe lo siguiente: A. En caso de que se produzca vacancia de directores en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio, los directores hábiles asumirán provisionalmente la istración y convocarán de inmediato a las juntas de accionistas que corresponda para que elijan nuevo directorio; B. de no hacerse esta convocatoria o de haber vacado el cargo de todos los directores, corresponderá al gerente general realizar de inmediato dicha convocatoria; y C. si las referidas convocatorias no se produjesen dentro de los diez días siguientes, cualquier accionista puede solicitar al juez que la ordene, por el proceso sumarísimo. El aludido proceso sumarísimo, dicho sea de paso, se tramita de este modo: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de apli-
204
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO
cación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
205
CAPÍTULO VI ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA
1.
GENERALIDADES
El gerente (en sentido lato) es la «... persona a quien la ley, los estatutos societarios o la asamblea de socios, según el tipo de empresa, le encomienda la istración de los negocios...» (ARGERI, 1982: 230). Según Alegría, «... gerente es la persona que, sin integrar por ello el directorio, tiene a su cargo la parte ejecutiva de las operaciones sociales, con responsabilidad como los directores, frente a socios y terceros, aunque se halle subordinado al órgano y esté eximido contractualmente de responsabilidad...» (ALEGRÍA, 1963: 133). El gerente general (en sentido lato) tiene por características las siguientes: «... a) su labor de directa colaboración con el empresario en orden al desarrollo de la actividad empresarial; b) calidad intelectual y de buena fe (de confianza) en la colaboración; c) superioridad jerárquica en relación a los empleados e incluso poder disciplinario sobre ellos; d) exclusiva subordinación al empresario; e) responsabilidad directa ante el empresario...» (ARGERI, 1982: 230). Soto Álvarez afirma que las facultades de los gerentes de las sociedades anónimas son «las que expresamente se les confieran. No necesitarán la autorización especial (...) para los actos que ejecuten y gozarán dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado, de las más amplias facultades de representación y ejecución. Los cargos de gerente son personales y no podrán desempeñarse por medio de representantes. De igual manera que los es, no podrán ser gerentes los que conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio; también podrán dentro de sus facultades conferir poderes en nombre de la sociedad, los cuales son revocables en cualquier tiempo; las delegaciones y poderes otorgados por ellos no restringen sus facultades y como los es prestarán la garantía que determinen los estatutos o en su defecto la asamblea general de accionistas, para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encargos» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 168). 209
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Lo concerniente a la gerencia de la sociedad anónima se encuentra regulado en el Capítulo III («Gerencia») del Título II («istración de la sociedad») de la Sección Cuarta («Órganos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 185 al 197.
2.
DESIGNACIÓN DEL GERENTE
Stewart Balbuena, en relación a la designación o nombramiento del gerente, apunta lo siguiente: «Para que el gerente no sea una abstracción más, es necesario que quienes tienen el poder de hacerlo, nombren a la persona natural que ha de desempeñar tal cargo. (...) el órgano de dirección es al que corresponde, ordinariamente, tal nombramiento. Las normas legales aplicables lo disponen así mismo, salvo el caso del posible nombramiento de una persona jurídica para detentar tal cargo. Sin embargo, en tal eventualidad, la ley manda que se designe a la persona natural que ha de representarla en tal ejercicio. Consecuentemente, en primer término, el órgano competente ha de seleccionar al gerente y luego, nombrarlo, haciendo público y firme tal nombramiento mediante la inscripción registral respectiva (...). El acto es formal pero no requiere de escritura pública para su inscripción registral: basta la copia (...) legalizada del acta en que consta la decisión. En tal instrumento, el órgano que lo otorga ha de especificar los poderes que le otorga, teniendo en cuenta que no puede limitar los que son legales...» (STEWART BALBUENA, 1991: 114-115). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, la sociedad anónima cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general de accionistas. El artículo 185 de la Ley General de Sociedades, en su parte final, precisa que cuando se designe un solo gerente, éste será el gerente general, y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general, considerándose como tal, a falta de indicación sobre el particular, al gerente designado en primer lugar. Cuando se designe gerente de la sociedad anónima a una persona jurídica, ésta debe nombrar a una persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en el Capítulo III («Gerencia») del Título II («istración de la sociedad») de la Sección Cuarta («Órganos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades
210
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA (lo que se verá en el punto 7 del presente Capítulo de la obra), sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a ésta. Ello se colige del texto del artículo 193 de la Ley General de Sociedades.
3. IMPEDIMENTO PARA SER GERENTE Con arreglo a lo previsto en el artículo 189 de la Ley General de Sociedades, son aplicables al gerente de la sociedad anónima, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos de los directores. Debe tenerse en cuenta, pues, los artículos 161 y 162 de la Ley General de Sociedades (que tratan, respectivamente, sobre los impedimentos para ser director y las consecuencias del impedimento), que establecen lo siguiente: «Artículo 161°.- Impedimentos No pueden ser directores: 1. Los incapaces; 2. Los quebrados;
1. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio;
2. Los Funcionarios y Servidores Públicos, que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades;
3. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes
4.
o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y, Los que sean directores, es, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente».
«Artículo 162°.- Consecuencias del impedimento Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo anterior no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general de accionistas, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento».
211
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.
ATRIBUCIONES DEL GERENTE
Las atribuciones del gerente pueden ser determinadas en tres diferentes oportunidades previstas en el artículo 188 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, a saber: En el estatuto. Al tiempo de ser nombrado el gerente. En acto posterior a los indicados precedentemente. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general de accionistas o del directorio, se presume (presunción juris tantum o relativa, es decir, que ite prueba en contrario) que el gerente general osténtalas siguientes atribuciones (contempladas en el art. 188 de la L.G.S.):
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al
objeto social. 2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje. Con respecto a lo previsto por el Código Adjetivo, el artículo 74 del Código Procesal Civil versa sobre las facultades generales de representación procesal, estableciendo: A. que la representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas; B. la representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Por su parte, el artículo 75 del Código Procesal Civil regula las facultades especiales de representación procesal, señalando: A. que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley; B. que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad; y C. que no se presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente. 3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada. 4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario. 212
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio. 5.
DURACIÓN DE LA GERENCIA
A decir de Alegría, la duración del cargo de gerente de la sociedad anónima «... es la que fija el órgano designante (...). De no fijarse, se entiende ilimitada, o sea hasta que se produce la destitución o la renuncia» (ALEGRÍA, 1963: 134). De acuerdo a lo normado en el artículo 186 de la Ley General de Sociedades, la duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo las siguientes excepciones a la citada regla: Que exista disposición en contrario del estatuto. Que la designación del gerente se haga por un plazo determinado.
6.
ACTOS CELEBRADOS ENTRE EL GERENTE Y LA SOCIEDAD
En lo que concierne a los actos celebrados entre el gerente y la sociedad, el artículo 192 de la Ley General de Sociedades prescribe que es aplicable a los gerentes y apoderados de la sociedad, en cuanto corresponda, lo dispuesto en el artículo 179 de la referida ley, numeral este último que preceptúa lo siguiente: «El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus . Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo».
213
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.
RESPONSABILIDAD DEL GERENTE Acerca de la responsabilidad del gerente, Stewart Balbuena anota lo siguiente: «Cuando el gerente actúa, en calidad de tal, lo hace en nombre y representación de la empresa y en función de su objeto. Es pues un típico apoderado. Los actos que realiza como tal, y sus efectos positivos o negativos, beneficiarán o perjudicarán al interés social, respondiendo por ellos ante el órgano del cual proviene su poder. Cuando el gerente, a su vez, otorgue poderes específicos a personas a las que asigna una función especializada, (...) asumirá igualmente la responsabilidad de esa delegación ante el órgano empresarial que lo nombró: de aquí, la tantas veces repetida aseveración de que el poder es delegable mas no la responsabilidad. Es evidente que aquellos que han recibido del gerente poder específico, a su vez son responsables del cumplimiento de las funciones para realización de las cuales han sido nombrados. Pero la responsabilidad del nombramiento le seguirá siendo propia del gerente, aun cuando el órgano superior haya intervenido en el nombramiento, por cuanto, la proposición del nombramiento se presume que ha provenido del órgano gerencial o ha contado con su anuencia (...). Sin embargo, es necesario atildar que la responsabilidad del gerente no elimina la de los órganos superiores. En su calidad de ejecutor de las decisiones de éstos, compartirá con ellos, solidariamente, la responsabilidad implícita en tales decisiones, salvo que hubiera manifestado sus reparos, absteniéndose de cumplirlas. Al exterior de la empresa, los actos y contratos que realiza el gerente en nombre y representación de ella, es decir, en el ejercicio de su poder, son atribuibles a la persona jurídica representada, tanto en lo positivo como en lo negativo. De aquí emana que los actos del gerente en ejercicio de su poder, responsabilizan a la empresa frente a terceros. En consecuencia, en el entorno económico en que se desenvuelve la empresa, el gerente deviene el responsable por la empresa» (STEWART BALBUENA, 1991: 120-121).
Con arreglo a lo previsto en el artículo 190 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el gerente es responsable ante la sociedad, los accionistas y terceros, por: Los daños y perjuicios que cause por el incumplimiento de sus obligaciones. Los daños y perjuicios que cause por dolo. Los daños y perjuicios que cause por abuso de facultades. Los daños y perjuicios que cause por negligencia grave.
214
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA
En el referido artículo 190 de la Ley General de Sociedades se señala, además, que el gerente es particularmente responsable por:
1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante.
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad están protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.
3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general.
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad.
5. La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad. 6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.
7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que señala la ley a lo dispuesto en los artículos 130 y 224 de la Ley General de Sociedades. El artículo 130 de la referida ley trata acerca del derecho de información de los accionistas respecto de todo lo concerniente a la junta general que se convoque y señala lo siguiente: A. Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad; B. los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso déla misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria; C. el directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que se juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social; D. esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artículo 224 de la Ley General de Sociedades trata sobre el derecho de información 215
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL de los accionistas respecto de la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades de la sociedad anónima, documentos cuya obtención en fotocopia y en forma gratuita está a disposición de cualquier accionista a partir del día siguiente de la convocatoria a la junta general correspondiente. 9.
El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio. El gerente es responsable, solidariamente con los del directorio en las siguientes hipótesis contempladas en el artículo 191 de la Ley General de Sociedades: Cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de los directores. Cuando, conociendo la existencia de actos que den lugar a responsabilidad de los directores, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general de accionistas.
Puntualizamos que, conforme lo ordena el artículo 194 de la Ley General de Sociedades, es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente. También es de destacar que el acuerdo para iniciar pretensión de responsabilidad contra el gerente, adoptado por la junta general de accionistas o el directorio, importa la automática remoción de éste, quien no podrá volver a ser nombrado para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el caso de declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensión entablada (art. 195delaL.G.S.). Acerca del tema de la responsabilidad civil del gerente, según se colige del artículo 189 de la Ley General de Sociedades, son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre acciones de responsabilidad de los directores, vale decir, los artículos 181 y 182 de la mencionada ley, numerales que preceptúan lo siguiente: «Artículo 181°.- Pretensión social de responsabilidad La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria. Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes: 216
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA
1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes;
2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores. Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo. Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso. Los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos». «Artículo 182°.- Pretensión individual de responsabilidad No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista». Por último, en lo que atañe a la caducidad de la responsabilidad civil del gerente de la sociedad anónima, el artículo 197 de la Ley General de Sociedades dispone que la responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad penal. En cuanto a esta última clase de responsabilidad, cabe indicar que las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que pueda corresponderle (art. 196delaL.G.S.).
8.
REMOCIÓN DEL GERENTE Alegría, en cuanto a la remoción del gerente, apunta que: «... Depende de quien lo haya designado, así: a) Sifué nombrado en los estatutos, con término o sin él, pero como condición del contrato, la remoción es sólo posible reformando el estatuto, según la doctrina dominante (...).
217
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) Sifué nombrado por la asamblea, con o sin plazo, puede ella removerlo ad nutum, es decir, sin causa alguna, pues se trata de un dependiente (...).
c) Sifué designado por el directorio, éste puede destituirlo ad nutum, tenga o no término fijado. También la asamblea, al considerar la gestión istrativa, puede acordar su remoción aunque no figure en el orden del día; ya que si ella, como órgano superior, designa y remueve ad nutum al propio directorio, puede remover a los dependientes inferiores no designados por ella» (ALEGRÍA, 1963: 137). Según se desprende del primer párrafo del artículo 187 de la Ley General de Sociedades, el gerente de la sociedad anónima puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general de accionistas, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento, vale decir, si aquél fue nombrado por el directorio, entonces, la junta general bien puede acordar su remoción, o viceversa: si, habiendo sido designado el gerente por la junta general de accionistas, es el directorio el que decide la remoción del gerente. Adolece de nulidad toda disposición estatutaria o el acuerdo de la junta general de accionistas o el acuerdo del directorio, según el caso, dirigido a determinar la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para la remoción del mismo una mayoría superior a la mayoría absoluta (art. 187, in fine, de la L.G.S.).
218
r
UCCIÓN DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA M ODIF ICAC IÓN DEL ESTA TUT O, AUM ENT OY RED
1.
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 1.1
Generalidades
«... El Estatuto original, que (...) es parte de la escritura pública de constitución social, es un texto ordenado de artículos o cláusulas, algunas de las cuales o todas, podrían modificarse si a lo largo de la existencia de la sociedad no se ajustan o no se adecúan a las actividades económicas que pretende realizar la sociedad y al propio desarrollo y evolución del patrimonio social, lo que conlleva la necesaria modificación parcial o total del Estatuto, según sea el caso» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 98). «... Toda alteración de los estatutos, ya afecte su fondo, ya afecte solamente su redacción, tiene el concepto legal de modificación estatutaria y queda sometida a la observancia de los requisitos que impone la ley» (GARRIGUES; y URIA; citados por ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 383). Lo concerniente a la modificación del estatuto de la sociedad anónima se encuentra regulado en el Título I («Modificación del estatuto») de la Sección Quinta («Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 198 al 200. 1.2
Requisitos para la modificación del estatuto
Es requisito primigenio de la modificación del estatuto de la sociedad anónima el hecho de que sea acordada tal modificación por la junta general de accionistas, máximo órgano de dicha clase de sociedad (art. 198, primer párrafo, delaL.G.S.).
El artículo 198 de la Ley General de Socieda des señala, además, que para cualqui er modific ación del estatuto se requiere :
221
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120 de la citada ley. El artículo 126 de la Ley General de Sociedades trata sobre el quorum calificado en la junta general de accionistas, y señala: A. que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3,4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, vale decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artículo 127 de la Ley General de Sociedades versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, y prescribe lo siguiente: A. los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta; B. cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (asuntos citados precedentemente) se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto; C. el estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalado en este artículo (art. 127 de la L.G.S.) y en los artículos 125 y 126 de la Ley General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artículo 125 de la referida Ley versa sobre el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas y visto líneas arriba), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; B. que en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. Finalmente, 222
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
el artículo 120 de la Ley General de Sociedades, enunciado en el inciso 2 del artículo 198 de dicha ley, trata sobre la junta universal de accionistas y dispone que, sin perjuicio de lo prescrito en los artículos precedentes (es decir, los siguientes arts. de la L.G.S.: art. 116 -referido a los requisitos de la convocatoria a junta general-, art. 117, referido a la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas-, art. 118 -referido a los requisitos de la segunda convocatoria a junta general-, y art. 119 -referido a la convocatoria a junta general ordenada judicialmente-), la junta general de accionistas se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar. Con los mismos requisitos (enunciados en los incisos 1 y 2 del art. 198 de la L.G.S.) la junta general de accionistas se encuentra facultada legalmente para acordar la delegación, en el directorio o la gerencia, de la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas (art. 198, último párrafo, de la L.G.S.). 1.3
Alcances de la modificación del estatuto
Lo relativo a los alcances de la modificación del estatuto de la sociedad anónima es materia de tratamiento legal en el artículo 199 de la Ley General de Sociedades, que dispone lo siguiente: Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable. - La junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creación de diversas clases de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales. 1.4
Derecho de separación del accionista concedido por modificación del estatuto
Mediante el ejercicio del derecho de separación, llamado también derecho de receso, «... el accionista individual que esté en contra de un acuerdo de la asamblea que, modificando las escrituras sociales o causa fundamental del pacto social, agrave o modifique sustancialmente su situación dentro de la sociedad o el 223
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL giro de la empresa de la que es titular, tiene el derecho de solicitar su separación o receso de la sociedad mediante la entrega de sus acciones, a cambio de la parte que le corresponda en el patrimonio de la compañía» (GUTIÉRREZ FALLA, 1988, Tomo 2: 359). Según Zunino, «... se define el derecho de receso, con ligeras variantes propias de cada interpretación, como la facultad de renunciar, con reembolso del valor de sus acciones, que asiste a los accionistas disidentes o ausentes ante determinadas resoluciones de las mayorías. La referencia a los accionistas y a las acciones revela por lo pronto la antedicha particularidad de este derecho de receso, vinculado específica e históricamente con las sociedades de capital; pero su aplicabilidad en mayor o menor medida, tanto a las SRL como a las propias sociedades de personas (...). nos hace concordar con quienes prefieren reemplazar, en el concepto antes mencionado, dichos términos por los más amplios de 'socios' y 'participación social» (ZUNINO, 1984, Tomo 1: 216). Mascheroni dice del derecho de separación del socio o derecho de receso que «... debe ser entendido como la facultad o el derecho de los socios disidentes y ausentes para separarse de la sociedad cuando ésta, por medio de sus órganos competentes, adopta una resolución de tal naturaleza que al alterar profundamente sus situaciones les confiere derecho a exigir el reembolso de sus participaciones sociales» (MASCHERONI, 1993: 173). Dicho autor pone de relieve que «... el derecho de receso se conforma mediante una declaración unilateral de voluntad que debe considerarse vinculante y potencialmente rescisoria de la relación contractual societaria, pues debe perfeccionarse mediante el conocimiento de dicha declaración por la sociedad destinataria, concluyéndose así el acto jurídico de receso, que deberá tenerse por completo pero sujeto a la condición suspensiva (...) consistente en la facultad de la asamblea de dejar sin efecto la decisión que provocara el ejercicio del receso y producir consecuentemente la inoperatividad de aquella declaración de voluntad de socio» (MASCHERONI, 1993: 174). El derecho de separación del accionista a causa de la modificación del estatuto de la sociedad anónima se encuentra normado en el artículo 200 de la Ley General de Sociedades, en estos términos: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
224
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA 4.
En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.
Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio». Finalmente, como se ha podido observar del texto del artículo 200 -penúltimo párrafo- de la Ley General de Sociedades, la pretensión de reembolso del valor de las acciones (en caso de ejercer el accionista su derecho de separación de la sociedad y ponerse en peligro la estabilidad de la empresa o en caso de que ésta no estuviese en posibilidad de realizar tal reembolso) se sustancia en vía de proceso sumarísimo, cuyo trámite es como se explica a continuación: 225
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijara fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.RC). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C).
226
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 2.
AUMENTO DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
2.1
Generalidades
El aumento de capital es el «... acto mediante el cual, con ajuste a la ley y a los estatutos societarios, una empresa social comercial aumenta su capital societario. Esto puede lograrse por distintos procedimientos: a) mediante nuevos aportes de los socios o de terceros que integrarán, según el tipo societario, la misma u otra sociedad; b) por capitalización de reservas; c) por conversión de obligaciones en acciones; d) por emisión de acciones; etcétera. De conformidad con la naturaleza de la sociedad y los estatutos, la procedencia del aumento condiciona a la voluntad de los socios o accionistas, sin perjuicio, en su caso, del «derecho de receso»...» (ARGERI, 1982: 44). Lo concerniente al aumento de capital de la sociedad anónima se encuentra regulado en el Título II («Aumento del capital») de la Sección Quinta («Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 201 al 214. 2.2
Requisitos para el aumento del capital
La Ley General de Sociedades, en su artículo 201, prescribe que el aumento de capital se acuerda por la junta general de accionistas cumpliendo los requisitos
establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se ins-
227
_. -■■--■-.....-v -i ifT^^iir^riirTfriBtff^^ ^M
4
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL cribe en el Registro respectivo. En consecuencia, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 198 de la mencionada ley, numeral que trata sobre los requisitos de la modificación del estatuto de este modo: «La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere:
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120. [El art. 126 de la L.G.S. trata acerca del quorum calificado para la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas. El art. 127 de la L.G.S. versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas. Finalmente, el art. 120 de la L.G.S. norma lo atinente a la junta universal de accionistas]. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas». Por último, en relación a los requisitos exigibles para el aumento de capital, debe tenerse en consideración que, conforme lo dispone el artículo 204 de la Ley General de Sociedades, para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé esta ley. 2.3
Modalidades del aumento del capital
En relación al tema, Hundskopf apunta que las formas (o modalidades) de aumento del capital son las siguientes: «... Nuevos aportes, ya sea de los propios accionistas o de terceros, en oferta cerrada o en oferta pública, capitalización de utilidades propiamente dichas, capitalización de reservas, que si bien se constituyen a base de utilidades implican una afectación de ellas hacia un fin específico, futuro y cierto, capitalización de los excedentes de revaluación de activos fijos si no hubieren pérdidas contra las cuales se deba aplicar tales excedentes, conversión de obligaciones en acciones comprendiéndose dentro del concepto de obligaciones (...) todo tipo de deudas de la sociedad frente a terceros acreedores, y por último el aumento de capital como resultado de una fusión por absorción...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 100).
228
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA Por su parte, Alegría refiere que: «... El capital, como cifra ideal e invariable, puede ser aumentado como tal cuando las necesidades de la sociedad así lo aconsejan. Normalmente se tratará de alguna de estas situaciones:
a) Aporte de nuevos bienes a la empresa, ya sea por los accionistas anteriores, ya por nuevos que así quedarán incorporados a ella. Debe advertirse que existen otras formas de incorporar bienes al patrimonio societario: la emisión de obligaciones o debentures (...), la compra directa por la sociedad.
b) Necesidad de adecuar el patrimonio real, generalmente elevado, a las cifras nominales de capital. Cuando las distancias son grandes resulta conveniente acortarlas aproximando la cifra de capital al patrimonio real para evitar elevados impuestos y poder, a su vez, dar mayor envergadura a la empresa. Puede ocurrir por revaluación del activo o por capitalización de las reservas.
c) Solución de problemas pasajeros de ¡liquidez, mediante la entrega de nuevas acciones de la sociedad a los acreedores sociales en pago de sus créditos, o a los accionistas por sus dividendos. La sociedad se beneficia, pues todo su potencial económico sigue invertido en lo que le reditúa económicamente y le sirve para cumplir su objeto» (ALEGRÍA, 1963: 44). El aumento de capital de la sociedad anónima reviste ciertas modalidades que se encuentran contempladas en el artículo 202 de la Ley General de Sociedades, según el cual dicho aumento de capital puede originarse en: A.
Nuevos aportes.
B.
La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones.
C.
La capitalización de utilidades.
D.
La capitalización de reservas. Al respecto, Alegría hace estas precisio nes: «... Como toda reserva se expresa en el pasivo y tiene su contrapartida en el activo en la mayor cantidad de bienes de los cuales la sociedad es titular, esa función puede cumplirse igualmente convirtiéndola en capital. Esto no produce perjuicio, en principio, a la sociedad ni a terceros, sino que beneficia a los accionistas, pues permite que en el título se incluya el valor de la reserva, cosa imposible mientras ésta permanece como tal, a pesar de tratarse de un valor efectivamente incorporado por el partícipe a la sociedad» (ALEGRÍA, 1963: 47).
229
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «... Sin embargo, esa capitalización puede tener efectos en el régimen de mayorías, que puede ser alterado y hasta variado...» (ALEGRÍA, 1963: 47). «La capitalización, por el contrario, no produce efectos directos sobre el patrimonio, que se mantiene invariado, pues no existe incorporación ni salida de bienes» (ALEGRÍA, 1963: 47). E.
La capitalización de beneficios.
F.
La capitalización de primas de capital.
G. La capitalización de excedentes de revaluación. H. Los demás casos previstos en la ley. 2.4
Efectos del aumento del capital
El aumento de capital de la sociedad anónima acarrea alguno de los siguientes efectos (indicados en el art. 203 de la L.G.S.): La creación de nuevas acciones. El incremento del valor nominal de las acciones existentes. 2.5
Modificación automática del capital y del valor nominal de las acciones
Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedarán modificados de pleno derecho con la aprobación por la junta general de los estados financieros que reflejen tal modificación de la cifra del capital sin alterar la participación de cada accionista. La junta general puede resolver que, en lugar de modificar el valor nominal de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto que represente la modificación de la cifra del capital. Para la inscripción de la modificación basta la copia certificada del acta correspondiente. Así lo establece el artículo 205 de la Ley General de Sociedades. 2.6
Delegación para aumentar el capital
De acuerdo a lo normado en el artículo 206 de la Ley General de Sociedades, la junta general puede delegar en el directorio la facultad de: 1.
Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado por la junta general. El acuerdo debe establecer los términos 230
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA y condiciones del aumento que pueden ser determinados por el directorio. 2. Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada suma mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la sociedad, en un plazo máximo de cinco años, en las oportunidades, los montos, condiciones, según el procedimiento que el directorio decida, sin previa consulta a la junta general. La autorización no podrá exceder del monto del capital social pagado vigente en la oportunidad en que se haya acordado la delegación. La delegación en el directorio para aumentar el capital de la sociedad anónima no puede figurar en forma alguna en el balance mientras el directorio no acuerde el aumento de capital y éste se realice. Ello se colige de la parte final del artículo 206 de la Ley General de Sociedades. 2.7
Derecho de suscripción preferente por el aumento del capital
«El fundamento del derecho de suscripción preferente es que permite al accionista conservar su porcentaje de tenencia de acciones de la sociedad, con lo cual conserva también su posición o peso dentro de la misma. Además, el ejercicio de determinados derechos está sujeto por la Ley a la tenencia de un determinado porcentaje de acciones, con lo cual, si éste disminuye, el accionista pierde la posibilidad de ejercicio de derechos que muchas veces son fundamentales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 411). «Por otra parte, el accionista detenta también un derecho al mayor valor del patrimonio neto que puede tener la sociedad al momento del aumento del capital. Si no suscribiera un porcentaje igual de las nuevas acciones, perdería parte de ese valor económico. Por otro lado, este derecho económico determina que, si el accionista no tiene recursos para la suscripción de las nuevas acciones que le corresponden, puede transferir a terceros su derecho de suscripción preferente, recuperando de esta manera, en todo o en parte, el valor que de otra manera habría perdido» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 411). El derecho de suscripción preferente por el aumento de capital de la sociedad anónima se halla regulado en el artículo 207 de la Ley General de Sociedades, según el cual: En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley.
231
Haaa
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259 de la Ley General de Sociedades ni en los casos de reorganización de sociedades establecidos en dicha ley. El artículo 103 de la Ley General de Sociedades norma la opción para suscribir acciones y señala: A. que cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones; B. que el plazo de la opción no excede de dos años; y C. que, salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su otorgamiento no impide que durante su vigencia la sociedad acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en cartera o la emisión de obligaciones convertibles en acciones. Por su parte, el artículo 259 de la Ley General de Sociedades regula el aumento de capital en la sociedad anónima abierta, estableciendo lo siguiente: «En el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quorum que corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 257 [art. 257 de la L.G.S., que trata precisamente sobre el quorum y mayoría para adoptar acuerdos en la junta general de accionistas] y que además cuente con el voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto; y,
2. Que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas. Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número de votos menor al indicado en el inciso 1. anterior, siempre que las acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública». En lo que atañe al ejercicio del derecho de preferencia para suscribir nuevas acciones con motivo del aumento de capital por nuevos aportes, el artículo 208 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente:
232
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda. Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días. La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna la información correspondiente a cada rueda. En lo que respecta al certificado de suscripción preferente de nuevas acciones con motivo del aumento de capital por nuevos aportes, cabe señalar que ello está regulado en el artículo 209 de la Ley General de Sociedades de esta manera: El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el directorio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaria o por convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente. El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento 233
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
de capital. En el aviso (para ejercer el derecho de preferencia) que se menciona en el artículo 208 de la L.G.S. (numeral citado precedentemente) se indicará la fecha en que están a disposición de los accionistas. Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la forma que disponga la legislación especial sobre la materia. Los mecanismos y formalidades para la transferencia de los certificados de suscripción preferente se establecerán en el acuerdo que dispone su emisión. Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si las hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que han suscrito en ejercicio del derecho de suscripción preferente que han adquirido, así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les transfirió el derecho. Finalmente, en relación al tema tratado en este punto, el artículo 210 de la Ley General de Sociedades precisa que la suscripción de acciones consta en un recibo extendido por duplicado y en la forma que señala el artículo 59 de la Ley General de Sociedades, numeral referido a la suscripción y desembolso del capital en la sociedad anónima constituida por oferta a terceros, y conforme al cual la suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del programa y se realiza en el plazo establecido en éste y debe constar en un certificado extendido por duplicado (debiendo serle entregado al suscriptor un ejemplar de dicho certificado) con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos:
1. La denominación de la sociedad. 2. La identificación y el domicilio del suscriptor. 3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso. 4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución.
5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante. 2.8 Publicidad del aumento del capital Lo relativo a la publicidad del aumento de capital de la sociedad anónima es materia de tratamiento legal en el artículo 211 de la Ley General de Sociedades, el cual dispone lo siguiente: 234
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
La junta general o, en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el aumento del capital, todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando el aumento del capital ha sido acordado en junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto. 2.9 Oferta a terceros de las nuevas acciones en el aumento del capital En lo que concierne a la oferta a terceros de las nuevas acciones en el aumento de capital de la sociedad anónima, el artículo 212 de la Ley General de Sociedades preceptúa que cuando las nuevas acciones son materia de oferta a terceros, la sociedad redacta y pone a disposición de los interesados el programa de aumento de capital, programa que debe contener lo siguiente:
1. La denominación, objeto, domicilio y capital de la sociedad, así como los datos relativos a su inscripción en el Registro.
2. El valor nominal de las acciones, las clases de éstas, si las hubiere, con mención de las preferencias que les correspondan.
3. La forma de ejercitar el derecho de suscripción preferente que corresponde a los accionistas, salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley General de Sociedades (numeral que versa sobre el aumento de capital sin derecho preferente en la sociedad anónima abierta), en cuyo caso se hará expresa referencia a esta circunstancia.
4. Los estados financieros de los dos últimos ejercicios anuales con el informe de auditores externos independientes, salvo que la sociedad se hubiera constituido dentro de dicho período.
5. Importe total de las obligaciones emitidas por la sociedad, individualizando las que pueden ser convertidas en acciones, y las modalidades de cada emisión.
6. El monto del aumento de capital; la clase de acciones a emitirse; y en caso de acciones preferenciales, las diferencias atribuidas a éstas.
7. Otros asuntos o información que la sociedad considere importantes. Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no se aplicará lo señalado en las líneas precedentes. Ello se colige de la parte final del artículo 212 de la Ley General de Sociedades. 235
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2.10 Aumento de capital con aportes no dinerarios De conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, al aumento de capital con aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios. En consecuencia, respecto de los aportes no dinerarios, debe tenerse presente, principalmente, lo dispuesto en los artículos 22, 25, 26 y 27 de la Ley General de Sociedades, que establecen lo siguiente: El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública (art. 22, parte final, de la L.G.S.). La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso (art. 25 de la L.G.S.). Si el pacto social ite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado (art. 26, primer párrafo, de la L.G.S.). Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley (art. 26, in fine, de la L.G.S.). En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor (art. 27 de la L.G.S.). Con arreglo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 213 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. Cuando el acuerdo de aumento de capital contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar el nombre del aportante y el informe de valorización referido
236
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
en el artículo 27 de la Ley General de Sociedades (informe en el que, reiteramos, debe describirse: 1. los bienes o derechos objeto del aporte; 2. los criterios empleados para su valuación; y 3. el valor de los bienes u objetos materia del aporte). Así lo establece la parte final del artículo 213 de la Ley General de Sociedades. 2.11 Aumento de capital por capitalización de créditos En principio, como se señalara con anterioridad, el aumento de capital de la sociedad anónima puede originarse, entre otras modalidades, en la capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones, conforme se colige del inciso 2 del artículo 202 de la Ley General de Sociedades. Ahora bien, el artículo 214 de la Ley General de Sociedades precisa en su primer párrafo que cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. Es de aplicación en este caso lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 213 de la Ley General de Sociedades, según el cual el acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. En la parte final del artículo 214 de la Ley General de Sociedades se indica que cuando el aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones (una de las formas de capitalización de créditos contra la sociedad) y ella haya sido prevista, se aplican los términos de la emisión. Si la conversión de obligaciones en acciones no ha sido prevista, el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas. 3. LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 3.1 Generalidades La reducción del capital social «... significa disminuir la cifra del capital nominal que figura en los estatutos en virtud de una resolución de asamblea extraordinaria. Los motivos pueden ser varios; pero generalmente se procura mediante dicha operación adecuar la cifra de capital con la realidad patrimonial de la sociedad, a fin, principalmente, de evitar el engaño de terceros» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 275).
237
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Hundskopf afirma que son causales de la reducción del capital las siguientes: «... En primer lugar la reducción de capital que se deriva de una valorización excesiva de los aportes no dinerarios (...); en segundo lugar la reducción de capital, que se tiene que hacer para anular las acciones de los socios morosos en el pago de sus dividendos pasivos, cuando no es posible enajenarlas a favor de los accionistas o de terceros (...); en tercer lugar la reducción de capital que (...) se debe llevar a cabo cuando la sociedad adquiere sus propias acciones con cargo a capital social, únicamente para amortizarlas; dicha reducción implica la anulación posterior de las acciones. En cuarto lugar, la causal de reducción obligatoria por efecto de las pérdidas si hubiere transcurrido un ejercicio sin haberse superado, (...) y por último, la reducción de capital voluntaria, mal denominada devolución de aportes y que implica compensar a los accionistas con el contravalor de las acciones ya sea en dinero o con la adjudicación de activos de la sociedad» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 100). Sobre el particular, León Batardón expresa que varias circunstancias diferentes pueden hacer necesaria una reducción del capital: «1. El capital es demasiado elevado con relación a la importancia de los negocios.
2. La sociedad ha sufrido una importante pérdida, que quiere amortizar. 3. La sociedad comprueba que su activo ha sufrido una notable depreciación. 4. La sociedad quiere reducir a su valor real aportaciones cuya estimación 5.
inicial fue exagerada. La reducción tiene por objeto preparar una ampliación de capital» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 348).
Para Alegría, la reducción del capital puede obedecer a varias causas, a saber: «a) Exceso de patrimonio. Cuando el patrimonio societario es mayor al requerido por la explotación, puede ser conveniente o necesario limitarlo devolviéndolo a sus aportantes, para lo cual se reduce el capital y se amortizan las acciones que lo representan. No indica esta causa deficiencia de conducción societaria. La reducción beneficia a los accionistas, que así pueden destinar estos fondos a otras inversiones en que pueden ser útiles. b) Pérdidas, Indica deficiencia económica. Generalmente se impone la reducción del capital para evitar que el agotamiento del patrimonio produzca la disolución de la sociedad (...). c) Depuración del activo. Ocurre cuando diversos bienes de la sociedad pierden el valor que tienen asignado. Para asignarles el verdadero se impone la reducción del capital para hacerlo acercar al patrimonio (...). 238
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
d) Liquidación parcial de la sociedad. Cuando un grupo de accionistas, por cualquier causa, decide retirarse de la sociedad, es posible que los restantes prefieran liquidarla parcialmente para reintegrarles el valor de su participación mediante la venta de algunos bienes u otros procedimientos. En este caso sus acciones son anuladas y se reduce el monto del capital.
e) Conversión de acciones preferidas en debentures. No produce disminución patrimonial.
f) Caducidad de certificados de acciones. Cuando acciones suscritas no son integradas, puede decidirse su cancelación, para lo cual se reduce el capital hasta su valor. Pero si después de la cancelación se efectúan nuevas emisiones, no se produce reducción alguna.
g) Defecto de suscripción. La sociedad que no logra suscribir todo su capital, decide reducirlo hasta lo suscrito. h) Recepción de acciones de la sociedad en pago de créditos. Ciertos incobrables sólo pueden ser superados recibiendo la sociedad sus propias acciones. (...) Debe reducirse el capital proporcionalmente. En esta reducción la sociedad no devuelve aportes sino que sólo cancela créditos en su favor, lo que tiene el mismo sentido económico. i) Conversión de capital oro a papel. Puede suceder que ocurran diferencias de cotización del valor oro que obliguen a reducir el capital, cuando se lo vuelca a papel. j) Pago de ventas de propiedades de la sociedad con acciones. Sería una variante de h, estipulada directamente al pactarse la enajenación. La reducción del capital es imperiosa, porque de lo contrario la operación sería prohibida (.-). k) Ejercicio del derecho de receso (...). Si las acciones no son inmediatamente suscritas otra vez, debe reducirse el capital» (ALEGRÍA, 1963: 49-50). Lo concerniente a la reducción del capital de la sociedad anónima se encuentra regulado en el Título III («Reducción del capital») de la Sección Quinta («Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 215 al 220. 3.2
Requisitos de la reducción del capital
Tal como lo indica el artículo 215 de la Ley General de Sociedades, la reducción del capital de la sociedad anónima se acuerda por junta general de accionistas, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. En consecuencia, debe tenerse
239
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL presente lo dispuesto en el artículo 198 de la mencionada ley, numeral que versa acerca de los requisitos de la modificación del estatuto de este modo: «La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere: 1.
Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120. [El art. 126 de la L.G.S. trata acerca del quorum calificado para la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas. El art. 127 de la L.G.S. versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas. Finalmente, el art. 120 de la L.G.S. norma lo atinente a la junta universal de accionistas]. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas». Por último, en relación a los requisitos de la reducción del capital debe tenerse presente lo normado en el artículo 217 de la Ley General de Sociedades, precepto legal que regula las formalidades exigibles para la realización de la reducción del capital de la sociedad anónima, en estos términos: El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días. 3.3
Modalidades de la reducción del capital
Según Alegría, la reducción del capital puede llevarse a la práctica mediante los medios que describe a continuación: «a) Restitución del activo. Cuando se devuelven por su valor sumas del activo social (...).
240
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
b) Liberación de aportes no integrados. (...) lleva implícita la reducción del valor nominal de la acción, lo que trae dificultades cuando no reúne las condiciones exigidas (...).
c) Pérdida de parte del valor integrado y del valor nominal de cada acción. (...) Es forzoso en casos en que no pueda recurrirse a otra solución por pérdidas.
d) Reducción del número de acciones. (...) Debe respetar el derecho de igualdad de los accionistas. En tales casos se aconseja el sorteo, o, estatutariamente considerada, la amortización por números o series de las acciones. En estos casos (que se presentan cuando la reducción del capital se da por agotamiento patrimonial natural) se suelen entregar a las acciones amortizadas títulos o bonos de disfrute o de goce que permiten el ejercicio de derechos sociales y cobro de dividendos sin tener derecho a capital. e)
Canje de acciones por número inferior. Es una variante de la anterior. Se entrega una cantidad de acciones nuevas, en proporción a la cantidad de ac ciones anteriores. Presenta problemas de fracciones que pueden resolverse mediante previsión estatutaria o en el acto de decidir la disminución, por analogía con la emisión de nuevas acciones» (ALEGRÍA, 1963: 51-52).
La reducción del capital de la sociedad anónima, la misma que determina la amortización de las acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas, se realiza mediante las siguientes modalidades (previstas en el art. 216 de la L.G.S.):
1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado. 2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad.
3. La condonación de dividendos pasivos. 4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas.
5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. Beaumont Callirgos, acerca de las modalidades de reducción del capital previstas en el artículo 216 de la ley societaria, enseña que: «... La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas, es decir, su cancelación o anulación; o la disminución del valor nominal de ellas. No cabe otra opción: (...) o se inhabilitan y suprimen un conjunto de acciones, a prorrata, quitándole a cada accionista un número de ellas, o sin inutilizarlas, se reduce su valor nominal.
241
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL (...) Las modalidades son las siguientes: Uno, la sociedad devuelve a sus titulares el valor nominal amortizado o según fuere el caso, la sociedad le devuelve el importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto. Si la sociedad no hubiese tenido actividad, no ha tenido movimiento económico, se debe optar por la primera hipótesis, pues a todos se devuelve por igual, una parte del valor nominal. Si en cambio, como consecuencia de la actividad económica, hubo ganancias o pérdidas, lo que la sociedad debe restituir ya no es valor nominal sino patrimonio neto (activos menos pasivos) entre número de acciones, es decir, la participación que corresponda. Dos, la sociedad no devuelve importe o cantidad alguna, simplemente condona dividendos pasivos, total o parcialmente. Por ejemplo, si todos los accionistas hubiesen pagado el 50 % de las acciones que suscribieron, se toma el acuerdo de condonar el 50 % de los dividendos pasivos, los que naturalmente ya no les serán exigidos ni exigibles. La otra hipótesis es que se acuerde que con el pago del 25 % queda cancelada toda obligación, condonándose, por tanto, el último 25 %. Tres, la sociedad acuerda restablecer el equilibrio entre capital social y patrimonio neto, al haber disminuido éste como consecuencia de pérdidas» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998:435-436). 3.4
Plazo para la ejecución del acuerdo de reducción del capital
Lo relativo al plazo para la ejecución del acuerdo de reducción del capital de la sociedad anónima se halla normado en el artículo 218 de la Ley General de Sociedades, que preceptúa lo siguiente: La reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas. Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo 217 de la Ley General de Sociedades (según el cual el acuerdo de reducción del capital debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días). Si se efectúa la devolución o condonación señaladas en el párrafo anterior antes del vencimiento del referido plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición a que se refiere el artículo 219 de la Ley General de Sociedades.
242
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA 3.5
Derecho de oposición a la reducción del capital
Lo que atañe al derecho de oposición a la reducción del capital de la sociedad anónima se halla regulado en el artículo 219 de la Ley General de Sociedades, que reproducimos a continuación: «El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 [de la L.G.S., numeral que señala en su último párrafo que el acuerdo de reducción del capital debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días]. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento». Como se indicara anteriormente, la oposición al acuerdo de reducción del capital de la sociedad anónima se tramita en vía de proceso sumarísimo (art. 219, in fine, de la L.G.S.). Pues bien, a manera de ilustración señalamos que el proceso sumarísimo se tramita de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). 243
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijara fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). - Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
244
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
3.6 Reducción obligatoria del capital por pérdidas Con arreglo a lo previsto en el artículo 220 de la Ley General de Sociedades, numeral que trata sobre la reducción obligatoria del capital de la sociedad anónima por pérdidas, la referida reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado. La aludida regla sobre la obligatoriedad de la reducción del capital tiene ciertas excepciones, cuales son las siguientes: Que se cuente con reservas legales. Que se cuente con reservas de libre disposición. Que se realicen nuevos aportes. Que los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.
245
CAPÍTULO VIII ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1.
MEMORIA E INFORMACIÓN FINANCIERA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Mascheroni indica sobre el particular que «... al presentar ante la asamblea de accionistas el balance y estado de resultados del ejercicio, acompañados de la memoria sobre el estado y desarrollo de los negocios sociales, el directorio está procediendo a una verdadera rendición de cuentas de su actuación como órgano de istración de la sociedad, de la misma forma como rinde cuenta todo de fondos, bienes o negocios ajenos» (MASCHERONI, 1993: 187). El citado autor argentino precisa que «una de las formas que adopta esta rendición de cuentas es la memoria que debe presentar el directorio a la asamblea ordinaria. Se trata de un informe sobre su actuación como órgano durante el ejercicio en consideración» (MASCHERONI, 1993: 188). Al respecto, Alegría apunta lo siguiente: «El movimiento contable diario debe recapitularse al fin de cada período para saber cuál es la evolución económica general de la empresa, lo cual se consigue con el balance, que es el estado de contabilidad que resume los saldos de las diferentes cuentas (del debe y del haber), y se las ubica en el activo y en el pasivo. Activo, pues, es el resumen de saldos del debe, y nos dice por ello, qué bienes tiene la empresa en un momento determinado. Pasivo es el resumen del haber, y nos dice cómo se formaron las inversiones comprometidas en la empresa, y comprende el capital, las utilidades que no se distribuyeron, los ahorros realizados y lo que se debe a terceros. (...) Como se advierte inmediatamente, para formar el activo, es decir, el conjunto de bienes de que es titular la empresa, debe reducirse a números cada uno de ellos, dándole su valuación precisa. Esta operación, que es, entonces, previa a la redacción del balance mismo, se llama inventario...» (ALEGRÍA, 1963: 64). Alegría señala, además, que: «... El balance y las cuentas comprenden los siguientes rubros:
249
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL I. BALANCE ACTIVO Disponibilidades (dinero en caja, cheques, depósitos, giros). Créditos: todas las deudas en favor de la sociedad. Bienes de cambio: todo lo que se adquiere para enajenar en igual o distinto estado (manufacturado). Inversiones: valores adquiridos al margen de la actividad económica propia (acciones, partes sociales, etc.). Bienes de uso: los que componen el activo físico permanente, es decir, objetos destinados a que se utilicen permanentemente en el giro del comercio societario. Cargas diferidas: lo que se ha adelantado en pagar por la sociedad, pero no corresponde a ese ejercicio. PASIVO Deudas: todo lo que la sociedad debe aún. Provisiones: deudas ciertas pero no exigibles (impuesto a pagar). Previsiones: deudas probables, calculadas estimativamente (...). Utilidades diferidas y a realizar: lo percibido en este período pero que corresponde por operaciones futuras (adelantos, garantías, etc.). Capital, reservas y resultados: es decir, el capital nominal, las reservas nominales efectuadas, y lo que resulta de utilidad o de pérdida para la empresa. CUENTAS DE ORDEN Se trata de valores que no deben computarse ni en activo ni en pasivo, ya que sólo se hallan ingresados a la empresa o fuera de ella transitoriamente, debiéndose reingresar o devolver ocurridas ciertas circunstancias. Por ejemplo, la garantía que prestan los directores, que está en poder de la sociedad, pero debe devolverse al finalizar el período de quien la prestó (...). Las cuentas de orden forman un cuadro aparte (...). II. Cuenta de ganancias y pérdidas El inventario es el presupuesto del balance y permite la valoración y conocimiento del activo. El balance, a su vez, establece el estado total de saldos del activo y pasivo y los compara. Ahora la cuenta de ganancias y pérdidas complementa el balance, expresa concretamente los ingresos sociales en el período y le deduce los egresos sociales (...).
250
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Las utilidades en un ejercicio pueden clasificarse en réditos del capital, o sea, los provenientes de la enajenación de bienes de capital, o sea, del activo fijo; y rédito ganado, el que se obtiene no por el mayor valor del activo fijo, sino del giro del comercio social, es decir, de la producción de ese activo, y es el que surge de las cuentas y ganancias y pérdidas. Igual distinción puede hacerse en las pérdidas. Asimismo puede distinguirse entre: el rédito total, que analiza el resultado o gestión de una empresa desde su fundación hasta su disolución o liquidación, y compara el capital originario y el que se distribuye al liquidarse (...); y el rédito del ejercicio, que sólo expresa cuánto gana o pierde la empresa en determinado año contable (...). Algunos denominan rédito total a todo lo que distribuyó de utilidades la empresa durante su funcionamiento, y rédito final al que se calcula como hemos expuesto» (ALEGRÍA, 1963: 66-67). Según nuestro ordenamiento jurídico, finalizado el ejercicio el directorio de la sociedad anónima debe formular la memoria, los estados financieros (debiendo entenderse por estados financieros el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.R de la L.G.S.) y la propuesta de aplicación de las utilidades en caso de haberlas. De estos documentos debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido (art. 221, primer párrafo, de la L.G.S.). Los estados financieros deben ser puestos a disposición de los accionistas con la antelación necesaria para ser sometidos, conforme a ley, a consideración de la junta obligatoria anual (art. 221, in fine, de la L.G.S.). De acuerdo a lo normado en el artículo 222, primer párrafo, de la Ley General de Sociedades, en la memoria, el directorio de la sociedad anónima da cuenta a la junta general de accionistas acerca: De la marcha y estado de los negocios. De los proyectos desarrollados. De los principales acontecimientos ocurridos durante el ejercicio. De la situación de la sociedad anónima. De los resultados obtenidos. El contenido de la referida memoria financiera se halla previsto en la parte final del artículo 222 de la Ley General de Sociedades, numeral que señala que la memoria debe contener cuando menos: 1.
La indicación de las inversiones de importancia realizadas durante el ejercicio.
251
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. La existencia de contingencias significativas. 3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio. 2. Cualquier otra información relevante que la junta general deba conocer. 4. Los demás informes y requisitos que señala la ley. Es de destacar que, en aplicación del artículo 223 de la Ley General de Sociedades, los estados financieros (debiendo entenderse por estados financieros el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.F. de la L.G.S.) de la sociedad anónima se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Por otro lado, debe tenerse presente que la aprobación por la junta general de accionistas de los documentos mencionados en los artículos 221 y 222 de la Ley General de Sociedades (vale decir, la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades) no significa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad anónima. Ello se colige del texto del artículo 225 de la Ley General de Sociedades. 2.
DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS RESPECTO DE LA MEMORIA E INFORMACIÓN FINANCIERA
Según se desprende del artículo 224 de la Ley General de Sociedades, a partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad anónima de que se trate, sin costo alguno, es decir, de manera gratuita, copias de los siguientes documentos: La memoria. Los estados financieros (debiendo entenderse por éstos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.F. de la L.G.S.). La propuesta de las utilidades, en caso de haberlas. 3.
AUDITORÍA EXTERNA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
La Ley General de Sociedades, en el primer párrafo de su artículo 226, autoriza que la sociedad anónima tenga una auditoría externa anual (para lo cual deberán nombrar anualmente a los correspondientes auditores externos), siempre que así lo dispongan: 252
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
El pacto social. El estatuto. El acuerdo de junta general de accionistas, adoptado por el diez por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto. El informe anual de los auditores externos, en los casos en que así se haya decidido, deberá ser presentado a consideración de la junta general de accionistas al mismo tiempo en que es presentado a dicha junta los estados financieros de la sociedad anónima de que se trate (art. 226, in fine, de la L.G.S.). 4.
AUDITORÍAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En las sociedades anónimas que no cuentan con auditoría externa permanente, los estados financieros son revisados por auditores externos, por cuenta de la sociedad, si así lo solicitan accionistas que representen no menos del diez por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. La solicitud se pre senta antes o durante la junta o a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la misma. Este derecho lo pueden ejercer también los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto, cumpliendo con el plazo y los requisitos señalados precedentemente, mediante comunicación escrita a la sociedad (art. 227, primer párrafo, de la L.G.S.). En las mismas condiciones se realizarán revisiones e investigaciones especiales, sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten con auditoría externa permanente y también por los titulares de las acciones sin derecho a voto. Los gastos que originen estas revisiones son de cargo de los solicitantes, salvo que éstos representen más de un tercio del capital pagado de la sociedad, caso en el cual los gastos serán de cargo de esta última (art. 227, in fine, delaL.G.S.). 5.
AMORTIZACIÓN Y REVALORIZACIÓN DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Lo relativo a la amortización y revalorización del activo de la sociedad anónima se encuentra regulado en el artículo 228 de la Ley General de Sociedades, que señala en su primer párrafo que los inmuebles, muebles y demás bienes del activo de la sociedad se contabilizan por su valor de adquisición o de costo ajus-
253
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL tado por inflación cuando sea aplicable de acuerdo a principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Son amortizados o depreciados anualmente en proporción al tiempo de su vida útil y a la disminución de valor que sufran por su uso o disfrute. Es de resaltar que tales bienes (inmuebles, muebles, instalaciones y demás bienes del activo de la sociedad) son susceptibles de ser revaluados, siempre que se practique antes la respectiva comprobación pericial, conforme se colige de la parte final del artículo 228 de la Ley General de Sociedades.
6.
LA RESERVA LEGAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En principio, cabe indicar que «... la reserva es una suma de valores que nacidos como beneficios se excluyen de la repartición a objeto de procurar una mayor solidez patrimonial a la sociedad» (ALEGRÍA, 1963: 79). Las reservas se pueden clasificar según los siguientes criterios: «l)Según el origen del beneficio aceptado:
a) patrimoniales o de capital: proceden de venta o revaluación de un bien del activo fijo;
b) de ejercicio o de utilidad: son ganancias de explotación, o sea que se producen con el uso comercial del activo. 2) Según el fin a que realmente se las destina:
a) para soportar las pérdidas; b) para solventar gastos; 3) Según la indicación precisa del destino al formarlas:
a) afectadas: las destinadas a un objeto determinado, tales como reposición de maquinarias, amortización de edificios, autoseguro, etc.;
b) no afectadas: carecen de esa determinación; son genéricas dentro de su tipo. 4) Según su notoriedad:
a) expresas: se ponen de manifiesto en los balances, como rubros contables propios.
b) ocultas: no se manifiestan como tales y se computan en otros rubros, variando directamente las valuaciones de éstos: p.ej. aumentando amortizaciones o disminuyendo valores de bienes del activo (...).
254
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 5) Según su calidad jurídica:
a) legales: obligatorias por la ley. b) estatutarias: no imperativas legalmente, pero itidas y dispuestas por el estatuto. Deben respetarse. Pueden ser fijas o facultativas, según se las imponga o sólo se permita a la asamblea realizarlas a su criterio;
c) reservas extraordinarias: no son impuestas por la ley ni por el estatuto, sino que se las decide directamente por asamblea...» (ALEGRÍA, 1963: 79-80). Halperín señala las siguientes características de las reservas: «a) la reserva no integra el capital social;
b) la reserva obra, sin embargo, como capital en giro, aumentando el patrimonio. Se regula, entonces, como si fuera capital social;
c) el titular de derechos de goce limitados a utilidad no puede pretender derechos sobre ellas (si hubieren sido legítimamente efectuadas);
d) la distribución de reservas no es de utilidades (...); e) la distribución debe realizarse como el capital (puede ser distinta la proporción en la recuperación de capital que en el reparto de utilidades);
f) los accionistas no son acreedores de las reservas; son titulares de ellas como si se tratara de partes de capital;
g) los terceros pueden ejecutar el activo proveniente de reservas...» (HALPERÍN; citado por ALEGRÍA, 1963: 80). Ahora bien, lo concerniente a la reserva legal en la sociedad anónima se halla previsto en el artículo 229 de la Ley General de Sociedades, en estos términos: «Un mínimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del capital. El exceso sobre este límite no tiene la condición de reserva legal. Las pérdidas correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reservas de libre disposición. En ausencia de éstas se compensan con la reserva legal. En este último caso, la reserva legal debe ser repuesta. La sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando obligada a reponerla. La reposición de la reserva legal se hace destinando utilidades de ejercicios posteriores en la forma establecida en este artículo».
255
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.
DISTRIBUCIÓN DE LOS DIVIDENDOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Sobre el particular, Mascheroni enseña lo siguiente: «Es de la esencia de toda sociedad comercial el fin de lucro (...). En las sociedades por acciones, la ganancia neta obtenida por la empresa en el ejercicio económico, computada en términos porcentuales con respecto al monto del capital social, se traduce (...) en el dividendo de las acciones suscriptas y cuya integración no se encontrara en mora (...). La percepción de dividendos es, por consiguiente, el principal de los derechos patrimoniales de los accionistas. Decimos el principal' porque constituye el interés final que impulsa, en la mayor parte de los casos, a la suscripción de las acciones» (MASCHERONI, 1993: 99). El mencionado jurista argentino señala, además, lo siguiente: «Efectuadas las deducciones (reserva legal y pérdidas de ejercicios anteriores) y adiciones (ajustes por ganancias de ejercicios anteriores) precitadas, resulta un saldo, que en caso de ser positivo constituirá lo que se denomina ' ganancia neta distribuible', (...) (siendo) requisitos para la aprobación y distribución de dividendos: a) que resulten de ganancias líquidas y realizadas, según balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto; b) que dicho balance sea aprobado por el órgano social competente (...). (...) (...) El dividendo de las acciones se calcula o determina sobre el monto de la ganancia neta distribuible y, en principio, en forma directamente proporcional a su participación en el capital. De no existir acciones con preferencias patrimoniales (...), cada acción percibirá un dividendo igual, en términos porcentuales, a la proporción que la ganancia neta distribuible representa con respecto al capital» (MASCHERONI, 1993: 101). En relación al tema, Alegría expone lo siguiente: «... Dividendo es la parte que corresponde a cada acción al dividir por la cantidad de acciones suscritas la utilidad líquida y realizada del ejercicio. La asignación anual del dividendo, o sea la adjudicación de su propiedad al accionista, es esencial en la sociedad anónima y obligatoria por ley (...) según la unanimidad de la doctrina; de modo que ni los estatutos pueden dispensar de ella, y si omiten normas la respecto procede distribuir, o por lo menos asignar, el dividendo en cada ejercicio anual. Lo que sí puede renunciarse o diferirse es el reparto o pago del dividendo, pero no el derecho de propiedad sobre él (...). (...) Sintetizamos, a continuación, las principales normas sobre distribución de utilidades (...). 256
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1) El dividendo debe corresponder a utilidades irrevocablemente realizadas
2)
(...)■ No puede corresponder a derechos o beneficios en expectativa, por seguros que aparezcan; pero, en cambio, sí a mayores valores actuales de bienes adquiridos antes, puesto que son reales y no en expectativa (...). El dividendo debe corresponder también a utilidades líquidas (...), es decir, a utilidades convertidas ya en dinero o en bienes apreciables en dinero, procedentes de operaciones serias y ya realizadas, y no de contratos simulados o fraudulentos o de simples propuestas o previsiones sin sustentación real actual.
3) El dividendo debe calcularse sobre la totalidad de las utilidades, con la sola deducción de las reservas legales y estatutarias. La creación de otras reservas extraordinarias o cualquier otra medida que implique no distribución total de las utilidades exige la previa reforma estatutaria, ante la cual el accionista disidente puede (...) separarse de la sociedad.
4) La asignación del dividendo es anual e irreversible, salvo que por error o dolo no corresponda a utilidad líquida y realizada. La irreversibilidad de este derecho personal del accionista frente a la sociedad implica la posibilidad de variar o condicionar o postergar la distribución de un dividendo firme. Las asambleas posteriores no tienen facultad de volver sobre él, pues constituye ya el derecho de un tercero, como para el caso lo es el accionista. (...) 5)
La distribución sólo puede ser definitiva (...), pero en la práctica se ite la provisional (...). (...)
6) El dividendo lo fija y aprueba la asamblea, generalmente a propuesta del directorio. Desde luego, la asamblea debe estar válidamente convocada, y la deliberación y votación deben realizarse dentro de las normas legales y estatutarias, bajo pena de nulidad que puede ser pedida por el accionista, junto con la inmediata suspensión judicial del reparto (...). El derecho del accionista al dividendo nace, con fuerza irrevocable, de la votación de la asamblea, y no se halla subordinado a ningún acto posterior del directorio, ni a asiento contable, comunicación o publicación alguna (...).
7) El dividendo, dentro de cada serie, debe ser proporcional al capital suscrito por cada accionista, sin atender a la parte integrada, a menos que los estatutos dispongan el reparto en proporción a lo integrado. La proporcionalidad no se opone a las preferencias entre series (...).
8) El dividendo puede estar garantizado. La sociedad no puede distribuir dividendo sino sobre ganancias, pero puede éste garantirse de diversas maneras; ya sea por la sociedad, para el caso de existir ganancias en futuros ejercicios (...) o por terceros...» (ALEGRÍA, 1963: 83-85).
257
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El artículo 230 de la Ley General de Sociedades establece una serie de reglas aplicables para la distribución de dividendos en la sociedad anónima, cuales son las que se señalan a continuación:
1. Sólo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado.
2. Todas las acciones de la sociedad, aun cuando no se encuentren totalmente pagadas, tienen el mismo derecho al dividendo, independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general.
3. Es válida la distribución de dividendos a cuenta, salvo para aquellas sociedades para las que existe prohibición legal expresa.
4. Si la junta general acuerda un dividendo a cuenta sin contar con la opinión favorable del directorio, la responsabilidad solidaria por el pago recae exclusivamente sobre los accionistas que votaron a favor del acuerdo.
5. Es válida la delegación en el directorio de la facultad de acordar el reparto de dividendos a cuenta. Además, es de resaltar que en la sociedad anónima resulta obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede referirse a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior. El derecho de solicitar el referido reparto de dividendos no puede ser ejercido, dicho sea de paso, por aquellos titulares de acciones que estén sujetas a régimen especial sobre dividendos. Así lo prescribe el artículo 231 de la Ley General de Sociedades. En lo que respecta a la caducidad del cobro de dividendos en la sociedad anónima, el artículo 232 de la Ley General de Sociedades ordena: Que el derecho a cobrar el dividendo caduca a los tres años, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo. Que sólo en el caso de las sociedades anónimas abiertas, el plazo de caducidad del derecho a cobrar el dividendo será de diez años. Que los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan la reserva legal. 258
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 8.
LAS PRIMAS DEL CAPITAL En relación al tema tocado en este punto, Mascheroni apunta que: «La prima, premio o sobreprecio es el excedente sobre el valor nominal de las acciones emitidas, incluido en el precio de éstas a los efectos de la suscripción. No se altera el valor nominal de las acciones, sino que se las suscribe a un precio superior al mismo. Cuando las acciones son pagadas exactamente a su valor nominal, se dice que han sido integradas a la par o, menos propiamente, que han sido emitidas a la par. Toda diferencia en más que deban abonar los adquirentes constituye una prima de emisión, acostumbrándose a caracterizar esta modalidad de integración como emisiones sobre la par» (MASCHERONI, 1993: 117).
Al respecto, Hundskopf señala que las acciones con prima «... son las acciones que se colocan a una suma superior a su valor nominal. La diferencia que se paga demás es un ingreso suplementario para la sociedad y se llama prima de capital. El valor nominal integra el capital social, y la prima una cuenta denominada capital adicional. Esta figura de la acción con prima se da cuando la sociedad emite y coloca las acciones, considerando la Junta de Accionistas que quienes desean ingresar como accionistas deben asumir un costo adicional» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 95). En la sociedad anónima, las primas de capital únicamente pueden ser objeto de distribución si la reserva legal ha alcanzado su límite máximo, aunque, debe destacarse que bien pueden ser capitalizadas tales primas en cualquier momento, según se desprende del artículo 233 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades. Si se completa el límite máximo de la reserva legal con parte de las primas de capital, nada obsta que se distribuya el saldo de las referidas primas de capital, conforme lo autoriza el último párrafo del artículo 233 de la Ley General de Sociedades.
259
r
S ESPE CIAL ES DE LA SOCI EDA D ANÓ NIM A: LA SOCI EDA
D ANÓNIMA CERRADA
1.
GENERALIDADES «La pequeña sociedad anónima privada se caracteriza por su carácter cerrado, es creada por un pequeño número de socios que se conocen y predomina el ' affectio societatis'. Aquí, el factor personal supera al factor capital. El' intuitus personae' presupone la confianza mutua, por lo que prevalecen las relaciones personales y las convenciones de los socios entre sí, que quieren ante todo ' cerrar las puertas' a forasteros. Se trata en realidad de una sociedad personalista que ha recurrido a la forma anónima...» (BA THANH; citada por ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 492). «... La doctrina coincide en que esta modalidad de sociedad anónima está reservada para un pequeño número de personas que recurre a un modelo en el que con gran relevancia del elemento personal, propio de las sociedades de personas, se desea limitar la responsabilidad de los accionistas al aporte efectuado. Con este propósito, la SAC está estructurada para preservar dicho elemento dentro de un esquema de sociedad de capitales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 492).
La sociedad anónima cerrada se encuentra regulada en el Título I («Sociedad anónima cerrada») de la Sección Sétima («Formas especiales de la sociedad anónima») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 234 al 248. La sociedad anónima cerrada se rige, pues, por las reglas de la indicada Sección y, supletoriamente, por las normas de la sociedad anónima, en cuanto le sean aplicables (art. 236 de la L.G.S.). Precisamente, la Ley General de Sociedades, en su artículo 234, señala que la sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público de Valores (debiéndose destacar que está prohibido solicitar la inscripción en tal registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada).
263
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Puntualizamos que, con arreglo a lo previsto en el artículo 263 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cuando una sociedad anónima reúna los requisitos para ser considerada una sociedad anónima cerrada se le podrá adaptar a esta forma societaria mediante la modificación, en lo que fuere necesario, del pacto social y del estatuto. La sociedad anónima cerrada que deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser considerada como tal está obligada a adaptarse a la forma de sociedad anónima que le corresponda, debiendo la istración realizar las acciones necesarias y convocar a las juntas generales pertinentes en las que se adoptarán los acuerdos respectivos sin los requisitos de quorum o mayorías. Ello se colige de los artículos 263 -in fine- y 264 de la Ley General de Sociedades.
2.
DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Lo relativo a la denominación de la sociedad anónima en estudio se halla contemplado en el artículo 235 de la Ley General de Sociedades que prescribe que la denominación de dicha clase de sociedad debe incluir la indicación «Sociedad Anónima Cerrada», o las siglas S.A.C.
3.
DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN CASO DE TRANSFERENCIA DE ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Lo que atañe al derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones en la sociedad anónima cerrada, se encuentra previsto en los siguientes artículos de la ley societaria: 237 (sobre el derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones), 238 (sobre el consentimiento de la sociedad para la transferencia de acciones), 239 (sobre la adquisición preferente en caso de enajenación forzosa de acciones), 240 (sobre la transmisión de las acciones por sucesión hereditaria) y 241 (sobre la ineficacia de la transferencia de acciones), según los cuales: El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital (art. 237, primer párrafo, de laL.G.S.).
264
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia (art. 237, segundo párrafo, de la L.G.S.). El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán los que le fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo (debiéndose, entonces, seguir las reglas contenidas en el Título III -«Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -»Procesos contenciosos»- del Código Procesal Civil, en los arts. 547 al 559). Así lo prescribe el artículo 237 -tercer párrafo- de la Ley General de Sociedades. El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de ésta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra (art. 237, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones (art. 237, in fine, delaL.G.S.). El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto (art. 238, primer párrafo, de la L.G.S.). La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia (art. 238, segundo párrafo, de la L.G.S.). La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados (art. 238, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). En cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito (art. 238, in fine, de la L.G.S.).
265
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Cuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación (art. 239, primer párrafo, de la L.G.S.). Dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas (art. 239, último párrafo, de la L.G.S.). La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto social o el estatuto podrá establecer que los demás accionistas tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del fallecimiento. Si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir estas acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el capital social (art. 240, primer párrafo, de la L.G.S.). Al respecto, García Rubio señala lo siguiente: «... En virtud de las cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones por causa de muerte, en el momento de producirse ésta el derecho a la titularidad de las acciones se extingue con la vida de su propietario, y el contenido económico de tales acciones se transmite convertido en un derecho expectante que alternativamente podrá convertirse en un auténtico derecho adquirido a la percepción del contravalor de las dichas acciones o a ser considerado como efectivo titular de las mismas, por haberse pronunciado el órgano competente de la sociedad, de acuerdo con los estatutos, sobre la procedencia o no de ser itido el heredero como socio de la misma. Es lícita y legal, pues, la cláusula restrictiva en la transmisión de acciones por causa de muerte que reserve a un órgano de la sociedad la facultad de itir o no como accionista al heredero, siempre que para el caso negativo se le ofrezcan medios hábiles de procurarle el contravalor de las acciones objeto de la transmisión habida...» (GARCÍA RUBIO, 1950: 87-88). En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a tres peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los otros dos. Si no se logra fijar el precio por los peritos, el valor de la acción lo fija el juez por el proceso sumarísimo (para lo cual debe seguirse las normas contenidas en el Título III -»Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -»Procesos contenciosos»- del Código Procesal Civil, en los arts. 547 al 559). Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 -último párrafo- de la Ley General de Sociedades.
266
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA Es ineficaz frente a la sociedad la transferencia de acciones que no se sujete a lo establecido en este título (Título I -»Sociedad anónima cerrada»- de la Sección Sétima -»Formas especiales de la sociedad anónima»- del Libro Segundo -«Sociedad anónima»- de la L.G.S.). Así lo establece el artículo 241 de la Ley General de Sociedades.
4.
AUDITORÍA EXTERNA EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Según se desprende del texto del artículo 242 de la Ley General de Sociedades, la sociedad anónima cerrada puede tener auditoría externa anual siempre que ello así lo disponga: El pacto social. El estatuto. El acuerdo de junta general de accionistas adoptado por el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
5.
CARÁCTER FACULTATIVO DEL DIRECTORIO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
En la sociedad anónima cerrada no resulta obligatorio el contar como órgano social con un directorio, el mismo que tiene, pues, el carácter de facultativo, siempre y cuando el pacto social o en el estatuto de la referida sociedad anónima cerrada se establezca expresamente la carencia de directorio (art. 247, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando en el pacto social o en el estatuto de la sociedad anónima cerrada se determine la no existencia del directorio, todas las funciones establecidas en la Ley General de Sociedades para el indicado órgano societario serán ejercidas por el gerente general. Así lo prescribe la parte final del artículo 247 de la Ley General de Sociedades.
6.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa sobre la convocatoria a junta general de accionistas en la sociedad anónima cerrada, dicha junta de accionistas es convocada por el directorio (en el supuesto de haberlo) o por el gerente general, según sea el caso, 267
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL con la anticipación que prescribe el artículo 116 de la mencionada ley societaria, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto. Al respecto, cabe indicar que el artículo 116 de la Ley General de Sociedades, numeral citado en el artículo 245 de dicha ley, prescribe: A. que el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración; B. que en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días; C. que el aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar, pudiendo constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria; D. que dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera; y E. que la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley. 7.
REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
En lo que atañe a la representación en la junta general de accionistas de la sociedad anónima cerrada, el artículo 243 de la Ley General de Sociedades dispone que el accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de junta general: Por medio de otro accionista. Por medio del cónyuge del accionista de que se trate. Por medio del ascendiente en primer grado del accionista de que se trate. Por medio del descendiente en primer grado del accionista de que se trate. Es de destacar que, conforme a lo establecido en la parte final del mencionado precepto legal, el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede extender la representación en la junta general a personas diversas de las indicadas precedentemente. Sobre el particular, Elias Laroza enseña lo siguiente:
268
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA «... La SAC es una modalidad de la sociedad anónima en la que destaca el elemento personal de los socios. Además de conservar generalmente la participación en el capital en manos de las personas que inicialmente se agruparon para desarrollar el objeto social, los accionistas tienen interés en mantener los temas relativos a la marcha del negocio y al manejo de la sociedad dentro de la esfera del pequeño grupo de accionistas. Se pretende debatir los asuntos de la sociedad en un ámbito privado. Por este motivo, no obstante que el estatuto puede extender la representación a otras personas, en principio el accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de la junta general por otro accionista, su cónyuge, o ascendientes o descendientes en primer grado. El estatuto también puede limitar la representación exigiendo, por ejemplo, que se ejerza únicamente a través de otro accionista» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 504). 8.
JUNTAS GENERALES NO PRESENCIALES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Lo relativo a las juntas generales no presenciales en la sociedad anónima cerrada se encuentra normado en el artículo 246 de la Ley General de Sociedades, según el cual: La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. Será obligatoria la junta de accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. 9.
DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
De acuerdo a lo normado en el artículo 244 de la Ley General de Sociedades, sin perjuicio de los demás casos de separación que concede la ley, tiene derecho a separarse de la sociedad anónima cerrada el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente. Es bueno advertir que, en relación con los demás casos de separación de la sociedad anónima que concede la ley, se desprende del artículo 200 de la Ley General de Sociedades que tales casos son los siguientes: 1.
La adopción de acuerdos que, modificando el estatuto, están dirigidos al cambio del objeto social. 269
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. La adopción de acuerdos que, modificando el estatuto, están dirigidos al traslado del domicilio al extranjero.
3. La adopción de acuerdos que, modificando el estatuto, están dirigidos a la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o a la modificación de las existentes.
4. Todos aquellos casos que establezca la ley o el estatuto. 10. EXCLUSIÓN DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA En principio, cabe señalar que la exclusión de un socio es «... el instituto jurídico que, en claro intento de conservar el organismo social y de tutelar su objeto, disciplina el cese de la compleja relación de la sociedad limitadamente a un socio, a más de la conexa y simultánea constitución de otra nueva y también compleja relación, aunque sea temporal, entre aquél y los otros socios y las vicisitudes de la misma, dando oportuno relieve en esta doble dirección, y siempre que concurren causas lícitas, a la voluntad de la mayoría de estos últimos, o bien cuando la estructura social no lo consienta, a la resolución del tribunal, salvo las inderogables hipótesis de eficacia inmediata de la ley» (INNOCENTI, 1958: 8384). Para Garrigues, «... la exclusión del socio es ciertamente una sanción; es una sanción por incumplimiento de obligaciones, por incumplimiento de ese deber de colaboración, por incumplimiento de los deberes de lealtad con los demás socios y con la sociedad. Ahora bien, esta sanción no implica la pérdida de los derechos económicos del socio. Esto significa, por consiguiente, que el socio excluido tiene derecho a que se le restituya su cuota o a que se le restituya lo que reste de su cuota...» (GARRIGUES; citado por RODRÍGUEZ SASTRE, 1975: 474-475). Acerca de los efectos de la exclusión de un socio, Mascheroni apunta lo siguiente: «... El socio excluido tiene derecho a una suma de dinero por el valor de su parte, de sus cuotas, a la fecha de la causal de exclusión (...). En cuanto a las operaciones pendientes, es decir, aquellas en que hubiera intervenido el socio o habían comenzado antes de ejercerse la acción de exclusión, se aplica el principio general (...), esto es, el socio participa de los beneficios y soporta proporcionalmente las pérdidas. La sociedad, a su vez, puede retener la parte del socio excluido hasta concluir las operaciones en curso. Esa parte constituye la garantía de esas mismas operaciones en lo atinente a la participación del socio excluido.
270
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA Si el aporte del socio excluido fue dado en calidad de simple uso o goce, o sea, no fue aportado en pleno dominio (...), no podrá exigir su entrega si es indispensable para el funcionamiento de la sociedad, en cuyo caso, siendo imposible la devolución del bien aportado, se le pagará el equivalente en dinero. (...) El socio excluido responde frente a los terceros por las obligaciones sociales hasta la inscripción de la exclusión...» (MASCHERONI, 1986: 110). Tal como lo señala el articulo 248 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas. Para la exclusión es necesario el acuerdo de la junta general adoptado con el quorum y la mayoría que establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo dispuesto en los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades. El artículo 126 de la mencionada ley societaria trata sobre el quorum calificado en la junta general de accionistas, y señala: A. que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, vale decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artículo 127 de la Ley General de Sociedades versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, y prescribe lo siguiente: A. los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta; B. cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (asuntos citados precedentemente) se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto; C. el estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalados en este artículo (art. 127 de la L.G.S.) y en los artículos 125 y 126 de la Ley General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artículo 125 de la referida Ley versa sobre el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas y visto líneas arriba), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre
271
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; B. que en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. En la parte final del artículo 248 de la Ley General de Sociedades se precisa que el acuerdo de exclusión de accionistas en la sociedad anónima cerrada es susceptible de impugnación conforme a las normas que rigen para la impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas, vale decir, conforme a los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: art. 139 (sobre los acuerdos impugnables de la junta general de accionistas), 140 (sobre la legitimación activa de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 141 (sobre la intervención coadyuvante de accionistas en el proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 142 (sobre la caducidad de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 143 (sobre la vía procedimental y el Juez competente para conocer del proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 144 (sobre la condición de accionista que debe ostentar el impugnante del acuerdo de la junta general de accionistas), 145 (sobre la medida cautelar de suspensión del acuerdo de junta general materia de impugnación), 146 (sobre la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 147 (sobre la medida cautelar de anotación de demanda de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 148 (sobre la ejecución de la sentencia emitida en el proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 149 (sobre la sanción para el impugnante de mala fe del acuerdo de junta general de accionistas), 150 (sobre la acción de nulidad de los acuerdos de junta general de accionistas) y 151 (sobre la inisibilidad de otras acciones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas).
272
r
S ESPE CIAL ES DE LA SOCI EDA D ANÓ NIM A: LA
SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
1.
CONSIDERACIONES GENERALES «La sociedad anónima abierta al público -que... no es más que un mecanismo jurídico emisor de títulos negociables- es una institución jurídico-pública, instituida por ley, para recoger el ahorro, con vistas a la explotación de las empresas, y una forma social de la organización económica» (BA THANH; citada por ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 509). «... La sociedad anónima abierta es el resultado de un largo proceso de evolución del capitalismo y de la necesidad de encontrar formas nuevas y dinámicas de invertir los recursos de numerosos ahorristas. El objetivo de sus accionistas es asegurarse una inversión rentable, para lo cual resulta indispensable la movilidad del capital, la profesionalidad de la istración y el control de una forma de inversión que se considera pública» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 509).
La sociedad anónima abierta se caracteriza por: «... (i) separar la gestión de la sociedad de la participación en el capital social de sus accionistas; (ii) tener un gran patrimonio; (iii) recurrir al ahorro público como fuente de financiamiento; (iv) cotizar sus acciones en los mercados públicos de valores; (v) estar sujetas a control de funcionamiento por parte de la istración Pública...» (PICKMANN DIANDERAS, 2004: 928). Ferrero Diez Canseco distingue entre sociedad anónima abierta (SAA) y sociedad anónima cerrada (SAC) de este modo: «(1) Por su constitución: La SAC se constituye en acto único; a la SAA se la vincula a la suscripción pública; (2) Derecho de suscripción preferente: En la SAC es de vital importancia; en la SAA se reconoce la negociabilidad de este derecho que se incorpora incluso en un título negociable, y puede también haber aumentos de capital con ingresos de terceros, si tal cosa lo acuerda un porcentaje determinado, y sin necesidad de renuncia al precitado derecho de suscripción preferente
275
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
(3) Publicidad: Generalmente la SAA está sometida a ciertas exigencias de publicidad adicionales a las establecidas para la SAC;
(4) Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones: En la SAC, intuito personae y affectio societatis; limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad. En la SAA funciona el intuito pecuniae; no hay restricciones para la transmisibilidad de las acciones;
(5) Directorio: En la SAC el Directorio puede ser unipersonal o no existir; en la SAA es órgano colegiado de existencia necesaria y obligatoria;
(6) Juntas generales: En la SAC la convocatoria se publica simultáneamente para la primera y segunda sesión; en la SAA, entre la primera y la segunda, mayor distancia, mayor publicidad y en el caso de la legislación peruana, hasta tres convocatorias (...);
(7) Control: En la SAA es de mayor importancia que en la SAC. En la SAA la relación accionista- es mucho más difusa, a diferencia de una SAC donde la relación tiende a ser directa y pueden aun confundirse;
(8) Elección de representantes: Algunas legislaciones iten sistemas de elección de representantes, por el excesivo número de accionistas de la SAA; otras plantean sistemas alternativos (...);
(9) Flexibilidad en quorums y mayorías: En la SAA se tiende a disminuir los porcentajes de capital requeridos para uno y otro caso; y
(10)
Control externo: Se requiere una CONASEV, una Superintendencia (...), etc., pero es imprescindible un mecanismo de control» (FERRERO DIEZ CANSECO; citado por BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 465466).
La sociedad anónima abierta se encuentra regulada en el Título II («Sociedad anónima abierta») de la Sección Sétima («Formas especiales de la sociedad anónima») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 249 al 262-J. Al respecto, el artículo 251 de la referida ley societaria prescribe que la sociedad anónima abierta se rige por las reglas de la mencionada Sección Sétima del Libro Segundo de la Ley General de Sociedades y, en forma supletoria, por las normas de la sociedad anónima en cuanto le sean aplicables. En el artículo 249 de la Ley General de Sociedades se precisa que la sociedad anónima es abierta cuando se cumpla una o más de las siguientes condiciones:
1. Ha hecho oferta pública de acciones u obligaciones convertibles en acciones. 2. Tiene más de setecientos cincuenta accionistas. 3. Más del treinticinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenti-cinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos
276
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital.
4. Se constituya como tal. 5. Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen. Es de destacar que la adaptación a sociedad anónima abierta tendrá carácter obligatorio cuando al término de un ejercicio anual la sociedad alcance alguna de las condiciones previstas en los numerales 1, 2 ó 3 del artículo 249 de la Ley General de Sociedades (numeral citado precedentemente). En este caso cualquier socio o tercero interesado puede solicitarla. La istración debe realizar las acciones necesarias y las juntas pertinentes se celebrarán y adoptarán los acuerdos sin los requisitos de quorum o mayorías (art. 263, in fine, de la L.G.S.). La sociedad anónima abierta que deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser considerada como tal debe adaptarse a la forma de sociedad que corresponda. A tal efecto se procederá según se indica en el artículo 263 de la Ley General de Sociedades (citado anteriormente). Así lo determina el artículo 264 de la indicada ley. 2.
DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
En cuanto a la denominación de esta clase de sociedad anónima, el artículo 250 de la Ley General de Sociedades dispone claramente que la denominación debe incluir la indicación «Sociedad Anónima Abierta» o las siglas «S.A.A.». 3.
INSCRIPCIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
La sociedad anónima abierta tiene la obligación de proceder a la inscripción de todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (art. 252, primer párrafo, de la L.G.S.). Pero, tal como lo señala el artículo 252 -segundo párrafo- de la Ley General de Sociedades, no será obligatoria la inscripción de la clase o clases de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de preferencia para la adquisición de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 249 de la Ley General de Sociedades (supuestos que son, respectivamente, los siguientes: haber hecho la 277
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
sociedad anónima oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; tener la sociedad anónima más de setecientos cincuenta accionistas; la pertenencia a ciento setenticinco o más accionistas de más del 35 % del capital de la sociedad anónima, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital) o suscritas íntegramente, directa o indirectamente, por el Estado. La aludida excepción de inscripción de las acciones será de aplicación en tanto se encuentren vigentes las referidas estipulaciones y siempre que ella no determine que la sociedad anónima abierta no pueda inscribir las demás clases de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (art. 252, in fine, de la L.G.S.). 4.
CONTROL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA POR LA COMISIÓN NACIONAL SUPERVISORA DE EMPRESAS Y VALORES
De acuerdo a lo normado en el artículo 253 de la Ley General de Sociedades, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) está encargada de supervisar y controlar a la sociedad anónima abierta, estando facultada para reglamentar las disposiciones relativas a estas sociedades contenidas en la Sección Sétima («Formas especiales de la sociedad anónima») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, cuya supervisión y control se encuentra a su cargo. En ese sentido y en adición a las atribuciones específica mente señaladas en dicha Sección, goza de las siguientes:
1. Exigir la adaptación a sociedad anónima abierta, cuando corresponda. 1. Exigir la adaptación de la sociedad anónima abierta a otra forma de sociedad anónima cuando sea el caso.
2. Exigir la presentación de información financiera y, a requerimiento de accionistas que representen cuando menos el cinco por ciento del capital suscrito, otra información vinculada a la marcha societaria de que trata el artículo 261 de la Ley General de Sociedades (conforme al cual: A. la sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que le soliciten, fuera de junta, accionistas que representen no menos del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad; y B. en caso de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencial de la información resuelve la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores).
3. Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o el estatuto. 278
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA 5. Determinar las infracciones a las disposiciones contenidas en la Sección Sétima («Formas especiales de la sociedad anónima») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, así como a las normas que dicte CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 253 de dicha ley que constituyan conductas sancionables, así como imponer las sanciones correspondientes.
5.
AUDITORÍA EXTERNA EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
La sociedad anónima abierta tiene auditoría anual a cargo de auditores externos escogidos que se encuentren hábiles e inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoría. Así lo establece el artículo 260 de la Ley General de Sociedades. Sobre el tema, Elias Laroza refiere que: «Conforme al primer párrafo del artículo 226 de la LGS, la auditoría externa anual no es obligatoria para la sociedad anónima. No obstante, en atención al segundo párrafo de dicha norma sí lo es para algunas, como es el caso de la sociedad anónima abierta. El artículo 260, entonces, es una regla especial respecto del artículo 226 y hace obligatorio para las sociedades anónimas abiertas contar con auditoría externa anual. Dicha obligatoriedad tiene fundamento en que la sociedad abiertas es un vehículo de inversión pública. Por ello, es preciso que los inversionistas cuenten con información y control externos acerca de la marcha de los negocios sociales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 523).
6.
ESTIPULACIONES SOCIALES NO VALIDAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Según el artículo 254 de la Ley General de Sociedades, carecen de validez todas aquellas estipulaciones del pacto social o del estatuto de la sociedad anónima abierta que contengan:
1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones. 2. Cualquier forma de restricción a la negociación de las acciones. 3. Un derecho de preferencia a los accionistas o a la sociedad para adquirir acciones en caso de transferencia de éstas.
279
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas, aun cuando se notifiquen e insaiban en la sociedad (art. 254, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). En la parte final del artículo 254 de la Ley General de Sociedades se señala que lo previsto en dicho precepto legal no es de aplicación a las clases de acciones no inscritas de conformidad con lo previsto en el artículo 252 de la mencionada ley, numeral este último que dispone: A. que la sociedad anónima abierta tiene la obligación de proceder a la inscripción de todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores; B. que no será obligatoria la inscripción de la clase o clases de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de preferencia para la adquisición de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 249 de la Ley General de Sociedades (cuales son los siguientes: haber hecho la sociedad anónima oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; tener la sociedad anónima más de setecientos cincuenta accionistas; la pertenencia a ciento setenticinco o más accionistas de más del 35 % del capital de la sociedad anónima, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital) o suscritas íntegramente, directa o indirectamente, por el Estado; y C. la excepción de inscripción será de aplicación en tanto se encuentren vigentes las referidas estipulaciones y siempre que ella no determine que la sociedad anónima abierta no pueda inscribir las demás clases de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores. 7.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
En lo que concierne a la convocatoria a junta general de accionistas en la sociedad anónima abierta, la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: En la sociedad anónima abierta el número de acciones que se requiere de acuerdo al artículo 117 de la Ley General de Sociedades (numeral que versa sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas) para solicitar la celebración de junta general es de cinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto (art. 255, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando la solicitud fuese denegada o transcurriese el plazo indicado en el artículo 117 de la Ley General de Sociedades (cual es de quince días siguientes a la fecha de recepción de la solicitud de convocatoria a 280
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
junta general) sin efectuarse la convocatoria o cuando la celebración de la junta es dispuesta por el directorio de la sociedad dentro de un plazo excesivo que no guarde proporción con la anticipación de la publicación del aviso de la convocatoria, la hará la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (art. 255, segundo párrafo, de la L.G.S.). Lo establecido en el artículo 255 de la Ley General de Sociedades se aplica a los pedidos de convocatoria de las juntas especiales. La base de cálculo para determinar el cinco por ciento está constituida por las acciones que conforman la clase que pretende reunirse en junta especial, (art. 255, in fine, de la L.G.S.). En relación a las juntas especiales, el artículo 132 de la Ley General de Sociedades dispone: A. Que cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. B. Que la junta especial se regirá por las disposiciones de la junta ge neral, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quorum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126 de la referida ley (cuales son los siguientes: 1. la modificación del estatuto; 2. el aumento del capital social; 3. la reducción del capital social; 4. la emisión de obligaciones; 5. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; 6. la transformación de la sociedad; 7. la fusión de la sociedad; 8. la escisión de la sociedad; 9. la reorganización de la sociedad; 10. la disolución de la sociedad; y 11. la liquidación de la sociedad). La anticipación de la publicación del aviso de convocatoria a las juntas generales de la sociedad anónima abierta es de veinticinco días (art. 258, primer párrafo, de la L.G.S.). En un solo aviso se puede hacer constar más de una convocatoria. En este caso, entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni más de diez días (art. 258, último párrafo, de la L.G.S.). 8.
DERECHO DE CONCURRENCIA A LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
En lo que respecta al derecho de concurrencia a la junta general de accionistas en la sociedad anónima abierta, el artículo 256 de la Ley General de Sociedades precisa que en dicha clase de sociedad anónima la anticipación con que deben estar 281
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL inscritas las acciones para efectos del artículo 121 de la referida ley es de diez días. Este último numeral regula lo concerniente al derecho de concurrencia a la junta general de accionistas en la sociedad anónima en general, en estos términos: Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto. El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
9.
QUORUM Y MAYORÍAS EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
La Ley General de Sociedades contempla en su artículo 257 lo relativo al quorum y mayorías en la junta general de accionistas de la sociedad anónima abierta, por lo que procedemos a citarlo a continuación: «En la sociedad anónima abierta para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en el artículo 126 [cuales son los siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad] es necesario cuando menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En caso no se logre este quorum en segunda convocatoria la junta general se realiza en tercera convocatoria, bastando la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Salvo cuando conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente [vale decir, el art. 258 de la L.G.S., según el cual: A. la anticipación de la publicación del aviso de convocatoria a las juntas generales de la sociedad anónima abierta es de veinticinco días; y B. en un solo aviso se puede hacer constar más de una convocatoria, y en este caso, entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni más de 282
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA diez días] se publique en un solo aviso dos o más convocatorias, la junta general en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta días de la primera y la tercera convocatoria dentro de igual plazo de la segunda. Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta. El estatuto no puede exigir quorum ni mayoría más altas. Lo establecido en este artículo también es de aplicación, en su caso, a las juntas especiales de la sociedad anónima abierta». 10. DERECHO DE INFORMACIÓN FUERA DE LA JUNTA GENERAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA La sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que le soliciten, fuera de junta, accionistas que representen no menos del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad (art. 261, primer párrafo, de la L.G.S.). En caso de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencial de la información resuelve la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (art. 261, in fine, de la L.G.S.). En relación al derecho de información fuera de la junta general en la sociedad anónima abierta, Elias Laroza predica lo siguiente: «Al reconocerse la condición de inversionistas a los accionistas de la sociedad anónima abierta, resulta evidente que ellos deben tener a la información necesaria para analizar la eficiencia y rentabilidad de su inversión. De otro lado, el ausentismo propio de las sociedades de accionariado difundido determina que el derecho de información, que debe ser ejercido en el seno de la junta general de accionistas, tenga que ser variado hacia otros mecanismos prácticos que permitan su ejercicio. La circunstancia de requerirse una representación mínima del cinco por ciento del capital social se explica en que la sociedad tampoco debe estar expuesta a una constante investigación de parte de sus numerosos accionistas. En efecto, la elaboración y entrega de información que cada uno de ellos podría generar ocasionaría problemas istrativos y un alto costo para la sociedad. No toda solicitud de información debe ser proporcionada por la sociedad. Aquellos documentos reservados o privilegiados, cuya divulgación puede causar daño, no deben ser entregados. En caso de discrepancia sobre la obligación de liberar dicha información, la CONASEV es la llamada a resolver la controversia» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 524). 283
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 11. AUMENTO DE CAPITAL SIN DERECHO PREFERENTE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Según se colige del artículo 259 de la Ley General de Sociedades, en el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quorum que corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Ley General de Sociedades (numeral que trata sobre el quorum y mayorías en la junta general en la sociedad anónima abierta, que fuera visto en el punto 9. del presente Capítulo de la obra) y que además cuente con el voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto.
2. Que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas. Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número de votos menor al indicado en el inciso 1. anterior (citado precedentemente), siempre que las acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública (art. 259, último párrafo, delaL.G.S.). 12. DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Tal como lo señala el artículo 262 de la Ley General de Sociedades, cuando una sociedad anónima abierta acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho registro y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de socie dad anónima, los accionistas que no votaron a favor del acuerdo, tienen el derecho de separación de acuerdo con lo establecido en el artículo 200 de la Ley General de Sociedades. El derecho de separación debe ejercerse dentro de los diez días siguientes a la fecha de inscripción de la adaptación en el Registro. El artículo 200 de la Ley General de Sociedades (numeral al que alude el art. 262 de la L.G.S.), dicho sea de paso, versa sobre el derecho de separación del accionista de la sociedad anónima en general y preceptúa lo siguiente: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad: 1.
El cambio del objeto social;
284
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio».
285
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 13. PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN DE ACCIONISTAS MINORITARIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA Lo concerniente al procedimiento de protección de accionistas minoritarios en la sociedad anónima abierta podemos encontrarlo en los artículos 262-A al 262-J de la Ley General de Sociedades, numerales que veremos en los subpuntos que siguen. 13.1 Difusión de información sobre accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta Lo que atañe a la difusión de información sobre accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta, se halla normado en los artículos 262-A y 262-J de la Ley General de Sociedades, según los cuales: «Artículo 262°-A.- (...) A fin de proteger efectivamente los derechos de los accionistas minoritarios, la Sociedad deberá publicar en un plazo que no excederá de los sesenta (60) días de realizada la Junta Obligatoria Anual a que se refiere el artículo 114° [de la L.G.S., que dispone que la junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico y tiene por objeto: 1. pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior; 2. resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere; 3. elegir cuando corresponda a los del directorio y fijar su retribución; 4. designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y 5. resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria], lo que ocurra primero, con lo siguiente:
1. El número total de acciones no reclamadas y el valor total de las mismas, según la cotización vigente en el mercado de valores. En caso de no existir cotización vigente, deberá consignarse el valor nominal de las acciones;
2. El monto total de los dividendos no cobrados y exigibles conforme al acuerdo de declaración de dividendos;
3. El lugar donde se encuentran los listados con información detallada, así como el lugar y el horario de atención para que los accionistas minoritarios puedan reclamar sus acciones y/o cobrar sus dividendos;
4. El listado de accionistas que no han reclamado sus acciones y/o dividendos; y Dicha publicación se efectuará en la página web de la Sociedad, si la tuviera y en el Portal de Mercado de Valores de CONASEV. Adicionalmente, podrán utilizarse otros medios de difusión masiva. 286
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA Para aquellas sociedades que se encuentran en liquidación, situación de insolvencia o con patrimonio negativo, la obligación a que hace referencia el primer párrafo del presente artículo, se entenderá cumplida con la sola publicación de un aviso que indique el lugar donde se encuentre la información antes requerida y el horario de atención». 13.2 Solicitud de entrega de los títulos representativos de acciones y dividendos en la sociedad anónima abierta De acuerdo a lo normado en el artículo 262-B de la Ley General de Sociedades, los interesados deberán acudir al local de la sociedad anónima abierta designado para estos efectos, para solicitar la entrega de sus acciones y/o los dividendos. Para tal fin, deberán presentar los siguientes documentos según se trate de personas naturales o jurídicas:
a) Documento de identidad, adjuntando copia del mismo. b) Los poderes que acrediten la representación del titular, de ser el caso. c) Documentos que acrediten la condición de heredero o legatario, de ser el caso.
d) Documentos que acrediten la titularidad de las acciones, cuando corresponda.
Con la presentación de los documentos a que hubiere lugar, la sociedad anónima abierta entregará las acciones y/o los dividendos en un plazo de treinta días. Vencido dicho plazo sin que exista un pronunciamiento de la sociedad, se entenderá denegada la solicitud, quedando expedito el procedimiento istrativo de solución de controversias a que se refiere el artículo 262-F de la Ley General de Sociedades (numeral que se verá más adelante en el punto 13.5 del presente Capítulo de la obra). Así lo prescribe el último párrafo del artículo 262-B de la indicada ley societaria. 13.3 Supervisión de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores Según el artículo 262-C de la Ley General de Sociedades, la sociedad anónima abierta, dentro de los sesenta días siguientes de efectuada la difusión a que se refiere el artículo 262-A de la mencionada ley (numeral visto en el punto 13.1 del presente Capítulo de la obra, referido a la difusión de información sobre accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta), acreditará ante CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) lo siguiente: 287
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) Haber difundido en su página web y en el Portal de Mercado de Valores de CONASEV lo señalado en el artículo precedente..
b) El listado de aquellos accionistas que hubieran procedido a reclamar sus acciones y/o cobrar sus dividendos; y,
c) El listado de accionistas que no hubiesen reclamado acciones y/o dividendos. La CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) analizará la documentación recibida a que se refiere el artículo 262°-C (numeral citado líneas arriba) y si es conforme expedirá el correspondiente certificado que acredite que la sociedad anónima abierta cumplió con el procedimiento de protección de los accionistas minoritarios (art. 262-D de la L.G.S.). 13.4 Gastos de difusión del procedimiento de protección de accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta Los gastos de difusión derivados del procedimiento de protección a los accionistas minoritarios serán de cargo de la Sociedad, la que podrá deducirlos proporcionalmente de los dividendos no cobrados que hubieran dado origen al inicio de dicho procedimiento (art. 262-E, primer párrafo, de la L.G.S.). La deducción de los gastos deberá efectuarse a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes de realizada la difusión, caso contrario se presumirá, sin prueba en contrario, que los gastos de difusión han sido asumidos por la sociedad (art. 262-E, in fine, de la L.G.S.). 13.5 Solución de controversias y procedimiento de reclamación Lo atinente a la solución de controversias y procedimiento de reclamación de los accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta podemos encontrarlo en los artículos 262-F y 262-G de la Ley General de Sociedades, numerales que disponen lo siguiente: El solicitante al que se le hubiere denegado la entrega de sus acciones y/o dividendos, de modo expreso o ficto, podrá reclamar este hecho ante la CONASEV -Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores- (art. 262-F, primer párrafo, de la L.G.S.). El reclamo se presentará ante la sociedad, en un plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de la denegatoria de la sociedad o de la denegatoria ficta. El expediente será elevado a la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), con los do288
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
cumentos necesarios para resolver que obren en poder de la sociedad, en el término de tres días hábiles. La CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) deberá resolver el reclamo dentro de los noventa días contados desde que fueren recibidos los documentos remitidos por la sociedad, sin más trámite que el análisis de los mismos. Dentro de este plazo, la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) podrá solicitar cualquier documento adicional al interesado y a la sociedad (art. 262-F, último párrafo, de la L.G.S.). Notificada la resolución de la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), ésta podrá ser objeto de acción contencioso istrativa, en un plazo de quince días hábiles. En el caso de ser declarado fundado el reclamo, la resolución tendrá carácter suspensivo (art. 262-G, primer párrafo, de la L.G.S.). Transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo precedente, sin ser impugnada la resolución istrativa de la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), ésta quedará firme (art. 262-G, segundo párrafo, de ia L.G.S.). De ser el caso, el accionista se apersonará a la sociedad con la copia de dicha resolución, a fin de que ésta proceda a la entrega de las acciones y/o los dividendos, en un plazo que no excederá de los quince días de presentada (art. 262-G, in fine, de la L.G.S.). 13.6 Sanciones impuestas por la Comisión Supervisora de Empresas y Valores en caso de infracciones En caso de que la sociedad anónima abierta incumpla cualquiera de las obligaciones de protección de accionistas minoritarios considerados en la Ley Nro, 28370 (Ley que incorpora artículos de protección a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas abiertas en la Ley General de Sociedades) o en las disposiciones que emita la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), ésta aplicará, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, las sanciones istrativas de istración y multas no menores de una ni mayores de veinticinco Unidades Impositivas Tributarias (art. 262-H, parte inicial, de la L.G.S.) La CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) aprobará, mediante resolución de directorio, las normas complementarias sobre aplicación de sanciones a infracciones de la Ley Nro. 28370 o disposiciones relativas a la protección de los derechos de los accionistas minoritarios (art. 262-H, in fine, de la L.G.S.).
289
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
13.7 Obligación de los fiduciarios a efectuar publicaciones para proteger a los accionistas minoritarios en la sociedad anónima abierta Los fiduciarios de los patrimonios fideicometidos constituidos con arreglo a lo dispuesto en el Subcapítulo II («Fideicomiso») del Título III («Operaciones y servicios»), Sección Segunda («Sistema financiero»), de la Ley Nro. 26702 (Ley General del Sistema Financiero, del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), que tengan por finalidad realizar todas las acciones necesarias para proteger los derechos de los accionistas y promover la entrega de las acciones y/o dividendos a sus propietarios, están obligados a difundir, con cargo a dicho patrimonio, la relación de los accionistas que no hubieren reclamado sus acciones y/o de aquellos que no hubieren cobrado sus dividendos o de aquellos cuyas acciones se hubieran encontrado en situación de canje (art. 262-1, primer párrafo, de la L.G.S.). Dicha difusión deberá ser efectuada anualmente y durante el segundo trimestre de cada año en la página web de la sociedad y del fiduciario, así como en el Portal del Mercado de Valores de CONASEV (art. 262-1, segundo párrafo, de laL.G.S.). En caso que la sociedad no cuente con página web necesariamente deberá ejecutar la difusión en el Portal de Mercado de Valores de CONASEV (art. 262. I último párrafo, de la L.G.S.).
290
CAPÍTULO Xi LA
SOCIEDAD COLECTIVA
1.
GENERALIDADES
En palabras de Codera Martín, la sociedad colectiva es la «... clase de Sociedad Mercantil en la que v todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones' (...), respondiendo solidaria e ilimitadamente con todos sus bienes de las deudas sociales. Es la sociedad personalista por excelencia» (CODERA MARTÍN, 1982: 256). Argeri dice de la sociedad colectiva lo siguiente: «... (Es) aquella en que los socios, actuando bajo una razón social, responden ante los terceros por las operaciones sociales en forma subsidiaria, personal y solidaria, aun cuando en las relaciones vinculatorias entre ellos sus derechos y deberes (obligaciones) se rijan por el estatuto societario. (...) La ley y la doctrina (...) iten que se trata de una individualidad diferente de la de los socios que la integran, con nombre, domicilio y patrimonio propios, constituyendo un verdadero sujeto de derecho. Se caracteriza por constituir persona distinta de la de los socios, los cuales, por sus condiciones personales (intuitupersonae) integran la sociedad, respondiendo solidaria e ilimitadamente, y en forma subsidiria, excutidos que fueren los bienes de la persona social, por todas las obligaciones sociales...» (ARGERI, 1982: 364). Alegría, respecto de la sociedad colectiva, sostiene que «... en ella la razón social se compone necesariamente con el nombre de uno o más socios y nunca con el de otras personas. Todos los socios pueden ser es y, aunque no lo sean, responden solidaria e ilimitadamente por los negocios de la sociedad. Es el tipo societario más simple» (ALEGRÍA, 1963: 6). «La sociedad colectiva es la adecuada entre parientes y personas de gran confianza para negocios de pequeña envergadura...» (ALEGRÍA, 1963: 6). León Batardón afirma que las características de la sociedad colectiva son las siguientes: 293
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «I. iodos los socios sin excepción, y tanto si son es como si están excluidos de la gestión socia!, están obligados a responder con todos sus bienes, personal, ilimitada y solidariamente, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla (...). Los acreedores de esta ciase de compañía tienen como garantía no solamente el activo de la misma, sino también los bienes propios de cada socio. En una palabra: la responsabilidad de los asociados es personal e ilimitada.
2. Esta responsabilidad es, además, solidaria; alcanza a todos los compromisos y obligaciones sociales aun contratados por un solo socio, con tal que lo hayan sido con la firma social. (...) la sociedad puede igualmente encontrarse obligada aunque el gestor no haya hecho uso más que de su nombre persona!, si se prueba que obró en interés o por cuenta de la sociedad.
3. La sociedad colectiva ejerce el comercio bajo una razón social. Es éste el nombre de la compañía, que comprende los nombres de todos sus componentes, el nombre de algunos de ellos, o el nombre de uno solo...» (LEÓN BATARDON, 1970: 21-22). La sociedad colectiva se encuentra regulada en la Sección Primera («Sociedad colectiva») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 265 al 277. Precisamente, el artículo 265 de la Ley General de Sociedades prescribe que en la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, no produciendo efectos contra terceros ningún pacto en sentido contrario. Al respecto, Rodríguez Rodríguez apunta lo siguiente: «... Primero: los socios son responsables solidariamente con la sociedad por la:; deudas sociales, pero con solidaridad imperfecta, pues si caben la demanda y el juicio simultáneos no cabe la ejecución de la sentencia condenatoria sino en orden sucesivo, procediendo primero contra el patrimonio social y después contra el de cualquiera de los socios. En este sentido podría decirse que todos los socios gozan del beneficio de orden y excusión. Segundo: Los socios son solidariamente responsables entre sí; puesto que cualquiera de ellos puede ser demandado por el importe total de las deudas sociales. La responsabilidad a que nos referimos es por las obligaciones sociales (...), concepto que cubre las de origen convencional y extraconvencional. En tercer lugar en esta sociedad los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales. Es decir responden tie las deudas sociales en su totalidad y con todos sus bienes, independientemente de la participación que tengan en la sociedad...» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 117-118).
294
LA SOCIEDAD COLECTIVA
2.
RAZÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión «Sociedad Colectiva» o las siglas «S.C.» (art. 266, primer párrafo, de laL.G.S.). Puntualizamos que aquella persona que, sin integrar la sociedad colectiva en calidad de socio, permite que su nombre aparezca en la razón social de dicha clase de sociedad, responde como si en verdad se tratara de un socio (art. 266, in fine, de la L.G.S.). 3.
DURACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Con arreglo a lo previsto en el artículo 267 de la Ley General de Sociedades, la sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga requiere consentimiento unánime de todos los socios y se realiza luego de haberse cumplido con lo establecido en el artículo 275 de la referida ley, numeral este último que trata lo relativo a la prórroga de la duración de la sociedad colectiva, señalando: A. Que el acuerdo de prórroga de la sociedad colectiva se publica por tres veces. B. Que la oposición a que se refiere el artículo 274 de la Ley General de Sociedades (oposición a la prórroga de la sociedad colectiva respecto del socio deudor con crédito vencido) se formula dentro de los treinta días del último aviso o de la inscripción en el Registro y se tramita por el proceso abreviado, proceso que, dicho sea de paso, se sustancia de esta manera: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4 y 5- del C.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para 295
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso l,y465delC.P.C). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). 296
LA SOCIEDAD COLECTIVA
Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art-. 491, inciso i2, ele! C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente ia demanda, la que declara la invalidez de la rebe ion piriLe-'ji ■ -.¿'a.'e: -n- ■. -anable, y ia que declara fundada ¡uta ■-*. '„íó¡i <_* dejt i^.v pie\ u ■, J: I 194 del C.P.C.). C. Que declarada fundada la oposición (oposición a la prórroga de la sociedad colectiva respecto del socio deudor con crédito vencido,), la sociedad colectiva debe liquidar la participación del socio deudor en un lapso no mayor a los tres meses,
4.
FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL EN LA SOCíEDAD COLECTIVA
Lo concerniente a la formación de la voluntad social en la sociedad colectiva se halla contemplado en el artículo 269 de la Ley General de ioc-edades, conforme a! cual: Salvo estipulación diferente, los acuerdos de ia sociedad colectiva se adoptan por mayoría de votos, computados por personas (y no por participaciones). Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos se necesitará, además, el voto de otro socio. 5.
EL PACTO SOCIAL EN LA SOCIEDAD COLECTIVA
Según el artículo 277 de la Ley General de Sociedades, en la sociedad colectiva, el pacto social, en adición a las materias que contenga -onforme a !o previsto en la Sección Primera («Sociedad colectiva») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, debe incluir reglas relativas a: 1. El régimen de istración y las obligaciones, facultades y limitaciones de representación y gestión que corresponden a los es.
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. Los controles que se atribuyen a los socios no es respecto de la istración y la forma y procedimientos como ejercen los socios el derecho de información respecto de la marcha social.
3. Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el socio que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para fines ajenos a la sociedad.
4. Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad. 5. La determinación de las remuneraciones que les correspondan a ios socios y las limitaciones para el ejercicio de actividades ajenas a las de !a sociedad.
6. La determinación de la forma cómo se reparten ¡as utilidades o se soportan las pérdidas.
7. Los casos de separación o exclusión de los socios y los procedimientos que deben seguirse a tal efecto.
8. El procedimiento de liquidación y pago de la participación del socio separado o excluido, y el modo de resolver los casos de desacuerdo. El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, ajuicio de los socios, sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, todo ello en cuanto que no colisione con los aspectos sustantives de esta forma societaria (art. 277, último párrafo, de la L.G.S.). Finalmente, debe tenerse presente que toda modificación de! pacto social se adopta por acuerdo unánime de los socios y se inscribe en el Registro, sin cuyo requisito no es oponible a terceros. Ello lo determina la Ley General de Sociedades en su artículo 268. 6.
ISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
León Batardón, en lo que atañe a la istración de la sociedad colectiva, apunta lo siguiente: «... En principio, y en caso de que ios estatutos nada prescriban, la istración de ia sociedad corresponde a todos los socios. Estos, sin embargo, pueden convenir que uno o varios de entre ellos tendrán la condición áegerentes de la sociedad. En tal supuesto, los socios no gestores no pueden efectuar operación alguna por cuenta de aquélia. Pero tienen derecho a controlar ia gestión, las operaciones, la contabilidad y el de exigir del gerente la rendición de cuentas.
298
LA SOCIEDAD COLECTIVA El gerente es a veces un tercero no asociado, pero su nombre no puede figurar entonces en la razón social. Los gerentes pueden ser designados, ya en los estatutos, ya en virtud de un documento posterior. El gerente estatutario sólo puede ser designado por unanimidad de todos los socios. Lo mismo debe decirse para el nombramiento posterior. (...) Los gerentes tienen la facultad de efectuar todos los actos relacionados con el objeto de la compañía: arriendan los locales, contratan empleados y obreros, compran mercancías, firman y endosan los efectos de comercio, representan en juicio a la sociedad, etc. (...) En resumen: el gerente es el mandatario de ios socios. Como tal, es aquél responsable con respecto a éstos de la culpa grave' que pueda cometer en contra de ios nucieses de sus mandantes» ÍLEON BATARDON, 1970:27-28). Conforme se colige del artículo 270 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa acerca de la istración de la sociedad colectiva, salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la istración de la referida sociedad corresponde, separada e individualmente, a cada uno de los socios.
7. TRANSFERENCIA DE LAS PARTICIPACIONES EN LA SOCIEDAD COLECTIVA Lo relativo a la transferencia de las participaciones en la sociedad colectiva se encuentra normado en el artículo 271 de la Ley General de Sociedades, según el cual: Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad (escritura pública) es necesaria para la transmisión de las participaciones. Al respecto, Elias Laroza señala lo siguiente: «El artículo 271 permite al socio la transferencia de su participación en la sociedad colectiva. El valor de la participación transferida quedará determinado, en gran medida, por el valor patrimonial de la sociedad y por el conjunto de derechos específicos de la participación.
299
LA SOCIEDAD COLECTIVA
10. DERECHOS DE LOS ACREEDORES DE UN SOCIO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA Se desprende del artículo 274 de la Ley General de Sociedades, numeral que.regula los derechos de los acreedores de un socio de la sociedad, colectiva, lo siguiente: Los acreedores de un socio de la sociedad colectiva no tienen respecto de dicha sociedad, ni aun en el caso de quiebra de aquél, otro derecho que el de embargar (entiéndase trabar medias cautelares) y percibir lo que por beneficio o liquidación le corresponde, según sea el caso, al socio deudor. Los acreedores de un socio de la sociedad colectiva tampoco pueden solicitar la liquidación de la participación en la sociedad que le corresponda al socio deudor. El o los acreedores de un socio de la sociedad colectiva, socio con crédito vencido, se encuentran facultados para oponerse (en vía de proceso abreviado: art. 275 de la L.G.S.) a que se prorrogue la sociedad colectiva respecto del indicado socio deudor. 11. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN, EXCLUSIÓN O MUERTE DE UN SOCIO EN LA SOCIEDAD COLECTIVA Lo que atañe a la separación, exclusión o muerte de un socio en la sociedad colectiva es materia de tratamiento legal en el artículo 276 de la Ley General de Sociedades, que prescribe lo siguiente: En el caso de separación o exclusión, el socio continúa siendo responsa ble ante terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día que concluye su relación con la sociedad. La exclusión del socio se acuerda por la mayoría de ellos, sin considerar el voto del socio cuya exclusión se discute. Dentro de lo e días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede éste formular oposición mediante demanda en proceso abreviado, i ecto, Elias Laroza señala que «.„ la Ley obliga, en este caso, a que la votación se realice por cabezas y no por capitales. Sin embargo, en nuestra opinión pueden establecerse otras formas de votación en el estatuto, siempre por mayoría, a tenor de la facultad que conceden el artículo 269 y el inciso 7. del artículo 277 (de la L.G.S., referidos, respectivamente, a la formación de la voluntad social de la sociedad colectiva y a las estipulaciones sobre separación y exclusión de 301
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
socios colectivos a ser incluidas en el pacto social)» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 553). Si la sociedad sólo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos sólo puede ser resuelta por el Juez, mediante proceso abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte del artículo 4 de la Ley General de Sociedades, que dispone que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, por lo que si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. Sobre el particular, Fariña apunta que «... si en una sociedad de dos socios uno de ellos incurre en causal de exclusión el otro podrá accionar judicialmente a fin de que se lo excluya de la sociedad. Resuelta la exclusión, el socio de buena fe asume el activo y pasivo sociales (...). El socio inocente puede optar por la continuación de la sociedad a cuyo efecto (...) (la ley) le otorga un plazo (...) para reconstruir la pluralidad. En su defecto, la sociedad se declara disuelta» (FARIÑA, 1980, Parte Especial I-A: 130). Los herederos de un socio responden por las
obligaciones sociales contraída": ha^ra el día del fallecimiento de su causante. Dicha responsabilidad está limitada a la masa hereditaria del causante. Finalmente, como se ha podido apreciar de la lectura del artículo 276 de la Ley General de Sociedades, tanto la oposición al acuerdo de exclusión de socio en la sociedad colectiva como la exclusión de socio en dicha clase de sociedad en el supuesto de que tenga sólo dos socios, se tramitan en vía de proceso abreviado, el cual, advertimos, se sustancia de esta forma: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las
excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la 302
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Por otra parte, la norma sujeta la transferencia de participaciones a condiciones estrictas: (i) La aprobación expresa de todos los demás socios; y (ii) Que se otorgue, por escritura pública, la modificación respectiva del pacto social. Ello en concordancia con el artículo 268 de la Ley, comentado anteriormente. A ello debernos añadir que la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio por las obligacion.es de la sociedad subsiste plenamente después de la transferencia de su participación, pero evidentemente limitada a las deudas existentes hasta el momento de la transferencia, que marca la fecha en que dejó de ser socio en nombre colectivo. Esta es una consecuencia lógica de lo dispuesto por el artículo 265 de la Ley, ratificado, para otros casos similares, por el artículo 276. No tiene fundamento alguno (...) que el socio de la sociedad colectiva pueda evadir su responsabilidad solidaria e ilimitada mediante una simple transferencia de su participación en la sociedad. El pacto de venta no origina efectos frente a terceros, a tenor del artículo 265" (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 547). 8.
NEGOCIOS PRIVADOS DE LOS SOCIOS Y RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Los negocios que los socios de la sociedad colectiva hagan en nombre propio, por su cuenta y riesgo y con fondos particulares (y no con fondos de la sociedad colectiva), no obligan ni aprovechan a la sociedad, salvo que el pacto social disponga de manera distinta. Así lo determina el artículo 272 de la Ley General de Sociedades. 9.
BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA SOCIEDAD COLECTIVA
El socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad colectiva esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago (art. 273, primer párrafo, delaL.G.S.). El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad colectiva, tiene el derecho de reclamar a ésta el reembolso total o exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa (art 273, último párrafo, de la L.G.S.).
LA SOCIEDAD COLECTIVA
demanda; y E. diez días para absolver e¡ traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.).
En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los punios controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los liubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.).
303
MANUAL D>- URRKCHO Í.GMERC'AÍ,
St r. , ( i j n : M-Hencia dentro de ios veinticinco días de terminada la au-ú¡er < i: le pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se h;jJ-.- ( eren realizado (att. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las parre., t i e n e n cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá eÍKcto suspensivo (art, 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto ,;.üspe'r.i¡vo !;: apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución o«; ■? J./v! í.ra improcedente la demanda, la que declárala invalidez de !;\ ivl;i-:ór; procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.).
304
1.
GENERALIDADES En relación a la sociedad en comandita, Codera Martín apunta lo siguiente: «... (Es la) clase de Sociedad Mercantil, compuesta por dos tipos de socios: colectivos y comanditarios. Los socios colectivos tendrán los mismos derechos y obligaciones que los pertenecientes a la Sociedad Regular Colectiva (...). Los socios comanditarios limitan sus responsabilidades a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la sociedad (...). La istración de la sociedad lógicamente recae en los socios colectivos que son los que más arriesgan (...). Si el capital aportado por los comanditarios está
representado por acciones, recibe el nombre de Sociedad en Comandita por acciones; en caso contrario, se denomina Sociedad en Comandita simple» (CODERA MARTÍN, 1982: 253). Alegría dice de la sociedad en comandita lo siguiente: «... En ella hay dos clases de socios: los socios colectivos, que como tales responden solidariamente, con todos sus bienes, y los socios capitalistas o comanditarios que se limitan a aportar su capital para la explotación del negocio, pero no pueden istrarlo, inmiscuirse en sus operaciones comerciales, ni figurar en razón social. Como se ve, es un tipo intermedio de sociedad, en que la gestión social se confía a quienes son solidaria e ilimitadamente responsables ante terceros y quienes deciden todas las cuestiones propias de la sociedad. (...)
En la comandita el capital comanditario puede dividirse y representarse en acciones. Cuando no se efectúa esa división y sólo hay 'partes sociales', existe una 'sociedad en comandita simple'.
307
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Cuando se emiten acciones (...) se tipifica la 'sociedad en comandita por acciones'. Cuando en ésta los socios comanditarios (...) representan mayor capital que el capital colectivo o solidario, se aplican las normas de las sociedades anónimas (...). La sociedad en comandita de uno u otro tipo presenta dos inconvenientes: a) los socios que ponen su capital no pueden ejercitar ampliamente los derechos sociales puesto que no tienen ingerencia en la istración ni pueden impugnar los actos normales de gestión de los socios colectivos; y b) éstos, por su parte, no pueden limitar su responsabilidad, de modo que corren personalmente la suerte de la sociedad...» (ALEGRÍA, 1963: 6-7). Las sociedades en comandita se encuentran reguladas en la Sección Segunda («Sociedades en comandita») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 278 al 282. Justamente, el artículo 278 de la Ley General de Sociedades establece que en las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. En el artículo 278 de la ley societaria se precisa que el acto constitutivo de la sociedad en comandita de que se trate
debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los socios comanditarios. La sociedad en comandita adopta dos formas (según la parte final del art. 278delaL.G.S.): La sociedad en comandita simple. La sociedad en comandita por acciones.
2. RAZÓN SOCIAL DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones «Sociedad en Comandita» o «Sociedad en Comandita por Acciones», o sus respectivas siglas «S. en C.» o «S. en C. por A.». El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo. Así lo determina el artículo 279 de la Ley General de Sociedades.
308
LA SOCIEDADES EN COMANDITA 3. EL PACTO SOCIAL EN LAS SOCIEDADES EN COMANDITA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 de la Ley General de Sociedades, el pacto social debe contener las reglas particulares a la respectiva forma de sociedad en comandita que se adopte (sociedad en comandita simple o sociedad en comandita por acciones), y, además, puede incluir los mecanismos, procedimientos y reglas, así como otros pactos lícitos, que a juicio de los contratantes sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, siempre que no colisionen con los aspectos sustantivos de la respectiva forma de sociedad en comandita.
4.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
La sociedad en comandita simple es la «... v Sociedad comercial' (...) en la que uno o varios socios (llamados comanditados) asumen la responsabilidad de la gestión societaria con todos los bienes que tienen e integran su patrimonio, mientras que otro u otros (llamados comanditarios) responden exclusivamente con el aporte a que se han obligado a poner en la sociedad...» (ARGERI, 1982: 367). Sobre el particular, Soto Álvarez refiere que en la sociedad en comandita simple «... los comanditados, como en la Sociedad Colectiva, responden de manera subsidiaria,
ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 124). Dicho autor agrega que «existen (...) en esta sociedad dos clases de socios: los comanditados y los comanditarios. Los primeros (...) se hallan en la misma situación que los socios en la sociedad en nombre colectivo; los comanditarios sólo están obligados a una cantidad determinada, que es la de sus aportaciones. No son responsables de las deudas y pérdidas sociales, sino hasta donde alcance el capital que se hubieren comprometido a poner en la compañía» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 124). Pallares, acerca de la sociedad en comandita simple, señala lo siguiente: «1. La istración de la sociedad está a cargo de uno o varios es, quienes podrán ser socios o personas extrañas a ella. 2. Salvo pacto en contrario, los nombramientos y remociones de los es se harán libremente por la mayoría de votos de los socios. 3. Todo socio tendrá derecho a separarse, cuando en contra de su voto, el nombramiento de algún recayere en persona extraña a la sociedad. 4. Cuando el sea socio y en el contrato social se pactare su inamovilidad. 5. El sólo podrá enajenar y gravar los bienes inmuebles de la compañía, con el consentimiento de la mayoría de socios, o en el caso de que dicha enajenación constituya el objeto social o sea una
309
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL consecuencia natural de éste. 6. El podrá, bajo su responsabilidad, dar poderes para la gestión de ciertos y determinados negocios sociales, pero para delegar su encargo necesitará el acuerdo de la mayoría de los socios, teniendo los de la minoría el derecho de retirarse cuando la delegación recayere en persona extraña a la sociedad. 7. (...) el uso de la razón social corresponde a todos los es, salvo que en la escritura constitutiva se limite a uno o a varios de ellos. 8. El socio o socios comanditarios no pueden ejercer acto alguno de istración ni aun con el carácter de apoderados de los es; pero las autorizaciones y las vigilancias dadas o ejercidas por los comanditarios, en los términos del contrato social, no se reputarán actos de istración (...). 9. El socio comanditario quedará obligado solidariamente para con los terceros, aun en las operaciones en que no haya tomado parte, si habitualmente ha istrado los negocios de la sociedad» (PALLARES; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 125). La sociedad en comandita simple se encuentra normada en el Título II («Reglas propias de la sociedad en comandita simple») de la Sección Segunda («Sociedades en comandita») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades.
En el artículo 281 de la Ley General de Sociedades se precisa que a la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en la Sección que regula a las sociedades en comandita, vale decir, la Sección Segunda del Libro Tercero de la ley societaria. Por consiguiente, debe tenerse presente la normatividad correspondiente a la sociedad colectiva, contenida en la Sección Primera («Sociedad colectiva») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 265 al 277, numerales que fueran vistos en el Capítulo XI de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo. La sociedad en comandita simple debe observar, particularmente, las siguientes reglas previstas en el artículo 281 de la Ley General de Sociedades:
1. El pacto social debe señalar el monto del capital y la forma en que se encuentra dividido. Las participaciones en el capital no pueden estar representadas por acciones ni por cualquier otro título negociable.
2. Los aportes de los socios comanditarios sólo pueden consistir en bienes en especie o en dinero.
3. Salvo pacto en contrario, los socios comanditarios no participan en la istración.
310
LA SOCIEDADES EN COMANDITA
4. Para la cesión de la participación del socio colectivo se requiere acuerdo unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios computada por capitales. Para la del comanditario es necesario el acuerdo de la mayoría absoluta computada por persona de los socios colectivos y de la mayoría absoluta de los comanditarios computada por capitales. 5.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
La sociedad en comandita por acciones es la «...v Sociedad comercial' (...) que gira bajo una razón social cuya estructura participa de la ' sociedad en comandita simple (...) y de la ' sociedad anónima' (...) en cuanto el capital que aportan los socios comanditarios se encuentra representado por acciones» (ARGERI, 1982: 367). Para Soto Álvarez la sociedad en estudio «... es una sociedad de acciones, formada por dos clases de socios, los comanditados y los comanditarios; los primeros que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales, y los comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 175). La sociedad en comandita por acciones se encuentra regulada en el Título III («Reglas propias de
la sociedad en comandita por acciones») de la Sección Segunda («Sociedades en comandita») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades. Según el artículo 282 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, a la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima (contenidas, principalmente, en el Libro Segundo de la Ley General de Sociedades), siempre que sean compatibles con lo indicado en la Sección que norma a las sociedades en comandita, esto es, la Sección Segunda del Libro Tercero de la ley societaria. La sociedad en comandita por acciones debe observar, particularmente, las siguientes reglas contempladas en el artículo 282 de la Ley General de Sociedades:
1. El íntegro de su capital está dividido en acciones, pertenezcan éstas a los socios colectivos o a los comanditarios.
2. Los
socios colectivos ejercen la istración social y están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas. Los es pueden ser removidos siempre que la decisión se adopte con el quorum y la mayoría establecidos para los asuntos a que se refieren los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades, requiriéndose igual mayoría para nombrar
nuevos es. Al 311
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
respecto, cabe señalar que el artículo 126 de la Ley General de Sociedades trata sobre el quorum calificado en la junta general de accionistas, y señala: A. que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, vale decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artículo 127 de la Ley General de Sociedades versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, y prescribe lo siguiente: A. los
acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta; B. cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (asuntos citados precedentemente) se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto; C. el estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalado en este artículo (art. 127 de la L.G.S.) y en los artículos 125 y 126 de la Ley General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artículo 125 de la referida Ley versa sobre el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas y visto líneas arriba), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; B. que en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella
pertenezcan a un solo titular. 3.
Los socios comanditarios que asumen la istración adquieren la calidad de socios colectivos desde la aceptación del nombramiento. El
312
LA SOCIEDADES EN COMANDITA
socio colectivo que cese en el cargo de no responde por las obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad a la inscripción en el Registro de la cesación en el cargo.
4. La responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros se regula por las reglas de los artículos 265 y 273 de la Ley General de Sociedades. Sobre el particular, el artículo 265 de la Ley General de Sociedades trata acerca de la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva y prescribe que en la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, no produciendo efectos contra terceros ningún pacto en sentido contrario. Por su parte, el artículo 273 de la Ley General de Sociedades versa sobre el beneficio de excusión en la sociedad colectiva y preceptúa: A. que el socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad colectiva esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago; y B. que el socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad colectiva, tiene el derecho de reclamar a ésta el
reembolso total o exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa.
5. Las acciones pertenecientes a los socios colectivos no podrán cederse sin el consentimiento de la totalidad de los colectivos y el de la mayoría absoluta, computada por capitales, de los comanditarios; las acciones de éstos son de libre transmisibilidad, salvo las limitaciones que en cuanto a su transferencia establezca el pacto social.
313
1. GENERALIDADES La sociedad comercial de responsabilidad limitada es la «... 'Sociedad comercial' (...) cuyo capital está integrado por cuotas no representadas por títulos negociables, cuyo giro se efectúa bajo una razón social constitutiva de persona extraña a la de los socios que la integran, cuyo número se fija de acuerdo con la voluntad del legislador, y cuya responsabilidad patrimonial de cada integrante se limita a su aporte societario por las deudas sociales...» (ARGERI, 1982: 366). La sociedad comercial de responsabilidad limitada se caracteriza: «... por limitar la responsabilidad del socio a su aporte; poseer un determinado capital que se integra con los aportes; girar bajo razón social con el aditamento de ' responsabilidad limitada; la gestión y representación se realiza por medio de un gerente, que
puede ser o no socio; la mayoría del capital decide la política societaria...» (ARGERI, 1982: 366). En opinión de León Batardón,«... las sociedades de responsabilidad limitada son un tipo intermedio entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 775). Dicho autor agrega que «... son unas sociedades de personas cuyos (gestores o no gestores) responden solamente hasta la concurrencia de su aportación» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 775). Según Soto Álvarez, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada: «... 1. la responsabilidad de los socios se limita al pago de sus aportaciones; 2. las partes sociales o aportaciones de los socios no pueden estar representadas por títulos negociables; 3. (...) dichas partes sociales sólo serán cesibles en determinados casos y de acuerdo con los
requisitos que la ley señala» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 130). El mencionado jurista agrega: «... 1. que esta sociedad existe bajo una razón social o una denominación; 2. que nunca tendrá una sociedad de este tipo más de 25 socios; 3. que el capital social se dividirá en partes sociales que pueden ser de valor y categoría desiguales...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 130131).
317
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Alegría, respecto de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, apunta lo siguiente: «... Este tipo de sociedad es considerado por la mayoría como una 'tercera clase' o mixta, pues tiene caracteres análogos a las sociedades de personas y a las de capital. En efecto, se asemeja a la sociedad 'de personas' o 'por interés' en que el número de socios es reducido (...); cuando se desea ceder la participación social, los otros coasociados tienen derecho de preferencia -llamado 'de tanteo'- para adquirirla en igualdad de condiciones a los extraños; caben restricciones absolutas para la cesión de cuotas, etc. Sin embargo, se asemeja a la sociedad 'de capital', en que se limita la responsabilidad de los socios al capital prometido; las decisiones se toman por mayoría de cuotas de capital, y no por personas; la sociedad no se disuelve por la muerte o incapacidad de los socios; la cuota es cesible normalmente cuando los coasociados no ejercen preferencia; existe un órgano social de istración, 'gerente'; no tiene razón social; etc. El capital, aquí, se divide en 'cuotas' (...) y que es la unidad por la cual se toman las decisiones sociales, computándose un voto por cuota'. La 'cuota' se diferencia de la 'acción' de las anónimas y comanditas por acciones en que
normalmente sólo es cesible después de ofrecerla a los coasociados, y no puede ser representada por título negociable» (ALEGRÍA, 1963: 7). Al respecto, Hundskopf señala que las semejanzas entre la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad anónima son las siguientes: «a. Ambas son modalidades societarias normadas por la Ley General de Sociedades (...). b.
Ambas generan, para sus socios, responsabilidad limitada hasta el monto de sus aportes.
c.
Ambas sociedades requieren que su capital social sea cubierto por los socios, con aportes de bienes tangibles. No proceden en consecuencia aportes de servicios o industria.
d.
En ambas sociedades al constituirse la sociedad el capital debe estar íntegramente suscrito y pagado en no menos del 25 % de cada acción o participación social.
e.
En ambas sociedades las partes alícuotas del capital social son nominativas y unitarias.
f.
En ambas es factible establecer en la escritura de constitución, prestaciones rias distintas de las aportaciones de capital.
318
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
g. También en ambas existe consagrado el derecho de preferencia de los socios para los casos de aumento voluntario de capital. h. Finalmente ambas requieren que sus órganos supremos de decisión cuenten con quorum y mayoría calificada cuando se trata de aumento o reducción de capital, prórroga del plazo de duración, transformación, disolución o modificación de la escritura de constitución social» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 102-103). Hundskopf, refiriéndose esta vez a las diferencias existentes entre la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad anónima, anota que tales diferencias son las siguientes: «a. La Sociedad anónima requiere de tres socios fundadores sin tener límite máximo de socios, en cambio en la S.R. Ltda. se requiere sólo de dos socios fundadores, teniendo un límite de 20 socios como máximo. b.
En la Sociedad Anónima el capital social está representado en partes alí cuotas denominadas acciones, que pueden ser incorporadas en títulos que se extienden en libros talonarios; en cambio en la S.R. Ltda. el capital social está representado en partes alícuotas denominadas participaciones, que
no pueden ser incorporadas en títulos valores ni denominarse acciones. c.
En la Sociedad Anónima la transferencia de acciones se realiza por cual quiera de las formas permitidas en derecho y deben comunicarse por escrito a la sociedad debiéndose anotar en el Registro de Acciones y Transferen cias, que es un libro privativo y reservado de la sociedad; en cambio las transferencias de participaciones sociales deben hacerse obligatoriamente por escritura pública la cual se debe inscribir en el Registro Mercantil.
d.
En la Sociedad Anónima la composición y distribución del accionariado se conoce por el Registro de Acciones y Transferencias, en cambio en la Sociedad de Responsabilidad Limitada la composición del capital social y la titularidad de las participaciones sociales se conoce por la ficha del Registro Mercantil.
e.
En la Sociedad Anónima, para los casos de transferencia de acciones, los socios pueden voluntariamente establecer limitaciones que en ningún caso importen prohibiciones, en la medida que consten en el Estatuto Social. En cambio en el caso de la transferencia de participaciones sociales existe la obligación del enajenante de ofertarlas previa o preferencialmente a los
demás socios participacionistas. f.
En la Sociedad Anónima, en su organización interna existe obligatoriamen te Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencias (...). En cambio en la S.R. Ltda. en su organización interna sólo tienen Junta General de Socios y Gerencias careciendo de Directorio...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 103-104). 319
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La sociedad comercial de responsabilidad limitada se halla regulada en la Sección Tercera («Sociedad comercial de responsabilidad limitada») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 283 al 294. Precisamente, el artículo 283 de la Ley General de Sociedades contiene la definición legal de la sociedad comercial en estudio y prescribe: Que en la sociedad comercial de responsabilidad limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales. Acerca de las participaciones o cuotas sociales en que está dividido el capital de la sociedad comercial de responsabilidad limita, Madridejos Sarasola afirma que la participación social es la «... fracción del capital social, mínimo que debe aportarse para adquirir originariamente la condición de socio y medida supletoria de los derechos de éste...» (MADRIDEJOS SARASOLA, 1955: 249). Por su parte, Fariña sostiene que «la cuota en la sociedad de responsabilidad limitada, pese a no estar representada por un título valor, juega una función semejante
a la de la acción de la sociedad anónima, pues constituye una alícuota del capital social; en base a ella se mide el complejo de derechos, obligaciones y cargas que se derivan de la relación de socio, y mediante su transferencia se transmite la condición de socio» (FARIÑA, 1980, Parte Especial I-A: 254). Según Mascheroni: «Cuota es cada una de las fracciones alícuotas en que -idealmente- se fracciona el capital de la sociedad de responsabilidad limitada. (...) Esta condición de parte alícuota del capital es común con las acciones de las sociedades anónimas, de las cuales se diferencia por no ser la cuota de S.R.L. un título autónomo y negociable, sino un instrumento técnico contractual (en el sentido de no tener vida propia con prescindencia del contrato social y, más aún, de la persona del socio o socios titulares). Al decir 'instrumento técnico', pensamos en la razón de ser de la división del capital en cuotas. Este fraccionamiento permite conciliar la doble condición jurídica de la S.R.L. (...): mediante él votan los socios, pero en función de la cantidad de cuotas que posean. El cómputo se efectúa a razón de un voto por cada cuota de capital (...) y no por cada uno de los socios.
320
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Vale decir que, hallándose las cuotas ligadas causalmente al contrato y a sus titulares (elemento personal), contribuyen a la formación de la voluntad social en razón de su cantidad (elemento propio de las sociedades de capital). (...) El fraccionamiento del capital en cuotas es una característica esencial en la sociedad de responsabilidad limitada y que, por ende, no puede hablarse de S.R.L. si el capital no está dividido en cuotas, por faltar la condición tipificante...» (MASCHERONI, 1986: 173-174). Al respecto, Villegas Sierra señala que «... la participación del socio en la sociedad de responsabilidad limitada se determina por el número de las cuotas sociales que posea en la compañía, de tal manera que la relación de participación se establece concretamente entre la cantidad de sus cuotas y el monto del patrimonio neto de la sociedad, establecido según el resultado del balance general. En este sentido la participación corresponde al concepto que comúnmente se denomina interés social, y comprende el complejo de las relaciones jurídicas que se originan de la condición de asociado, esto es, el conjunto de derechos, facultades y poderes que el vínculo jurídico socio-sociedad confiere al titular de las cuotas sociales, tanto en el orden patrimonial como en el istrativo y de control, e incluye igualmente las obligaciones que se derivan de la aportación, las eventuales prestaciones rias y las cargas establecidas en el acto constitutivo, si fuere el caso»
(VILLEGAS SIERRA, 1987: 110-111). El citado jurista pone de relieve que las cuotas o participaciones sociales de la sociedad comercial de responsabilidad limitada se caracterizan por ser: «a) Representativas de un aporte efectivamente pagado, en dinero u otros bienes, cuyo valor es igual al nominal que se fija en los estatutos;
b) Constitutivas de una alícuota del capital social, pero no originarias de una entidad patrimonial autónoma con valor propio de intercambio. Como alícuotas del capital social confieren un derecho proporcional en el patrimonio neto de la sociedad;
c) Atributivas del status de socio capitalista e inseparables de la persona del mismo;
d) Iguales en valor a las demás cuotas de la misma sociedad y atributivas de los mismos derechos, salvo que en los estatutos se pacten privilegios especiales en favor de las cuotas suscritas por determinados asociados;
e) No incorporables en un título-valor con eficacia circulatoria;
f)
Indivisibles, en el sentido de que perteneciendo una cuota a dos o más asociados no puede ser fraccionada en varias partes de manera que cada una de éstas origine una cuota autónoma;
321
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL g) Transferibles por acto entre vivos o por causa de muerte, con las limitaciones pactadas en los estatutos o fijadas por la ley; h) Acumulables en cabeza de cada asociado a las demás cuotas de que sea titular en la sociedad, de tal manera que la participación del socio y, consiguientemente, el conjunto de derechos, obligaciones y cargas inherentes a dicha relación, se halla determinada -como en la sociedad anónimapor el número de cuotas que posea; i) Perseguibles por los acreedores del socio y susceptibles de ejecución forzosa; j) Gravables de manera similar a las acciones de la sociedad anónima» (VILLEGAS SIERRA, 1987: 112).
2.
DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
La sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación «Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada» o su abreviatura «S.R.L.». Así lo ordena la Ley General de Sociedades en su artículo 284.
3.
EL PACTO SOCIAL EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
De acuerdo a lo normado en el artículo 294 de la Ley General de Sociedades, el pacto social en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, en adición a las materias que contenga conforme a lo previsto en la Sección Tercera («Sociedad comercial de responsabilidad limitada») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, debe incluir reglas relativas a:
1. Los bienes que cada socio aporte indicando el título con que se hace, así como el informe de valorización a que se refiere el artículo 27 de la Ley General de Sociedades, según el cual, en la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor.
2. Las prestaciones rias que se hayan comprometido a realizar los socios, si ello correspondiera, expresando su modalidad y la retribución que con cargo a beneficios hayan de recibir los que la realicen; así como 322
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
la referencia a la posibilidad que ellas sean transferibles con el solo consentimiento de los es.
3. La forma y oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto.
4. Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto social y del estatuto, prorrogar la duración de la sociedad y acordar su transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción.
5. Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y reducción del capital social, señalando el derecho de preferencia que puedan tener los socios y cuando el capital no asumido por ellos puede ser ofrecido a personas extrañas a la sociedad. A su turno, la devolución del capital podrá hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, con la aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema.
6. La formulación y aprobación de los estados
financieros (debiendo entenderse por éstos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.F. de la L.G.S.), el quorum y mayoría exigidos y el derecho a las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas participaciones sociales, salvo disposición diversa del estatuto. El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria (art. 294, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). 4.
CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
El capital social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, el capital social debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad. Ello de conformidad con lo normado en el artículo 285 de la Ley General de Sociedades.
323
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 5.
FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Acerca de la formación de la voluntad social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, Soto Álvarez anota que «la asamblea de socios es el órgano supremo de la sociedad y las resoluciones se tomarán por mayoría de votos de los socios que representen por lo menos la mitad del capital social, a no ser que el contrato social exija una mayoría más elevada. Salvo estipulación en contrario, si esta cifra no se obtiene en la primera reunión, los socios serán convocados por segunda vez, tomándose las decisiones por mayoría de votos, cualquiera que sea la porción del capital representado» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 134). Lo relativo a la formación de la voluntad social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada está contemplado en el artículo 286 de la Ley General de Sociedades, con arreglo al cual: La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad. El estatuto determina la forma y manera como se expresa la voluntad de los socios, pudiendo establecer cualquier medio que garantice su autenticidad. Sin perjuicio de lo anterior, será obligatoria la
celebración de junta general cuando soliciten su realización socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social. Es de destacar que, a tenor de lo dispuesto en la última parte del artículo 294 de la Ley General de Sociedades, la convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en cuanto les sean aplicables. Por consiguiente, debe tenerse presente los siguientes artículos de la referida ley: 112 (sobre el lugar de celebración de la junta general), 113 (sobre la convocatoria a la junta general), 114 (sobre la junta obligatoria anual), 115 (sobre las atribuciones de la junta general), 116 (sobre los requisitos de la convocatoria a junta general), 117 (sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas), 118 (sobre la segunda convocatoria a junta general), 119 (sobre la convocatoria judicial a junta general), 120 (sobre la junta universal), 121 (sobre el derecho de concurrencia a la junta general), 122 (sobre la representación en la junta general), 123 (sobre la lista de asistentes a la junta general), 124 (sobre las normas generales sobre el quorum en la junta general), 125 (sobre el quorum simple en la junta general), 126 (sobre el quorum calificado en la junta general), 127 (sobre la adopción de acuerdos en la junta general), 128 (sobre la adopción de acuerdos en junta general en cumplimiento
324
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
de normas imperativas), 129 (sobre la presidencia y secretaría de la junta general), 130 (sobre el derecho de información respecto del objeto de la junta general), 131 (sobre el aplazamiento de la junta general), 132 (sobre las juntas especiales), 133 (sobre la suspensión del derecho de voto en las juntas generales), 134 (sobre las formalidades del acta de la junta general), 135 (sobre el contenido, aprobación y validez del acta de la junta general), 136 (sobre el acta de junta general fuera del libro o en hojas sueltas) y 138 (sobre la presencia de notario en la junta general), numerales todos ellos que fueran vistos en el Capítulo IV de la presenta obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo. 6.
ISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
En relación a la istración de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, Soto Álvarez refiere que «la istración estará a cargo de uno o más es que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad que son designados temporalmente o por tiempo indeterminado. Salvo pacto en contrario sus nombramientos son revocables en cualquier tiempo. Cuando en la escritura no se designa a los gerentes como dice la ley en vez de es (...) todos los socios concurrirán en la
istración» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 133). Dicho autor precisa que «las resoluciones de los es se toman por mayoría de votos; pero si el contrato social exige que obren conjuntamente, se necesitará la unanimidad, a no ser que la mayoría estime que la sociedad corre grave peligro con el retardo, pues entonces podrá dictar la resolución correspondiente» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 133). Con arreglo a lo previsto en el artículo 287 de la Ley General de Sociedades: La istración de la sociedad comercial de responsabilidad limitada se encarga a uno o más gerentes, socios o no, quienes la representan en todos los asuntos relativos a su objeto. Los gerentes no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto de la sociedad. Los gerentes o es gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de su nombramiento. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 74 del Código Procesal Civil versa sobre las facultades generales de representación procesal, estableciendo: A. que la representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas
325
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
para las que la ley exige facultades expresas; B. la representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Por su parte, el artículo 75 del Código Procesal Civil regula las facultades especiales de representación procesal, señalando: A. que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley; B. que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad; y C. que no se presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente. Los gerentes pueden ser separados de su cargo según acuerdo adoptado por mayoría simple del capital social, excepto cuando tal
nombramiento hubiese sido condición del pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos judicialmente y por dolo, culpa o inhabilidad para ejercerlo. En lo que atañe a la responsabilidad de los gerentes de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente: Los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave (art. 288, parte inicial, de laL.G.S.). - La acción de la sociedad por responsabilidad contra los gerentes exige el previo acuerdo de los socios que representen la mayoría del capital social (art. 288, in fine, de la L.G.S.). La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad y reparación penal que se ordenara, si fuera el caso (art. 289 de la L.G.S.). 7.
DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE PARTICIPACIONES EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Antes de ver lo relativo al derecho de adquisición preferente de participaciones o cuotas sociales en la sociedad comercial de responsabilidad limitada,
conviene tener presente que tales participaciones sociales «... son transmisibles aunque no libremente transmisibles a extraños, de modo que los socios pueden salir de la 326
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
sociedad, aumentar o disminuir su participación en el capital social. Pero si el socio puede transmitirlas libremente a quien sea socio, mediante simple acuerdo entre ellos, la transmisión a persona extraña está sometida a un rígido procedimiento legal, con el fin de proteger la base personal, la compenetración y la confianza de los socios, circunstancias en atención a las cuales se constituyó la sociedad...» (BROSETA PONT, 1983: 309). Sobre el particular, Mascheroni anota lo siguiente: «Las cuotas en que se divide el capital de toda sociedad de responsabilidad limitada son transmisibles por naturaleza, aunque no negociables como títulos valores (...). El principio básico en la materia es el de la libertad de transmisión (...). El contrato social puede limitar la transmisibilidad de las cuotas, pero de ninguna manera prohibirla (...). (...) Las restricciones contractuales no podrán ser de tal índole o severidad que, de hecho, impidan la transmisión, pues entonces se estaría violando, por esa vía, el espíritu de la ley y la misma naturaleza del tipo societario (...). El hecho de la transmisibilidad de las cuotas -que puede comprender la totalidad o una parte de las correspondientes a cada socio-, constituye, a no dudarlo, un argumento más para encuadrar a la S.R.L. entre las sociedades de capital, siendo de
todas ellas (...) la que incorpora un mayor ingrediente de carácter personal. (...) La transmisión de cuotas sociales lleva inherente, con respecto al cesionario, la adquisición de la calidad de socio de la S.R.L. (si es que no lo era ya), o en este último caso, el acrecentamiento correlativo de su participación en la sociedad. De cualquier manera, la transferencia ha operado la cesión de los derechos societarios ínsitos en las cuotas transferidas, lo cual demuestra que en toda sociedad de responsabilidad limitada se es socio en la medida y proporción de las cuotas de capital que se posean, circunstancia ésta que concurre a destacar la índole de la sociedad...» (MASCHERONI, 1987: 95-96). Brunetti señala al respecto que la transferencia de cuotas sociales en la sociedad comercial de responsabilidad limitada permite adoptar las siguientes modalidades: «A. Por acto entre vivos, puede ser:
a) libre, esto es, no limitada o condicionada por los estatutos;
b) limitada por los estatutos respecto de la persona del cesionario: 1. concedida con preferencia a determinados socios; 327
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. concedida a determinados terceros indicados en los estatutos;
3. negada a terceros extraños a la sociedad. c) condicionada a la aprobación de una mayoría especial;
c) resultante de la ejecución forzosa adelantada por un acreedor contra el socio. B.
Por sucesión 'mortis causa puede ser:
a) libre, esto es, que las cuotas se transfieren a los herederos del socio fallecido quienes, en tal virtud, ocupan la posición del causante como asociado;
b) prohibida por el contrato social, caso en el cual ha de precederse por la sociedad a la liquidación de las cuotas de que era titular el socio fallecido, o a la adquisición de ellas por alguno de los asociados o por los demás consocios;
c) condicionada,
o sea, cuando la sustitución del causante por sus herederos se halle sujeta a una condición tal como:
1. a una solicitud de los herederos
para que se les ita como continuadores del causante, en calidad de asociados;
2. a un acuerdo de la junta de socios de continuar o no con los herederos del socio fallecido; d)
limitada a uno o varios herederos del socio fallecido» (BRUNETTI; citado por VILLEGAS SIERRA, 1987: 121).
Lo concerniente al derecho de adquisición preferente de participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada es materia de tratamiento legal en el artículo 291 de la Ley General de Sociedades, cuyo texto reproducimos a continuación: «El socio que se proponga transferir su participación o participaciones sociales a persona extraña a la sociedad, debe comunicarlo por escrito dirigido al gerente, quien lo pondrá en conocimiento de los otros socios en el plazo de diez días. Los socios pueden expresar su voluntad de compra dentro de los treinta días siguientes a la notificación, y si son varios, se distribuirá entre todos ellos a prorrata de sus respectivas participaciones sociales. En el caso que ningún socio ejercite el derecho indicado, podrá adquirir la sociedad esas participaciones para ser amortizadas, con la consiguiente reducción del capital social. Transcurrido el plazo, sin que se haya hecho uso de la preferencia, el socio quedará libre para transferir sus participaciones sociales en la forma y en el modo que tenga por
conveniente, salvo que se hubiese convocado a junta para decidir la adquisición de las participaciones por la sociedad. En este último caso si transcurrida la
328
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
fecha fijada para la celebración de la junta ésta no ha decidido la adquisición de las participaciones, el socio podrá proceder a transferirlas. Para el ejercicio del derecho que se concede en el presente artículo, el precio de venta, en caso de discrepancia, será fijado por tres peritos, nombrados uno por cada parte y un tercero nombrado por los otros dos, o si esto no se logra, por el juez mediante demanda por proceso sumarísimo. El estatuto podrá establecer otros pactos y condiciones para la transmisión de las participaciones sociales y su evaluación en estos supuestos, pero en ningún caso será válido el pacto que prohiba totalmente las transmisiones. Son nulas las transferencias a persona extraña a la sociedad que no se ajusten a lo establecido en este artículo. La transferencia de participaciones se formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro». Como se puede apreciar del segundo párrafo del artículo 291 de la Ley General de Sociedades, a falta de fijación pericial del precio a pagar en la hipótesis de transferencia de participaciones sociales en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, dicha fijación del precio aludido se hará judicialmente, en vía de proceso sumarísimo, el cual, dicho sea de paso, se tramita de este modo: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su
inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fij ara fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas,
(art. 555 del C.P.C.). 329
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara
en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art, 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 7.1 Adquisición de participaciones por sucesión hereditaria A decir de Soto Álvarez, «... la transmisión por herencia de las partes sociales no requerirá el consentimiento de los socios, salvo pacto que prevea la disolución de la sociedad por la muerte de uno de ellos, o que disponga la liquidación de la parte social que corresponda al socio difunto, en el caso de que la sociedad no continúe con los herederos de éste» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 131). De acuerdo a lo normado en el artículo 290 de la Ley General de Sociedades, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario, la
330
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
condición de socio. Sin embargo, el estatuto puede establecer que los otros socios tengan derecho a adquirir, dentro del plazo que aquél determine, las participaciones sociales del socio fallecido, según mecanismo de valorización que dicha estipulación señale. Si fueran varios los socios que quisieran adquirir esas participaciones, se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales. 8.
USUFRUCTO, PRENDA Y MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PARTICIPACIONES EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
La Ley General de Sociedades, en su artículo 292, contempla lo relativo al usufructo, prenda y medidas cautelares sobre las participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Así, conforme al indicado precepto legal: En los casos de usufructo y prenda de participaciones sociales, se estará a lo dispuesto para las sociedades anónimas en los artículos 107 y 109 de la Ley General de Sociedades, respectivamente; sin embargo, la constitución de ellos debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 107 de
la Ley General de Sociedades prescribe: A. que en el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo; y B. que puede pactarse que también correspondan al usufructuario los dividendos pagados en acciones de propia emisión que toquen al propietario durante el plazo del usufructo. Por su parte, el artículo 109 de la Ley General de Sociedades regula la prenda de acciones e indica: A. que en la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario; B. que el acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista, siendo de cargo de éste los gastos correspondientes; C. que si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación, repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización de la prenda, reconociéndose la preferencia que para el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad; y D. que lo establecido en dicho artículo 109 de la ley societaria ite pacto en contrario. Al respecto, Brunetti señala en relación a la prenda de cuotas o participaciones sociales de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, que «el derecho que se constituye en
prenda como derecho patrimonial, es de carácter eventual frente a la sociedad por los beneficios anuales (...) y por el producto de la liquidación. El derecho de voto, el de receso, etcétera, como los derechos personales, no serán ob331
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL jeto del mismo y corresponderán al titular de la cuota (...). Nada impide, desde este punto de vista, considerar la cuota como incorporante de un derecho de crédito contra la sociedad. El elemento patrimonial es, en ella, ciertamente distinto del personal...» (BRUNETTI, 1960, Tomo III: 163). Por su parte, Mascheroni, también sobre la prenda de participaciones sociales, anota lo siguiente: «Cuando el gravamen (prenda) afecta a cuotas del capital de una sociedad de responsabilidad limitada, la prenda es sin desplazamiento, como lo impone la naturaleza del bien prendado, que no es en este caso un título de crédito autónomo, como las acciones de las sociedades anónimas. Por ello, debe ser inscrita en el Registro Público de Comercio (...) sin que el acreedor conserve en su poder otra cosa que el instrumento mismo donde se constituye el derecho real de prenda. (...)
(...) En el supuesto de prenda, y a diferencia del usufructo, las utilidades correspondientes a las cuotas sociales afectadas al gravamen son percibidas por el socio deudor. Luego éste conserva los derechos societarios
de índole patrimonial (a la percepción de ganancias) y extrapatrimoniales (derecho de voto correspondiente a las cuotas prendadas), pero pierde la libre disponibilidad de dichas cuotas, afectadas al gravamen prendario hasta la cancelación de la deuda garantida con prenda» (MASCHERONI, 1987: 118-119). La participación social puede ser materia de medida cautelar. La resolución judicial que ordene la venta de la participación debe ser notificada a la sociedad. La sociedad tendrá un plazo de diez días contados a partir de la notificación para sustituirse a los posibles postores que se presentarían al acto del remate, y adquirir la participación por el precio base que se hubiese señalado para dicho acto. Adquirida la participación por la sociedad, el gerente procederá en la forma indicada en el artículo 291 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al derecho de adquisición preferente de participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, y que fuera visto en el punto 7. del presente Capítulo de la obra). Si ningún socio se interesa en comprar, se considerará amortizada la participación, con la consiguiente reducción del capital.
332
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
9.
EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Según el artículo 293 -parte inicial del primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, puede ser excluido el socio gerente por las siguientes causales: Infringir las disposiciones del estatuto. Cometer actos dolosos contra la sociedad. Dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social. La exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro (art. 293, parte final del primer párrafo, de la L.G.S.). Dentro de los quince días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede éste formular oposición mediante demanda en proceso abreviado (art. 293, segundo párrafo, de la L.G.S.), el cual se tramita de este modo:
Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.).
333
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a
enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la
resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de 334
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). En el tercer párrafo del artículo 293 de la Ley General de Sociedades se precisa que si la sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos sólo puede ser resuelta por el Juez, mediante demanda en proceso abreviado (proceso cuyo trámite ha sido descrito líneas arriba). Si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte del artículo 4 de la referida ley, numeral este último que establece que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, por lo que si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. En lo que respecta a la separación del socio de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, cabe señalar que la parte final del artículo 293 de la Ley General de Sociedades preceptúa que todo socio puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto. Elias Laroza, en sus comentarios al artículo 293 de la Ley General de Sociedades, señala lo siguiente: «El artículo 296 de la Ley anterior (esto es, la L.G.S. derogada) regulaba la exclusión y la separación de los socios de las SRL, señalando que, para tal efecto, debían aplicarse las
disposiciones de las sociedades colectivas y anónimas. Remitiendo al artículo 279 de dicha Ley, añadía que el socio gerente podía ser excluido cuando se dedicara por cuenta propia o ajena al mismo género de los negocios que constituían el género de la sociedad. Según se puede apreciar del citado artículo, los supuestos regulados eran dos: i) la exclusión de los socios; y, ii) la exclusión del socio gerente. Como se puede advertir, en el artículo 293 el legislador de la nueva LGS ha regulado un procedimiento de exclusión y separación de socios especial para la SRL, confundiendo en uno solo los dos supuestos que la antigua ley diferenciaba claramente, a tal punto que, o se habría omitido regular la exclusión de socios que no son gerentes, o, atendiendo al propio enunciado y texto del artículo, su redacción resulta incoherente. En nuestra opinión, debe entenderse que el procedimiento regulado en el artículo 293, bajo comentario, es aplicable a todos los socios que, en atención al elemento personalista que caracteriza a esta forma societaria de carácter cerrado, violan los estatutos o cometen actos dolosos contra la sociedad. En cambio, el socio gerente puede ser también excluido cuando se dedique, por cuenta propia o ajena, al mismo género de negocios que constituye el objeto social, supuesto que era innecesario incluir en el artículo 293 por estar previsto en el artículo 287 de la LGS» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 588).
335
1.
GENERALIDADES
Vega Velasco conceptúa a la sociedad civil como «... una organización en la que los interesados actúan en forma directa, sin especular con la riqueza, proviniendo de cada uno de ellos la prestación a ofertarse, no estando orientados los aportes al intercambio de bienes o servicios» (VEGA VELASCO; citado por BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 537). Lo concerniente a las sociedades civiles se encuentra regulado en la Sección Cuarta («Sociedades civiles») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 295 al 303. Justamente, el artículo 295 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades contiene la definición legal de sociedad civil, estableciendo que esta última se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza
mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. Al respecto, Elias Laroza resalta dos puntos relevantes de la referida definición de sociedad civil: «El primero es que ella guarda plena concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la LGS: las sociedades se constituyen para el ejercicio en común de actividades económicas. Las sociedades civiles no son la excepción a la regla ni existe elemento conceptual que diferencie las actividades que realiza una sociedad civil de las que lleva a cabo cualquier otra sociedad contemplada en la LGS. El segundo es la forma como se deben desarrollar las actividades económicas que constituyen el objeto social de las sociedades civiles. Esta es una particularidad formal y no sustancial: dichas
actividades económicas deben realizarse mediante el ejercicio personal, por parte de algunos o todos los socios, de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 594).
339
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Según se desprende del último párrafo del artículo 295 de la Ley General de Sociedades, la sociedad civil puede ser de dos clases, a saber: A. Sociedad civil ordinaria. En ésta los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales, y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. B. Sociedad civil de responsabilidad limitada. En ésta los socios, que no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas sociales. 2.
RAZÓN SOCIAL DE LAS SOCIEDADES CIVILES
La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios y con la indicación «Sociedad Civil» o su expresión abreviada «S. Civil»; o, «Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada» o su expresión abreviada «S. Civil de R.L.». 3. EL PACTO SOCIAL EN LAS SOCIEDADES CIVILES
De acuerdo a lo normado en el artículo 303 de la Ley General de Sociedades, el pacto social en la sociedad civil, en adición a las materias que corresponda conforme a lo previsto en la Sección Cuarta («Sociedades civiles») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la mencionada ley, debe incluir reglas relativas a:
1. La duración de la sociedad, indicando si ha sido formada para un objeto específico, plazo determinado o si es de plazo indeterminado.
2. En las sociedades de duración indeterminada, las reglas para el ejercicio del derecho de separación de los socios mediante aviso anticipado.
3. Los otros casos de separación de los socios y aquellos en que procede su exclusión.
4. La responsabilidad del socio que sólo pone u oficio en caso de pérdidas cuando éstas son mayores al patrimonio social o si cuenta con exoneración total.
5. La extensión de la obligación del socio que aporta sus servicios de dar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en el ejercicio de esas actividades.
340
SOCIEDADES CIVILES
6. La istración de la sociedad a establecer a quien corresponde la representación legal de la sociedad y los casos en que el socio requiere poder especial.
7. El ejercicio del derecho de los socios a oponerse a determinadas operaciones antes de que hayan sido concluidas.
8. La forma cómo se ejerce el beneficio de excusión en la sociedad civil ordinaria.
9. La forma y periodicidad con que los es deben rendir cuenta a los socios sobre la marcha social.
10. La forma en que los socios pueden ejercer sus derechos de información sobre la marcha de la sociedad, el estado de la istración y los registros y cuentas de la sociedad.
11. Las causales particulares de disolución. El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de todos los socios, sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria (sociedad civil). Ello de conformidad con lo dispuesto en la parte final del artículo 303 de la Ley General de Sociedades.
Puntualizamos que, en las sociedades civiles, a tenor de la última parte del artículo 301 de la Ley General de Sociedades, toda modificación del pacto social requiere acuerdo unánime de los socios. 4. EL CAPITAL SOCIAL EN LAS SOCIEDADES CIVILES
Lo concerniente al capital social en las sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) se halla contemplado en el artículo 297 de la Ley General de Sociedades, según el cual el capital de la sociedad civil debe estar íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social. Sobre el particular, Beaumont Callirgos anota lo siguiente: «... Tratándose de una 'sociedad de personas' la cual se funda para el ejercicio personal de una profesión u oficio, no tiene sentido regular todo un esquema de circunstancias, opciones, términos, compromisos y condiciones, relativos al capital social, tales como, el suscrito, pagado autorizado, informe y valorización de aportes no dine-rarios, dividendos pasivos, socio moroso, ejecución forzada, reducción de capital, indemnización, gastos y otros, pues la naturaleza y concepción de esta forma 341
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
social es distinta. El mayor 'capital' de ésta, es el talento, experiencia, honestidad y esfuerzo de sus socios» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 540). El indicado autor nacional agrega que «... aquí no se necesita sufragar cuando menos el 25 % y dejar el 75 % para más adelante, según el proyecto económico que se vaya desarrollando. Aquí se precisa tener totalmente pagado el capital, porque no es para fines de intermediación ni especulativo mercantil...» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998:541). 5. LAS PARTICIPACIONES EN LAS SOCIEDADES CIVILES
La Ley General de Sociedades regula a las participaciones en las sociedades civiles en su artículo 298, numeral en el que se precisa lo siguiente: Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social.
Las participaciones sociales deben constar en el pacto social. La transmisión de las participaciones sociales se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro. 6.
LA JUNTA DE SOCIOS Y FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL EN LAS SOCIEDADES CIVILES
La junta de socios y la formación de la voluntad social en las sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) es materia de tratamiento legal en el artículo 301 de la Ley General de Sociedades, en el que se establece: Que la junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y las facultades de decisión y d isposición que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social, hayan sido encargados a los es. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos, computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas; y
342
SOCIEDADES CIVILES
al socio que sólo pone su profesión u oficio se aplica la regla supletoria del artículo 300 de la Ley General de Sociedades, según el cual: A. las utilidades o las pérdidas se dividen entre los socios de acuerdo con lo establecido en el pacto social, y, a falta de estipulación, en proporción a sus aportes; y B. en este último caso, y salvo estipulación diferente, corresponde al socio que sólo pone su profesión u oficio un porcentaje igual al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas. Toda modificación del pacto social requiere acuerdo unánime de los socios. 7. ISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES CIVILES
La istración de la sociedad civil (ya sea sociedad civil ordinaria o sociedad civil de responsabilidad limitada) se rige, salvo disposición diferente del pacto social, por las siguientes normas contenidas en el artículo 299 de la Ley General de Sociedades:
1. La istración encargada a uno o varios socios como condición del pacto social sólo puede ser revocada por causa justificada.
2. La istración conferida a uno o más socios sin tal condición puede ser revocada en cualquier momento.
3. El socio debe ceñirse a los términos en que le ha sido conferida la istración. Se entiende que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad obligaciones distintas o ajenas a las conducentes al objeto social. Debe rendir cuenta de su istración en los períodos señalados, y a falta de estipulación, trimestralmente.
4. Las reglas de los incisos 1 y 2 anteriores son aplicables a los gerentes o es, aun cuando no tuviesen la calidad de socios. 8. LIBROS Y REGISTROS EXIGIBLES A LAS SOCIEDADES CIVILES
Las sociedades civiles (ya sea la sociedad civil ordinaria como la sociedad civil de responsabilidad limitada) tienen la obligación de llevar las actas y registros contables que establece la ley para las sociedades mercantiles. Así lo ordena el artículo 302 de la Ley General de Sociedades.
343
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 9.
DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y PERDIDAS EN LAS SOCIEDADES CIVILES
Como se señalara anteriormente, lo relativo a la distribución de utilidades y pérdidas en las sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) se halla normado en el artículo 300 de la Ley General de Sociedades, precepto legal que establece las siguientes pautas a seguir sobre el particular: Las utilidades o las pérdidas se dividen entre los socios de acuerdo con lo establecido en el pacto social, y, a falta de estipulación, en proporción a sus aportes. En este último caso, y salvo estipulación diferente, corresponde al socio que sólo pone su profesión u oficio un porcentaje igual al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas. En relación al tema, Elias Laroza anota lo siguiente: «La forma de la participación en las utilidades y pérdidas es la que determine el pacto social. A falta de estipulación, éstas se dividen a prorrata, de acuerdo al aporte de cada socio. En lo que respecta al socio industrial cuya participación no se encuentra reflejada en el capital social, la norma establece que, a falta de pacto expreso, la parte que debe tener en las utilidades o en las pérdidas, será igual al valor del promedio de los aportes de los socios capitalistas.
Dicha disposición es supletoria, pues puede fijarse otro porcentaje de participación de los socios industriales. La Ley permite que los socios establezcan las reglas más adecuadas para valorar la participación de los servicios prestados por los socios industriales en la producción de las utilidades de la sociedad. La regla general es que puede establecerse en el pacto social que las utilidades o pérdidas se repartirán entre los socios en proporciones o formas distintas a lo aportado, siempre que se tome en cuenta (...) la prohibición de conceder a uno o más de los socios todas las utilidades, excluyendo a los demás; o, al contrario, exonerando a ciertos socios de toda responsabilidad por las pérdidas (salvo el caso de los socios industriales, quienes sí pueden ser exonerados)» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 600).
344
1.
GENERALIDADES «... La emisión de obligaciones implica asumir un débito por parte de la sociedad, representado por títulos de crédito (...), con o sin garantía real sobre bienes de la sociedad o con la garantía personal de otros entes. El negocio acordado por la sociedad con observancia de determinadas formas no es más que un mutuo de relevante importe a largo vencimiento, que la sociedad contrae con los portadores de los títulos a los que se obliga a abonar un cierto interés anual prometiendo el reembolso de las sumas mutuadas según las modalidades fijadas en el plan de emisión» (BRUNETTI, 1960, Tomo II: 548). Al respecto, Sandoval López enseña que: «... Cuando una empresa desea ampliar su capacidad productiva aumentando su activo
inmovilizado y no encuentra financiamiento en las fuentes de crédito de corto y mediano plazo, recurre al ahorro público, mediante la emisión de títulos de crédito denominados bonos o debentures. En otras legislaciones (...) estos títulos de participación social se denominan obligaciones. Los bonos o debentures son títulos de crédito que pertenecen a la categoría de los valores mobiliarios o títulos de participación social, que convierten a sus titulares en acreedores de la sociedad emisora, permitiendo no sólo la restitución de su valor nominal sino también el pago de intereses, reajustabilidad según determinados indicadores económicos y otras ventajas también de orden económico-financiero» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 283-284). Codera Martín anota que las obligaciones son la «... clase de los títulos valores denominados valores mobiliarios,
representativos de un préstamos efectuado a una entidad privada, que recibe el nombre de empréstito» (CODERA MARTÍN, 1982: 190). Al respecto, Estasen apunta que las obligaciones son «... los títulos representantes de valores mobiliarios que expide una Entidad o una persona a favor de otra
347
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL persona o de otra Entidad, que representan un crédito a favor de quien se expide o se extiende el título, o a favor del portador del mismo, y que da derecho a su dueño a percibir los intereses que se estipulen y el capital o valor que representa el título llegado la época de su vencimiento o amortización, respondiendo de estas obligaciones con todos sus bienes las personas o Entidades que emiten dichos títulos, sin perjuicio de las hipotecas y garantías especiales que se hubiesen dado y con la facultad para su dueño de transmitir dicho título mediante simple tradición, si son al portador, por endoso, si son nominativos o en la forma establecida en el documento de emisión. Las obligaciones son negociables y se representan por títulos numerados, fijándose en ellos el interés asignado, forma y épocas de la autorización, número de obligaciones emitidas y todos aquellos datos que se crean convenientes para su distinción» (ESTASEN; citado por RATO Y RODRÍGUEZ SAN PEDRO, 1949:207). Mascheroni, acerca de las obligaciones, manifiesta lo siguiente: «Las obligaciones negociables son títulos de crédito que pueden ser emitidos en serie (...). Mediante estos títulos las entidades emisoras reciben de los tomadores -obligacionistas- sumas de dinero para aplicarlas a un proyecto u obra determinada, asumiendo la obligación de devolverlas, con más los intereses pactados en un plazo estipulado. La ley distingue dos clases:
1) Simples: generan la obligación del emisor de devolver el capital invertido y sus intereses, en el plazo convenido.
2) Convertibles: otorgan a sus tomadores o tenedores la facultad de requerir a la emisora su conversión en acciones. Toda emisión de obligaciones convertibles supone la previsión de aumentar el capital social en el monto necesario para atender las eventuales conversiones futuras» (MASCHERONI, 1993: 76). La emisión de obligaciones en las sociedades comerciales se encuentra regulada en la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas Complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 304 al 332. Precisamente, el artículo 304 de la Ley General de Sociedades prescribe al respecto que la sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. En el artículo 304 de la Ley General de Sociedades se señala, además, que una misma emisión de obligaciones puede realizarse en una o más etapas o en una más series, si así lo acuerda la junta de accionistas o de socios, según el caso.
348
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
2. IMPORTE DE LAS OBLIGACIONES MATERIA DE EMISIÓN Sobre el particular, Puente y Calvo apunta lo siguiente: «... Para hacer la emisión, la sociedad debe determinar concretamente cuál va a ser el destino que se dará a los fondos, pues de esto depende el monto máximo de la emisión (...). Esta puede hacerse con alguna de las finalidades siguientes:
I.
Obtener fondos para impulsar los negocios de la empresa y entonces la emisión va a representar un crédito nuevo para la sociedad emisora.
II. Cubrir un crédito ya existente a cargo de la sociedad emisora que se había contraído en condiciones más onerosas, o que se hubiera hecho exigible.
III. Pagar el valor o precio de bienes cuya adquisición o construcción tuviere contratada la sociedad emisora. En los dos primeros casos el monto de la emisión no puede exceder del activo neto de la sociedad emisora que aparezca en el balance practicado precisamente para efectuar la emisión; en el tercer caso, sí puede excederse ese límite, pero entonces la emisión debe ser por cantidad igual al valor de los bienes contratados...» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994:
279). El importe de las obligaciones, a la fecha de emisión, no podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones previstas en el artículo 305 de la Ley General de Sociedades:
1. Que se haya otorgado garantía específica. 1. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad.
2. En los casos especiales que la ley lo permita. 3. CONDICIONES DE LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES Las condiciones de cada emisión de obligaciones, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la ley serán las que disponga el estatuto y las que acuerde la junta de accionistas o de socios, según el caso (art. 306, primer párrafo, de la L.G.S.). Según lo dispone el artículo 306 -último párrafo- de la Ley General de Sociedades, son condiciones necesarias de cada emisión de obligaciones las siguientes: A.
La constitución de un sindicato de obligacionistas.
B.
La designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los
349
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas. 4. GARANTÍAS EXIGIBLES EN LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES «... El crédito colectivo (...), que se constituye a cargo de la sociedad que emite las obligaciones, queda garantizado con el patrimonio de la sociedad. Pero (...), la sociedad puede constituir garantías especiales que pueden consistir en hipoteca, prenda, aval o fianza...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 280-281). Las garantías específicas de la emisión de obligaciones están contempladas en el artículo 307 de la Ley General de Sociedades y son las siguientes:
1. Derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, etc.).
2. Fianza solidaria emitida: Por entidades del sistema financiero nacional. Por compañías de seguros nacionales o extranjeras. Por bancos extranjeros.
Independientemente de las garantías mencionadas precedentemente, los obligacionistas pueden hacer efectivos sus créditos sobre los demás bienes y derechos de la sociedad emisora de obligaciones o del patrimonio de los socios, si la forma societaria lo permite (art. 307, in fine, de la L.G.S.). Antes de ejecutar las garantías específicas de la emisión de obligaciones, si se produce demora de la sociedad emisora en el pago de los intereses o del principal, el representante de los obligacionistas deberá informar a la asamblea general de obligacionistas, salvo que por la naturaleza de la garantía o por las circunstancias, requiera ejecutarlas en forma inmediata (art. 327 de la L.G.S.). Con arreglo a lo previsto en el artículo 328 -parte inicial- de la Ley General de Sociedades, si se ha producido demora en el pago de los intereses o del principal por parte de la sociedad emisora de obligaciones, cualquier obligacionista puede pedir al representante de los obligacionistas la correspondiente interposición de la demanda en proceso ejecutivo, el cual, dicho sea de paso, se tramita de esta manera: Presentada la demanda, el Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo isible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo
350
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la primera (art. 697, primer y último párrafos, del C.P.C.). El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título (art. 697, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (art. 699 del C.P.C.). El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son isibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. la nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; 3. la extinción de la obligación exigida; o 4. excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la
contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados (art. 700 del C.P.C.). Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos (art. 701, primer párrafo, del C.P.C.). El Juez, según lo dispone el primer párrafo del artículo 701 del Código Procesal Civil, citará a audiencia para dentro de diez días de realizada la absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555 de dicho cuerpo de leyes, en lo que fuese aplicable. Este último precepto legal prescribe lo siguiente: Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral que trata sobre la audiencia con conciliación.
A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba. 351
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución (art. 701, in fine, del C.P.C.). El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir (art. 702 del C.P.C.). Si el representante de los obligacionistas no interpone la demanda de ejecución de obligación de dar suma de dinero (concerniente a los intereses y/o capital de las obligaciones emitidas) dentro del plazo de treinta días, cualquier obligacionista puede ejecutar individualmente las garantías, en beneficio de todos los obligacionistas impagos (art. 328, parte final, de la
L.G.S.). 5. LA ESCRITURA PUBLICA DE EMISIÓN DE OBLIGACIONES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley General de Sociedades, la emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública, con intervención del representante de los obligacionistas. En la referida escritura pública de emisión de obligaciones se expresa lo siguiente: A. El nombre de la sociedad emisora de obligaciones. B. El capital de la sociedad emisora de obligaciones. C. El objeto de la sociedad emisora de obligaciones. D. El domicilio de la sociedad emisora de obligaciones. E. La duración de la sociedad emisora de obligaciones. F. Las condiciones de la emisión de obligaciones y, de ser un programa de emisión, las de las distintas series o etapas de colocación. G. El valor nominal de las obligaciones a ser emitidas. H. Los intereses de las
obligaciones a ser emitidas. I. Los vencimientos de las obligaciones a ser emitidas. J. Los descuentos o primas, si las hubiere, de las obligaciones a ser emitidas. 352
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
K. El modo de pago de las obligaciones a ser emitidas. L. El lugar de pago de las obligaciones a ser emitidas. M. El importe total de la emisión de obligaciones y, en su caso, el de cada una de sus series o etapas. N. Las garantías de la emisión de obligaciones, en su caso. Ñ. El régimen del sindicato de obligacionistas, así como las reglas fundamentales sobre sus relaciones con la sociedad emisora de obligaciones. O. Cualquier otro pacto o convenio propio de la emisión. Puntualizamos que, según se colige de la parte final del artículo 308 de la Ley General de Sociedades, será a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de emisión de obligaciones que podrá iniciarse la colocación de las obligaciones materia de emisión, a no ser que existan garantías inscribibles, en cuyo caso la aludida colocación de obligaciones se podrá iniciar necesariamente después de la inscripción de tales garantías. 6.
RÉGIMEN DE PRELACIÓN EN LA EMISIÓN DE
OBLIGACIONES
La fecha de cada emisión y serie de obligaciones de un mismo emisor determinará la prelación entre ellas, salvo que ella sea expresamente pactada en favor de alguna emisión o serie en particular, en cuyo caso será necesario que las asambleas de obligacionistas de las emisiones o series precedentes presten su consentimiento (art. 309, primer párrafo, de la L.G.S.). Lo señalado en el párrafo anterior no afecta el derecho preferente de que goza cada emisión o cada serie con relación a sus propias garantías específicas (art. 309, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Los derechos de los obligacionistas en relación con los demás acreedores del emisor, se rigen por las normas que determinen su preferencia (art. 309, in fine, delaL.G.S.). 7. SUSCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN MATERIA DE EMISIÓN
Lo relativo a la suscripción de la obligación materia de emisión se halla contemplado en el artículo 310 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual la suscripción de la obligación importa para el obligacionista su ratificación plena al contrato de emisión y su incorporación al sindicato de obligacionistas.
353
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 8. EMISIONES DE OBLIGACIONES A SER COLOCADAS EN EL EXTRANJERO
En el caso de emisiones de obligaciones para ser colocadas íntegramente en el extranjero, la junta de accionistas o de socios, según el caso, podrá acordar en la escritura pública de emisión un régimen diferente al previsto en la Ley General de Sociedades, prescindiendo inclusive del representante de los obligacionistas, del sindicato de obligacionistas y de cualquier otro requisito exigible para las emisiones a colocarse en el país. Así lo determina el artículo 311 de la referida ley societaria. 9.
ACTOS DELEGABLES AL ÓRGANO CON MOTIVO DE LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES
Una vez tomado el acuerdo de emisión de obligaciones, la junta de accionistas o de socios, según sea el caso, puede delegar en forma expresa en el directorio y, cuando éste no exista, en el de la sociedad, todas las demás decisiones así como la ejecución del proceso de emisión. Ello según lo señalado en el artículo 312 de la Ley General de Sociedades. 10. REPRESENTACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
MATERIA DE EMISIÓN
Lo concerniente a la representación de las obligaciones materia de emisión se halla regulado en el Título II («Representación de las obligaciones») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 313 y 314. Así tenemos que, conforme lo establece el artículo 313 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, las obligaciones pueden representarse: Por títulos. Por certificados. Por anotaciones en cuenta. Por cualquier otra forma que permita la ley. Los títulos o certificados representativos de obligaciones y los cupones correspondientes a sus intereses, en su caso, pueden ser nominativos o al portador, tienen mérito ejecutivo y son transferibles con sujeción a las estipulaciones contenidas en la escritura pública de emisión de obligaciones (art. 313, segundo párrafo, de laL.G.S.).
354
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
En la parte final del artículo 313 de la Ley General de Sociedades se precisa que las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se rigen por las leyes de la materia. El título o certificado de una obligación contiene (según el art. 314 de la L.G.S.) lo siguiente:
1. La designación específica de las obligaciones que representa y, de ser el caso, la serie a que pertenecen y si son convertibles en acciones o no.
2. El nombre, domicilio y capital de la sociedad emisora y los datos de su inscripción en el Registro.
3. La fecha de la escritura pública de la emisión y el nombre del notario ante quien se otorgó.
1. El importe de la emisión y, de ser el caso, el de la serie.
2. Las garantías específicas que la respaldan. 4. El valor nominal de cada obligación que representa, su vencimiento, modo y lugar de pago y régimen de intereses que le es aplicable.
3. El número de obligaciones que representa. 5. La indicación de si es al portador o
nominativo y, en este último caso, el nombre del titular o beneficiario.
4. El número del título o certificado y la fecha de su expedición.
5. Las demás estipulaciones y condiciones de la emisión o serie.
6. La firma del representante de la sociedad emisora y la del representante de los obligacionistas. El título o certificado de obligación podrá contener la información a que se refieren los incisos 5, 6 y 10 del artículo 314 de la Ley General de Sociedades (incisos citados precedentemente) en forma resumida si se indica que ella aparece completa y detallada en un prospecto que se deposita en el Registro y en la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) antes de poner el título o certificado en circulación (art. 314, último párrafo, de la L.G.S.). 11. OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES Sobre el particular, Sandoval López apunta lo siguiente: «... Las obligaciones son aquellas que llevan incorporada la posibilidad de que su titular pase, en determinadas circunstancias y dependiendo o no de su vo355
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL luntad, de ser acreedores de la sociedad a ser socio o accionista de la misma, o de otra sociedad diversa de aquélla. Esta clase de bono permite la colocación empréstito en mejores condiciones por cuanto el ahorrante se encuentra frente aun riesgo limitado en un período que puede utilizar para pasar o no a ser accionista. Por otro lado, el precio del canje de la conversión puede dar un rendimiento que recoja el crecimiento y variación de expectativas de la empresa, que surjan durante el período de permanencia como tenedor del bono» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 285-286). Lo atinente a las obligaciones convertibles en acciones se encuentra normado en el Título III («obligaciones convertibles») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 315 al 317. justamente, el artículo 315 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades prescribe que tanto la sociedad anónima como la sociedad en comandita por acciones pueden emitir obligaciones convertibles en acciones de conformidad con la escritura pública de emisión, la cual debe contemplar los plazos y demás condiciones de la conversión. La sociedad (sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones) puede acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones de cualquier clase, con
o sin derecho a voto (art. 315, in fine, de la L.G.S.). Los accionistas de la sociedad emisora de obligaciones convertibles en acciones (sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones) tienen derecho preferente para suscribir las obligaciones convertibles, conforme a las disposiciones aplicables a las acciones, en cuanto resulten pertinentes. Así lo determina el artículo 316 de la Ley General de Sociedades. Es de destacar que el aumento de capital consecuencia de la conversión de obligaciones en acciones se formaliza sin necesidad de otra resolución que la que dio lugar a la escritura pública de emisión (art. 317 de la L.G.S.).
12. SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS Y REPRESENTANTE DE LOS OBLIGACIONISTAS El objeto de estudio en los subpuntos que siguen se encuentra regulado en el Título IV («Sindicato de obligacionistas y representante de los obligacionistas») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 318 al 328.
356
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
12.1 El sindicato de obligacionistas El sindicato de obligacionistas «... es la asociación que une a los obligacionistas de una misma emisión y que la ley impone para la defensa de sus intereses...» (TORRES ESCAMEZ; citado por ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 642). Elias Laroza, acerca de la naturaleza jurídica del sindicato de obligacionistas, hace estas observaciones: «... La caracterización del sindicato de obligacionistas como una asociación de defensa tiene un sustento normativo en la propia ley societaria española, mientras que nuestra Ley guarda silencio a este respecto. No obstante, resulta evidente que todo sindicato es una forma asociativa destinada a servir de vehículo para el cumplimiento de una finalidad colectiva, que en el caso del sindicato de obligacionistas está definida por el artículo 322 de la Ley (General de Sociedades, que versa sobre la competencia de la asamblea de obligacionistas). De itirse la condición asociativa del sindicato de obligacionistas, cabe preguntarse si ello supone su automática regulación por las normas sobre las asociaciones, previstas en el Código Civil. Al respecto, cabe precisar que la definición de asociación civil contenida en el artículo 80 del
Código Civil señala que se trata de una organización de personas que, a través de una actividad común, persigue un fin no lucrativo. Pues bien, toda vez que el sindicato de obligacionistas tiene como objetivo esencial la defensa de los intereses de los obligacionistas y éstos son eminentemente lucrativos, resulta difícil itir que el sindicato de obligacionistas persigue un fin no lucrativo. De otro lado, la LGS tampoco otorga personalidad jurídica al sindicato de obligacionistas. Frente a los problemas que plantea la determinación de la naturaleza jurídica del sindicato de obligacionistas, consideramos innegable su carácter asociativo. La existencia de un acto constitutivo formal, la posibilidad de dotarlo de un régimen, su organización interna, sus funciones y atribuciones legales, entre otros elementos, apuntan a la naturaleza asociativa del sindicato. Sin embargo, consideramos que el sindicato es una forma asociativa especial, atendiendo a las singulares relaciones que debe desarrollar al interior de una sociedad anónima. Ello no supone que el sindicato de obligacionistas tenga personalidad jurídica» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 642-643). El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la escritura pública de emisión de obligaciones. Los adquirentes de las obligaciones se incorporan al sindicato por la suscripción de las mismas (art. 318 de la L.G.S.).
357
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
LOS gastos normales que ocasione el sostenimiento del sindicato de obligacionistas corren a cargo de la sociedad emisora de obligaciones y, salvo pacto en contrario, no deben exceder del equivalente al dos por ciento de los intereses anuales devengados por las obligaciones emitidas (art. 319 de la L.G.S.). 12.2 La asamblea de obligacionistas En principio, cabe señalar que los obligacionistas son «... personas o entidades que han suscrito obligaciones. Son prestamistas de la sociedad; tienen dos derechos fundamentales: percibir los intereses convenidos en los plazos estipulados y el reembolso del principal en el momento de la amortización del título» (CODERA MARTÍN, 1982: 190). Ahora bien, en lo que concierne a la asamblea de obligacionistas, Garó anota que «... se trata de una masa de acreedores reconocida y organizada por la ley, en forma que guarda alguna analogía con la masa de acreedores de las quiebras y concursos civiles» (GARÓ, 1954, Tomo II: 330). Dicho autor agrega que a la asamblea de obligacionistas «... no puede reconocérsele ninguna personalidad jurídica y menos personería jurídica (...). Bastaría, para demostrar nuestro aserto (...), anotar que la entidad no cuenta con un patrimonio distinto a los de sus » (GARÓ, 1954, Tomo II: 330).
La asamblea de obligacionistas se halla regulada en el Título IV («Sindicato de obligacionistas y representante de los obligacionistas») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 320 al 324. 12.2.1 Competencia de la asamblea de obligacionistas En principio, como señala el artículo 320 de la Ley General de Sociedades, tan pronto como quede suscrito el cincuenta por ciento de la emisión de obligaciones se convoca a asamblea de obligacionistas, la que debe aprobar o desaprobar la gestión del representante de los obligacionistas y confirmarlo en el cargo o designar a quien habrá de sustituirle. Ahora bien, la asamblea de obligacionistas, debidamente convocada, tiene las siguientes facultades o atribuciones (debidamente contempladas en el artículo 322delaL.G.S.): 1. Acordar lo necesario para la defensa de los intereses de los obligacionistas.
358
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
2. Modificar, de acuerdo con la sociedad, las garantías establecidas y las condiciones de la emisión de obligaciones.
3. Remover al representante de los obligacionistas y nombrar a su sustituto, corriendo en este caso con los gastos que origine la decisión.
4. Disponer la iniciación de los procesos judiciales o istrativos correspondientes.
5. Aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses comunes. 12.2.2 Convocatoria a asamblea de obligacionistas Tal como se indicara anteriormente, apenas quede suscrito el cincuenta por ciento de la emisión de obligaciones debe convocarse a asamblea de obligacionistas (art. 320, parte inicial, de la L.G.S.). La referida asamblea de obligacionistas es convocada por el directorio de la sociedad emisora de obligaciones, o, cuando éste no exista, por el de la sociedad o por el representante de los obligacionistas. Este último, además, debe convocarla siempre que lo soliciten obligacionistas que representen no menos del veinte por ciento de las obligaciones en circulación (art. 321, primer párrafo, delaL.G.S.). El representante de los obligacionistas puede requerir la
asistencia de los es de la sociedad emisora de obligaciones y debe hacerlo si así hubiese sido solicitado por quienes pidieron la convocatoria. Los es tienen la libertad para asistir aunque no hubiesen sido citados (art. 321, in fine, delaL.G.S.). 12.2.3 Quorum y acuerdos en la asamblea de obligacionistas Lo concerniente al quorum y acuerdos en la asamblea de obligacionistas es materia de tratamiento legal en el artículo 323 de la Ley General de Sociedades, cuyo tenor es como sigue: «En primera convocatoria es necesaria la asistencia de por lo menos la mayoría absoluta del total de las obligaciones en circulación y los acuerdos deben ser adoptados para su validez, cuando menos por igual mayoría. Si no se lograse la aludida concurrencia, se puede proceder a una segunda convocatoria para diez días después, y la asamblea se instalará con la asistencia de cualquier número de obligaciones, entonces los acuerdos podrán tomarse por
359
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mayoría absoluta de las obligaciones presentes o representadas en la asamblea, salvo en el caso del inciso 2 del artículo anterior [es decir, el inc. 2 del art. 322 de la L.G.S., según el cual la asamblea de obligacionistas, debidamente convocada, tiene la facultad de modificar, de acuerdo con la sociedad, las garantías establecidas y las condiciones de la emisión], que siempre requerirá que el acuerdo sea adoptado por la mayoría absoluta del total de las obligaciones en circulación. Los acuerdos de la asamblea de obligacionistas vincularán a éstos, incluidos los no asistentes y a los disidentes. Pueden, sin embargo ser impugnados judicialmente aquellos que fuesen contrarios a la ley o se opongan a los términos de la escritura pública de emisión, o que lesionen los intereses de los demás en beneficio de uno o varios obligacionistas. Son de aplicación las normas para la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas, en lo concerniente al procedimiento y demás aspectos que fuesen pertinentes». Al disponer el último párrafo del artículo 323 de la Ley General de Sociedades que para la impugnación de acuerdos de la asamblea de obligacionistas resultan aplicables las normas para la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas, cabe señalar que deben tenerse presente, en lo que sea pertinente, los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: art. 139 (sobre los acuerdos impugnables de
la junta general de accionistas), 140 (sobre la legitimación activa de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 141 (sobre la intervención coadyuvante de accionistas en el proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 142 (sobre la caducidad de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 143 (sobre la vía procedimental y el Juez competente para conocer del proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 144 (sobre la condición de accionista que debe ostentar el impugnante del acuerdo de la junta general de accionistas), 145 (sobre la medida cautelar de suspensión del acuerdo de junta general materia de impugnación), 146 (sobre la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 147 (sobre la medida cautelar de anotación de demanda de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 148 (sobre la ejecución de la sentencia emitida en el proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 149 (sobre la sanción para el impugnante de mala fe del acuerdo de junta general de accionistas), 150 (sobre la acción de nulidad de los acuerdos de junta general de accionistas) y 151 (sobre la inisibilidad de otras acciones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), preceptos legales que fueran vistos en el Capítulo IV de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo indicado en el citado Capítulo.
360
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
12.2.4 Normatividad aplicable a la asamblea de obligacionistas Tal como lo ordena el artículo 324 de la Ley General de Sociedades, resultan aplicables a la asamblea de obligacionistas, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones previstas en esta ley relativas a la junta general de accionistas. En consecuencia, debe tenerse en consideración, en lo que sea aplicable, los siguientes artículos de la referida ley societaria: 112 (sobre el lugar de celebración de la junta general), 113 (sobre la convocatoria a la junta general), 114 (sobre la junta obligatoria anual), 115 (sobre las atribuciones de la junta general), 116 (sobre los requisitos de la convocatoria a junta general), 117 (sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas), 118 (sobre la segunda convocatoria a junta general), 119 (sobre la convocatoria judicial a junta general), 120 (sobre la junta universal), 121 (sobre el derecho de concurrencia a la junta general), 122 (sobre la representación en la junta general), 123 (sobre la lista de asistentes a la junta general), 124 (sobre las normas generales sobre el quorum en la junta general), 125 (sobre el quorum simple en la junta general), 126 (sobre el quorum calificado en la junta general), 127 (sobre la adopción de acuerdos en la junta general), 128 (sobre la adopción de acuerdos en junta general en cumplimiento de normas imperativas), 129 (sobre la presidencia y secretaría de la junta general), 130 (sobre el derecho de información respecto del objeto de la junta general), 131 (sobre el
aplazamiento de la junta general), 132 (sobre las juntas especiales), 133 (sobre la suspensión del derecho de voto en las juntas generales), 134 (sobre las formalidades del acta de la junta general), 135 (sobre el contenido, aprobación y validez del acta de la junta general), 136 (sobre el acta de junta general fuera del libro o en hojas sueltas) y 138 (sobre la presencia de notario en la junta general), numerales todos ellos que fueran vistos en el Capítulo IV de la presenta obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo. 12.3 El representante de los obligacionistas «... Es apropiado definir al representante de los obligacionistas como un órgano del sindicato, que tiene un ámbito de actuación delimitado por la Ley, sin perjuicio de las facultades y funciones adicionales que la escritura pública de emisión o la asamblea de obligacionistas puedan encomendarle. Creemos que la falta de personería jurídica del sindicato de obligacionistas no enerva el carácter de órgano del mismo que tiene el representante, en la medida en que el sindicato no deja de ser una entidad jurídica de contornos delimitados y en la que el proceso de formación de la voluntad y las relaciones con la sociedad emisora se encuentran regulados por la Ley. Asimismo, consideramos que definir al representante de los obligacionistas sólo por la representación legal que va aparejada a dicha posición deja de lado el complejo juego de relaciones entre
361
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL éste y la asamblea, al interior del sindicato de obligacionistas, y con la sociedad emisora» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 654). Soto Álvarez señala al respecto que «para representar al conjunto de los tenedores de obligaciones se designará un representante común que podrá no ser obligacionista. Este cargo es personal y es desempeñado por quien es designado al efecto o bien por los representantes ordinarios de la institución de crédito o de la sociedad financiera que sean nombrados para el cargo. Este representante común podrá otorgar poderes judiciales. Su renuncia sólo podrá ser por causas graves; y su remoción podrá hacerse en todo tiempo por los obligacionistas...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 281). Dicho autor agrega que el representante común obra como mandatario de los obligacionistas y le corresponde: «... comprobar los datos contenidos en el balance de la sociedad emisora que se formule para efectuar la emisión; comprobar en el caso de que la emisión se haga para la adquisición o construcción de bienes, la existencia de los respectivos contratos; obtener la inscripción del acta de emisión; autorizarlas obligaciones que se emitan; ejercitar todas las acciones o derechos que al conjunto de obligacionistas corresponda por el pago de intereses o capital debidos, etc.; asistir a los sorteos en su caso; convocar y presidir la asamblea general de obligacionistas y ejecutar sus decisiones; asistir a las asambleas generales de accionistas de la sociedad emisora; otorgar en nombre del conjunto de los obligacionistas los documentos que con la sociedad emisora
deban celebrarse...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 282). El representante de los obligacionistas es el intermediario entre la sociedad emisora de obligaciones y el sindicato de obligacionistas y tiene cuando menos las facultades, derechos y responsabilidades siguientes (previstas en el art. 325 de laL.G.S.):
1. Presidir las asambleas de obligacionistas. 2. Ejercer la representación legal del sindicato de obligacionistas. 3. Asistir, con voz pero sin voto, a las deliberaciones de la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora de obligaciones, informando a ésta de los acuerdos del sindicato de obligacionistas y solicitando a la junta los informes que, a su juicio o al de la asamblea de obligacionistas, interese a éstos.
4. Intervenir en los sorteos que se celebren en relación con los títulos; vigilar el pago de los intereses y del principal y, en general, cautelar los derechos de los obligacionistas.
5. Designar a la persona natural que lo representará permanentemente ante la sociedad emisora de obligaciones en sus funciones de representante de los obligacionistas.
362
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
6. Designar a una persona natural para que forme parte del órgano de la sociedad emisora de obligaciones, cuando la participación de un representante de los obligacionistas en dicho directorio estuviese prevista en la escritura pública de emisión de obligaciones.
7. Convocar a la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora de obligaciones si ocurriese un atraso mayor de ocho días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal.
8. Exigir y supervisar la ejecución del proceso de conversión acciones.
de
las
obligaciones
en
9. Verificar que las garantías de la emisión de obligaciones hayan sido debidamente constituidas, comprobando la existencia y el valor de los bienes afectados.
10. Cuidar que los bienes dados en garantía se encuentren, de acuerdo a su naturaleza, debidamente asegurados a favor del representante de los obligacionistas, en representación de los obligacionistas, al menos por un monto equivalente al importe garantizado.
11. Iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y extrajudiciales, en especial las que tengan por objeto procurar el pago de los intereses y el capital adeudados, la ejecución de las garantías, la conversión de las obligaciones y la práctica de actos conservatorios. En adición a las facultades, derechos y responsabilidades antes indicados, la escritura de emisión de obligaciones o la asamblea de obligacionistas podrá conferirle o atribuirle al representante de los obligacionistas las que se estimen convenientes o necesarias (art. 325, in fine, de la L.G.S.). 12.4 pretensiones individuales de los obligacionistas Según el artículo 326 de la Ley General de Sociedades, los obligacionistas pueden ejercer individualmente las pretensiones que les correspondan:
1. Para pedir la nulidad de la emisión de obligaciones o de los acuerdos de la asamblea de obligacionistas, cuando una u otra se hubiesen realizado contraviniendo normas imperativas de la ley.
2. Para exigir de la sociedad emisora de obligaciones, mediante el proceso de ejecución, el pago de intereses, obligaciones, amortizaciones o reembolsos vencidos. El referido proceso es uno de ejecución de
obligación de dar suma de dinero y se tramita del modo que a continuación se describe:
363
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Presentada la demanda, el Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo isible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la primera (art. 697, primer y último párrafos, del C.P.C.). El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título (art. 697, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (art. 699 del C.P.C.). El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y
defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son isibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. la nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; 3. la extinción de la obligación exigida; o 4. excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados (art. 700 del C.P.C.). Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos (art. 701, primer párrafo, del C.P.C.). El Juez, según lo dispone el primer párrafo del artículo 701 del Código Procesal Civil, citará a audiencia para dentro de diez días de realizada la absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555 de dicho cuerpo de leyes, en lo que fuese aplicable. Este último precepto legal prescribe lo siguiente:
- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o
364
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral que trata sobre la audiencia con conciliación. A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba. A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia.
Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución (art. 701, in fine, del C.P.C.). El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir (art. 702 del C.P.C.).
3. Para
exigir del representante de los obligacionistas que practique los actos conservatorios de los derechos correspondientes a los obligacionistas o que haga efectivos esos derechos.
4. Para exigir, en su caso, la responsabilidad en que incurra el obligacionistas.
representante
de
los
Es de destacar que las pretensiones individuales de los obligacionistas, sustentadas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 326 de la Ley General de Sociedades (incisos citados líneas arriba), no proceden cuando sobre el mismo objeto se encuentre en curso una acción del representante de los obligacionistas o cuando sean incompatibles con algún acuerdo debidamente aprobado por la asamblea de obligacionistas (art. 326, in fine, de la L.G.S.).
365
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
13. REEMBOLSO DE LAS OBLIGACIONES EMITIDAS
El reembolso de las obligaciones emitidas es regulado en el artículo 329 de la Ley General de Sociedades en estos términos: La sociedad emisora debe satisfacer el importe de las obligaciones en los plazos convenidos, con las primas y ventajas que se hubiesen estipulado en la escritura pública de emisión. Asimismo, está obligada a celebrar los sorteos periódicos, dentro de los plazos y en la forma prevista en la escritura pública de emisión, con intervención del representante de los obligacionistas y en presencia de notario, quien extenderá el acta correspondiente. El incumplimiento de estas obligaciones determina la caducidad del plazo de la emisión y autoriza a los obligacionistas a reclamar el reembolso de las obligaciones y de los intereses correspondientes. 14. RESCATE DE LAS OBLIGACIONES MATERIA DE EMISIÓN
Según el artículo 330 de la Ley General de Sociedades, la sociedad emisora puede rescatar las
obligaciones emitidas, a efecto de amortizarlas:
1. Por pago anticipado, de conformidad con los términos de la escritura pública de emisión.
2. Por oferta dirigida a todos los obligacionistas o a aquellos de una determinada serie.
3. En cumplimiento de convenios celebrados con el sindicato de obligacionistas.
4. Por adquisición en bolsa. 5. Por conversión en acciones, de acuerdo con los titulares de las obligaciones o de conformidad con la escritura pública de emisión. 15. ADQUISICIÓN DE OBLIGACIONES SIN AMORTIZACIÓN
La sociedad puede adquirir las obligaciones, sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición hubiese sido autorizada por el directorio y, cuando éste no exista, por el de la sociedad, debiendo en este caso colocarlas nuevamente dentro del término más conveniente (art. 331, primer párrafo, de la L.G.S.). 366
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Mientras las obligaciones a que se refiere el artículo 331 de la Ley General de Sociedades se conserven en poder de la sociedad quedan en suspenso los derechos que les correspondan y los intereses y demás créditos derivados de ellas que resulten exigibles se extinguen por consolidación (art. 331, último párrafo, de la L.G.S.). 16. EMISIÓN DE OBLIGACIONES SUJETAS A RÉGIMEN LEGAL ESPECIAL
Tal como lo señala el artículo 332 de la Ley General de Sociedades, la emisión de obligaciones sujeta a un régimen legal especial se rige por las disposiciones del Título V («Reembolso, rescate, cancelación de garantías y régimen especial») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la mencionada ley societaria.
367
1.
GENERALIDADES
Sánchez Calero entiende por transformación de una sociedad «... el cambio de un tipo social a otro reconocido por la ley, la transformación de la sociedad constituye una modificación de la estructura social que lleva consigo un cambio de organización...» (SÁNCHEZ CALERO; citado por EGEA IBAÑEZ, 1976: 133). Por su parte, Verón afirma que la transformación de una sociedad «... implica la preexistencia de una sociedad de determinada forma comercial que adopta, sin extinguirse, otro tipo societario (...); el cambio gravita sólo en la estructura u organización de la sociedad; luego, no importa extinción de un sujeto jurídico y creación de otro, sino sólo la modificación del acto constitutivo; no es necesaria la transferencia del patrimonio social (...), ya que la personalidad societaria sigue siendo la misma aunque haya mutado el tipo social...» (VERON, 1979: 541).
Según Alegría: «... Transformar una sociedad es (...) cambiar su apariencia externa. (...) Esa transformación puede ocurrir conservando el 'tipo' social elegido (sociedad colectiva, anónima, etc.) o tomando un nuevo 'tipo' (de colectiva en sociedad de responsabilidad limitada, de ésta en anónima, etc.)» (ALEGRÍA, 1963: 151). Brunetti, acerca de la transformación de la sociedad, enseña que: «a) Es un fenómeno típico especial de las sociedades - empresas comerciales.
b) Actúa solamente respecto del cambio de especie, esto es, del tipo legal de las sociedades.
c) No produce la disolución de la sociedad transformada sino el paso de su patrimonio a la resultante de la transformación.
371
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
d) No exige, por ello, que se produzca una relación de sucesión sino simplemente de continuación del organismo de la precedente sociedad.
e) En su consecuencia, los débitos y las responsabilidades ante terceros de la sociedad precedente, pasan iure a la transformada» (BRUNETTI, 1960, Tomo II: 747-748). Sussini dice que son caracteres de la transformación de sociedades las que indica a continuación: «a) es particular de las sociedades;
b) incide sólo sobre la calificación jurídica que sirve para identificar la estructura particular de la sociedad;
c) no produce disolución de la anterior sociedad; d) no importa disolución sino continuación de la sociedad preexistente;
e) las deudas y responsabilidad hacia terceros pasan a los nuevos socios, dentro del límite establecido según la nueva clase de sociedad adoptada» (SUSSINI; citado por ALEGRÍA, 1963: 152). La transformación de sociedades se halla regulada en el Título I («Transformación») de la Sección Segunda («Reorganización de sociedades») del Libro Cuarto
(«Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 333 al 343. Al respecto, el artículo 333 de la Ley General de Sociedades, que versa acerca de los casos en que opera la transformación de sociedades, preceptúa: Que las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades (vale decir, sociedad anónima -abierta y cerrada-, sociedad colectiva, sociedad en comandita -simple y por acciones-, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedad civil -ordinaria y de responsabilidad limitada-) pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica (como la asociación, la fundación y el comité) contempladas en las leyes del Perú. Que cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. Que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.
372
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN 2.
CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS CON MOTIVO DE LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
En lo que atañe al cambio en la responsabilidad de los socios con motivo de la transformación de sociedades, Pérez Fontana señala lo siguiente: «Los terceros que han contratado con la sociedad no pueden ser perjudicados por la transformación, de manera que la responsabilidad personal de los socios, según el tipo elegido y de acuerdo al cual funcionó la sociedad hasta su transformación, siempre debe ser la misma y mantenerse hasta que se extingan las obligaciones nacidas durante ese período. Proceder de esa manera sería tolerar y hasta fomentar las maniobras de los socios en perjuicio de los terceros, porque bastaría con transformar la sociedad para hacer desaparecer la responsabilidad personal de los socios. Entendemos, pues, que en los casos de transformación de sociedades en las que existen socios personal e ilimitadamente responsables por las obligaciones de la sociedad, si se adopta un tipo social en el que los socios solamente responden con sus aportes, la responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones sociales contraídas con anterioridad a la transformación se mantiene hasta su extinción. La misma solución debe adoptarse cuando la transformación se produce en sentido inverso, aunque el caso no es
frecuente» (PÉREZ FONTANA, 1959:449). El cambio en la responsabilidad de los socios con motivo de la transformación de sociedades es materia de tratamiento legal en el artículo 334 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación. La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es ilimitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente.
3.
MODIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES 0 DERECHOS CON MOTIVO DE LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
La transformación de sociedades no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación (art. 335, parte inicial, de la L.G.S.). 373
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La transformación de sociedades tampoco afecta los derechos de terceros emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no ser que sea aceptado expresamente por su titular (art. 335, parte final, de la L.G.S.).
4.
REQUISITOS EXIGIBLES PARA EL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
Los requisitos exigibles para el acuerdo de transformación de la sociedad de la que se trate se halla normado en el artículo 336 de la Ley General de Sociedades, que claramente establece que la transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto.
5. PUBLICACIÓN DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso. Ello según se colige del artículo 337 de la Ley General de Sociedades.
6.
DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS
POR EL ACUERDO DE TRANS FORMACIÓN DE SOCIEDADES «El derecho de separación o derecho de receso es una institución polémica que fue introducida en nuestra legislación societaria por la LGS anterior (...). Tiene por fin principal el de preservar a los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones societarias que entrañan cambios excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad o frente a ciertas operaciones de la persona jurídica. Se trata, en suma, de acuerdos que ponen al socio en una posición difícil, que era imprevisible cuando decidió formar parte de la sociedad o de la persona jurídica...» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 682). Conforme lo dispone el artículo 338 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el artículo 200 de dicha ley. Este último precepto legal preceptúa lo siguiente: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 374
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN
3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
3. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de
separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio». Puntualizamos que el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación.
375
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
7.
BALANCE Y ESCRITURA PÚBLICA DE TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
La sociedad está obligada a formar un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública (art. 339 de la L.G.S.). Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos referidos en el artículo 337 de la Ley General de Sociedades (según el cual, el acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso). Así lo determina la Ley General de Sociedades en su artículo 340. 8. FECHA DE VIGENCIA DE LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES La transformación de la sociedad entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está
supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro. Así lo establece el artículo 341 de la Ley General de Sociedades. 9. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN La transformación de sociedades en proceso de liquidación está normada en el artículo 342 de la Ley General de Sociedades, numeral que dispone que si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración, la sociedad en liquidación puede transformarse revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. 10. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES Según se desprende del artículo 343 de la Ley General de Sociedades la pretensión judicial de nulidad contra una transformación inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios
376
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN
de la sociedad que se transforma, debiendo la referida pretensión dirigirse contra la sociedad transformada y tramitarse en vía de proceso abreviado, el cual, dicho sea de paso, se sustancia del modo que a continuación se describe: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos
2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación
entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.).
377
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.).
Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). Es de resaltar que el plazo para el ejercicio de la pretensión judicial de nulidad de la transformación de sociedad caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de transformación (art. 343, in fine, de la L.G.S.).
378
1.
GENERALIDADES
Según Garó, la fusión «... es la operación por la cual dos sociedades se disuelven para formar una nueva. En sentido amplio, hay también fusión cuando una sociedad sin disolverse incorpora o absorbe a otra, que se disuelve a tal efecto; lo que en lenguaje jurídico se llama anexión, absorción o incorporación» (GARÓ, 1954, Tomo II: 218). En palabras de Uría, la fusión consiste en «... un acto de naturaleza corporativa o social, por virtud del cual dos o más sociedades mercantiles, previa disolución de alguna o de todas ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una sola sociedad» (URIA, 1946: 217). Rodríguez y Rodríguez estima que la fusión es «... la unión jurídica de varias organizaciones sociales que se compenetran recíprocamente para que una organización jurídicamente unitaria, sustituya a una pluralidad de organizaciones que se disuelven» (RODRÍGUEZ Y
RODRÍGUEZ; citado por DE BUEN, 1954: 26). Alegría sostiene que la fusión «... requiere la preexistencia de dos o más sociedades, de las cuales, por unión de sus patrimonios, ha de resultar sólo una, que bien podrá ser alguna de las anteriores o una distinta que sea su resultado. La fusión se denomina así porque por ella se 'funden patrimonios de sociedades» (ALEGRÍA, 1963: 154). Cohén de Roimiser, al estudiar lo concerniente a la naturaleza jurídica de la fusión de sociedades, señala lo siguiente: «... La fusión no es un acto unitario, sino un verdadero iter que es forzoso recorrer para llegar a la meta final. Esta vía está integrada por una serie de actos de naturaleza diversa, de carácter interno unos, propios del derecho societario; de carácter externo otros, mediante los cuales se concreta la conjunción de voluntades sociales.
381
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Este doble aspecto ha llevado a la formulación de dos teorías distintas acerca de cuál es la naturaleza jurídica de la fusión. 1)
La teoría contractualista.- La fusión exige siempre la compenetración de las voluntades sociales mediante un vínculo contractual que la consagre: es el contrato de fusión. Considerando este aspecto externo de la fusión y haciendo hincapié en la necesidad imprescindible del enlace obligacional de las voluntades sociales, ¡os auto"; i ;-;r,- lados ;:n en-; itvy u. consideran a la fusión un contrato en virtud de; cuai dos o más sociedades acuerdan alionarse para dar vida a otra nueva o para ampliar una existente medíante la trasmisión patrimonial en favor de la nueva o de la absorbente.
2)
La teoría del acto societario.- La observación del fenómeno desde adentro, desde el ámbito interno de las sociedades comprendidas y la mecánica específicamente societaria que la fusión les impone, ha llevado a quienes participan de esta teoría a considerar ia ínsion como un ac!'> e>.,'H<-u,¡n]eníe societario. Por nuestra parte pensamos que se t*-nta de un fenómeno que se resiste a una
conceptualización unitaria. No es ni sólo un contrato, m sok. ;m acto interno de carácter social, sino que ambos aspectos, el externo y ei interno. son imprescindibles en forma conjugada para la configuración de la fusión. Ninguno de ellos es predominante, y no vemos, por lo tanto, razón alguna para forzar su encasillamiento» (COHÉN DE ROIMISER, 1975: 60). Al respecto, Gervasio Colombrés hace estas precisiones: «La naturaleza típica del instituto del derecho societario llamado fusión, se caracteriza por lo siguiente:
1. Excede el marco de una unidad societaria, la que no ocurre con la transformación de sociedades. Se trata de la modificación de la estructura jurídica de dos o más sociedades.
2. Una de las sociedades, por lo menos se disuelve. Se trata de una disolución sin liquidación (...).
3. Los
patrimonios de las sociedades fusionadas pasan a formar un patrimonio único. De varios patrimonios y varios titulares de esos respectivos patrimonios se pasa a un solo patrimonio del cual será titular un solo sujeto colectivo. Se trata de una trasferencia a título universal (...).
4. Los socios de las sociedades fusionadas pasan a ser consocios de una misma y única
sociedad. O si se lo quiere decir de otra manera, pasan a integrar un sólo orden jurídico especial.
382
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN De lo expuesto resulta que puede conceptuarse la fusión diciendo que es el instituto del derecho societario por el cual, dos o más sociedades, una de las cuales por lo menos se disuelve, unifican sus patrimonios en la titularidad de un único sujeto colectivo que agrupa a los socios de las respectivas sociedades» (COLUMBRES, 1972: 187-189). Aguínis y Bas de Sar, en lo que atañe a los motivos de la fusión, anotan lo siguiente: «Las sociedades que buscan fusionarse lo hacen por motivaciones esencialmente económicas y fiscales. Desde el punto de vista del proceso productivo esperan: facilitar el autofinanciamiento; mejorar la eficiencia de los factores ocupados; unificar gastos, centralizando la dirección; racionalizar la conducta gerencial; reducir los costos; mejorar su posición crediticia y evitar en algunos casos la quiebra; reducir o eliminar la competencia entre las empresas concentradas y ampliar los mercados; posibilitar una mayor inversión en activo fijo y en investigación científica y tecnológica; mejorar las técnicas de producción» (AGUINIS; y BAS DE SAR, 1977: 126-127).
La fusión de sociedades se encuentra regulada en el Título II («Fusión») de la Sección Segunda («Reorganización de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 344 al 366. El artículo 344 de la Ley General de Sociedades, en su primer párrafo, contiene la definición legal de fusión de sociedades, indicando claramente que por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley General de Sociedades. 2.
FORMAS DE FUSIÓN DE SOCIEDADES
Según León Batardón, la fusión de dos sociedades puede operarse de dos maneras diferentes: «1.° Disolviéndose ambas y formándose una sociedad nueva. 2° O bien una de ellas desaparece y es absorbida por la otra. (...) 383
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En ambos casos resulta forzosa la extinción, bien de la sociedad absorbida, o bien de las dos que se fusionan; y, por consiguiente, deberá procederse a la disolución de las mismas. Los socios de la sociedad o sociedades extinguidas participan en la absorbente o en la nueva sociedad producto de la fusión, recibiendo un número de acciones proporcional a sus respectivas participaciones en aquellas sociedades» (LEÓN BATARDON, 1970: 553). Alegría anota que «conviene diferencias, desde un principio, las dos formas que pueden presentarse: la fusión propiamente dicha, donde dos o más sociedades se unen dando lugar a una tercera nueva y distinta de las anteriores; y la absorción, mediante la cual una sociedad continúa en su personalidad, pero a ella se unen los patrimonios de una o más sociedades que desaparecen» (ALEGRÍA, 1963: 154). A juicio de Mascheroni, las siguientes son las formas o variedades que adopta la fusión de sociedades: «a) Fusión propiamente dicha. Se da cuando dos o más sociedades se disuelven, para constituir una nueva sociedad, que recibirá los patrimonios de las anteriores y se hará cargo, por sucesión, de los derechos y obligaciones de las primeras. En símbolos, puede representarse así: A, B y C se fusionan para constituir D.
b) Fusión por absorción. Se produce cuando una sociedad absorbe totalmente el patrimonio de otra, absorbiéndola o incorporándola al suyo y sucediéndola en su personalidad jurídica. Según la expresión simbólica adoptada, en este segundo supuesto la sociedad A absorbe a B, que se disuelve» (MASCHERONI, 1986: 96). Para Narváez García, la fusión de sociedades adopta las siguientes formas: «a. Fusión por absorción. Ocurre cuando una sociedad absorbe o incorpora el patrimonio, los asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas. b.
Fusión por creación. Llamada en doctrina/usz'ón por combinación o strictu sensu, se realiza cuando dos o más sociedades se disuelven y funden todos sus elementos patrimoniales en una nueva compañía que las sucede en sus derechos y obligaciones. En esta forma de fusión desaparecen las compañías que concurren a crear la nueva sociedad» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 239).
384
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN Sobre el particular, Villegas destaca lo siguiente: «En la fusión pura dos o más sociedades se unen para constituir una nueva. Por ello se disuelven, pero no se liquidan (...). En la fusión por absorción una sociedad incorpora y absorbe a otra u otras sociedades, que también se disuelven (las incorporadas) sin liquidarse. Este es el procedimiento clásico de crecimiento empresario, de concentración, por el cual una empresa crece absorbiendo a las más pequeñas de su ramo o actividad. La nueva sociedad resultante de la fusión pura o 'propia asume la totalidad de los derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas. En la fusión por absorción, la sociedad 'incorporante' asume esos derechos y obligaciones» (VILLEGAS, 1988: 216-217). Según la Ley General de Sociedades (incs. 1 y 2 del art. 344), la fusión puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de su patrimonio a la nueva sociedad.
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. Así lo precisa el artículo 344 de la Ley General de Sociedades, en su parte final.
3.
REQUISITOS DEL ACUERDO DE FUSIÓN
La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto (art. 345, primer párrafo, de la L.G.S.). No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión (art. 345, último párrafo, de la L.G.S.).
385
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4. APROBACIÓN, CONTENIDO Y EXTINCIÓN DEL PROYECTO DE FUSIÓN En principio, cabe indicar que el proyecto de fusión, denominado también compromiso de fusión, «es lo que podría llamarse el 'precontrato' o convenio provisional, conforme el cual los representantes legales -o apoderados especiales debidamente instituidos- de las sociedades interesadas en la fusión, pactan las bases del acuerdo para llevarla a cabo. El instrumento respectivo llevará por consiguiente, la firma de dichos representantes o apoderados» (MASCHERONI, 1986: 97). En lo que atañe a la aprobación del proyecto de fusión de sociedades, el artículo 346 de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente: El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus , el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la istración de la sociedad. Beaumont Callirgos, respecto del contenido del artículo 346 de la Ley General de Sociedades (numeral citado líneas arriba), opina de esta manera: «... Si bien la fusión la decide la Junta de
Accionistas o Socios, debe ser el órgano el que la sustente y recomiende. Se supone que son los directores de las sociedades, o sus es, quienes se reúnen para deliberar las ventajas recíprocas o multilaterales de un proyecto así. Recién verificadas las bondades del mismo, se inicia la 'venta de la idea a los accionistas o socios en general, probablemente, empezando por los grupos de mayor relevancia o liderazgo. Sólo cuando ellos dan su visto bueno, se debe diseñar la estrategia para alcanzar la debida y oportuna información al universo de accionistas. El primer párrafo es sumamente claro. En el segundo, debe quedar precisado que al hacer alusión a la mayoría absoluta de las personas encargadas de la istración de la sociedad, se debe estar refiriendo a las sociedades colectivas, en comandita o civiles, en las cuales se ha designado a dos o más es; sólo así podría operar 'la mayoría absoluta de sus '. Pero, por ejemplo, en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, si sólo se hubiese designado un gerente, pues el art. 287 (de la L.G.S.) posibilita la designación de uno o más gerentes, no podrá darse ningún tipo de mayoría; debe interpretarse que la sola voluntad del designado posibilita iniciar el trámite de la fusión, propiamente» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 602). Advertimos que la aprobación del proyecto de fusión por el directorio o los es de las sociedades
implica la obligación de abstenerse de realizar 386
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN
o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión (art. 348 de la L.G.S.). En lo que respecta al contenido del proyecto de fusión, cabe indicar que ello está contemplado en el artículo 347 de la Ley General de Sociedades y es el siguiente:
1. La
denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes.
2. La forma de la fusión. 3. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión.
4. El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad in-
c o r p o r a n t e o a b s o r b e n t e d e b e e m i t i r o e n t
regar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última.
5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario.
6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso.
7. La fecha prevista para su entrada en vigencia.
8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones.
9. Los
informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.
10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso.
11. Cualquier otra información o referencia que los directores o es consideren pertinente consignar. Es de destacar que si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o participaciones de las sociedades absorbidas (supuesto en el que se está ante lo que se denomina una fusión simple), no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3, 4, 5 y 6 del artículo 347 de la Ley General de
S
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En lo que concierne a la extinción del proyecto de fusión, el artículo 352 de la Ley General de Sociedades prescribe que el proceso de fusión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto. Al respecto, Elias Laroza sostiene lo siguiente: «a) Su existencia (del art. 352 de la L.G.S.) ratifica, una vez más, que el acuerdo de las juntas o asambleas de socios es el único acto vinculante, entre las distintas personas jurídicas, del proceso de fusión. No habiendo acuerdo, éste se extingue.
b) El artículo 347 no establece, como requisito obligatorio del proyecto de fusión, que se señale un plazo máximo para la aprobación del mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese plazo se establezca, en cuyo caso será el determinante para la fecha límite en la que se extingue el proceso, si hasta allí no hay acuerdo de las juntas o asambleas.
c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto rige el término legal de tres meses, contados a partir 'de la fecha del proyecto'. Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artículo 347 no la señala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en nuestra opinión es aplicable la última fecha de aprobación del proyecto por parte
de todos los directores o es.
d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de fusión sea aprobado por dos o más de las sociedades participantes, pero no por una o más de las restantes. Normalmente el resultado sería la inexistencia del acuerdo de fusión y la extinción del proceso. Sin embargo, el proceso podría seguir adelante si: (i) Las sociedades que están de acuerdo deciden continuar la operación, aprobando todas ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de fusión; y (ii) Si la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo caso las sociedades que prestaron su aprobación deben cumplir con las normas del mismo para este supuesto» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 720).
5.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL O ASAMBLEA CON MOTIVO DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Ello con arreglo a lo previsto en el artículo 349 de la Ley General de Sociedades.
388
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN
6.
INFORMACIÓN A SER PROPORCIONADA CON MOTIVO DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
Desde la publicación del aviso de convocatoria a junta general o a asamblea a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos citados en el artículo 350 de la Ley General de Sociedades:
1. El proyecto de fusión. 2. Estados financieros (debiendo entenderse por éstos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.E de la L.G.S.) auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión.
3. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente.
4. La relación de los principales accionistas, directores y es de las sociedades participantes.
7. ACUERDO DE FUSIÓN Y FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA
La Ley General de Sociedades, acerca del acuerdo de fusión de sociedades y de la fecha de entrada en vigencia del mismo, establece lo siguiente: La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión (art. 351, primer párrafo, de la L.G.S.). Los directores o es deberán informar, antes de la adopción del acuerdo, sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje -relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión- (art. 351, in fine, de la L.G.S.).
389
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante (art. 353, primer párrafo, de la L.G.S.). Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente alas sociedades participantes (art. 353, segundo párrafo, de la L.G.S.). La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos (art. 353, tercer párrafo, de la L.G.S.). Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes (art. 355, primer párrafo, de la L.G.S.).
El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad (art. 355, in fine, delaL.G.S.). 8. BALANCES A SER FORMULADOS EN CASO DE FUSIÓN DE SOCIEDADES
Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión (art. 354, primer párrafo, de la L.G.S.). Los referidos balances deben quedar formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la entrada en vigencia de la fusión. No se requiere la inserción de los balances en la escritura pública de fusión. Los balances deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y estar a disposición de las personas mencionadas en el artículo 350 de la Ley General de Sociedades (es decir, de los socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales), en el domicilio social de la sociedad absorbente o incorporante por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación (art. 354, in fine, de la L.G.S.).
390
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN 9. LA ESCRITURA PUBLICA DE FUSIÓN DE SOCIEDADES Mascheroni pone de relieve que el acuerdo definitivo de fusión comprenderá: «1) las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión;
2) la nómina de los socios recedentes y el capital representado por cada uno de ellos en las sociedades fusionantes;
3) la nómina de los acreedores oponentes que hubieren sido garantidos y la correspondiente a los que hubieren obtenido embargo judicial; en uno y otro supuesto dejando constancia de la causa o título del crédito, su monto y las medidas cautelares dispuestas. Además, una lista de los acreedores desinteresados, con un informe de su incidencia en los balances especiales respectivos. 4)
La agregación de los balances especiales, acompañados de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan» (MASCHERONI, 1986: 99-100).
La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo
355 de la Ley General de Sociedades (según el cual cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso), si no hubiera oposición. Si la oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición (art. 357 de la L.G.S.). La escritura pública de fusión contiene (según el art. 358 de la L.G.S.):
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.
2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente.
3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión. 4. La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el artículo 355 de la Ley General de Sociedades (según el cual cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso).
5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.
391
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
10. FUSIÓN DE SOCIEDADES EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN
Con arreglo a lo previsto en el artículo 364 de la Ley General de Sociedades, numeral que trata acerca de la fusión de sociedades en proceso de liquidación, es aplicable a la fusión de sociedades en liquidación lo dispuesto en el artículo 342 de la referida ley societaria, conforme al cual si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración, la sociedad en liquidación puede transformarse (léase fusionarse) revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. 11.
CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y MODIFICACIÓN DE DERECHOS CON MOTIVO DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
En lo que respecta al cambio en la responsabilidad de los socios con motivo de la fusión de sociedades, el artículo 361 de la Ley General de Sociedades prescribe que es aplicable a la fusión cuando origine cambio en la responsabilidad de los socios o accionistas de alguna de las sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334 de dicha ley, conforme al cual: A. los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen
responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación (léase fusión); y B. la transformación (entiéndase fusión) a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es ilimitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación (entiéndase fusión), salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente. Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o participaciones de capital disfrutan de los mismos derechos en la sociedad absorbente o en la incorporante, salvo que presten aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de dichos derechos. Cuando la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúne a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos (art. 362 de la L.G.S.). 12.
DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS CON MOTIVO DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
Según se colige del artículo 355 de la Ley General de Sociedades, el plazo para el ejercicio del derecho de separación con motivo de la fusión de sociedades empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad 392
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN (recuérdese que cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso, pudiendo publicarse tales avisos en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes en la fusión). A tenor de lo dispuesto en el articulo 356 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación regulado por el artículo 200 de la mencionada ley, numeral este último que preceptúa lo siguiente: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a
voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los
393
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio». Puntualizamos que, en aplicación de la parte final del artículo 356 de la Ley General de Sociedades, el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión.
13. OPOSICIÓN A LA FUSIÓN DE SOCIEDADES El derecho de oposición a la fusión de sociedades está contemplado en el artículo 359 de la Ley General de Sociedades, que claramente establece que el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el que se regula por lo dispuesto en el artículo 219 de la indicada ley, numeral este último que tiene el siguiente texto:
«El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 [de la L. G.S., numeral que señala en su último párrafo que el acuerdo de reducción del capital debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días]. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento».
394
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN
Como se puede apreciar, en aplicación de los artículos 359 y 219 de la Ley General de Sociedades, la oposición al acuerdo de fusión se tramita en vía de proceso sumarísimo, el cual, dicho sea de paso, se sustancia de la manera que se indica a continuación: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la
audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). - Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los
referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). 395
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). Es de destacar que cuando la oposición al acuerdo de fusión se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, y en beneficio de la sociedad afectada por la oposición, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda (art. 360 de la L.G.S.). Al respecto, Beaumont Callirgos señala acerca del texto del artículo 360 de la ley societaria lo siguiente: «... En primer lugar el juez aprecia del expediente
que el demandante promueve su acción con evidente mala fe. El actor no trata de proteger un derecho, del que se estima poseedor, sino que su actuación se orienta a hacer daño, a causar perjuicio. En la segunda hipótesis, en cambio, es posible que de autos no se advierta aquel dolo o mala intención, pero sí una negligencia total, pues sin ningún sustento o asidero, interpone una oposición que irá a retardar o demorar una decisión del órgano de expresión de la voluntad social, como lo es el de la junta general de accionistas. (...) En las dos hipótesis descritas, el Juez impone al demandante una sanción que se expresa en dos rubros: penalidad económica, de acuerdo con la gravedad del asunto, y además, importe o cantidad de dinero, como indemnización por daños. El primer ítem de la sanción lo constituye un valor dinerario con que se castiga al actor, y se le ordena que lo pague, como respuesta a la conducta adoptada procesalmente, y en tanto accionista y socio; el segundo, es una obligación de resarcir económicamente a la demandada, como indemnización por los daños y perjuicios irrogados con y por la oposición (...). (...) Tanto la penalidad como la indemnización, se imponen en beneficio de la sociedad afectada por la oposición» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 617-618).
396
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN
14. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley General de Sociedades, la pretensión judicial de nulidad contra una fusión inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusión. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, según sea el caso. La aludida pretensión de nulidad de fusión de sociedades se deberá tramitar en vía de proceso abreviado, el mismo que se sustancia de esta forma: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones;
B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser
así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.).
397
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de
pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C). Ponemos de relieve que el plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de fusión (art. 365, in fine, de la L.G.S.). En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la fusión de sociedades, cabe señalar que, según se colige del artículo 366 de la Ley General de Sociedades, dicha declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. Todas las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los
acreedores. 398
1.
GENERALIDADES En opinión de Sánchez-Mejorada y Velasco: «... Escisión es la separación o división de un ente, de una entidad autónoma, en dos o más nuevas entidades también autónomas. (...) Escisión es la división de una sociedad, que puede desaparecer o no, en dos o más sociedades nuevas que adquieren personalidad jurídica y patrimonio propios» (SÁNCHEZ-MEJORADA Y VELASCO, 1986: 356). Según Duque Domínguez: «La escisión no constituye directamente un fenómeno de concentración de empresas. La apariencia es incluso la contraria, pues la unidad patrimonial de la sociedad escindida desaparece, parcelándose en unidades formalmente independientes, y asimismo, en los supuestos más
característicos de la escisión la sociedad escindida desaparece también. Un centro de decisión económica que era la sociedad dividida se ha transformado -después de la división en alguna de sus modalidades- en varios centros de decisión (...). Ahora bien, la escisión es, en todo caso, un 'excelente medio de redistribuir las actividades de una empresa o de varias'. La división de sociedades es así, por lo tanto, un medio de descentralización empresarial, y, al mismo tiempo, un medio de especialización, y ulterior y eventualmente, de especialización en sociedades distintas de las actividades que, antes de la división, estaban gestionadas por un conglomerado pertenecientes a una sociedad única o a un grupo de sociedades. Los motivos de este tipo de descentralización no son siempre los mismos. Con frecuencia se
encuadrarán en procesos de racionalización económica, pero pueden también imputarse a la ejecución de una política (en términos generales) anti-monopolística» (DUQUE DOMÍNGUEZ; citado por SÁNCHEZ-MEJORADA Y VELASCO, 1986: 356-357).
401
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La escisión de sociedades se encuentra regulada en el Título III («Escisión») de la Sección Segunda («Reorganización de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 367 al 390. La definición legal de escisión podemos hallarla en la parte inicial del artículo 367 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley (L.G.S.). No podemos dejar de mencionar que en el artículo 369 de la Ley General de Sociedades se precisa que, a efectos del Título referido a la escisión de sociedades (Título III de la Sección Segunda del Libro Cuarto de la L.G.S.) debe entenderse por bloque patrimonial:
1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida. 1. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida.
2. Un fondo empresarial. En relación al fondo empresarial (llamado también fondo de comercio o hacienda) de que trata el inciso 3 del artículo 369 de la Ley General de Sociedades, Beaumont Callirgos anota lo siguiente:
Se entiende por fondo empresarial «... el conjunto de elementos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios...» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 629). «Son elementos del fondo empresarial, entre otros, los siguientes: los bienes inmuebles; las sumas de dinero, materias primas, productos en elaboración, mercaderías en almacén y todo aquello que constituya activo corriente del empresario; los derechos de propiedad industrial e intelectual; y las máquinas, herramientas y bienes muebles en general» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 629). 2. FORMAS DE ESCISIÓN En cuanto a las formas de escisión, SánchezMejorada y Velasco, enseña que: «... Una escisión se puede dar de tres formas distintas. En primer lugar, una sociedad se puede dividir en varias, desapareciendo totalmente la sociedad originaria y naciendo a la vida jurídica las nuevas sociedades 402
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN en las que la primera se dividió. A esta forma de escisión me he permitido llamarla 'escisión pura', o 'escisión plena, o 'escisión en sentido estricto'. Dentro de la escisión pura contemplo dos situaciones. Conforme a la primera, todos los socios de la sociedad escindida participarán en el capital social de todas las nuevas sociedades en las mismas proporciones que en la sociedad escindida. Esta sería una escisión pura perfecta. Conforme a la segunda, la participación de los socios en las nuevas sociedades podría ser distinta a la participación que tenían en la sociedad escindida. Esta sería una escisión puramente imperfecta. (...)
La segunda forma de escisión, que es la que en la legislación y doctrina sas se denomina 'fusión - escisión', ya que participa de las características de ambas figuras, se da en dos modalidades. Una, cuando con la escisión no se produce la constitución de nuevas sociedades independientes, sino la absorción por otras sociedades ya existentes de las partes en las cuales se divide la sociedad escindida. Esta figura se conoce como 'fusión - escisión por absorción'. Y la segunda, más compleja, cuando otras sociedades aportan la totalidad de su patrimonio y la sociedad escindida aporta sólo una parte del suyo, a una nueva sociedad constituida al efecto. Esta figura se conoce como 'fusión - escisión por
combinación'. (...) En tercer lugar, una sociedad se puede escindir parcialmente, mediante la segregación de parte de ella para formar con esta parte una nueva sociedad, subsistiendo la sociedad originaria con las partes no escindidas. A esta forma de escisión me he permitido llamarla 'escisión parcial» (SÁNCHEZ-MEJORADA Y VELASCO, 1986: 358-359). Según el artículo 367 de la Ley General de Sociedades, la escisión puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida.
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso (art. 367, in fine, de la L.G.S.).
403
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3. NUEVAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN CASO DE ESCISIÓN
Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario (art. 368, primer párrafo, de la L.G.S.). El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarlas (art. 368, parte final, de la L.G.S.). 4.
REQUISITOS DEL ACUERDO DE ESCISIÓN
Tal como lo señala el artículo 370 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa acerca de los requisitos del acuerdo de escisión: La escisión se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. -
No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que se extinguen por la escisión.
5. APROBACIÓN, CONTENIDO Y EXTINCIÓN DEL PROYECTO DE ESCISIÓN
En lo que atañe a la aprobación del proyecto de escisión, los artículos 371 y 373 de la Ley General de Sociedades disponen lo siguiente: El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus , el texto del proyecto de escisión (art. 371, primer párrafo, de la L.G.S.). En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la istración de la sociedad (art. 371, último párrafo, de la L.G.S.). La aprobación del proyecto de escisión por los directores o es de las sociedades participantes implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la escisión (art. 373 de la L.G.S.).
404
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
En lo que concierne al contenido del proyecto de escisión, cabe señalar que tal contenido se halla previsto en el artículo 372 de la Ley General de Sociedades y es el siguiente:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes. 2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante. 3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión.
4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión.
5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarías.
1. Las compensaciones complementarias, si las hubiese. 6. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas
sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarías, si lo hubiere.
2. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso.
3. La fecha prevista para su entrada en vigencia. 7. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones.
8. Los
informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.
4. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso. 9. Cualquier otra información o referencia que los directores o es consideren pertinente consignar. En cuanto a la extinción del proyecto de fusión, cabe señalar que dicho proyecto se extingue si no es aprobado por las juntas generales o por las asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto (art. 377 de la L.G.S.). Sobre el particular, Elias Laroza, afirma lo siguiente: 405
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «a) Su existencia ratifica, una vez más, que el acuerdo de las juntas o asambleas de socios es el único acto vinculante, entre las distintas personas jurídicas, del proceso de escisión. No habiendo acuerdo, éste se extingue. b) El artículo 372 no establece, como requisito obligatorio del proyecto de escisión, que se señale un plazo máximo para la aprobación del mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese plazo se establezca, en cuyo caso será el determinante para la fecha límite en la que se extingue el proceso, si hasta allí no hay acuerdo de las juntas o asambleas. c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto rige el término legal de tres meses, contados a partir 'de la fecha del proyecto'. Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artículo 372 no la señala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en nuestra opinión es aplicable la última fecha de aprobación del proyecto por parte de los directores o es de la última de las sociedades intervinientes que lo apruebe. d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de escisión sea aprobado por dos o más de las sociedades participantes, pero no por una o más de las restantes. Normalmente
el resultado sería la inexistencia del acuerdo de escisión y la extinción del proceso. Sin embargo, el proceso podría seguir adelante si: (i) Las sociedades que están de acuerdo deciden continuar la operación, aprobando todas ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de escisión; y (ii) Si la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo caso las sociedades que prestaron su aprobación deben cumplir con las normas establecidas en el mismo para este supuesto» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 776). 6.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL O ASAMBLEA CON MOTIVO DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES
La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Así lo establece el artículo 374 de la Ley General de Sociedades.
7.
DOCUMENTACIÓN A SER PROPORCIONADA CON MOTIVO DE LA ESCI SIÓN DE SOCIEDADES Desde la publicación del aviso de convocatoria a junta
general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas,
406
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos (previstos en el art. 375 de la L.G.S.):
1. El proyecto de escisión. 2. Estados financieros (debiendo entenderse por éstos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.E de la L.G.S.) auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto.
3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaría; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarías de los bloques patrimoniales.
4. La relación de los principales socios, de los directores y de los es de las sociedades participantes. 8. ACUERDO DE ESCISIÓN Y FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA
En lo que se refiere al acuerdo de escisión y a su fecha de entrada en vigencia, la Ley General de Sociedades ha dispuesto lo siguiente: Previo informe de los es o directores sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje (relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión) en el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisión en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en vigencia de la escisión (art. 376 de la L.G.S.). La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley General de Sociedades (citado precedentemente). A partir de esa fecha las sociedades beneficiarías asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos
407
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no (art. 378, primer párrafo, de la L.G.S.). Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes. La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad escindida, cuando éste sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el traspaso de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los bloques patrimoniales transferidos (art. 378, último párrafo, de la L.G.S.). Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes (art. 380, primer párrafo, de la L.G.S.). El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso (art. 380, parte final, de la L.G.S.).
9.
BALANCES DE ESCISIÓN
Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión, las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión (art. 379, primer párrafo, de la L.G.S.). Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas mencionadas en el artículo 375 de la Ley General de Sociedades (es decir, de los socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales de las sociedades participantes en la escisión) en el domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación (art. 379, in fine, de la L.G.S.).
408
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
10. LA ESCRITURA PÚBLICA DE ESCISIÓN La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado desde la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo 380 de la Ley General de Sociedades (conforme al cual cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso, pudiendo publicarse tales avisos en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes), si no hubiera oposición. Si la oposición hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada la oposición (art. 381delaL.G.S.). El contenido de la escritura pública de escisión se halla contemplado en el artículo 382 de la Ley General de Sociedades y es el siguiente:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.
2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas sociedades, en su caso.
3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de las sociedades participantes en la escisión, en su caso.
1. La fecha de entrada en vigencia de la escisión.
4. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el artículo 380 de la Ley General de Sociedades (conforme al cual: A. cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso; B. los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes; y C. el plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso).
2. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente. 11. ESCISIÓN DE SOCIEDADES EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN Lo relativo a la escisión de sociedades en proceso de liquidación es materia de tratamiento legal en el artículo 388 de la Ley General de Sociedades, según el cual es aplicable a la escisión de sociedades lo dispuesto en el artículo 342 de la referida ley, numeral este último que prescribe que si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo
409
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
de su duración, la sociedad en liquidación puede transformarse (léase escindirse) revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios.
12. RESPONSABILIDAD Y MODIFICACIÓN DE DERECHOS CON MOTIVO DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES
Según se desprende del artículo 386 de la Ley General de Sociedades, es aplicable a la escisión que origine cambios en la responsabilidad de los socios o accionistas de las sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334 de dicha ley, conforme al cual: A. los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación (léase escisión); y B. la transformación (entiéndase escisión) a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es ilimitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación (entiéndase escisión), salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente. En cuanto a la responsabilidad después de producida la escisión, el artículo 389 de la Ley General de Sociedades preceptúa: A. que desde la fecha de
entrada en vigencia de la escisión, las sociedades beneficiarías responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisión; B. que las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a las sociedades beneficiarías por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque; y C. que estos casos iten pacto en contrario. En lo que atañe a la modificación de derechos con motivo de la escisión de sociedades, cabe señalar que los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde, que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos. Así lo determina la Ley General de Sociedades en su artículo 387.
410
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN 13. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS CON MOTIVO DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES Tal como lo señala el artículo 385 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación previsto en el artículo 200 de dicha ley, conforme al cual: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes
a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para
411
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio». Es de destacar que el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión (art. 385, in fine, de la L.G.S.).
14. OPOSICIÓN A LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES Tratándose de la oposición a la escisión de sociedades, el artículo 383 de la Ley General de Sociedades prescribe que el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el cual se regula por lo dispuesto en el artículo 219 de la referida ley, numeral este último que señala lo siguiente: «El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de
reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 [de la L.G.S., numeral que indica en su párrafo final que el acuerdo de reducción del capital debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días]. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento». Como se puede apreciar, en aplicación de los artículos 383 y 219 de la Ley General de Sociedades, la oposición al acuerdo de escisión se tramita en vía de proceso sumarísimo, el cual se sustancia de este modo:
412
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el
plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.).
413
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). Elias Laroza, acerca de la oposición de los acreedores al acuerdo de escisión, enseña lo siguiente: «... En la escisión de sociedades el artículo 383 de la Ley (L.G.S.) otorga a los
acr eed ore s de cua les qui era de las soc ied ade s par tici pan tes el der ech o a op one rse a la esc isió n, si con sid era que a raí z de ella su cré dit o no
va a encontrarse debidamente garantizado, o que con motivo de la operación su crédito o créditos han quedado en situación de peligro o de menor solidez. Este derecho tiene especial aplicación en las escisiones, desde que se trata de operaciones en las que los bloques patrimoniales de las sociedades escindentes se transmiten en bloque, o sea sin necesidad de notificación o acuerdo con los acreedores de las sociedades intervinientes. El derecho de oposición reemplaza entonces a esa carencia. Adviértase que, en cualquier forma de escisión, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de las sociedades participantes, o el de la sociedad que asumió su crédito, al término de la operación de escisión, es menos sólido que el de la sociedad o del grupo contra los que detentaba originalmente su crédito o créditos. (...) El derecho de oposición corresponde a los socios de cualquiera de las sociedades que participan en la escisión, o sea tanto de las escindentes como de las beneficiarías. Esto es de toda lógica, pues los cambios patrimoniales pueden afectar tanto a los acreedores de las primeras como a los de las beneficiarías» (ELIAS LAROZA, 1998, Segundo Volumen: 785).
P
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda (art. 384 de la L.G.S.). 15. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES
De acuerdo a lo normado en el artículo 390 de la Ley General de Sociedades, la pretensión judicial de nulidad contra una escisión inscrita en el Registro se rige por lo dispuesto para la fusión en los artículos 366 y 365 de la mencionada ley societaria. El artículo 365 de la Ley General de Sociedades (a que hace mención el art. 390 de la L.G.S.) señala: A. que la pretensión judicial de nulidad contra una fusión (léase escisión, en el caso particular) inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusión (entiéndase escisión, en el caso particular); B. que la pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante (léase sociedades participantes en la escisión, en el caso particular), según sea el caso; C. que el plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión (léase escisión, en el caso particular) caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de fusión; y D. que la aludida
pretensión de nulidad de fusión (léase escisión, en el caso particular) de sociedades se deberá tramitar en vía de proceso abreviado, el cual, dicho sea de paso, se sustancia así: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.).
415
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia
de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o
las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.).
416
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). Por su parte, el artículo 366 de la Ley General de Sociedades (a que alude el art. 390 de la L.G.S., que regula la pretensión judicial de nulidad de la escisión), precisa que la declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión (entiéndase escisión, en el caso particular) y que todas las sociedades que participaron en la fusión (léase escisión, en el caso particular) son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.
417
CAPÍTULO XIX O TRAS FORMAS DE REORGA NIZACIÓ N DE SOCIEDA DES
1.
REORGANIZACIÓN SIMPLE
La Ley General de Sociedades regula otras formas de reorganización de sociedades (además de la transformación, fusión y escisión de sociedades) en el Título IV («Otras formas de reorganización») de la Sección Segunda («Reorganización de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 391 al 395. En lo que toca a la reorganización simple de sociedades, cabe indicar que ella está normada en el artículo 391 de la referida ley societaria, conforme al cual se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes. En relación al indicado precepto legal, Elias Laroza anota lo siguiente:
«a) Los bloque patrimoniales segregados pueden ser uno o más, en la misma operación.
b) La Ley califica expresamente de 'aportes' las transferencias de los bloques patrimoniales a las sociedades que los reciben, sean nuevas o preexistentes.
c) La norma señala que las acciones o participaciones que emiten a cambio las sociedades receptoras corresponden a la aportante, quien las 'recibe y las conserva en su activo'. ¿Significa ello que no puede transferirlas? La respuesta es, evidentemente, negativa. Consideramos que la Ley, con esta fórmula, desea simplemente destacar que la sociedad aportante recibe las acciones o participaciones no para entregarlas a sus socios sino para conservarlas para sí. En otras palabras,
enfatiza que, como resultado de esta forma de reorganización, la sociedad recibe las acciones para sí y no para sus socios, pues esa es la diferencia sustancial con el mecanismo de 421
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL la escisión parcial. Nada impide su libre transferencia en cualquier clase de operación posterior. En conclusión, el artículo 391 permite que estos aportes de bloques patrimoniales puedan ser clasificados como una forma de reorganización societaria, pues es la que normalmente se emplea para desconcentrar una sociedad en un grupo de sociedades, mediante conversión de la persona jurídica original en un holding. Pero, aun siendo un claro ejemplo de reorganización y desconcentración empresarial, no cumple con los caracteres esenciales de una escisión» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 793).
2. OTRAS FORMAS DE REORGANIZACIÓN SOCIETARIA Son también formas de reorganización societaria aquellas previstas en el artículo 392 de la Ley General de Sociedades, a saber:
1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o más sociedades escindidas.
2. Las escisiones múltiples combinadas en las cuales los bloques patrimoniales de las distintas sociedades escindidas son recibidos, en forma combinada, por diferentes sociedades, beneficiarlas y por las propias escindidas.
3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades participantes.
4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades.
5. Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones.
3.
OPERACIONES SIMULTANEAS CON MOTIVO DE LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA
Las reorganizaciones referidas en los artículos 391 (sobre reorganización simple) y 392 (sobre otras formas de reorganización) de la Ley General de Sociedades, numerales vistos en los puntos precedentes, se realizan en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por dicha ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que cada uno de ellos se deriven las consecuencias que les son pertinentes. Así lo determina el artículo 393 de la Ley General de Sociedades.
422
OTRAS FORMAS DE REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES
4. REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO Cualquier sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, siempre que la ley no lo prohiba, puede radicarse en el Perú, conservando su personalidad jurídica y transformándose y adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria (sociedad anónima -abierta o cerrada- o sociedad colectiva o sociedad en comandita -simple o por acciones- o sociedad comercial de responsabilidad limitada o sociedad civil -ordinaria o de responsabilidad limitada-) que decida asumir en el Perú. Para ello, debe cancelar su inscripción en el extranjero y formalizar su inscripción en el Registro (art. 394 de la L.G.S.). 5.
REORGANIZACIÓN DE SUCURSALES DE SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO
La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse, así como ser transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias reguladas por esta ley (sociedad anónima -abierta o cerrada- o sociedad colectiva o sociedad en comandita -simple o por acciones- o sociedad comercial de responsabilidad limitada o sociedad civil -ordinaria o de responsabilidad limitada-), cumpliendo los requisitos
legales exigidos para ello y formalizando su inscripción en el Registro (art. 395 déla L.G.S.).
423
C APÍTU LO
XX SUC URS ALES DE SOCI EDA DES
1.
GENERALIDADES
La sucursal es una «... unidad empresarial cuya manifestación práctica mercantil se realiza porque su giro, su dirección y istración; su vida jurídica y su patrimonio, dependen y forman parte integrante de la casa matriz (...). Se ha dicho de la sucursal ser el medio utilizado por las grandes empresas para descentralizarse territorialmente y lograr mayor expansión comercial...» (ARGERI, 1982: 372). «... La existencia de la sucursal se caracteriza por lo siguiente: a) utilización del nombre de la casa matriz; b) domicilio propio, con lo cual se distingue de la simple casa de depósito; c) relativo poder de deliberación y decisión, lo cual implica actuar coordinadamente con la matriz; d) los bienes y el producido de la sucursal quedan afectados, en principio, a su propia explotación; e) designación de sus propios dependientes y obreros, sin perjuicio de que el gerente sea designado por la casa matriz; f) si es necesario
imponer determinadas pautas organizativas, la sucursal debe aceptarlas; g) el patrimonio de la sucursal y el de la matriz integran una sola unidad» (ARGERI, 1982: 372). Lo relativo a las sucursales de las sociedades se halla regulado en la Sección Tercera del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 396 al 406. La definición legal de sucursal la podemos encontrar en el artículo 396 de la Ley General de Sociedades, numeral que señala: Que es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. Que la sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal.
Que la sucursal está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes. 427
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 2. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE SUS SUCURSALES La responsabilidad de la sociedad respecto de sus sucursales se halla contemplada en el artículo 397 de la Ley General de Sociedades, que dispone que la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal, siendo nulo todo pacto en sentido contrario. Acerca de la responsabilidad de la sociedad respecto de sus sucursales, Elias Laroza apunta lo siguiente: «Las sucursales no son personas jurídicas distintas de la principal. Ello determina que el patrimonio de la sucursal no sea distinto del de la principal, a pesar de que pueda estar constituido por bienes o derechos afectados exclusivamente a las actividades de ¡a sucursal. En concordancia con ello, el artículo 397 establece que la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Las obligaciones contraídas a través de la sucursal no dejan de ser obligaciones de la sociedad y se encuentran respaldadas por la totalidad del patrimonio de la misma, inclusive por el de la sucursal, con prescindencia del hecho de que tal patrimonio se encuentre asignado exclusivamente a la sucursal o no. Lo mismo ocurre, en el caso inverso, con todas las obligaciones de la sociedad con respecto a los bienes de la sucursal, que también responden» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 805).
3. ESTABLECIMIENTO E INSCRIPCIÓN DE SUCURSAL A falta de norma distinta del estatuto, el directorio de la sociedad (o el órgano de la sociedad, según el caso) decide el establecimiento de su sucursal (art. 398, parte inicial, de la L.G.S.). La inscripción de la sucursal en el Registro, tanto del lugar del domicilio de la principal como del lugar de funcionamiento de la sucursal, se efectúa mediante copia certificada del respectivo acuerdo, salvo que el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse la sociedad, en cuyo caso la sucursal se inscribe por el mérito de la escritura pública de constitución (art. 398, in fine, delaL.CS.).
4.
REPRESENTACIÓN DE LA SUCURSAL
Lo relativo a la representación de la sucursal de la sociedad se encuentra previsto en los artículos 399, 400 y 401 de la Ley General de Sociedades, que preceptúan lo siguiente:
428
SUCURSALES DE SOCIEDADES
El acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento del representante legal permanente que goza, cuando menos, de las facultades necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice la sucursal y de las generales de representación procesal que exigen las disposiciones legales correspondientes (parte inicial del art. 399 de la L.G.S.). Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 74 del Código Procesal Civil, numeral que versa sobre las facultades generales de representación procesal, estableciendo: A. que la representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas; B. la representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Las demás facultades del representante legal permanente constan en el poder que se le
otorgue. Para su ejercicio, basta la presentación de copia certificada de su nombramiento inscrito en el Registro (art. 399, parte final, de la L.G.S.). El representante legal permanente de una sucursal se rige por las normas establecidas en esta ley (L.G.S.) para el gerente general de una sociedad, en cuanto resulten aplicables (art. 400, parte inicial, de la L.G.S.). Al respecto, debe tenerse presente, en cuanto sea pertinente y principalmente, los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: 185 (sobre designación del gerente de la sociedad anónima), 186 (sobre duración del cargo de gerente de la sociedad anónima), 187 (sobre remoción del gerente de la sociedad anónima), 188 (sobre las atribuciones del gerente de la sociedad anónima), 189 (sobre impedimentos y acciones de responsabilidad respecto del gerente de la sociedad anónima), 190 (sobre responsabilidad del gerente de la sociedad anónima), 191 (sobre responsabilidad solidaria con los directores del gerente de la sociedad anónima), 192 (sobre contratos, créditos, préstamos o garantías en que intervenga el gerente de la sociedad anónima), 193 (sobre la designación de una persona jurídica como gerente de la sociedad anónima), 194 (sobre la nulidad de la absolución antelada de la responsabilidad del gerente de la sociedad anónima), 195
(sobre los efectos del acuerdo de responsabilidad del gerente de la sociedad anónima), 196 (sobre la responsabilidad penal del gerente de la sociedad anónima), y 197 (sobre la caducidad de la responsabilidad civil del gerente de la sociedad anónima), 287 (sobre la gerencia en la sociedad 429
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
comercial de responsabilidad limitada), 288 (sobre la responsabilidad de los gerentes de la sociedad comercial de responsabilidad limitada) y 289 (sobre la caducidad de la responsabilidad civil de los gerentes de la sociedad comercial de responsabilidad limitada). Al término de la representación legal permanente de una sucursal por cualquier causa y salvo que la sociedad principal tenga nombrado un sustituto, debe designar de inmediato un representante legal permanente (art. 400, parte final, de la L.G.S.). Si transcurren noventa días de vacancia del cargo sin que la sociedad principal haya acreditado representante legal permanente, el Registro, a petición de parte con legítimo interés económico, cancela la inscripción de la sucursal (art. 401, primera parte, de la L.G.S.). La cancelación de la inscripción de la sucursal no afecta la responsabilidad de la sociedad principal por las obligaciones de aquélla, inclusive por los daños y perjuicios que haya ocasionado la falta de nombramiento de representante legal permanente (art. 401, in fine, de la L.G.S.).
5.
CANCELACIÓN DE LA SUCURSAL
La sucursal se cancela por acuerdo del órgano social competente de la sociedad. Su inscripción en el Registro se efectúa mediante copia certificada del acuerdo y acompañando un balance de cierre de operaciones de la sucursal que consigne las obligaciones pendientes a su cargo que son de responsabilidad de la sociedad. Ello según lo señalado en el artículo 402 de la Ley General de Sociedades. 6.
EFECTO EN LA SUCURSAL DE LA FUSIÓN O ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD PRINCIPAL
En lo que concierne al efecto en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal, cabe indicar que ello es materia de tratamiento legal en el artículo 405 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, cuando alguna sociedad participante en una fusión o escisión tiene establecida una sucursal, se procederá de la siguiente manera: 1. La sociedad absorbente o incorporante en la fusión o a la que se transfiere el correspondiente bloque patrimonial en la escisión, asume las sucursales de las sociedades que se extinguen o se escinden, salvo indicación en contrario.
430
SUCURSALES DE SOCIEDADES
2. Para la inscripción en el Registro del cambio de sociedad titular de la sucursal se requiere presentar la certificación expedida por el Registro de haber quedado inscrita la fusión o la escisión en las partidas correspondientes a las sociedades principales participantes. 7. SUCURSAL EN EL PERÚ DE SOCIEDAD EXTRANJERA
Con arreglo a lo previsto en el artículo 403 de la Ley General de Sociedades, la sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú por escritura pública inscrita en el Registro que debe contener cuando menos:
1. El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país de origen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto le impiden establecer sucursales en el extranjero.
2. Copia del pacto social y del estatuto o de los
instrumentos equivalentes en el país de origen.
3. El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por el órgano social competente de la sociedad que indique: El capital que se le asigna para el giro de
sus actividades en el país. La declaración de que tales actividades están comprendidas dentro de su objeto social. El lugar del domicilio de la sucursal. La designación de por lo menos un representante legal permanente en el país. Los poderes que le confiere a dicho representante legal permanente. Su sometimiento a las leyes del Perú para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el país. Por otro lado, la sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero se disuelve mediante escritura pública inscrita en el Registro que consigne el acuerdo adoptado por el órgano social competente de la sociedad principal, y que nombre a sus liquidadores y facultándolos para desempeñar las funciones necesarias para la liquidación. La liquidación de la sucursal hasta su extinción se realiza de conformidad con las normas contenidas en el Título II («Liqui431
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
dación») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades. Finalmente, en lo que toca a los efectos en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal extranjera, el artículo 406 de la Ley General de Sociedades prescribe que cuando sociedades extranjeras con sucursal establecida en el Perú participen en una fusión o escisión, se procederá de la siguiente manera:
1. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de la sucursal originada en la fusión de su principal constituida en el extranjero, el Registro exigirá la presentación de la documentación que acredite que la fusión ha entrado en vigencia en el lugar de la sociedad principal; el nombre, lugar de constitución y domicilio de la sociedad principal absorbente o incorporante y que ella puede tener sucursales en otro país.
2. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de la sucursal, originada en la escisión de la sociedad principal constituida en el extranjero, el Registro exigirá la presentación de la documentación que acredite que la escisión ha entrado en vigencia en el lugar de la respectiva sociedad principal;
el nombre, lugar de constitución y domicilio de la sociedad beneficiaría del bloque patrimonial que incluye el patrimonio de la sucursal y que ella puede tener sucursales en otro país.
432
C APÍT ULO
XXI DIS OLU CIÓ N DE SOCI EDA DES
1.
GENERALIDADES
La disolución de la sociedad significa «... el término de su existencia, en el cual cesa de actuar la persona jurídica y autónoma de la Sociedad como ente de explotación para los fines para que fue creada, y se crea un estado de comunidad de intereses entre los que fueron socios que exige un conjunto de operaciones que toman el nombre de liquidación...» (GAY DE MONTELLA, 1962: 569). Según Richard, Escuti y Romero, la disolución de la sociedad es «... el caso jurídico que, al verificarse, en razón de cumplimentarse alguna de las causales previstas por la ley o el estatuto, introduce a la sociedad en estado de liquidación o la lleva ala fusión...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980: 172). Tales autores añaden que «... después de producida la disolución, la sociedad no desarrolla ya una actividad tendiente al cumplimiento del objeto social, sino que se encamina hacia su extinción, ya porque entra en
liquidación, ya porque se fusiona con otra u otras sociedades» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980: 172). Soto Álvarez anota sobre el particular que «para los efectos de la liquidación, las sociedades, aun después de disueltas, conservarán su personalidad jurídica. Disuelta la sociedad se pondrá en liquidación, es decir, se deben concluir las operaciones pendientes de la sociedad, liquidación de pasivos y entrega del patrimonio entre los socios. Los es cesan en sus funciones y son sustituidos (...) por los liquidadores...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 204). Alegría anota sobre el tema que: «... Con la disolución termina la sociedad en cuanto agrupación de personas que tiende a la realización de un objeto. Finaliza la existencia activa de la sociedad y comienza una etapa fundamentalmente pasiva, la liquidación, dirigida a realizar el activo, satisfacer el pasivo y
distribuir el eventual remanente. La disolución (al igual que al principio la constitución) son ' momentos', ya que ambas ocurren fundamentalmente en un instante jurídico bien determinado.
435
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Por el contrario, el funcionamiento y la liquidación de la sociedad son ' estados' o 'períodos' de duración en el tiempo. Los dos 'momentos' de constitución y de disolución dan principio a los dos estados de funcionamiento y liquidación. Podemos establecer, además, un período previo, el de formación, cuyo único fin es reunir los requisitos necesarios para que la sociedad pueda funcionar para el logro de su objeto social. En este período previo de formación la sociedad no existe como persona de derecho. En el estado de funcionamiento, la personalidad de la sociedad se manifiesta con toda amplitud dentro del marco del objeto social. En la liquidación, en cambio, la personalidad se mantiene (pues existen créditos y deudas sociales), pero en forma atenuada y al solo objeto de terminar con esos créditos y deudas y disponer del remanente. No se pueden realizar dentro de él actos nuevos que tiendan a realizar el objeto social, ya que con la disolución termina este objeto, así como la finalidad lucrativa propia de la reunión de capitales» (ALEGRÍA, 1963: 138). Quaglia, acerca de los efectos de la disolución de la sociedad, afirma que son los que a continuación se indican: «1) detiene la existencia normal de la sociedad y empresa;
2) caducidad de por lo menos un orden normativo
particular;
3) pervive la persona jurídica para efectos determinados;
4) aparición de los liquidadores o actos
destinados a realizar una operación de fusión;
5) inicio de la desintegración empresarial o integración a un fenómeno más complejo de relaciones económicas» (QUAGLIA, 1977: 443). La disolución de sociedades es materia de regulación legal en el Título I («Disolución») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 407 al 412.
2. CAUSALES GENERALES DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES Las causales de disolución de las sociedades comerciales se hallan previstas en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual la sociedad se disuelve por las siguientes causas: 1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro. Al respecto, el artículo 436 de la Ley General de Sociedades prescribe que vencido
436
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES
el plazo determinado de duración de la sociedad, la disolución opera de pleno derecho y se inscribe a solicitud de cualquier interesado.
2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.
3. Continuada inactividad de la junta general. 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente.
5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia (es decir, la Ley Nro. 27809: Ley General del Sistema Con-cursal), o quiebra.
6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida.
7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410 de la Ley General de Sociedades, numeral este último que trata sobre la disolución de la sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo estableciendo: A. que el Poder Ejecutivo mediante Resolución
Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; B. que la Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad; C. que la sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao; D. que producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los es bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación; y E. que si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo.
8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria.
9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en
convenio de los socios registrado ante la sociedad.
437
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3.
CAUSALES ESPECIFICAS DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES COLECTIVAS Y SOCIEDADES EN COMANDITA
Tratándose de las sociedades colectivas y en comandita (simple y por acciones), además de las causales de disolución indicadas en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, existen otras de carácter específico, las mismas que se hallan normadas en el artículo 408 de la referida ley societaria, numeral que dispone lo siguiente: La sociedad colectiva se disuelve también por muerte o incapacidad sobreviviente de uno de los socios, salvo que el pacto social contemple que la sociedad pueda continuar con los herederos del socio fallecido o incapacitado o entre los demás socios. En caso de que la sociedad continúe entre los demás socios, reducirá su capital y devolverá la participación correspondiente a quienes tengan derecho a ella, de acuerdo a las normas que regulan el derecho de separación. La sociedad en comandita simple se disuelve también cuando no queda ningún socio comanditario o ningún socio colectivo, salvo que dentro del plazo de seis meses haya sido sustituido el socio que falta. Si faltan todos los socios colectivos, los socios
comanditarios nombran un provisional para el cumplimiento de los actos de istración ordinaria durante el período referido anteriormente. El provisional no asume la calidad de socio colectivo. La sociedad en comandita por acciones se disuelve también si cesan en su cargo todos los es y dentro de los seis meses no se ha designado sustituto o si los designados no han aceptado el cargo. 4.
CONVOCATORIA A JUNTA O ASAMBLEA PARA ACORDAR DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD
En los casos previstos en los artículos 407 y 408 de la Ley General de Sociedades (que tratan, respectivamente, sobre las causales generales de disolución de sociedades y las causales específicas de disolución de las sociedades colectivas y sociedades en comandita), el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general (o asamblea general), a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan (art. 409, primer párrafo, de la L.G.S.). Cualquier socio, director o gerente puede requerir al directorio (o al órgano ) para que convoque a la junta general (o asamblea general) si, a su
438
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES
juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en esta ley (L.G.S.). De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social (art. 409, segundo párrafo, de la L.G.S.). Si la junta general (o asamblea general) no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, , director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad (art. 409, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Cuando se recurra al juez la solicitud de declaración de disolución de la sociedad se tramita conforme a las normas del proceso sumarísimo (art. 409, in fine, de la L.G.S.). El indicado proceso se sustancia de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta
resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De
producirse ésta, será de apli439
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
cación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene
efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
5. DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD A SOLICITUD DEL PODER EJECUTIVO Lo relativo a la disolución de una sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo se halla normado en el artículo 410 de la Ley General de Sociedades, según el cual: «El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad. La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao. 440
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES Producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los es bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación. Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio ai proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo». Finalmente, cabe señalar que, según se aprecia en el último párrafo del artículo 410 de la Ley General de Sociedades, la pretensión de designación de liquidadores e inicio del procedimiento de liquidación en caso de disolución de la sociedad solicitada por el Poder Ejecutivo se tramita en vía de proceso sumarísimo, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el Capítulo I («Disposiciones generales») del Título III («Proceso sumarísimo») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del Código Procesal Civil, en los arts. 547 al 559, numerales éstos que, en su mayoría, fueron vistos en el punto precedente (al describir el trámite del proceso sumarísimo), por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto.
6.
ACUERDO DE DISOLUCIÓN Y CONTINUACIÓN
FORZOSA DE SOCIEDAD ANÓNIMA De acuerdo a lo normado en el artículo 411 de la Ley General de Sociedades, no obstante mediar acuerdo de disolución en la sociedad anónima, el Estado puede ordenar su continuación forzosa si la considera de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley. En la respectiva resolución se establece la forma cómo habrá de continuar la sociedad y se disponen los recursos para que los accionistas reciban, en efectivo y de inmediato, la indemnización justipreciada que les corresponde. En todo caso, los accionistas tienen el derecho de acordar continuar con las actividades de la sociedad, siempre que así lo resuelvan dentro de los diez días siguientes, contados desde la publicación de la resolución. Sobre esto último, Elias Laroza apunta que «la Ley permite a los accionistas que se sustraigan a un eventual proceso de expropiación, siempre que decidan continuar con las actividades de la sociedad y acuerden la continuación dentro de los diez días siguientes, contados a partir de la resolución istrativa» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 832). Agrega dicho autor nacional que «... para que proceda cualquier revocación de una disolución acordada, los accionistas también deben adoptar las medidas correctivas para subsanar la causal de disolución, de ser el caso. El acuerdo de continuación de la sociedad anónima determina que la resolución que la ordena cesa para todos sus efectos, tanto en lo que se refiere a la istración de la
441
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
sociedad como en lo relativo a la expropiación de las acciones» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 832). 7.
PUBLICIDAD E INSCRIPCIÓN DE ACUERDO DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD
El acuerdo de disolución de una sociedad debe publicarse dentro de los diez días de adoptado, por tres veces consecutivas (art. 412, primer párrafo, de la L.G.S.). La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diez días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución (art. 412, último párrafo, de la L.G.S.). No podemos dejar de mencionar que la revocación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el mérito de copia certificada del acta de la junta general (o asamblea general) donde conste el acuerdo y la declaración del liquidador o liquidadores de que no se ha iniciado el reparto del haber social entre los socios (art. 437 délaL.G.S.).
442
1. GENERALIDADES SOBRE LA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES
La liquidación de la sociedad «... es el período de duración variable que la Sociedad atraviesa a partir de su disolución hasta la distribución a los asociados del saldo disponible y a la revisión definitiva de las cuentas: período dentro del cual uno o varios liquidadores terminarán las operaciones antiguas, harán si hay necesidad de nuevas, reembolsarán a los acreedores y transformarán el activo social en dinero» (THALLER; citado por CLARET Y MARTÍ, 1944: 298). Según León Batardón, «... liquidar una sociedad es terminar las operaciones y proceder a la distribución del resultado de la misma entre los derechohabientes. A la liquidación, precede, por consiguiente, la disolución de la Sociedad» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 517).
Cámara entiende por liquidación «... el proceso técnico jurídico, traducido en el conjunto de operaciones destinadas a la extinción de la sociedad, mediante la definición de los negocios pendientes, realización del activo, depuración del pasivo y distribución del remanente entre los asociados» (CÁMARA; citado por ALEGRÍA, 1963: 147). Soto Álvarez -siguiendo a Rodríguez Rodríguezseñala que «... por liquidación debe entenderse el conjunto de operaciones indispensables para concluir los negocios pendientes a cargo de la sociedad; esto es, cobrar lo que se le adeude, pagar lo que se le deba, es decir, liquidar sus pasivos y, finalmente, dividir entre los socios el patrimonio que quede. Por la liquidación se concluyen los vínculos jurídicos existentes entre la sociedad y los terceros que contrataron con ella, lo que supone ' el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, el pago de las deudas y el cobro de los créditos de que
sea titular, y la extinción de las relaciones entre la sociedad y los socios y de éstos entre sí, lo que a su vez implica la enajenación del activo para transformarlo en efectivo contante y la aplicación del mismo a los socios...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 205).
445
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Zunino dice de la liquidación de la sociedad lo siguiente: «... (Es un) procedimiento técnico-jurídico destinado a la realización del activo social, cancelación de su pasivo, partición y posterior distribución del eventual remanente entre los socios, para culminar con la cancelación de la inscripción (...)• (...) La liquidación es un proceso privado que atiende básicamente al interés de los socios, sin perjuicio de las disposiciones legales tendientes a preservar otros intereses comprometidos en esta instancia, como el interés de terceros y acreedores. Por ello el trámite normal es el que corresponde a la liquidación corrientemente denominada privada o contractual, es decir, la que realizan los liquidadores designados por los socios en el contrato o posteriormente (...), llevada a cabo bajo las directivas que imparta al respecto el órgano de gobierno de la sociedad (...) y eventualmente de acuerdo con la modalidad previamente estipulada (...), siempre y cuando estas estipulaciones no sean derogatorias de los recaudos que la ley impone en resguardo del interés colectivo de los socios y del interés de terceros...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 361). Quaglia opina por su lado que la liquidación de la sociedad «... principia, en virtud de una limitación objetiva, la cesación de la ' actividad' en forma genérica» (QUAGLIA,
1977:444). Quaglia señala, además, que los efectos del procedimiento de liquidación de la sociedad son los siguientes: «a) la actividad empresarial stricto sensu se detiene como tal;
b) el empresario y su actividad desplegada es funcionalmente inoperante;
c) los liquidadores tienden a desgranar los elementos integrados en torno de la empresa, mediante la enajenación del activo social; a la par que tienden a desbrozar el pasivo social, recabando de los socios las contribuciones debidas (...);
d) el valor objetivo de la explotación (Gebrauchswert) se trasforma en otro muy inferior de liquidación (Abbruchwert)» (QUAGLIA, 1977: 444). La liquidación de sociedades es objeto de regulación legal en el Título II («Liquidación») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 413 al 420. Precisamente, el artículo 413 de la Ley General de Sociedades establece una serie de disposiciones generales acerca de la liquidación de las sociedades comerciales, cuales son las siguientes:
446
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión «en liquidación» en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, es, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales,
pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes. En consecuencia, debe tenerse presente, en lo que resulte pertinente, los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: 112 (sobre el lugar de celebración de la junta general), 113 (sobre la convocatoria a la junta general), 114 (sobre la junta obligatoria anual), 115 (sóbrelas atribuciones déla junta general), 116 (sóbrelos requisitos de la convocatoria a junta general), 117 (sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas), 118 (sobre la segunda convocatoria a junta general), 119 (sobre la convocatoria judicial a junta general), 120 (sobre la junta universal), 121 (sobre el derecho de concurrencia a la junta general), 122 (sobre la representación en la junta general), 123 (sobre la lista de asistentes a la junta general), 124 (sobre las normas generales sobre el quorum en la junta general), 125 (sobre el quorum simple en la junta general), 126 (sobre el quorum calificado en la junta general), 127 (sobre la adopción de acuerdos en la junta general), 128 (sobre la adopción de acuerdos en junta general en cumplimiento de normas imperativas), 129 (sobre la presidencia y secretaría de la junta general), 130 (sobre el derecho de información respecto del objeto de la junta general), 131 (sobre el aplazamiento de la junta general), 132 (sobre las juntas
especiales), 133 (sobre la suspensión del derecho de voto en las juntas generales), 134 (sobre las formalidades del acta de la 447
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL junta general), 135 (sobre el contenido, aprobación y validez del acta de la junta general), 136 (sobre el acta de junta general fuera del libro o en hojas sueltas) y 138 (sobre la presencia de notario en la junta general), numerales todos ellos que fueran vistos en el Capítulo IV de la presenta obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo.
2.
LOS LIQUIDADORES DE LA SOCIEDAD «... La función del liquidador no es otra que la de regentar y istrar la sociedad durante el período que empieza en el momento de adoptarse el acuerdo de disolución hasta la total extinción de la sociedad; pero con la particularidad de que toda su actuación ha de estar dirigida al fin de obtener la liquidación material de la sociedad» (BOTER MAURI, 1947: 114). Alegría afirma que las funciones del liquidador son las siguientes: «a) concluir las operaciones pendientes, esto es, entregar lo prometido y recibir lo que deba pagarse a la sociedad;
b) abstenerse de realizar operaciones nuevas, pues el objeto societario terminó con la disolución. Sin embargo, se ite que
realicen las operaciones necesarias para liquidar, tales como adquisiciones y contratos que favorezcan las enajenaciones de lo que permanece en poder de la sociedad; (...) y realizar operaciones para mejorar las condiciones de liquidación, siempre que no importen reanudar el giro; renovar créditos, etc;
c) realizar el activo social: vender los bienes físicos, cobrar los créditos, transferir las patentes, etc. (...) La venta del fondo en su totalidad también les está permitida, aunque algunos entienden que debe someterse a asamblea de accionistas. Pueden firmar toda clase de contratos e instrumentos tendientes a estos fines, inclusive escrituras para los inmuebles;
d) satisfacer el pasivo, según la presentación de los créditos y sus vencimientos; apreciando, al realizar el balance, su estado patrimonial para hacer frente a sus obligaciones y, en caso de posible insolvencia, procurar los remedios necesarios para conjurarla: presentarse en convocatoria, obtener un arreglo extrajudicial o, en caso extremo, pedir la quiebra de la sociedad en liquidación (...);
e) finalmente, proponer la distribución y llevarla a cabo (...). En caso de no alcanzar el activo para el pago del pasivo exigible, requerir a los accionistas el aporte correspondiente a suscripciones no
integradas, conforme siempre al contrato de suscripción. No podrá, evidentemente, hacer reclamo a los accionistas si todo fue aportado» (ALEGRÍA, 1963: 149-150). 448
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES Acerca de las facultades del liquidador, Alegría anota que «... el liquidador tiene, entre otras, estas facultades: cobrar y percibir créditos; ejecutar; representar judicialmente a la sociedad; otorgar mandatos para ello; transigir y firmar compromisos, con acuerdo de los accionistas (...); pagar y hacer entrega de bienes, aun en pago (...); retribuir, contratar y despedir personal en los casos necesarios; rescindir contratos que la sociedad no deba o no pueda continuar o le resulten más gravosos; etc.» (ALEGRÍA, 1963: 150). Para Puente y Calvo, las facultades del liquidador son las que se describen a continuación: «I) Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución;
II) Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba;
III) Vender los bienes de la sociedad; IV) Liquidar a cada socio su haber social; II) Practicar el balance final de la liquidación que deberá someterse a la aprobación de los socios en la forma que corresponda, según la especie de sociedad de que se trate (...);
III) Obtener del Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social, una vez que quede concluida la liquidación» (PUENTE Y CALVO MARROQUIN; citados por VARANGOT,
1955: 434). En cuanto a los liquidadores de la sociedad, el artículo 414 de la Ley General de Sociedades prescribe lo siguiente: «La junta general, los socios o, en su caso, el juez designa a los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. El número de liquidadores debe ser impar. Si los liquidadores designados no asumen el cargo en el plazo de cinco días contados desde la comunicación de la designación y no existen suplentes, cualquier director o gerente convoca a la junta general a fin de que se designe a los sustitutos. El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo de la junta general disponga lo contrario. Los liquidadores pueden ser personas naturales o jurídicas. En este último caso, ésta debe nombrar a la persona natural que la representará, la misma que queda sujeta a las responsabilidades que se establecen en esta ley para el gerente de la
449
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL sociedad anónima, sin perjuicio de la que corresponda a los es de la entidad liquidadora y a ésta. Las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los liquidadores, la vacancia del cargo y su responsabilidad se rigen, en cuanto sea aplicable, por las normas que regulan a los directores y al gerente de la sociedad anónima. Los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. El sindicato de obligacionistas puede designar un representante con la atribución prevista en el párrafo anterior». En lo que atañe a las funciones que desempeñan los liquidadores de la sociedad, el artículo 416 de la Ley General de Sociedades las regula en estos términos: «Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en liquidación y su istración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la representación
procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas por las normas procesales pertinentes; en su caso, se aplican las estipulaciones en contrario o las limitaciones impuestas por el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Para el ejercicio de la representación procesal, basta la presentación de copia certificada del documento donde conste el nombramiento. Adicionalmente, corresponde a los liquidadores:
1. Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se inicie la liquidación;
2. Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los directores o es cesantes para que colaboren en la formulación de esos documentos;
3. Llevar
y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad;
4. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad;
5. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias liquidación de la sociedad;
para
la
6. Transferir a título oneroso los bienes sociales;
450
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
7. Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidación. También pueden exigir el pago de otros dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital social acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros;
8. Concertar
transacciones y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación;
9. Pagar a los acreedores y a los socios; y, 10. Convocar a la junta general cuando lo consideren necesario para el proceso de liquidación, así como en las oportunidades señaladas en la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general». En lo que respecta al término de la función de los liquidadores, cabe indicar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 415 de la Ley General de Sociedades, la función de los liquidadores termina:
1. Por haberse realizado la liquidación. 1. Por remoción acordada por la junta general o por
renuncia. Para que la remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores.
2. Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social. La solicitud (de remoción de liquidadores) se sustanciará conforme al trámite del proceso sumarísimo, el cual es el que se describe a continuación: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.).
451
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555delC.P.C). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la
audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto
suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
452
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
Por último, puntualizamos que la responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro (art. 415, in fine, de la L.G.S.). 3. INSOLVENCIA O QUIEBRA DE SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN
Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general (o asamblea general) para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia (esto es, la Ley Nro. 27809: Ley General del Sistema Concursal). Así lo establece el artículo 417 de la Ley General de Sociedades. 4.
INFORMACIÓN A SER PROPORCIONADA CON MOTIVO DE LA LIQUIDA CIÓN DE LA SOCIEDAD
Los liquidadores deben presentar a la junta general los estados financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan durante la liquidación, procediendo a convocarla en la forma que señale la ley, el pacto social y el estatuto (art. 418, primer párrafo, de
la L.G.S.). Igual obligación deben cumplir respecto de balances por otros períodos cuya formulación contemple la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas o socios inscritos ante la sociedad o los acuerdos de la junta general (art. 418, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Los socios o accionistas que representen cuando menos la décima parte del capital social tienen derecho a solicitar la convocatoria a junta general para que los liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación (art, 418, último párrafo, delaL.CS.). 5.
EL BALANCE FINAL DE LA LIQUIDACIÓN
Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoría que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley (art. 419, primer párrafo, de la L.G.S.).
453
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda convocatoria, los documentos se consideran aprobados por ella (art. 419, segundo párrafo, de laL.G.S.). Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez (art. 419, in fine, de la L.G.S.). 6.
DISTRIBUCIÓN DEL HABER SOCIAL
Con arreglo a lo previsto en el artículo 420 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, aprobados los documentos referidos en el artículo 419 de la mencionada ley societaria (vale decir, la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan), se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente. En el segundo párrafo del artículo 420 de la Ley General de Sociedades se precisa que la distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social.
En todo caso se deben observar las normas siguientes contempladas en el artículo 420 de la Ley General de Sociedades:
1. Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos.
2. Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporción, se paga en primer término y en orden descendente a los socios que hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporción a su participación en el capital social.
3. Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se reparta á primero y en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes.
4. Las
cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional. 454
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES 5.
7.
Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, puede realizarse adelantos a cuenta del haber social a los socios.
EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD Según Narváez García: «Las sociedades desaparecen mediante un proceso que se inicia con la disoluciói. cuando sobreviene alguna de las causas previstas en la ley o en los estatutos, y culmina con la liquidación del patrimonio social. Tal proceso de extinción es unitario y normalmente se cumple en cuatro escalas, a saber: Io) La disolución; 2o) La liquidación; 3°) La partición del acervo social neto; 4°) La adjudicación del remanente a los asociados. Claro que desde el punto de vista de las consecuencias sólo se hace referencia a tres instantes: la disolución, que afecta la capacidad de la persona jurídica; la liquidación, que atañe al patrimonio, y la extinción definitiva una vez clausurada formal y materialmente la liquidación...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 389). La extinción de la sociedad se encuentra regulada en el
Título III («Extinción») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades. Al respecto, el artículo 421 de la Ley General de Sociedades, acerca de la figura jurídica en examen, dispone lo siguiente: Una vez efectuada la distribución del haber social la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro. La solicitud de inscripción de la extinción de la sociedad se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores, indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419 de la Ley General de Sociedades (es decir, la publicación por una sola vez del balance final de liquidación de la sociedad). Al inscribir la extinción de la sociedad se debe indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad.
455
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta por los demás liquidadores acompañando copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción. 8.
EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD Y RESPONSABILIDAD FRENTE A ACREEDORES IMPAGOS
Después de la extinción de la sociedad colectiva, los acreedores de ésta que no hayan sido pagados pueden hacer valer sus créditos frente a los socios (art. 422, primer párrafo, de la L.G.S.). Sin perjuicio del derecho frente a los socios colectivos previsto en el párrafo anterior, los acreedores de la sociedad anónima y los de la sociedad en comandita simple y en comandita por acciones, que no hayan sido pagados no obstante la liquidación de dichas sociedades, podrán hacer valer sus créditos frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación (art. 422, segundo párrafo, de la L.G.S.). Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después de la extinción de la sociedad si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos. Las acciones sobre el pago de acreencias
posterior a la extinción de la sociedad se tramitarán por el proceso de conocimiento (art. 422, penúltimo párrafo, de la Ley General de Sociedades). El referido proceso de conocimiento, dicho sea de paso, de tramita de esta manera: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos; en tanto que el demandante tiene cinco días para absolver tales tachas y oposiciones (art. 478, incisos 1 y 2, del C.P.C.). Asimismo, el demandado cuenta con diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención; en tanto que el demandante tiene diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas (art. 478, incisos 3 y 4, del C.P.C.). El demandado tiene treinta días para contestar la demanda o reconvenir, contados desde la notificación de la demanda (art. 478, inciso 5, del C.P.C.).
456
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
Las partes cuentan con diez días para ofrecer medios probatorios adicionales en caso de invocarse hechos no expuestos en la demanda o en la contestación de la demanda (art. 478, inciso 6, del C.P.C.). Dentro de los diez días siguientes a la contestación de la demanda o en rebeldía del demandado debe emitirse el auto de saneamiento procesal (cuando haya una relación jurídica procesal válida). Ello se colige de los artículos 478, inciso 8, y 465 del Código Procesal Civil. Una vez saneado el proceso, la audiencia conciliatoria se realiza dentro de los veinte días posteriores a la emisión del auto de saneamiento (art. 478, inciso 9, del C.P.C.). La audiencia de pruebas se desarrolla antes de los 50 días de realizada la audiencia conciliatoria (art. 478, inciso 10, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria (a la de pruebas) se desarrollan dentro de los diez días de realizada la audiencia de pruebas (art. 478, inciso ll,delC.P.C). La sentencia se expide dentro de los 50 días siguientes a la realización de la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 12, del C.P.C.). Por último, puede apelarse la sentencia dentro
de los 10 días siguientes a su notificación (art. 478, inciso 13, del C.P.C.). La pretensión de pago de acreencias posterior a la extinción de la sociedad caduca a los dos años de la inscripción en el Registro de la extinción de la sociedad (art. 422, último párrafo, de la L.G.S.). Elias Laroza, respecto del artículo 422 de la Ley General de Sociedades, apunta que «... la obligación de los socios y accionistas frente a los acreedores impagos según la forma societaria de que se trate, no perjudica el derecho de los socios o accionistas de repetir contra los liquidadores, si éstos hubieran incurrido en alguna responsabilidad durante el proceso de liquidación que hubiese sido la causa de la falta de pago de las deudas sociales. La misma acción tendrán los acreedores directamente, a través de la vía del proceso de conocimiento, debiendo probar, en cualquier caso, el dolo, la negligencia, o el abuso de facultades de los liquidadores» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 854).
457
C APÍ TU LO
X XI
I
1.
GENERALIDADES
Se gún Richard, Escuti y Romero las sociedades no constituidas regularmente (sociedades irregulares) «... son aquellas que tentativamente han querido asumir uno de los tipos previstos, pero cuya constitución regular ha sido frustrada por un defecto formal cualquiera (v.gr., instrumentación, publicidad: periodística o regis-tral), así como también aquellas que sin instrumentar tienen un objeto comercial o desarrollan actividad comercial» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980: 77). Narváez García distingue entre sociedad irregular y sociedad de hecho señalando que las sociedades irregulares «... son sociedades imperfectas, por omisión de una formalidad externa exigida en la ley» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 158). En cambio, «... la sociedad de hecho es un tipo amorfo y diferente que, por no constituirse mediante escritura pública, carece de personalidad jurídica. Se trata de
una forma asociativa autónoma que no subordina su existencia al cumplimiento de requisitos formales» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 155). Lo relativo a las sociedades irregulares es objeto de regulación legal en la Sección Quinta («Sociedades irregulares») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 423 al 432. En lo que atañe a las causales de irregularidad de una sociedad, cabe indicar que se encuentran previstas en el artículo 423 de la Ley General de Sociedades, numeral que establece lo siguiente: «Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:
1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución;
461
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento;
3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro;
4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro;
5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o,
6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto».
2. RESPONSABILIDAD EN CASO DE SOCIEDADES IRREGULARES La responsabilidad en caso de sociedades irregulares está normada en el artículo 424 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: «Los es, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son
personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los es y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados». Como se ha podido apreciar de la lectura del penúltimo párrafo del artículo 424 de la Ley General de Sociedades, los procesos de responsabilidad derivados de las sociedades irregulares se sustancian en vía de proceso abreviado, cuyo trámite es descrito a continuación: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde
462
SOCIEDADES IRREGULARES
la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere
necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios
probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar 463
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.).
3.
SOCIEDADES IRREGULARES Y OBLIGACIÓN DE LOS SOCIOS DE CUMPLIR CON SUS APORTES
Tal como lo señala el primer párrafo del artículo 425 de la Ley General de Sociedades, en las sociedades irregulares, los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros. Si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales. Así lo ordena el artículo 425 de la Ley General de Sociedades, en su parte final.
REGULARIZARON Y DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD IRREGULAR Como bien lo hace notar Halperín: «... La regularización de la sociedad (irregular) no implica una transformación, ya que la sociedad irregular no es un tipo de sociedad: se trata sencillamente de cumplir, aunque tardíamente, con los requisitos de forma del tipo de sociedad 464
SOCIEDADES IRREGULARES acordado. La transformación supone una sociedad regularmente constituida según un tipo determinado, que adopta otro tipo también determinado para su reestructuración. La regularización de la sociedad no afecta los derechos de los acreedores anteriores a esta nueva etapa de la vida social» (HALPERIN, 1964: 156). Sobre el particular, Zunino sostiene que la regularización de la sociedad irregular «... no se dirige a establecer la sociedad irregular o de hecho como un tipo o modalidad estable: (...) significa adopción de uno de los tipos previstos como regulares en la ley» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 332). Zunino puntualiza que «... la mera decisión de adoptar un determinado tipo legal no constituye por sí la regularización, sino que comprende el otorgamiento de la instrumentación correspondiente, el cumplimiento de las formalidades que exige el tipo elegido y la debida solicitud de inscripción...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 332). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 de la Ley General de Sociedades, los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los es pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 de la Ley General de Sociedades o en el artículo 409 de la referida ley, según el caso. El artículo 119 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades (a que hace mención el art. 426 de la L.G.S.), numeral que contempla lo relacionado a la convocatoria a
junta general de accionistas ordenada judicialmente, señala que si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde, será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso. El artículo 119 de la Ley General de Sociedades prescribe en su parte final que la convocatoria judicial a junta general de accionistas debe reunir los requisitos previstos en el artículo 116 de dicho cuerpo de leyes, numeral este último que establece: A. que el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración; B. que en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días; C. que el aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar, pudiendo constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria; D. que dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera; y E. que la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley. 465
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Por su parte, el artículo 409 de la Ley General de Sociedades (a que hace alusión el art. 426 de la L.G.S.) señala: A. que en los casos previstos en los artículos 407 y 408 de la Ley General de Sociedades (que tratan, respectivamente, sobre las causales generales de disolución de sociedades y las causales específicas de disolución de las sociedades colectivas y sociedades en comandita), el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general (o asamblea general), a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan; B. que cualquier socio, director o gerente puede requerir al directorio (o al órgano ) para que convoque a la junta general (o asamblea general) si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en esta ley (L.G.S.); C. que de no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio so cial; D. que si la junta general (o asamblea general) no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, , director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad; y E. que cuando se recurra al juez la solicitud de declaración de disolución de la sociedad se tramita
conforme a proceso sumarísimo.
las
normas
del
Por otro lado, en lo que concierne a la disolución de la sociedad irregular, el artículo 431 de la Ley General de Sociedades preceptúa lo siguiente: La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro. La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, es o representantes. La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley (tratándose de esta última, debe tenerse presente lo normado en el Título II de la Sección Cuarta del Libro Cuarto de la L.G.S., Título referido justamente a la liquidación de sociedades y conformado por los arts. 413 al 420 de la L.G.S.).
466
SOCIEDADES IRREGULARES
5. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS DE SOCIEDAD IRREGULAR
A tenor de lo dispuesto en el artículo 427 de la Ley General de Sociedades, los socios podrá separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Es de destacar que los socios no se liberan de las responsabilidades que, conforme a la Sección Quinta («Sociedades irregulares») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, les corresponden hasta el momento de su separación. 6.
SOCIEDADES IRREGULARES Y RELACIONES ENTRE LOS SOCIOS Y CON TERCEROS
En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre éstos y la sociedad se rigen por lo establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la Ley General de Sociedades (art. 428, primer párrafo, de la L.G.S.). El segundo párrafo del artículo 428 de la Ley General de Sociedades precisa que el pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Ellos no
perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artículos anteriores de la Sección Quinta («Sociedades irregulares») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, o sea, los artículos 424 (sobre la responsabilidad en las sociedades irregulares), 425 (sobre la obligación de aportar de los socios de las sociedades irregulares) y 427 (sobre el derecho de separación de los socios de las sociedades irregulares) de la referida ley societaria. Es de destacar que resultan válidos los contratos que la sociedad irregular celebre con terceros, conforme lo ordena la parte final del artículo 428 de la Ley General de Sociedades. Beaumont Callirgos, respecto del texto del artículo 428 de la Ley General de Sociedades, expresa que «... el legislador quiere compeler a la regular constitución social y priva a las sociedades que no han cumplido con el requisito de forma, escritura pública, y requisito de publicidad, inscripción en el Registro, de personalidad jurídica. De ello no se desprende, sin embargo, la invalidez o la ineficacia de los contratos estipulados con terceros en nombre de ella, por quienes forman parte de una sociedad irregular. Por el contrario, la irregularidad de la sociedad no perjudica en ningún caso a los terceros quienes, sin embargo, pueden invocar
467
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
la existencia de la sociedad en lo que les resulte favorable. Por esta razón entendemos que frente a los terceros no podrá invocarse en ningún caso la invalidez o la ineficacia de los contratos celebrados en nombre de la sociedad, la cual responderá con el patrimonio común que haya sido aportado por los socios» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 722). 7. ISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD IRREGULAR
La istración de la sociedad irregular corresponde a sus es y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios (art. 429, primer párrafo, de la L.G.S.). Se presume que los socios y es de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares (art. 429, in fine, de la L.G.S.). 8.
SOCIEDADES IRREGULARES Y CONCURRENCIA DE ACREEDORES PAR TICULARES Y SOCIALES
De acuerdo con la forma de sociedad que pueda atribuirse a la sociedad irregular, los acreedores
particulares de los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley corresponda a dichos créditos. Así lo establece la Ley General de Sociedades en su artículo 430.
468
C APÍ TU LO
XX IV CO NT RA TO S AS OC IA
T
1.
GENERALIDADES
Los contratos asociativos se encuentran regulados en el Libro Quinto («Contratos asociativos») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 438 al 448. La definición legal de contrato asociativo podemos encontrarla en el artículo 438 de la Ley General de Sociedades, según el cual se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. En la parte final del artículo 438 de la Ley General de Sociedades se precisa: A.
Que el contrato asociativo no genera una persona
jurídica. B.
Que el contrato asociativo debe constar por
escrito. C.
Que el contrato asociativo no está sujeto a
inscripción en el Registro. Elias Laroza opina que son caracteres de los contratos asociativos los siguientes: «- Tienen un fin común de carácter principal para todos los intervinientes. No dan lugar a la formación de una persona jurídica. Su objeto es la participación o integración en negocios o empresas determinadas. Dan lugar, en nuestra Ley, a dos contratos nominados y típicos, que son el de asociación en participación y el de consorcio.
La Ley regula estos contratos en forma amplia, dejando un campo muy extenso a la autonomía de la voluntad privada. Nada impide (...) que las partes celebren contratos asociativos que pueden no adecuarse a los esquemas de la asociación en participación o del 471
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL consorcio, si así Jo desean. Ellos serán contratos asociativos innominados y atípicos. La única formalidad exigible a los contratos asociativos es que consten por escrito. No es necesaria la escritura pública ni la inscripción en el Registro» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 891-892).
2.
CONTRIBUCIONES DE DINERO, BIENES O SERVICIOS EN LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
En los contratos asociativos, las partes están obligadas a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades (art. 439, primer párrafo, de la L.G.S.). La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato asociativo. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la Ley General de Sociedades, en cuanto le sean aplicables (art. 439, último párrafo, de la L.G.S.). En consecuencia, deberá tenerse presente, en lo que sea pertinente, los siguientes artículos de
la Ley General de Sociedades: 22 (sobre los aportes en general), 23 (sobre los aportes dinerarios), 25 (sobre la entrega de aportes no dinerarios), 26 (sobre aportes consistentes en títulos valores o documentos de crédito), 27 (sobre la valuación de los aportes no dinerarios), 28 (sobre el saneamiento de los aportes), 29 (sobre el riesgo de los bienes aportados), y 30 (sobre la pérdida del aporte antes de su entrega), numerales todos ellos que fueron vistos en el punto 10. (y subpuntos que lo integran) del Capítulo I de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto.
3. CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN 3.1
Concepto
Carrillo Zalee dice acerca del contrato de asociación en participación lo siguiente: «Asociación en participación. (...) El contrato por el cual una persona (asociante), concede a otro u otros que le aportan bienes o servicios (asociados) una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o bien en las de una o varias operaciones de comercio determinadas. 472
CONTRATOS ASOCIATIVOS Se ha pretendido por la doctrina extranjera que la asociación en participación es una verdadera sociedad, añadiendo que cuando se trata del primer caso (participar en una negociación mercantil), se forma una sociedad oculta. Esto, porque en todas las legislaciones (...) que contienen esta figura jurídica, el asociante, dueño por hipótesis del establecimiento, sigue frente al público en tal calidad, no estando facultado el asociado para celebrar negocios con terceros. Igualmente apoya esta afirmación el hecho de que no hay ningún nombre exterior que delate al público, la existencia de la asociación en participación. Por ello se habla de una sociedad oculta. Respecto del segundo caso (participación en una o varias operaciones concretas de comercio) se habla de que se trata de una sociedad transitoria, que termina al liquidarse la operación u operaciones, en tanto que las sociedades mercantiles normales tienen un sentido de duración, de permanencia. (...) Tal figura (asociación en participación) no es una sociedad, como puede deducirse de las siguientes razones:
a) El acto constitutivo social no tiene por efecto especial crear una nueva persona jurídica distinta. La asociación en participación (...) no tiene personalidad jurídica, ni razón social, ni denominación.
b) (...) El otro elemento social del acto
constitutivo es la voluntad de adquirir el estatuto de socio. Pues bien (...) el asociante obra en nombre propio'; es decir, por sí mismo, y no como socio de otro. Es decir su estatuto es el de asociante, no el de socio.
c) (...) (No se) menciona la Asociación en Participación al enumerar los tipos de sociedades mercantiles.
d) Las formalidades son diferentes. (...) El contrato de asociación en participación debe constar por escrito (no se pide notario) y no está sujeto a registro» (CARRILLO ZALCE; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 109110). Sobre el particular, León Batardón refiere lo siguiente: «Lo que caracteriza a la asociación en participación es que se trata de una convención privada, es decir, que no tiene existencia respecto a tercero, sin que pueda adoptarse una razón social, contratando cada asociado únicamente bajo su nombre personal. (...) La asociación en participación no tiene personalidad jurídica distinta de sus componentes. Por consiguiente, el socio gestor de la asociación es el único responsable respecto a terceros por los compromisos contraídos. Si no solventa sus obligaciones, solamente a él podrá demandársele; si se producen pérdidas, éstas deberán ser soportadas por todos los partícipes; pero estos últimos, ignorados por los
473
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL terceros, no podrían ser perseguidos personalmente por actos en que no han intervenido. Por el contrario, sólo el socio que ha contratado con los terceros puede perseguir a éstos en juicio para la ejecución de las obligaciones existentes a favor de la asociación, no siendo isible la demanda de los demás socios que no contrataron. (...) La asociación en participación no tiene razón ni firma social. (...) No supone capital social. (...) Tampoco tiene domicilio. (...) No es posible un caso de quiebra o de suspensión de pagos de una asociación en participación. La quiebra del socio gestor no implica la quiebra de aquélla. (...) No es necesario que se convenga por escrito, siendo válida incluso pactada verbalmente» (LEÓN BATARDON, 1970: 705-706). Por su parte, Messineo distingue entre asociación en participación y sociedad de este modo: «Bajo el aspecto económico, se aprecia, en la asociación en participación, el fenómeno de la cooperación de dos (o más) fuerzas, para llevar a término un negocio (o más), o para el ejercicio de una empresa, lo mismo que en la sociedad; pero aquí la unión tiene lugar -desde el punto de vista
jurídico- en modo diverso que en la sociedad, en el sentido de que, mientras en la sociedad cada socio participa, directamente y a título igual, en el negocio o en la empresa (aunque sea por intermedio del sujeto colectivo 'sociedad'), en la asociación en participación se tiene el concurso del asociado, en e! riesgo y en el resultado del negocio determinado, o de la empresa (entendida en su totalidad), pero no también en la gestión (...). Además, en la asociación en participación varía precisamente aquel elemento 'participación', que parece calificar al instituto; el mismo no tiene igual alcance que en la sociedad, donde consiste en el poder de formación de una voluntad colectiva (voluntad social) en el poder (más o menos amplio) de ingerencia, en la posición paritética de los socios y en el igual derecho a las utilidades frente al ente-sociedad (entendido como conjunto), que no es de naturaleza real, ni de naturaleza creditoria, sino que tiene su naturaleza propia (...), mientras que en la figura de la asociación en participación, la participación se concreta (y también se agota) en el derecho a las utilidades y en la sujeción a las pérdidas, concebida como mero derecho de crédito y derecho frente al asociante, fuera de toda posibilidad de ejercicio directo sobre los bienes de él. Tampoco hay repartición de utilidades en el mismo sentido en que tiene lugar en la sociedad, donde, de un acervo de utilidades de pertenencia común, se hace la división (...); existe solamente la obligación del asociante de atribuir al asociado una parte de las utilidades, las cuales, de momento, son obtenidas
474
CONTRATOS ASOCIATIVOS todas por el asociante y existe el correspondiente derecho personal (de crédito) del asociado frente al asociante, a obtener la parte convenida. Debe llegarse, por tanto, al resultado -aparentemente paradójico- según el cual la asociación en participación excluye la participación, en sentido técnico, del asociado en las utilidades. La diversidad de significado que el término 'participación' asume en los dos institutos sometidos aquí a comparación (...) explica ulteriores diferencias, que son de contenido jurídico o predominantemente tal. (...) En efecto, la asociación en participación mientras realiza, precisamente, el hecho de que un sujeto comparte el riesgo de un negocio que es propio de otro sujeto, con ese segundo sujeto, excluye (lo que, en cambio, es propio de la sociedad...) la formación de un patrimonio autónomo (o colectivo) y el ejercicio en común de una actividad económica» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 4).
Se gún el artículo 440 de la Ley General de Sociedades, el contrato de asociación en participación es el contrato por el cual una persona denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de
determinada contribución.
3.2
Características
Las características del contrato de asociación en participación podemos encontrarlas en el texto del artículo 441 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual se desprende lo siguiente: El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos. El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio.
475
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Elias Laroza sostiene que son características de la asociación en participación las que enuncia seguidamente: «a) Es un contrato asociativo, nominado y típico.
b) Regula relaciones de participación o integración en uno o más negocios o empresas del asociante, en interés común de todas las partes contratantes.
b) No está sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito.
c) No origina ia creación o nacimiento de una persona jurídica. Por ende, no denominación social ni razón social.
tiene
d) No hay obligación de revelarlo a terceros, pues es un contrato privado entre las partes.
e) El asociante actúa en nombre propio y le corresponde, en forma exclusiva, la gestión de los negocios o empresas materia del contrato.
f) No existe relación jurídica entre los asociados y los terceros, ni entre éstos y los primeros. h) Las contribuciones de los asociados son utilizadas por el asociante, para el negocio o empresa. Si ellas consisten en bienes, se presume que pertenecen al asociante, aunque la Ley permite que permanezcan en propiedad del asociado.
i) Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas, al término de cada ejercicio y al terminar el negocio o empresa. j) El contrato puede establecer formas de fiscalización o control de los asociados sobre los negocios o empresas del asociante, objeto del contrato. Nada impide que ello se extienda, si así es pactado, a los otros negocios del asociante que están vinculados en cualquier forma a los que son materia del contrato. k) Es un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. En otras palabras, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir del objeto del contrato» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 894895). 3.3
Limitación de asociar
En el contrato de asociación en participación, y de acuerdo a lo normado en el artículo 442 de la Ley General de Sociedades, el asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.
476
CONTRATOS ASOCIATIVOS 3.4 Presunción de propiedad de los bienes contribuidos En el contrato de asociación en participación, y respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado. Así lo establece el artículo 443 de la Ley General de Sociedades. 3.5
Participaciones en utilidades y pérdidas
En los contratos de asociación en participación, salvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades, y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participación en las pérdidas así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determinada contribución. Ello según lo señalado en el artículo 444 de la Ley General de Sociedades. Al respecto, Messineo apunta lo siguiente: «... El asociado participa en ¡as pérdidas, en la misma medida en que participa en las utilidades; sin embargo, queda a salvo el pacto en contrario (...), es decir, el pacto leonino (por el cual la participación en las pérdidas puede ser superior a la participación en las utilidades) (...); y, además,
debe observarse que la derogación a la proporcionalidad entre pérdidas y utilidades puede operar (siempre por pacto) también en sentido inverso, o sea, en el sentido de que la participación del asociado en las pérdidas sea inferior a su participación en las utilidades. Sin embargo, queriéndose salvaguardar la limitación de la responsabilidad {rectius: del débito) del asociado, se establece (...) que las pérdidas que afectan al asociado, no pueden superar el valor de su aporte...» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 9).
4.
CONTRATO DE CONSORCIO 4.1
Concepto
El contrato de consorcio se halla definido legalmente en el artículo 445 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. 477
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En el citado artículo 445 de la Ley General de Sociedades se precisa, además, que: A.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido.
B.
Al hacerlo, debe coordinar con los otros del consorcio con forme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.
Elias Laroza afirma que son caracteres del contrato de consorcio los que describe a continuación: «a) Es un contrato asociativo, nominado y típico. b) Regula relaciones de participación o integración en uno o más negocios o empresas que emprenden, en conjunto, los consorciados, en interés común de todos ellos.
c) No está sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito. d) No origina la creación o nacimiento de una persona jurídica. Por ende, no tiene denominación social ni razón social.
e) Manteniendo su autonomía, todos los consorciados participan, en forma activa y directa, en los negocios o empresas materia del consorcio. Cada miembro del consorcio
debe llevar a cabo las actividades que el contrato le ha encargado o cuyo compromiso ha asumido según el mismo instrumento.
f)
Cada consorciado debe coordinar su respectiva actividad con las de los demás, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio. g) Los bienes que se asignen a los negocios o empresas del consorcio permanecen en propiedad de cada miembro. h) Cada miembro del consorcio adquiere derechos y obligaciones, a título particular, al realizar operaciones del consorcio con terceros. i) La Ley regula los casos en que procede la responsabilidad solidaria de los del consorcio frente a los terceros que contraten con éste. j) El contrato establece los sistemas de participación de los en las utilidades y en las pérdidas del consorcio. k) Es un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. En otros términos, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir del objeto del contrato. 1) En general, es un contrato cuyas principales cláusulas están libradas a la autonomía de la voluntad privada...» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 899).
478
CONTRATOS ASOCIATIVOS
4.2
Afectación de bienes
En el contrato de consorcio, según el artículo 446 de la Ley General de Sociedades, los bienes que los del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se ha comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad, reglas que, cabe indicar, están contenidas en el Capítulo Quinto («Copropiedad») del Título II («Propiedad») de la Sección Tercera («Derechos reales principales») del Libro V («Derechos Reales») del Código Civil, en los arts. 969 al 998. 4.3
Relación con terceros y responsabilidades
En el contrato de consorcio, cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular (art. 447, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley (art. 447, in fine, de la L.G.S.).
4.4
Sistemas de participación
El contrato de consorcio deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio. En caso de no hacerlo, se entenderá que el sistema de participación es en partes iguales. Ello se desprende del artículo 448 de la Ley General de Sociedades.
479
SEG UNDA
PARTE TÍTUL OS
VALOR ES
I" I -r I-TÍ inri r,i n'iT'rTiii i-irn-»iüi*nrflTrtariíitln Tlriiniiifírrifi^irÉm»
rrrTniítrrrrirriiiMBriTiÉifnMrrirfrMiriii-itifiii
1.
CONCEPTO DE TITULO VALOR
Según La Lumia, los títulos de crédito, llamados también títulos valores o títulos circulatorios o efectos o papeles de comercio,«... son documentos necesarios para el ejercicio y la transmisión de los derechos subjetivos de naturaleza literal y autónoma enunciados en ellos» (LA LUMIA; citado por WILLIAMS, 1981: 17). Para Lordi, «... los títulos de crédito son aquellos documentos de un derecho de crédito, los cuales son necesarios para el ejercicio del derecho indicado en ellos» (LORDI; citado por WILLIAMS, 1981: 17). Gualtieri y Winizky entienden por título circulatorio «... el documento creado para circular, necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo» (GUALTIERI; y WINIZKY; citado por GÓMEZ CONTRERAS, 1996:
71). Ascarelli califica al título de crédito como «... aquel documento escrito y firmado, nominativo, a la orden o al portador, que menciona la promesa unilateral de pago de una suma de dinero o de una cantidad de mercadería, con vencimiento determinado o determinable; o de consignación de mercadería o de títulos especificados y que socialmente sea considerado como destinado a la circulación, así como aquel documento que constate, con la firma de uno de los directores, la calidad de socio de una sociedad anónima» (ASCARELLI; citado por GÓMEZ CONTRERAS, 1996: 71). A juicio de Brunner «... el título de crédito es un documento de un derecho privado que no puede ejercitarse si no se tiene el título a su propia disposición...» (BRUNNER; citado por PÉREZ FONTANA, 1990: 39).
Navarrini asevera que el título de crédito «es el documento atestiguante de una operación de crédito, cuya posesión es necesaria para ejercitar el derecho que deriva de él y para investir a otras personas» (NAVARRINI; citado por PÉREZ FONTANA, 1990: 41). 485
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Vicente y Gella conceptúa al título de crédito como «... un documento que presume la existencia de una obligación de carácter patrimonial, literal y autónoma, y el cual es necesario para que pueda exigirse por el acreedor o efectuarse válidamente por el deudor el pago de la prestación que conste en ella...» (VICENTE Y GELLA; citado por PÉREZ FONTANA, 1990: 42). Pérez Fontana se ha formado esta idea del título valor: «... el título valor es el documento necesario para investir y legitimar al tenedor del derecho literal en el mencionado para el ejercicio de ese derecho» (PÉREZ FONTANA, 1990: 44). Sandoval López considera que los títulos de crédito «... son documentos que llevan incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su vencimiento...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 15). En opinión de Asquini, el título de crédito «... es el documento de un derecho literal destinado a la circulación e idóneo para conferir de manera autónoma la titularidad del derecho al propietario del documento y la legitimación del ejercicio del derecho al poseedor regular del documento» (ASQUINI; citado por WILLIAMS, 1981: 18-19). En palabras de Vivante, el título valor es «... el
documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo mencionado en el mismo» (VIVANTE; citado por FERRI, 1982: 19). Villegas califica al título valor como «... un documento que incorpora a él un derecho de crédito que es literal y autónomo y que se ejerce mediante su presentación» (VILLEGAS, 1989: 13). Codera Martín define a los títulos valores como «... documentos representativos de un derecho que va incorporado a un título, siendo imprescindible su posesión para poder ejercitar tal derecho» (CODERA MARTÍN, 1982: 268). Yadarola, en lo atinente a la concepción de los títulos de crédito, señala lo siguiente: «... es el documento de un derecho literal y autónomo cuya posesión es necesaria para el ejercicio de ese derecho. Mediante esta fórmula quiero señalar, por una parte, la distinción conceptual entre el documento que (...) es una cosa representativa de un derecho y el derecho creditorio que es un hecho, por lo común una declaración, representado por el documento; documento y derecho se unifican en el aspecto funcional del título de crédito (...); determinando esa recíproca compensación de ambos elementos, queda establecida la necesidad esencial de la posesión del documento para ejercitar el derecho de carácter literal y autónomo; sin el documento el derecho deja de existir con estos caracteres peculiares; será un simple crédito personal; a su vez, el documento sin el derecho creditorio pierde
486
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
todo valor económico. No necesito decir en la definición que el documento es constitutivo o dispositivo (...), pues si el derecho no existe sin el documento, esto ya significa que el documento es constitutivo; por eso cuando la definición expresa que 'es el documento de un derecho... etc.', quiero decir, que ese derecho nace o se constituye ex-novo, con la formación del documento. Finalmente en las palabras " ejercicio de ese derecho' se comprenden todas las diferentes maneras de ejercitarlo sea transfiriéndolo a un tercero por cualquier título, gratuito u oneroso, gravándolo con un derecho real (prenda o caución, p.ej.), cobrando su valor o ejecutando los derechos que el título atribuye...» (YADAROLA, 1961: 109-110). Muñoz, respecto del título valor, se ha formado el siguiente concepto: «Es el título de valor acto de comercio y negocio jurídico unilateral, intervivos, patrimonial a las veces completo e instrumento para el tráfico jurídico (...) que documenta una declaración unilateral de contenido volitivo preceptivo, jurídicamente relevante, vinculante, recepticia, dirigida a persona incierta, que incorpora un derecho o derechos literales, autónomos, abstractos y en ocasiones causales, así como las obligaciones correlativas, y que transfundidos éstos en el documento, es éste también una cosa, y probatorio, constitutivo, dispositivo y con poder de legitimación, ya que en virtud del reconocimiento por el derecho de la autonomía privada
o por ministerio del ordenamiento jurídico, en consideración a determinados presupuestos y con sujeción a cargas determinadas, está destinado a cumplir la función económica y jurídica de facilitar la circulación de los valores, requiriéndose en ocasiones la cooperación de la autoridad» (MUÑOZ, 1973: 32). Soto Álvarez apunta sobre el título de crédito o título valor lo siguiente: «1. Los títulos de crédito son documentos.
2. Es el documento necesario para ejercitar el derecho.
3. El derecho consignado en el título de crédito es literal, derecho que se define por lo que está escrito en el documento.
4. En los títulos de crédito el documento es
condición necesaria y suficiente para atribuir el derecho (...).
5. De ser el título el documento necesario, y
como una consecuencia de la incorporación, se desprende que el título de crédito es un medio de legitimación. El poseedor de un título debe detentarlo legalmente.
6. Otro elemento se considera el de la autonomía (...).
7. La abstracción, significa que la obligación
del título desde el principio, no está dirigida a una persona determinada, sino a cualquier poseedor, con el fin de facilitar
la circulación del documento.
487
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
8. Intimamente relacionado con el elemento anterior está el de la circulación C).
9. (...) Son cosas mercantiles (...), 'su emisión, expedición, endoso, aval y aceptación, y las demás operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 220-221). En lo que toca a la denominación de los títulos examinados, Sandoval López enseña que: «... A estos documentos se les han dado diferentes denominaciones (...):
a) Títulos
valores, nombre que resulta inapropiado toda vez que comprende documentos que no cuentan con las tres características esenciales comunes a los títulos que estudiamos (necesariedad, literalidad y autonomía); podría incluso aplicarse al papel moneda como a un título de propiedad, es demasiado amplio;
b) Títulos
circulatorios, tampoco es la denominación correcta, ya que la circulación no es esencial para que exista un documento como el que analizamos; el título que no circula no por eso deja de ser tal;
c) Efectos o papeles de comercio, tampoco designa apropiadamente a estos títulos esta denominación ya que sólo incluye aquellos cuyo contenido es una suma de dinero;
d) Títulos de crédito, parece ser el mejor nombre que pudiera dárseles. Con todo es censurable en cuanto no comprende documentos cuyo contenido no es un derecho de crédito. Se justifica esta última denominación, que ha tenido consagración práctica y legislativa, porque para el titular del instrumento existe un crédito que permite exigir la prestación contenida en él y para el deudor hay una conducta debida, que en el campo de las relaciones negocíales puede ser objeto de una valuación o estimación económica» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 30). La Ley de Títulos Valores (Ley Nro. 27287, del 17-062000), en el inciso 1.1 de su artículo 1, claramente señala que los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales tendrán la calidad y los efectos de título valor, cuando estén destinados ala circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. En el citado inciso se precisa, además, que las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado no afectan su calidad de título valor. Advertimos que, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1.2 del artículo 1 de la Ley de Títulos Valores, si le faltare alguno de los requisitos formales esenciales
488
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia. De acuerdo a lo normado en el artículo 3 de la Ley de Títulos Valores, la creación de nuevos títulos valores se hará por ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto emanada de la ley o conforme al artículo 276 de la referida ley, numeral este último que dispone: A. que la Superintendencia de Banca y Seguros, la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) y la Superintendencia de as Privadas de Fondos de Pensiones quedan facultadas a autorizar la creación, emisión, negociación y adquisición de valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y empresas sujetas a su control, sea en título o en anotación en cuenta, que inclusive podrán representar derechos patrimoniales distintos a los de participación o deuda, estableciendo sus condiciones, formalidades y demás requisitos; B. que dichos valores, en forma especial, se regirán por las Resoluciones que las autoricen y por la Ley de Títulos Valores, en todo aquello que les resulte aplicables; C. que sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, las empresas bancarias podrán emitir valores mobiliarios representativos de derechos sobre acciones, obligaciones, o sobre la base de carteras de valores diversos u homogéneos entre sí, o
de índices y, en general, sobre derechos que correspondan a valores emitidos por personas jurídicas constituidas en el país y/o en el exterior, sujetándose a las disposiciones de carácter general que expida la Superintendencia de Banca y Seguros; y D. que la emisión de los valores a los que se refiere la décimo sexta disposición final del Decreto Legislativo N° 861 y el Artículo 3o del Decreto Legislativo N° 709, deberán ser previamente autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. 2. VALOR REPRESENTADO POR ANOTACIÓN EN CUENTA
El valor representado por anotación en cuenta es objeto de regulación legal en el artículo 2 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: A. Los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los títulos valores señalados en el artículo 1 de la Ley de Títulos Valores (es decir, los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, siempre que estén destinados a la circulación y reúnan los requisitos formales esenciales que por ley les corresponda), requieren de su representación por anotación en cuenta y de su registro ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores. Al respecto, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar apuntan lo siguiente:
489
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «La desmaterialización de los títulos valores se efectúa mediante las anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de éstos en el registro contable que lleve una Institución de Compensación y Liquidación de Valores. Los valores que generalmente se representan por anotación en cuenta son las Acciones, las obligaciones y los Derechos de Suscripción Preferente. La desmaterialización implica la prescindencia del soporte material o papel, para -en cambio-, hacer constar el valor en un registro o hacer que éste tenga un soporte electrónico o virtual. Las anotaciones en cuenta cumplen una importante función, pues, a través de ellas se agiliza y se brinda seguridad al tráfico jurídico mercantil y a los derechos así representados. Esta modalidad de representación consiste en sustituir el papel por una técnica que recurre a la simple anotación del derecho en un registro contable. (...) Una anotación en cuenta es un registro electrónico en un sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 61). B.
La creación, emisión, transmisión y registro de los valores con represen tación por anotación en cuenta, así como su
transformación a valores en título y viceversa, se rigen por la ley de la materia; y por la Ley de Títulos Valores, en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza. C.
La representación por anotación en cuenta comprende a la totalidad de los valores integrantes de la misma emisión, clase o serie, sea que se traten de nuevos valores o valores existentes, con excepción de los casos que señale la ley de la materia.
D.
La forma de representación de valores, sea en título o por anotación en cuenta, es una decisión voluntaria del emisor y constituye una condición conforme a ley.
3. CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS VALORES La doctrina señala como caracteres esenciales comunes de los títulos de crédito o títulos valores los siguientes: «... a) La necesidad: su noción traduce la tenencia del documento para ejercitar el derecho representado en el mismo. Se dice ser necesario porque el acreedor debe exhibirlo para ejercitar el derecho principal o rio en él contenido (...); b) la literalidad: su noción importa sujeción de
los derechos y
490
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES deberes (obligaciones) entre quienes quedan vinculados por el instrumento creditorio a los términos textuales en que se encuentra concebido. Es su consecuencia ser irrelevante la pretensión de desconocer el contenido o los derechos y deberes emanados del propio instrumento invocando otras probanzas ajenas al propio documento (...); c) ¡a autonomía: su noción implica que cada tenedor legítimo del instrumento creditorio es legítimo propietario del mismo, no por la transferencia que le efectúe su sucesor (adquisición derivada), sino a título originario y que emana exclusiva y directamente del contenido literal que el título consagra (...). Esa independencia intersubjetiva derivada de la necesidad de mantener rapidez y seguridad en la circulación del comercio, viene basada en la política crediticia, y su consecuencia es que el deudor obligado al pago no puede oponer al tenedor legítimo otras excepciones, contra los endosantes, que las derivadas del propio documento» (ARGERI, 1982: 382). Esteva Rubio afirma que son elementos característicos de los títulos valores los siguientes: «a) El título de crédito es un documento.
b) Es un documento necesario para ejercitar el derecho.
c) El derecho está consignado en el documento. d) El derecho tiene, además, la calidad de literal» (ESTEVA RUIZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 217). Para Chiomenti, los caracteres del título de crédito son los siguientes: «a) El título de crédito no es de creación subjetiva, sino el resultado de esa fuerza objetiva y social que es el comercio (instrumento comercial).
b) El título de crédito es un instrumento de cambio de negociable).
la
riqueza
(instrumento
c) El título de crédito es un instrumento que confiere un valor de sustancial liquidez, en sentido económico, a la riqueza por él representada (instrumento de liquidez)» (CHIOMENTI; citado por GÓMEZ CONTRERAS, 1996: 73). En opinión de Pino Carpió, los principales caracteres de los títulos valores son los siguientes: «1) Que el título-valor, es un instrumento constitutivo, por contener el derecho creado con motivo de su emisión y representarlo con el documento que lo contiene, como un todo único, esto es, confundidos consustancialmente el derecho con el documento.
491
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2) El título-valor, no sóloes un instrumento constitutivo, también es dispositivo, pues se puede disponer de él como cualquier bien mueble.
3) El
título-valor, está destinado a la circulación, para lo que la ley establece los medios necesarios a ella (tradición, endoso, cesión), garantizando ampliamente dichos actos cambiarios.
4) El título-valor, al pasar a poder del endosatario, éste es titular de un derecho nuevo, absolutamente autónomo, libre de toda vinculación con el acto jurídico que haya podido existir entre girador y girado.
5) El
título-valor, constituye un todo indivisible, no se puede separar el documento del derecho que contiene; cualquier intento de separación lo anularía.
6) El título-valor, es esencialmente literal; debe reunir los datos y elementos que cada título en particular (...) debe contener; siendo consecuencia de tal literalidad, que no pueda hacerse cosa distinta de la que aparezca de su texto» (PINO CARPIÓ, 1970: 16).
4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TÍTULO VALOR En lo que atañe a los elementos que integran el título
valor, Pérez Fontana sostiene lo siguiente: «... Son dos (los elementos que integran el título valor): uno de índole material, real, el corpus que es el documento y otro de índole inmaterial que es la declaración cartular que da origen a una obligación y a su correspondiente derecho cartular. Antes de ser un título valor, el documento es una cosa de escaso valor económico. Solamente después que se incorpora al mismo la declaración cartular, la obligación que asume el creador del título valor, la cosa mueble, el documento, se convierte en un título valor» (PÉREZ FONTANA, 1990: 47). Sobre el particular, Gómez Contreras anota lo siguiente: «La declaración conocida en el documento debe presentar condiciones formales en dos sentidos: la forma escrita y los requisitos generales o comunes a todos los títulos valores: Io) La mención del derecho que en el título se incorpora; y 2°) La firma de quien lo crea. Además los específicos indicados para el título según la especie a que pertenezca. (...) De la forma escrita. (...) El escrito debe ser uno, si de títulos cambiarios se trata. Con ello se significa que todo lo que a esos títulos puede referirse (aceptación, endoso, aval) debe figurar en el propio documento (...). (...)
492
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
(...) La mención del derecho que en el título se incorpora. El documento vale por el contenido de la declaración, por la prestación y derechos que el título confiere, vale decir, por la mención que en él se incorpora (...). El derecho que se incorpora debe ser determinado con exactitud (...). (...)
(...) La firma de quien lo crea. Otro requisito mínimo sin el cual el título valor carece de toda significación cambiaría es el de la firma de quien lo crea. Esta exigencia es concordante con (...) el principio según el cual nadie se obliga en razón de un título valor en que no aparezca su firma. La omisión de la firma del creador del título, emisor u otorgante, afecta la eficacia del documento. Se estará frente a otra clase de documento, pero no frente a un título valor...» (GÓMEZ CONTRERAS, 1996: 163-164).
5. EL PRINCIPIO DE LITERALIDAD EN LOS TÍTULOS VALORES Según Muñoz: «La literalidad significa que únicamente lo que aparezca en el título puede influir sobre el derecho incorporado; quiere esto decir que la literalidad delimita ese derecho conforme con el tenor del documento, y salvo en el caso de exceptio doli, no
pueden oponerse, en principio excepciones derivadas de negocios que no consten en el documento. La literalidad, en suma, circunscribe el derecho incorporado, lo hace cierto, y los negocios extracontractuales quedan netamente diferenciados. De esta suerte no es posible oponer a los terceros las excepciones derivadas de aquéllos, y, naturalmente, los terceros tampoco pueden invocar derechos que se basen en ellos. La literalidad asegura, pues, la circulación de los derechos. El principio de literalidad hay que encararlo en relación con las diferentes obligaciones de las distintas partes ya que cada una de esas obligaciones posee su propia literalidad que la delimita o circunscribe, lo que impide la oposición de excepciones de unos sujetos de una determinada obligación, a los de otra obligación también consignada en el título. La literalidad no puede confundirse con la legitimación, pues aquélla se refiere a la obligación y al derecho consignados en el título, y ésta al ejercicio del derecho de que es portador, por eso los títulos de valor impropios, aun sin ser literales, cumplen una función de legitimación. En virtud de la literalidad, ni el acreedor puede tener otros derechos, ni el deudor distintas obligaciones que los declarados en el título...» (MUÑOZ, 1973: 101).
493
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Por su parte, Peña Castrillón dice del principio de literalidad que gobierna los títulos valores lo siguiente: «El derecho que se incorpora en el documento es un derecho literal. Esto quiere decir que lo que se puede reclamar con el título-valor está indicado y delimitado con las menciones cambiarías que aparezcan en él o que la ley presuma. Y el derecho no será más pero tampoco menos que lo que indique su tenor literal estrictamente cambiario. Con este elemento se obtiene certeza sobre el derecho que se transfiere mediante un título-valor (...). Pero es más: a pesar que se incluyan «literalmente» algunas menciones no cambiarías o no tendrán efecto o lo tendrán muy restringido o en la peor hipótesis desnaturalizarán el título valor dejando de existir el derecho bajo esta forma. Como consecuencia, no se ite ningún texto separado que lo complemente o modifique, salvo alguna excepción que la doctrina considera extravagante en forma unánime. Las leyes se ocupan con algún detalle del elemento literalidad con el fin de salvar posibles discusiones sobre la medida, clase y circunstancias que puedan disminuir la certeza sobre el derecho incorporado. Por eso las leyes interpretan el título-valor cuando contiene menciones confusas o contradictorias (una cantidad en letras y otra en cifras, por ejemplo),
presumen algunas menciones esenciales que las partes no incluyen (lugar y fecha de la creación del título o de su endoso; parte por quien se otorga el aval), o reglamentan la facultad de integrar la literalidad del documento (cómo se llenan los espacios en blanco)» (PEÑA CASTRILLÓN, 1977: 8). Sobre el particular, Pallares predica lo siguiente: «... El título de crédito supone necesariamente la existencia de un derecho literal (...). (...) El derecho literal ha de estar contenido o expresado en el documento para que éste sea título de crédito. Hay, por lo tanto, una íntima correlación entre la literalidad del derecho y la naturaleza del título de crédito. Si no hay derecho literal no hay título de crédito. (...) El derecho literal sólo podrá hacerse efectivo por medio del título de crédito, de tal manera que éste da vida a aquél. De lo expuesto se infiere que los títulos de crédito presuponen dos conceptos fundamentales, a saber, el concepto documento y el concepto de derecho literal. La literalidad del derecho y su expresión documentaría quedan íntimamente ligadas en los títulos de crédito...» (PALLARES, 1952: 24).
494
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES En cuanto al tema examinado en este punto, Pérez Fontana refiere lo siguiente: «La literalidad fija, determina el contenido y los límites de la obligación cartular mencionada en el documento (declaración cartular) y por lo tanto, los del derecho del tenedor del título valor, que solamente puede reclamar el cumplimiento de la obligación de acuerdo con la que aparece escrito en el documento. La literalidad es la característica del título valor por la cual con relación a la cantidad o entidad, a la calidad y a las modalidades del derecho mencionado en el título, se resuelve y determina por un elemento objetivo o sea por el tenor de lo escrito en el título, ya sea tal como fue redactado originariamente o que se le agrega o modifica posteriormente, cuando la ley lo permite, como ser en el caso de que se establezcan restricciones a la circulación, se altere el plazo de la exigibilidad, se modifique la cantidad, etc., el derecho del tenedor del título» (PÉREZ FONTANA, 1990: 58). Acerca del principio de literalidad, Ferri anota lo siguiente: «... La autonomía de la obligación cartular con relación al tercer poseedor del título se manifiesta en un doble sentido. Por un lado, en cuanto a que las modalidades de la obligación misma son
aquellas que solamente resultan del título, no siendo posible recurrir a la relación contractual para demostrar una diferente consistencia de la obligación mencionada en el título. La obligación existe en aquellos precisos términos en que está mencionada en el título, ya sea que esto se verifique directamente, ya sea en cambio que se dé per relationem, es decir, mediante la referencia a otros documentos. Por otro lado, en cuanto a que la obligación mencionada en el título no se resiente por la suerte de la relación contractual. Esto puede suceder en modo absoluto, en cuanto la obligación mencionada en el título sea neutra, por ley o por voluntad de las partes, es decir, que se refiera directamente a la estructura y los caracteres de la precedente relación, como sucede precisamente en la letra de cambio; o en modo menos absoluto, en cuanto la obligación mencionada en el título tenga una naturaleza específica y bien determinada. En este segundo caso, la obligación se hace autónoma de la relación contractual solamente en el sentido que no se resiente por las contingencias particulares en que la relación se dio, es decir, no se resiente por los elementos que son propios y particulares al contrayente, quedando subordinada a los principios que regulan la relación abstractamente considerada. Más concretamente, en el primer caso la obligación es autónoma no solamente con respecto a la posición del contrayente, sino aun con respecto a su fuente; en el segundo caso,, en cambio, permaneciendo autónoma de la posición del contrayente, está ligada a la causa objetiva de
la relación en la cual tiene origen.
495
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La autonomía de la obligación, que se manifiesta a través de la insensibilidad de la obligación misma con relación a las cláusulas del contrato que no están mencionadas en el título, se suele expresar en doctrina con el término literalidad; y la literalidad precisamente constituye un carácter esencial de los títulos de crédito» (FERRI, 1982: 118-119). Sandoval López sostiene que «... los títulos de crédito se caracterizan (...) por ser documentos literales, en el sentido de que su contenido, extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del título. Es decisivo, en consecuencia, el elemento objetivo de la escritura. Cualquier modificación, disminución o mutación debe resultar de los términos textuales del título» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 32). El citado autor agrega que esta característica de la literalidad de los títulos de crédito produce los siguientes efectos: «- el acreedor no puede exigir ni percibir más de lo expresado en el título; el deudor no puede valerse de elementos jurídicos extraños que no estén literalizados en el documento; el carácter literal supone una carga de atención para las personas que intervienen en el documento, pues cada cual debe atenerse a lo escrito en el título para determinar sus derechos y obligaciones;
cualquiera de los sujetos intervinientes que no cumpla esta carga de atención verá perjudicados sus intereses, por falta de diligencia que se exige en el sistema regulador de los derechos y obligaciones cambiarías; la literalidad contribuye a dar certeza, rapidez y seguridad a los títulos de crédito. Así el deudor que abona exige la literalización de este abono en el documento; la literalidad adquiere su mayor expresión o significado cuando el documento circula frente al portador de buena fe, por el hecho de que este último sólo cuenta al recibir el título con lo expresado literalmente en su texto. Así, el deudor deberá cumplir la prestación según lo contenido en el título, sin tener ninguna posibilidad de enervar la pretensión del acreedor con otro documento extraño al título; el carácter literal no desaparece cuando el requerimiento es entre librador o beneficiario y librado, quienes generalmente están ligados por un negocio causal o relación fundamental que originó la emisión del título. El derecho documental en el ámbito de esas relaciones podrá ser enervado por alguna excepción basada en el mencionado negocio causal, lo que no empece para considerar la existencia de la característica literalidad» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 34-35).
496
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES En lo atinente al fundamento de la literalidad, Gómez Contreras enseña lo siguiente: «... Con el fin de explicar el fenómeno de la literalidad, se recurre a la tutela de la confianza del tercero en la apariencia que deriva del tenor del título; a la autonomía del derecho cartular y al carácter constitutivo del documento; al propio documento; a la presunción que se deriva de la escritura del título para quien lo adquiere de buena fe; a una intensificación del formalismo, que se justifica por la exigencia de tutelar al poseedor de buena fe del título, y a la relación que existe entre negocio y su sucesiva documentación. Todas estas justificaciones tienen un fundamento de verdad, pero no satisfacen frente a ciertos eventos. La última de las justificaciones nos parece la más consistente y lógica: el principio de la literalidad, que es la aplicación de la relación entre negocio y su sucesiva documentación. Es decir, el título valor se crea para documentar también el negocio subyacente. Se considera que en caso de discrepancia en el tenor entre el uno y el otro, predomina la documentación sucesiva, o sea, la declaración contenida en el título valor; se contempla así a los terceros poseedores de buena fe, y no al contrayente directo, y ello explica cómo, en relación con ellos, el principio de la literalidad manifiesta su eficacia prevalente. Por el contrario, si éste se encuentra en manos del primer tomador, el deudor puede oponer las excepciones
que no deriven de su texto (...), discutir las divergencias con respecto al negocio base y atenerse a esto último» (GÓMEZ CONTRERAS, 1996: 97-98). Yadarola, también sobre lo concerniente al fundamento del principio de literalidad en los títulos de crédito, anota lo siguiente: «¿Cuál es el fundamento de la literalidad? (...) Se ha sostenido que su fundamento radica en la confianza que deposita quien recibe el título en la exactitud de su contenido y en su exterioridad. La confianza (...) no puede ser el fundamento de la literalidad, puede ser su efecto; el que recibe un título de crédito, sabe que su derecho está totalmente regido por el tenor literal del documento y esta convicción le da la confianza en la efectividad de su derecho; o en el mejor de los casos podrá ser el móvil que inspiró la obra de los juristas a darle al título de crédito ese carácter; será la razón práctica, no el fundamento o razón jurídica. Tampoco me parece aceptable recurrir al concepto de apariencia jurídica; (...) la teoría de la apariencia como tal, no pasa de ser una tautología. El derecho no se construye sobre ninguna apariencia y ni siquiera cuando se mueve en el ámbito de las ficciones deja de apoyarse en los hechos; y es siempre partiendo de una determinada situación de hecho que llega a dar soluciones a las complejas relaciones de la vida social o económica. Si la literalidad da la apariencia de que se posee un derecho que ya no
existe y que sin embargo puede realizarse, no es la apariencia el fundamento de ese derecho ni de la literalidad sino el hecho de estar en circulación un título representativo de un derecho creditorio; 497
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL y si (...) esto de la adquisición de un no crédito es el más grave problema que la ciencia del derecho, en tema cambiario, tenga que resolver, parece indudable que la solución no puede afirmarse en una simple apariencia; ésta podrá ser la razón política de la ley, no su ratio iuris. (...) El origen de este principio (de literalidad) se encuentra en aquella categoría de contratos literales que nos viene del derecho romano y que son tales porque su existencia depende de la escritura, de la forma escrita. El valor de la relación jurídica se asienta, pues, en el documento que contiene la declaración de voluntad. Tratándose de título de crédito el significado del documento se intensifica por la conexión permanente que existe entre documento y derecho creditorio al punto de que, desde su nacimiento hasta su extinción, el derecho emergente de un título de crédito es el que resulta del documento, de su tenor escrito, que, por lo mismo, ha sido denominado constitutivo o dispositivo. En el documento está pues, el fundamento de la literalidad. Si el documento, y sólo él, da nacimiento al derecho, y si únicamente en base al mismo documento se mide y se realiza el derecho, es porque éste se asienta en la naturaleza dispositiva del documento» (YADAROLA, 1961: 72-74). La Ley de Títulos Valores contempla el principio de literalidad que rige tales documentos de crédito en su artículo 4, numeral que establece lo siguiente:
El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él. El primero que utilice la hoja adherida deberá firmar en modo tal que comprenda dicha hoja y el documento al que se adhiere. En caso contrario no procederá el ejercicio de las acciones derivadas del título valor por quienes hayan intervenido según la hoja adherida, quedando a salvo sus derechos causales. Los derechos y obligaciones que se establezcan conforme a la ley de la materia con relación a los valores con representación por anotación en cuenta, bajo responsabilidad del emisor y en su caso de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, deberán ser inscritos en los respectivos registros, surtiendo pleno efecto desde su inscripción.
6.
IMPORTE DEL TITULO VALOR
El valor patrimonial de los títulos valores expresado en una suma de dinero constituye requisito esencial, por lo que debe señalarse la respectiva unidad o signo monetario (art. 5, inc. 5.1, de la L.T.V.).
498
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
En caso de diferencia del importe del título valor, expresado sea en letras o en números o mediante codificación, prevalecerá la suma menor; sin perjuicio que el interesado pueda hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vía causal (art. 5, inc. 5.2, de la L.T.V.). En caso de diferencia en la referencia de la unidad monetaria, se entenderá que su importe corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes estuviere expresado en dicha moneda. En caso contrario, el documento no surtirá efectos cambiarlos. Los importes que no consignen la unidad monetaria, se entenderán que corresponden a la moneda nacional. En todos estos casos, el interesado igualmente podrá hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vía causal (art. 5, inc. 5.3, delaL.T.V.). 7. LA FIRMA EN EL TITULO VALOR E IDENTIDAD DEL FIRMANTE «La suscripción o firma es el último acto del proceso declarativo de voluntad y es en realidad el que origina el nacimiento de la obligación cartular respecto al suscriptor. De allí que si no se ha firmado el título-valor directamente o mediante apoderado, no se asume obligación alguna aunque el nombre aparezca en el título...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 55). «Resulta, así, el requisito de la firma, elemento necesario en el título-valor...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 55).
Lo concerniente a la firma en el título valor y a la identidad del firmante del mismo se halla previsto en el artículo 6 de la Ley de Títulos Valores, según el cual: En los títulos valores, además de la firma autógrafa, pueden usarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad, para su emisión, aceptación, garantía o transferencia. Previo acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes inter-vinientes o haberse así establecido como condición de la emisión, la firma autógrafa en el título valor puede ser sustituida, sea en la emisión, aceptación, garantía o transferencia, por firma impresa, digitalizada u otros medios de seguridad gráficos, mecánicos o electrónicos, los que en ese caso tendrán los mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de ley. Con excepción de los casos expresamente previstos por la ley, las acciones derivadas del título valor no podrán ser ejercitadas contra quien no haya firmado el título de alguna de las formas señaladas en los párrafos anteriores, por sí o mediante representante facultado, aun cuando su nombre aparezca escrito en él. 499
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Toda persona que firme un título valor deberá consignar su nombre y el número de su documento oficial de identidad. Tratándose de personas jurídicas, además se consignará el nombre de sus representantes que intervienen en el título. El error en la consignación del número del documento oficial de identidad no afecta la validez del título valor. La falta de inscripción de la representación en el registro pertinente no beneficia al poderdante, para prevalerse de tal omisión y eludir o liberarse del pago del título valor que haya firmado su representante antes de su revocatoria. 8. EFECTOS DEL TÍTULO VALOR RESPECTO DE LOS FIRMANTES
Lo relativo a los efectos que surte el título valor respecto de los firmantes de dicho documento podemos encontrarlo en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley de Títulos Valores, numerales que prescriben lo siguiente: Aquél que por cualquier concepto y como representante firme un título valor, sin estar facultado para hacerlo, se obliga personalmente como si hubiera obrado en nombre propio, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar; y, si lo
paga, adquiere los derechos que corresponderían al supuesto representado. La misma regla se aplicará al representante que exceda sus facultades (art. 7 de la L.T.V.). «... Si un representante (...) firma un título-valor, sin estar facultado para ello, por más que haya expresado que interviene por su representado, tal firma resulta personal, esto es, que no produce ningún efecto cambiario para el representado, sino que el que ha oficiado de pseudo representante, asume directamente los derechos y obligaciones que surjan del título valor, según que, respectivamente, resulte tenedor, obligado principal o subsidiario» (PINO CARPIÓ, 1970: 28). «... Consecuencia lógica de esta asunción, es que si el tenedor, puede ejercitar, como sujeto titular activo las acciones cambiarías directa o de regreso, según los casos; y si es obligado, como sujeto titular pasivo debe cumplir con la obligación contenida en el título-valor» (PINO CARPIÓ, 1970: 28). «... Como se advierte, la intervención del representante dolosa o no, en nada atañe al título-valor, con lo que no sólo se garantiza su circulación, sino que se cuida de que la obligación se cumpla y realice conforme fue la voluntad unilateral del emitente, que debe ser recta y de buena fe» (PINO CARPIÓ, 1970: 28). El título valor surte todos sus efectos contra las personas capaces que lo hubieren firmado,
aun cuando las demás firmas fueren inválidas o nulas 500
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
por cualquier causa. Igual regla se observará con relación a las personas que hayan intervenido en la emisión, garantía o transferencia de valores con representación por anotación en cuenta (art. 8 de la L.T.V.). «... Lo normal es que las firmas puestas en el documento constitutivo del título-valor hayan sido estampadas por personas capaces, libres de tacha. Sin embargo el artículo se ha puesto en el caso de que existan firmas nulas; y lo importante de este supuesto es, su declaración categórica de que en tal caso, el título-valor no pierde sus efectos y antes bien, considera como no existentes tales firmas. Evidentemente que esto obedece a dos razones: a impedir todo intento de nulidad del título-valor con la configuración de una firma nula; y a dar la máxima garantía al documento para su eficaz circulación y cumplimiento de la obligación en él contenida al vencimiento del plazo...» (PINO CARPIÓ, 1970: 26). En caso de alteración de un título valor, los firmantes posteriores a este hecho se obligan según los términos del texto alterado y los anteriores conforme al texto original. A falta de prueba en contrario, se presume que una firma ha sido puesta antes que la alteración (art. 9 de la L.T.V.). «... Alterar es modificar, cambiar la esencia o forma de algo.
Trasladando este concepto a los títulos valores (alteración de documentos), es el cambio que se hace en éstos en su redacción o forma» (PINO CARPIÓ, 1970: 31). «... La alteración rige para todos los que han intervenido en el título-valor desde que aquélla (la alteración) ha tenido lugar, y que el texto original rige sólo respecto de los que intervinieron entre la emisión del título-valor y su alteración, exclusive. En consecuencia, si llega el caso de accionar demandando el cumplimiento de la obligación, si se trata de la acción cambiaría directa, los fundamentos de hecho serán: el que originó la emisión del título-valor, el que sobrevino para que se produjera la alteración y el del incumplimiento del titular de la obligación; y si se trata de la acción cambiaría de regreso, los fundamentos serán el primero y el tercero de los indicados para la acción directa» (PINO CARPIÓ, 1970: 32). «... La alteración sólo puede tener lugar en el curso de la circulación del título-valor; pues si se produjera cuando se le emite, bajo ningún aspecto aquélla tendría lugar» (PINO CARPIÓ, 1970: 32). 9. TÍTULO VALOR EMITIDO EN FORMA INCOMPLETA
La Ley de Títulos Valores regula lo concerniente al título valor emitido en forma incompleta en su
artículo 10, numeral que preceptúa lo siguiente: Para ejercitar cualquier derecho o acción derivada de un título valor emitido o aceptado en forma incompleta, éste deberá haberse completado 501
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
conforme a los acuerdo.s adoptados. En caso contrario, el obligado podrá contradecir conforme al artículo 19, inciso e, de la Ley de Títulos Valores (según el cual, cualquiera que fuere la vía en la que se ejerciten las acciones derivadas del título valor, el demandado puede contradecir fundándose en que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante). Quien emite o acepta un título valor incompleto tiene el derecho de agregar en él cláusula que limite su transferencia, así como recibir del tomador una copia del título, debidamente firmado en el momento de su entrega, y del documento que contiene los acuerdos donde consten la forma de completarlo y las condiciones de transferencia. En tal caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surte los efectos de la cesión de derechos. Si un título valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado contraviniendo los acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos.
«... La razón por la que el título-valor queda incompleto es por convenio de las personas que originariamente intervienen en él. Y asimismo se infiere (...) que el título-valor ha tenido que quedar en poder de quien pueda sacar beneficio de él» (PINO CARPIÓ, 1970: 33). «... Si a pesar del acuerdo habido y a pesar también de haber estado el título-valor incompleto -situaciones que lo sustraen de la circulación- el tenedor lo completa con los requisitos que le faltaban y lo pone en circulación, es de obligado asentimiento, convenir que quien lo adquiera no puede ser perjudicado en forma alguna; quedando por tanto libre de una reivindicación del títulovalor, y quedando asimismo a cubierto de la oposición que le formule el obligado...» (PINO CARPIÓ, 1970: 33). «La ley no puede amparar la mala fe. Según este principio si quien ha adquirido el título-valor, conocía del convenio, o conocía del estado incompleto en que aquél fue otorgado, y a pesar de ello lo ha adquirido, no sólo es lógico sino legal, que quede a merced de la acción reivindicatoría del título y de la oposición que le formule el obligado en la acción cambiaria respectiva que inicie para obtener el cumplimiento de la obligación» (PINO CARPIÓ, 1970: 33). Las menciones y requisitos del título valor o de los derechos que en él deben consignarse para su eficacia deben ser completados hasta antes de su presentación para su pago o
cumplimiento. 502
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
10. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LOS TÍTULOS VALORES
La responsabilidad solidaria (o solidaridad cambiaría) en los títulos valores es materia de tratamiento legal en el artículo 11 de la Ley de Títulos Valores, el cual señala: Que los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obligados, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que hubieren intervenido. «... La solidaridad es una situación jurídica que sólo existe cuando la ley la establece expresamente, o la acuerdan las partes que intervienen en un convenio o contrato. Ella presupone pluralidad de obligados, aunque no lo están del mismo modo ni por los mismos plazos y condiciones...» (PINO CARPIÓ, 1970: 34). «... En el caso en estudio, hay solidaridad (...); solidaridad que comprende a todos los obligados ya sean principales (aceptante directo, aceptante por intervención, y fiador cuando el título-valor no ha sido aceptado y avalistas de éstos) o subsidiarios (endosantes, avalistas de éstos y girador si el aceptante no
ha pagado el título valor)» (PINO CARPIÓ, 1970: 35). Que el mismo derecho corresponde a todo obligado de un título valor que lo haya pagado, contra los obligados anteriores a él. Que la acción promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando sean posteriores al demandado en primer lugar. «... Una primera posibilidad, es que puede accionar contra todos los obligados (principales y subsidiarios) en una misma acción (acumulación de acciones objetiva), o contra uno solo o contra dos o más, según lo estime conveniente...» (PINO CARPIÓ, 1970: 35). «... una segunda posibilidad, es que si habiendo accionado contra uno solo de los obligados, o contra dos o más de éstos, sin haberlo hecho contra todos, puede demandar a uno o más de los que quedaron libres de la primera acción, si es que ésta fue de resultados negativos para el cumplimiento de la obligación» (PINO CARPIÓ, 1970: 35). «... Y una tercera posibilidad, es que no hay necesidad de que el actor, para demandar, observe el orden cronológico en que las personas intervinientes en el título-valor, han intervenido en éste, cuando no demanda a todos conjuntamente» (PINO CARPIÓ, 1970: 35). Que
el
tenedor
puede
ejercitar
acumulativamente las acciones directa y de regreso; y, de darse el caso, la de ulterior regreso.
503
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Que la firma puesta en un título valor al portador, como constancia de su cobro o del ejercicio de derechos representados por dicho título, no origina para el firmante ninguna obligación cambiaría derivada de dicho título valor. 11. DERECHOS DEL LEGITIMO TENEDOR DEL TÍTULO VALOR
De acuerdo a lo normado en el artículo 12 de la Ley de Títulos Valores, los títulos valores confieren a su legítimo tenedor el derecho exclusivo a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan, sin perjuicio de las excepciones que señale la ley. Sobre el particular, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar señalan que «... en virtud del principio de incorporación, los títulos valores adhieren al documento derechos pecuniarios, derechos de participación, derechos reales, etc., de ahí que se dice que el derecho es consustancial al título...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 123). Los citados autores nacionales agregan en referencia al artículo 12 de la Ley de Títulos Valores que «... si bien los términos gravar y afectar aluden a la imposición de derechos reales, es necesario precisar las diferencias entre ambos. Aun cuando generalmente se haya identificado al gravamen con la afectación, el legislador ha considerado acertadamente
que ' gravar' es un término que involucra a la constitución de derechos reales de garantía o rios, tales como la prenda o hipoteca. El término afectar, en cambio, correspondería para aludir a la constitución de derechos reales de uso y disfrute sobre un bien, como el usufructo por ejemplo. De ahí que el artículo en comento se refiera a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 124). 12. REQUISITOS PARA EXIGIR LAS PRESTACIONES EXPRESADAS EN EL TÍTULO VALOR
Conforme al artículo 16, inciso 16.1, de la Ley de Títulos Valores, el título valor debe ser presentado para exigir las prestaciones que en él se expresan, por quien según las reglas de su circulación resulte ser su tenedor legítimo, que además tiene la obligación de identificarse. El deudor de buena fe que cumpla con la prestación queda liberado, aunque dicho tenedor no resultase ser el titular del derecho. Al respecto, Sandoval López apunta lo siguiente: «... siendo los títulos de crédito documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo incorporado en ellos, no basta con adquirir su posesión de cualquier modo para hacerlos efectivos, sino que es necesario obtenerla según su propias
504
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
normas de circulación (...). La posesión del título adquirida en tal forma permite al portador ejercitar su derecho contra el deudor y asegurar a este último su liberación definitiva mediante el cumplimiento de la prestación a la fecha de su vencimiento. Adquirida la posesión del título conforme a sus reglas de circulación, se producen los efectos indicados tanto a favor del portador como del deudor. Esta doble función que desempeña el título de crédito adquirido legalmente se conoce en doctrina con el nombre de legitimación» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 23). Dicho autor agrega que «el acreedor se legitima exhibiendo el título; si carece de él por cualquier causa, nada podrá hacer para legitimarse aunque realmente sea propietario del título y aunque por otros medios pudiera demostrar plenamente su carácter de tal y el hecho de la pérdida de la posesión. La legitimación es, desde este punto de vista, una carga para el acreedor, pero al mismo tiempo, y fundamentalmente, una gran prerrogativa, porque para justificar su derecho y ponerse en aptitud para ejercitarlo, en una palabra para quedar legitimado, le basta con exhibir el título, sin que sea necesario demostrar que es propietario del mismo y, por consiguiente, titular del derecho que lleva incorporado...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 24). En los valores con representación por anotación en cuenta, el derecho a exigir tales prestaciones
corresponde a quien figure como su titular en el registro, conforme a la ley de la materia (art. 16, inc. 16.2, de la L.T.V). Los derechos que correspondan a los valores que formen parte de patrimonios autónomos o fondos reconocidos por la ley serán ejercitados por los respectivos fiduciarios o es; y, en su caso, por los representantes que señale la ley de la materia (art. 16, inc. 16.3, de la L.T.V). 13. MÉRITO EJECUTIVO DE LOS TÍTULOS VALORES Y EJERCICIO DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS
Según el artículo 18 de la Ley de Títulos Valores: Los títulos valores tienen mérito ejecutivo, si reúnen los requisitos formales exigidos por la Ley de Títulos valores, según su clase. El tenedor podrá ejercitar las acciones derivadas del título valor en proceso distinto al ejecutivo (vale decir, en proceso de conocimiento, en proceso abreviado o en proceso sumarísimo), observando la ley procesal. El mérito ejecutivo respecto a los valores con representación por anotación en cuenta, recae en la constancia de inscripción y titularidad que expida
505
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores, conforme a la ley de la materia. 14. CAUSALES DE CONTRADICCIÓN EN LAS ACCIONES DERIVADAS DEL TÍTULO VALOR
La Ley de Títulos Valores, en su artículo 19, contempla lo relacionado a las causales de contradicción en las acciones derivadas del título valor. Así, conforme al indicado precepto legal: Cualquiera que fuere la vía en la que se ejerciten las acciones derivadas del título valor (vía ejecutiva o vía de conocimiento, abreviada o suma-rísima), el demandado puede contradecir fundándose en:
a) El contenido literal del título valor o en los defectos de forma legal de éste.
b) La falsedad de la firma que se le atribuye. c) La falta de capacidad o representación del propio demandado en el momento que se firmó el título valor.
d) La falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de la formalidad sustitutoria, en los casos de títulos valores sujetos a ello.
e) Que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdo transgredidos por el demandante.
f)
La falta de cumplimiento de algún requisito señalado por la ley para el ejercicio de la acción cambiaría.
El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes, según la ley procesal. El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del título valor, ni contra quienes no mantenga relación causal vinculada al título valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquél.
506
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES 15. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DERIVADO DE LOS TÍTULOS VALORES 15.1 Configuración de la acción por enriquecimiento sin causa Como bien lo hace notar Broseta Pont, «la pérdida de las acciones descritas (acciones cambiarlas y acción causal) por el incumplimiento de meros requisitos formales causaría un perjuicio excesivo al tenedor, quien no podría exigir judicialmente el reembolso, enriquecería injustificadamente al sujeto cambiario que hubiera recibido y retenido el valor de la letra y empobrecería al acreedor. Estos efectos se producirían inexorablemente si el legislador no concediera al tenedor negligente que dejó perjudicar la letra un último recurso procesal para obtener el valor económico que ésta incorpora. Pero este recurso existe. El tenedor de una letra perjudicada puede resarcirse de su valor ejercitando la denominada acción de enriquecimiento contra el obligado que aparezca en descubierto de su reembolso, en tanto que la letra no esté prescrita...» (BROSETA PONT, 1983: 620). En opinión de Mossa, la acción por enriquecimiento sin causa «es una sanción pronunciada por la equidad (...) frente a la pérdida de la acción cambiaría o de cualquier otra apoyada en el título. Es esencialmente una sanción contra la teoría ' moneda de papel', que pretende aniquilar con la prescripción cualquier acción o derecho» (MOSSA; citado por LEGÓN, 1981: 226).
Según Jaureguiberry: «La acción de enriquecimiento (...) es una relación extracartular subordinada al hecho de que el librador, o el girado aceptante, o un endosante, se hubieran enriquecido injustamente y sin causa en perjuicio del portador de la letra, al no haber cumplido sus obligaciones cambiarías. La acción de enriquecimiento, que es extracambiaria por naturaleza, reviste también el carácter de subsidiaria, porque se la concede al portador que haya perdido las acciones cambiarías y que tampoco pueda ejercitar la acción causal» (JAUREGUIBERRY, 1966: 140). Al respecto, Bonfanti y Garrone sostienen que «la acción de enriquecimiento es residual, es un ' resto' de la acción cambiaría directa o de regreso porque es una acción específica sobre la que se puede apuntar las siguientes connotaciones que la particularizan: a) presupone una letra, un pagaré o un cheque válido; b) surge como consecuencia de la caducidad o prescripción de las acciones cambiarías; c) sólo puede hacerla valer el portador (poseedor legitimado) del título; d) se dirige solamente contra quien sea ya obligado cambiario o, más bien, contra algunos solamente entre los obligados cambiarlos; e) tiende a hacer conseguir al portador una suma que podrá ser inferior o igual, pero no superior, a aquella indicada en el
507
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL título; f) se prescribe en un término breve; g) esta acción tiene carácter subsidiario porque, no es proponible cuando el damnificado puede ejercitar otra acción (cambiaria o causal)» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 715). Para Salandra, la acción por enriquecimiento sin causa «... se puede llamar postcambiaria, en cuanto su fundamento está constituido tanto por la preexistencia de una acción cambiaria perdida, como por la imposibilidad de remediar esta pérdida con el ejercicio de la acción causal, lo que ocasionaría que hubiera un enriquecimiento injustificado a favor de una persona que, además, quedaría libre de toda obligación aunque hubiera ciertamente recibido el pago previsto para la asunción de tal obligación. La acción tiene naturaleza mercantil, ya que su presupuesto es la existencia de la cambial; pero no está asistida de los especiales privilegios procesales de la acción cambiaria» (SALANDRA, 1949: 320). Sobre el particular, Richard y Romero Moroni apuntan lo siguiente: «... No se discute el carácter extracambiario de la acción de enriquecimiento, que lejos de fundarse exclusiva y excluyentemente en el título, encuentra su fundamento en la pérdida de las otras acciones, revistiendo así un carácter subsidiario (...). Tal corolario es conclusión lógica de la aplicación de los principios fundamentales del derecho, ya que mientras tenga el interesado el ejercicio de acciones en protección de su derecho,
mal puede afirmarse que su deudor se haya enriquecido indebidamente, por lo cual es lógica la imposición indispensable de que haya perdido el actor las acciones que tuviera. Así, cabe afirmar que (...) tiene la acción carácter netamente extracambiario, y se la confiere por la ley a aquel que hubiera perdido toda otra acción, que se encuentre legitimado de conformidad con la ley cambiaria, a fin de reclamar contra todos los obligados solidarios en la cadena cambiaria» (RICHARD; y ROMERO MORONI, 1976: 105106). Por su parte, Bergel refiere que la acción por enriquecimiento sin causa «... es una acción extra-cambiaria, por cuanto el 'petitum' no es el pago de la suma expresada en la letra, sino el importe por el cual se hubiera enriquecido el accionado y lo que se hace valer contra el accionado no es una obligación cambiaria, sino una diversa obligación exlege, que tiene por fundamento la existencia de un enriquecimiento injustificado en daño del portador» (BERGEL, 1969: 28). La Ley de Títulos Valores, en su artículo 20, contempla lo relacionado a la acción por enriquecimiento sin causa, estableciendo dicho precepto legal lo siguiente: «Extinguidas las acciones derivadas de los títulos valores, sin tener acción causal contra el emisor o los otros obligados, el tenedor podrá accionar contra los
508
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES que se hubieren enriquecido sin causa en detrimento suyo, por la vía procesal respectiva». 15.2 El enriquecimiento sin causa en el Código Civil El Código Civil norma al enriquecimiento sin causa en la Sección Cuarta («Enriquecimiento sin causa») de su Libro VII («Fuentes de las obligaciones»), en los artículos 1954 y 1955, que preceptúan lo siguiente: «Artículo 1954.- Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo». «Artículo 1955.- La acción a que se refiere el artículo 1954 [del C.C.] no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización».
15.3
Naturaleza subsidiaria de la acción por enriquecimiento sin causa
Escuti, acerca de la naturaleza subsidiaria de la acción por enriquecimiento sin causa, señala lo siguiente: «Es (la acción de enriquecimiento) una acción de carácter subsidiario, pues no puede ejercerse cuando el portador del documento puede iniciar
cualquier otra acción; en otras palabras, es menester que se hayan perdido todas las acciones de regreso (contra los endosantes e inclusive los avalistas, aun cuando estos últimos no pueden ser demandados por enriquecimiento) y que se encuentren prescriptas todas las obligaciones cambiarías (directa y de regreso), aunque no es necesario que tales eventos hayan sido declarados previamente por la justicia. Además, es necesario que el portador no cuente con acción causal alguna, aspecto que debe darse ab origine, (...) pero que en modo alguno puede darse cuando el documento nunca tuvo valor cartular por la falta de alguno de los requisitos esenciales contemplados por la ley...» (ESCUTI, 1988: 383). La Ley de Títulos Valores se inclina por la naturaleza subsidiaria de la acción por enriquecimiento sin causa, pues, según se aprecia del texto del artículo 20 de dicha ley, se condiciona el ejercicio de la referida acción extracambiaria a la extinción de las acciones derivadas de los títulos valores, esto es, de las acciones cambiarías, así como a la falta de acción causal, lo cual, en otras palabras, significa que no debe haber ninguna otra acción judicial de la que pueda hacer uso la persona legitimada, salvo la acción por enriquecimiento sin causa.
509
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 15.4 Objeto de la acción por enriquecimiento sin causa A criterio de Fernando Legón, el objeto de la acción por enriquecimiento sin causa «... consiste en el importe de la suma que, debido a la caducidad o a la prescripción en que ha incurrido el portador de la letra y a no poder utilizar la acción causal, se habrían beneficiado injustamente en perjuicio del portador, el librador, endosante o aceptante» (LEGÓN, 1981: 228). En opinión de Bonfanti y Garrone, la acción por enriquecimiento sin causa «... tiene por (...) petitum la suma por la cual el demandado se haya injustamente enriquecido...» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 716). Dichos autores agregan que «el objeto de la acción consiste en la suma que el demandado habría ganado injustamente en perjuicio del portador. Suma que podrá ser inferior al monto de la letra o pagaré» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 717). Bonfanti y Garrone terminan diciendo que el objeto de la acción por enriquecimiento sin causa «... no es tanto la suma de la letra cuanto el monto del enriquecimiento que podrá, o no, coincidir con el perjuicio. El objeto en sí mismo estaría generalmente constituido por una suma de dinero...» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 718). En relación al tema examinado en este punto, Gómez Leo anota lo siguiente: «Teniendo en vista el fundamento por el cual el sistema cambiario concede esta acción de
enriquecimiento, se comprende que el monto de ella deba quedar determinado entre la suma en que el legitimado activo se perjudicó y aquella en que el legitimado pasivo se enriqueció. Esta determinación quedará condicionada a la prueba que ambas partes aporten en el juicio sumario de conocimiento que se promoverá. En otras palabras, el actor no podrá percibir una cantidad superior a la que el demandado recibió injustamente, aunque el perjuicio sea mayor, pues si se permitiese ello, se causaría el empobrecimiento indebido del demandado. La reparación no es integral, sino que tiene su tope en el enriquecimiento del demandado, si es menor que el perjuicio, y en el monto de este último, si el enriquecimiento es mayor» (GÓMEZ LEO, 1991: 327-328).
15.5 Legitimación en la acción por enriquecimiento sin caua Gómez Leo afirma que «... pueden ejercer la acción de enriquecimiento el beneficiario, si la letra no circuló, y si ello ocurrió, el portador legitimado (...), y también el obligado cambiario que habiendo atendido su pago, judicial o extrajudicial, tiene la letra en su poder...» (GÓMEZ LEO, 1991: 326).
510
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
Por su parte, Pino Carpió considera que el tenedor, «... por ser el acreedor de la obli gación si no ha sido pagado en la relación cambiaría, es el legítimo sujeto activo» (PINO CARPIÓ, 1970: 66). De Semo asevera que sujeto activo de la acción por enriquecimiento sin causa «... es el portador, ya sea el último o cualquier endosante intermedio en la serie de endosos que, habiendo pagado el importe del cheque a un endosatario ulterior, se ha convertido por ello en legítimo portador del título» (DE SEMO; citado por FONTANARROSA, 1966: 159). Para Bonfanti y Garrone «sujeto activo de esta acción es el portador de la letra, es decir tanto el último endosatario, como el obligado de regreso que haya rescatado el título con el pago y así venga a asumir la posición de acreedor cambiado respecto del deudor principal (aceptante o emitente) y de los obligados de regreso que sean sus garantes. Pero la legitimación del portador está subordinada a las condiciones legales (conditio iuris): 1) que el accionante haya perdido la acción cambiaría contra todos los obligados por efecto de caducidad o de prescripción; 2) debe ocurrir, también, que el portador no tenga contra algunos de los obligados, acción causal» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 717). De la lectura del artículo 20 de la Ley de Títulos Valores, numeral que versa acerca de la acción por enriquecimiento sin causa, se puede apreciar que es el
tenedor del título valor la persona legitimada para ejercitar la mencionada acción. En lo que atañe a la legitimación pasiva en la acción por enriquecimiento sin causa, Bonfanti y Garrone sostienen que «sujetos pasivos pueden ser el librador, el aceptante o endosante. (...) (Se) excluye al avalista. No sería concebible que él -dada su obligación circunscripta a la garantía- se haya enriquecido en perjuicio del portador aun cuando haya prestado el aval contra retribución» (BONFANTI; y GARRONE, 1982:717). Sobre el particular, Broseta Pont asegura que la acción por enriquecimiento sin causa «... no puede ejercitarse contra cualquier obligado cambiario, sino precisamente contra aquél que habiendo recibido el valor de la letra no haya reembolsado su importe: el librador que no hubiere hecho provisión de fondos y se hubiere resarcido de su valor del tomador; el librado que recibió la provisión y no pagó la letra a su vencimiento; el endosante que al recibir la letra no satisfizo su valor y, esto no obstante, lo ha recibido de su endosatario (...). Pero es dudoso que la acción de enriquecimiento pueda ejercitarse contra el aceptante, dado que a él puede el tenedor de letra perjudicada (según la doctrina mayoritaria) exigirle el reembolso mediante la acción cambiaría ordinaria...» (BROSETA PONT, 1983: 620-621).
511
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL De la lectura del artículo 20 de la Ley de Títulos Valores, que, reiteramos, regula la acción por enriquecimiento sin causa, se desprende que la legitimación pasiva en dicha acción extracambiaria recae en todas aquellas personas que se hubieren enriquecido sin causa en detrimento del tenedor del título valor. 15.6 Presupuestos de la acción por enriquecimiento sin causa Baccaro Castañeira opina que «son presupuestos de esta acción el haber perdido la acción cambiaría y el carecer de acción causal» (BACCARO CASTAÑEIRA, 1980: 181). En relación a los presupuestos o requisitos de la acción por enriquecimiento sin causa, Escuti sostiene que se requiere «... 1) la pérdida de toda acción cambiaría; 2) la falta de acción causal; 3) el enriquecimiento indebido del demandado, a costa de un correlativo empobrecimiento del portador del documento» (ESCUTI, 1988: 382-383). En palabras de Gómez Leo, «para que quede expedita la acción de enriquecimiento es necesario que el tenedor de la cambial no cuente ya con acción cambiaría alguna, por prescripción o caducidad (...), y que tampoco tenga acción causal (...), carencia que puede responder, por ejemplo, a la extinción de la relación extracambiaria que motivó el libramiento o trasmisión de la letra (...), o por haber prescrito la acción causal que de ella surgía» (GÓMEZ LEO, 1991: 327).
Para Supino y De Semo, en la acción por enriquecimiento sin causa deben concurrir conjuntamente los dos extremos siguientes: «1 ° El portador debe haber perdido la acción cambiaría contra todos los obligados. (...) se trata de la pérdida de la acción cambiaría ya sea por caducidad o por prescripción (...). La pérdida de la acción cambiaría, de regreso o directa, debe referirse a todos los obligados, y por consiguiente también a sus avalistas. 2° El portador no debe tener, contra cualquiera de los obligados, la acción causal (...). Los dos extremos a que la ley subordina el ejercicio de la acción de enriquecimiento se justifican por el carácter excepcional de la acción que sólo entra en juego si el portador carece de otros medios para procurarse la suma indicada en la letra de cualquiera de los firmantes obligados frente a él» (SUPINO; y DE SEMO, 1950, Volumen I: 688-689). De la lectura del artículo 20 de la Ley de Títulos Valores se colige que los presupuestos de la acción por enriquecimiento sin causa son los que se indican a continuación:
512
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES A. La extinción de las acciones derivadas de los títulos valores. B.
La no posibilidad de ejercitarse la acción causal contra el emisor de los títulos valores o los otros obligados.
C.
La existencia de un enriquecimiento sin causa.
D.
Que el referido enriquecimiento sin causa se haya producido en detrimen to de la persona legitimada para ejercitar la acción de enriquecimiento sin causa, o sea, en detrimento del tenedor del título valor.
15.7 Prescripción de la acción por enriquecimiento sin causa La prescripción de la acción por enriquecimiento sin causa está contemplada en el Título Tercero («De la prescripción de la acción de enriquecimiento sin causa») de la Sección Octava («De la prescripción y caducidad de las acciones derivadas de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el art. 99, numeral que preceptúa que la acción de enriquecimiento sin causa a la que se refiere el artículo 20 de la mencionada ley prescribe a los dos años de extinguida la correspondiente acción cambiaría derivada del título valor.
16. GRAVÁMENES Y AFECTACIONES EN LOS TÍTULOS VALORES Las medidas cautelares, la prenda, el fideicomiso y cualquier afectación sobre los derechos o los bienes representados por el título valor no surten efecto si no se anotan en el mismo título; o, según su naturaleza, en la matrícula o registro del respectivo valor. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Títulos Valores.
17. TRANSFERENCIA DE DERECHOS RIOS DEL TÍTULO VALOR La transferencia del título valor comprende también sus derechos rios, salvo que éstos sean excluidos en forma expresa, en los casos en que ellos puedan surtir efectos por sí mismos y sin que sea necesaria la presentación del título principal para hacerlos valer (art. 14 de la Ley de Títulos Valores). Sobre el particular, Pino Carpió anota lo siguiente: «... Tratándose de los títulos-valores, son derechos principales aquellos que constituyen la razón de su emisión, esto es, el objeto o materia propia del respectivo título; pero como este objeto puede no realizarse por incumplimiento de quien los debe satisfacer, es que, como adyacentes a dichos derechos (sustantivos), está
513
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL el de poder hacerlos efectivos mediante las acciones acordadas por el derecho adjetivo, por lo que también éste resulta un derecho principal. En cambio, son derechos rios aquellos que suceden en importancia a los principales. De ellos, unos pueden tener existencia independiente, caracterizándose porque para ser ejecutado no necesitan del título-valor; y los otros que carecen de independencia, por no poder valer por sí mismos. (...) La exclusión (de derechos rios en caso de transferencia del título) sólo puede referirse a los derechos rios de existencia independiente. Según esto, si al convenirse en la transferencia nada se ha dicho sobre los derechos rios, y éstos pueden surtir efectos con independencia del título-valor, debe entenderse que aquélla se ha llevado a cabo en forma absoluta, esto es, sin ninguna exclusión. (...) (...) Sin una mayor reflexión, parecería que en tales títulos-valores no podría darse la existencia de derechos rios, porque tratándose de derechos esencialmente crediticios, pagados éstos, ya nada queda por hacer efectivo. Sin embargo, puede existir dichos derechos rios y ello ocurre, cuando para emitirse aquellos títulos-valores se han otorgado por el deudor del débito, garantías reales, tales como una prenda, una anticresis, una hipoteca. En esta
situación transferido el título-valor, se transfiere también las garantías otorgadas. (...) No debe confundirse las garantías que se producen con motivo de la circulación de los títulos-valores, tales como el aval por ejemplo, con las garantías reales (prenda, anticresis, hipoteca), porque aquéllas constituyen actos cambíanos que si bien dan mayor eficacia al título-valor, no son nada rios a éste, sino que forman parte de la actividad cambiaría propia del título. En cambio las garantías reales prestadas (...) sí son típicamente derechos rios» (PINO CARPIÓ, 1970: 45-46). Al respecto, Montoya Manfredi refiere lo siguiente: «El principio de que lo rio sigue la suerte de lo principal (...) tiene aplicación tratándose de los títulos-valores (...). Puede ocurrir que los derechos rios no sigan la suerte de lo principal si resultan excluidos por pacto expreso, en los casos en que puedan surtir efectos por sí mismos, sin ser necesaria la presentación del título principal para hacerlos valer. De lo expresado deriva que del título-valor emergen derechos principales y derechos rios. Los primeros son los derechos a la prestación que originó la emisión del título. Los segundos son los demás derechos que resultan del título, o que son atribuidos por la ley. (...)
514
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES (...) La transferencia del título-valor, cualquiera que sea la ley de su circulación, origina ope legis la de los' derechos rios inherentes, con la salvedad (...) que esos derechos rios puedan surtir efectos por sí mismos, sin que sea necesaria la presentación del título principal para hacerlos valer...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 71).
18. DEVOLUCIÓN DEL TITULO VALOR PAGADO Lo atinente a la devolución del título valor pagado se encuentra normado en el artículo 17 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: El tenedor de un título valor queda obligado a devolverlo a quien cumpla totalmente la prestación contenida en él. En su caso, entregará también la cuenta de gastos y será de su cargo obtener la constancia del incumplimiento del título valor. «... El título-valor no es sólo un documento cartulario en el que consta el derecho literal autónomo creado por su emitente, sino que constituye, al mismo tiempo, el instrumento necesario a efectivizar dicho derecho. Pero no es esto solo; el que ha cumplido con la obligación puede no ser el deudor principal, y entonces tiene derecho a reembolsarse del pago que ha efectuado, para lo que necesita tener en su poder el títulovalor que ha saldado. Entonces, si por un lado, el
tenedor del título ha sido satisfecha en su crédito; y por otro, el que ha pagado, puede necesitarlo para hacer uso de él, aquél está en la obligación de entregarlo» (PINO CARPIÓ, 1970: 50). Las partes interesadas podrán acordar la destrucción del título valor pagado totalmente, prescindiendo de su devolución física. La carga de la prueba de tal acuerdo, así como la responsabilidad por la falta de destrucción corresponde al obligado a la devolución. En el caso de títulos valores cuyo último tenedor sea una empresa del sistema financiero nacional, una vez que éste sea pagado totalmente, podrá ser sustituido por microformas u otros medios que permita la ley de la materia, destruyéndose el título valor cancelado. En este caso, la referida empresa deberá entregar al obligado la respectiva constancia de pago total y mantener dicha reproducción a su disposición por el plazo que señala la ley, que en ningún caso podrá ser menor a 5 (cinco) años desde la fecha de vencimiento del título valor, con obligación de expedir las respectivas constancias o reproducciones con validez legal, a simple requerimiento del interesado. Esta misma regla será de aplicación a tenedores de títulos valores que cuenten con autorización para mantener
515
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL archivos en microformas o medios similares que permita la ley de la materia. La responsabilidad por la falta de destrucción o sustitución del título valor cancelado corresponde a la empresa del sistema financiero nacional o persona autorizada que acuerde este proceso de sustitución y destrucción previsto en el presente párrafo. Si el cumplimiento es parcial, se observarán las disposiciones que contiene el artículo 65 de la Ley de Títulos Valores, según el cual: A. el tenedor no puede rehusar un pago parcial; B. en los casos de verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del título le otorgue el recibo correspondiente, además de la anotación que deberá hacerse en el mismo título valor; C. en los casos señalados anteriormente, en el registro del protesto deberá hacerse la misma anotación señalada precedentemente si tal pago se efectúa en el acto del protesto o durante el lapso que el título se encuentre en poder del fedatario; D. en los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además hacer entrega a quien hizo tal pago parcial y a costa de éste, de la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado, en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías que le correspondan; y E. la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado
tiene mérito ejecutivo.
19. REIVINDICACIÓN DEL TÍTULO VALOR Con arreglo a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Títulos Valores, el título valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación; ello significa que sí estará sujeto a reivindicación el título valor que haya sido adquirido de mala fe, con infracción de las normas que regulan la circulación del referido documento cartular. En relación al tema, Solís Espinoza opina lo siguiente: «Aquel que entra en posesión del título, ya sea porque lo hurtó o porque lo haya adquirido de mala fe, está expuesto a la acción reivindicatoría por el dominus; empero, si lo pone posteriormente en circulación y el tenedor lo adquiere de buena fe, entonces rige la regla ' posesión vale título'...» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 113). «... El dominus despojado no está legitimado para accionar la reivindicación del título-valor cuando se encuentra frente a un tercero adquirente de buena fe, quien se convierte en propietario en modo originario y no derivativo» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 114).
516
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
«La acción de reivindicación tendrá éxito contra el que ha adquirido el título de mala fe o con culpa (...)■ En ese caso el reivindicante tiene derecho a la restitución del título res cum omni causa. En el caso de imposibilidad de la devolución del título (por ejemplo, se ha perdido o se ha destruido), el demandado deberá pagar su valor. Además, tendrá derecho al pago de la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios causados» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 131). «La acción reivindicatoría no tiene viabilidad contra el tercero poseedor de buena fe, aunque si después de la transferencia haya tomado conocimiento de la procedencia ilegítima del título valor, porque aquél en cuanto lo ha recibido se ha convertido en propietario y como tal no puede ser objeto de tal acción» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 131). «... (Ello) tiene por objeto tutelar a los terceros poseedores, esto es a aquellos que han adquirido de buena fe el título valor fuera de la relación con el que propone la acción reivindicatoría» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 132). «La reivindicación no tiene lugar contra el sub-adquirente del título que haya conocido su ilegítima procedencia, siempre que su
autor inmediato o un anterior poseedor lo haya adquirido de buena fe. En efecto, (...), el poseedor intermedio de buena fe adquiere la propiedad del título y con esa cualidad lo transfiere a los sucesivos, aun cuando estos últimos tengan conocimiento de la procedencia ilegítima del título, porque esos adquieren a domino y no por el hecho que la posesión intermedia convalide los vicios de los sucesivos adquirentes» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 132). Sobre el particular, Montoya Manfredi hace estas precisiones: «El fundamento de la irreivindicabilidad del título-valor es la protección a la buena fe, que se expresa en la fórmula la posesión de buena fe equivale al título. De este modo, el poseedor de buena fe es el propietario. Contrario sensu, éste sólo podrá intentar la acción de reivindicación contra el poseedor de mala fe» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 72). «Sólo en el caso en que pueda probarse la mala fe del adquirente, podrá ejercitarse por el propietario desposeído la acción reivindicatoría. La víctima de la desposesión deberá acreditar que el poseedor de los títulos contra quien intenta la acción, tenía o debía tener, al tiempo de adquirirlos, conocimiento de la posesión ilegítima del enajenante» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 75).
«Las razones de justicia que pudieran invocarse en defensa del propietario desposeído, deben ceder ante otras de interés social, como son las de la 517
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL seguridad del tráfico comercial de documentos, cuya utilidad radica, principalmente, en la facilidad de su circulación» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 75). Al respecto, Pino Carpió apunta lo siguiente: «... Quien puede reivindicar es el interviniente a quien el título llegó mediante endosos realizados conforme a las normas cambiarías; y (...) es pasible de la reivindicación el tenedor que al momento de acudirse a éste, posee el título indebidamente, esto es, sin legitimidad de titular del derecho. (...) Ante el silencio de la ley respecto del modus operandi para la reivindicación de los títulosvalores transferidos por endosos ilegales o adquiridos de manera irregular (...) vamos a indicar cómo debe procederse. (...) Antes que nada, debe distinguirse dos situaciones, que podemos llamar: la activa y la pasiva. La primera tiene lugar, cuando el interviniente que no posee de presente el títulovalor, recurre a la reivindicación contra el que lo posee; y la segunda, que tiene lugar en vía de defensa, y por lo cual se persigue el enervamiento de la acción cambiaría hecha valer por el tenedor del título-valor para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación contenida en éste.
En la primera situación, el modus operandi no es otro que el inicio del respectivo juicio (...). Esta reivindicación persigue obtener la entrega material del título-valor. En la segunda situación, propiamente, no se persigue la recuperación material del título-valor, sino hacer que quede sin efecto la obligación demandada por su tenedor, a cuyo propósito cabe deducir las excepciones de falta de derecho en el actor y la de nulidad de la adquisición del títulovalor, que declaradas fundadas, reivindican el derecho contenido en éste a favor de su legítimo titular. Como se advierte, la reivindicación bajo la primera situación, es netamente civil ordinaria; en tanto que la segunda es netamente civil cambiaría...» (PINO CARPIÓ, 1970:47).
20. NULIDAD DEL TÍTULO VALOR POR INTERESES ILEGALES Acerca de los intereses en los títulos valores, Villegas refiere lo siguiente: «Para que los intereses puedan ser exigibles la letra debe determinarlos con claridad. En tal supuesto, el portador puede exigir el pago de los intereses y del capital y los obligados cambiarlos están obligados por el capital más los intereses pactados.
518
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES El pacto de intereses debe estar inserto en la misma letra o pagaré; si no carece de valor. Este pacto no'desnaturaliza este título ni el pagaré, ya que si bien son documentos que deben emitirse por una cantidad de dinero líquida y determinada, el convenio sobre intereses no lo desnaturaliza siempre que se fije la tasa a aplicar (...). De esta forma, el monto adeudado se puede determinar con toda precisión. Los intereses corren desde la fecha en que se hubiese estipulado en la misma letra o pagaré. Si no existe pacto al respecto, corren desde la fecha de emisión de la letra o pagaré» (VILLEGAS, 1989: 64). La nulidad del título valor por intereses ilegales es materia de tratamiento legal en el artículo 21 de la Ley de Títulos Valores, numeral que claramente establece (en el inciso 21.1) que podrá deducirse la nulidad del título valor obtenido por el tenedor en representación o en pago de préstamos con intereses usurarios o prohibidos por la ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que hubiera lugar, según la ley de la materia. En el inciso 21.2 del indicado precepto legal se precisa que en caso de que el título valor que contenga tales intereses hubiera sido transferido, la nulidad señalada que no surja de su texto no podrá invocarse contra el tenedor de buena fe que lo haya adquirido observando las normas que rigen su circulación. Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, en cuanto a
la transferencia del título valor que contiene los intereses ilegales, sostienen que «... en este caso será nulo el título valor si en él se expresa dicha nulidad y se transfiere así; pero no lo será o no podrá invocarse la nulidad contra el tenedor de buena fe que lo adquirió de acuerdo a las normas que rigen la circulación de ese título valor. En esta hipótesis lo que el legislador protege es tanto la seguridad jurídica en la circulación del título valor como la subsiguiente buena fe del tercero adquirente; de otro lado hay que tener presenta la apariencia de validez que reviste el título valor como el negocio jurídico celebrado por éste» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 157).
21. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Puente y Calvo sostienen que los títulos de crédito se clasifican de este modo: «I. Por su contenido. Los títulos de crédito pueden ser de tres especies atendiendo a su contenido: a) Títulos que dan derecho a una suma de dinero; b) Títulos que dan derecho a cosas muebles diversas del dinero; c) Títulos sociales (que atribuyen a su tenedor la calidad de socio).
519
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
II. Por la persona del emitente. Cuando el emisor de un título de crédito es una persona moral de Derecho Público, se habla de títulos de deuda pública. Si el emisor es persona física o moral de Derecho Privado, se llaman títulos de deuda privada.
III. Por la forma de su emisión. Se clasifican en títulos que se emiten en forma singular y títulos que se emiten en serie o en masa {singulares: pagaré, letra de cambio, cheque; en serie: acciones, obligaciones, bonos de deuda pública).
IV. Por la forma de su circulación. La ley los clasifica desde este punto de vista en títulos al portador y títulos nominativos. En realidad las categorías son tres: a) títulos al portador; b) títulos nominativos (no negociables); y c) títulos a la orden» (ESTEVA RUIZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 224). Por su parte, Salvador Mondragón clasifica a los títulos de crédito o títulos valores así: «1. Un primer criterio lo da la persona del emitente. Según este criterio se dividen en públicos y privados. Son públicos aquellos en los que aparece como emitente una entidad de Derecho Público (...). Son títulos de carácter privado, aquellos cuyo emitente sea una persona física o moral de derecho privado.
2. Un segundo criterio lo da el objeto del documento, es decir, el derecho incorporado en el título. Según este criterio se tienen en primer lugar los títulos jurídico-personales (que confieren a su tenedor cierta calidad personal: ejemplo una acción de sociedad anónima). En segundo lugar tenemos los títulos jurídico-obligacionales, que son los que incorporan un derecho de crédito como elemento principal al título (letra de cambio, pagaré, cheque). En tercer lugar tenemos los títulos jurídico-reales, que son los que incorporan un derecho real (ejemplo el certificado de depósito).
3. Por Informa de emisión hay títulos que se emiten singularmente (un pagaré), y otros que se emiten en serie (acciones y obligaciones). Tenemos así: títulos singulares y títulos en serie.
4. Tomando en cuenta la sustantividad del título se clasifican en principales y rios. La acción es principal, el cupón sería un título rio.
5. Por la forma de circulación los títulos pueden ser nominativos, a la orden y al portador.
6. Por la eficacia procesal de los títulos hay títulos que se pueden llamar completos, como la letra de cambio y el cheque, porque no necesitan hacer referencia a algún otro documento o acto. Hay otros títulos de crédito, donde la literalidad no funciona con
eficacia plena, como la acción de la 520
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
sociedad anónima; el cupón es un título incompleto, pues su complemento es el acta de la asamblea que vota los dividendos. 7. Otro criterio lo proporcionan los efectos de la causa del título sobre la vida del título mismo. Se habla de títulos abstractos que son aquellos cuya causa, una vez emitido el título, se desvincula de él, y ningún efecto tiene sobre la validez del título, ni sobre su eficacia (letra de cambio). Es verdad que todos los títulos tienen una causa, pero en los títulos abstractos, la causa ninguna influencia tiene sobre el título, y éste funciona independientemente de aquélla. A diferencia de los títulos abstractos, se habla de los títulos concretos o causales, como en el caso de la acción en las sociedades anónimas. La acción tiene como causa el pacto social que da nacimiento a la sociedad. Esa causa circula con el título, tiene influencia sobre su vida y su eficacia si la sociedad es declarada nula, la acción también será nula, por ejemplo. La causa en los títulos concretos funciona siempre unida al documento, puede decirse que circula con él» (MONDRAGON; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 224225). La Ley de Títulos Valores prevé las siguientes clases de títulos valores:
A.
Letra de cambio (Sección Primera del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 119 al 157).
B.
Pagaré (Sección Segunda del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 158 al 162).
C.
Factura conformada (Sección Tercera del Libro Segundo de la L.T. V., arts. 163 al 171).
D.
Cheque (Sección Cuarta del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 172 al 216).
E.
Certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional (Sec ción Quinta del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 217 al 223).
E
Certificado de depósito (Sección Sexta del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 224 al 239).
G. Warrant (Sección Sexta del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 224 al 239). H. Título de crédito hipotecario negociable (Sección Sétima del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 240 al 245). I.
Conocimiento de embarque (Título Primero de la Sección Octava del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 246 al 250).
J.
Carta de porte (Título Segundo de la Sección Octava del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 251 al 254).
521
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
K. Valores mobiliarios (Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 255 al 275): K.l Valores representativos de derechos de participación (Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 257 al 262): Acciones y otros valores (Capítulo Primero del Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, art. 257). Certificado de suscripción preferente (Capítulo Segundo del Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 258 al 260). Certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión (Capítulo Tercero del Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, art. 261). Valores emitidos en procesos de titulación (Capítulo Cuarto del Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la
L.T.V, arts. 262). K.2 Valores representativos de deuda (Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 263 al 275). obligaciones, bonos y papeles comerciales (Capítulo Primero del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 263 al 268). Letra hipotecaria (Capítulo Segundo del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 269 y 270). Cédula hipotecaria (Capítulo Tercero del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 271 y 272). Pagaré bancario (Capítulo Cuarto del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, art. 273). Certificado de depósito negociable (Capítulo Quinto del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, art. 274). obligaciones y bonos públicos (Capítulo Sexto del Título Tercero de la Sección Novena del Libro
Segundo de la L.T.V, art. 275).
522
1.
TÍTULOS VALORES AL PORTADOR
A criterio de Codera Martín, los títulos valores al portador son la «... clase de los títulos valores que no están extendidos a nombre de persona determinada, insertándose en los mismos la cláusula al portador...» (CODERA MARTÍN, 1982: 268). A juicio de Argeri, los títulos valores al portador son «... aquellos que se libran sin mencionar en su texto el nombre del beneficiario, o indicado éste se le agrega la cláusula 'o al portador' u otra análoga» (ARGERI, 1982: 382). Yadarola entiende por título al portador «... es el que se emite sin indicación del beneficiario o tomador o con esta mención unida a la expresión 'o al portador' (u otra análoga) y cuya transmisión se opera mediante la tradición del título» (YADAROLA, 1961: 288). «De esta definición se desprende que la circulación del título
se opera mediante la tradición que puede ser real o simbólica, sin ningún otro requisito, aun cuando lleve indicado el nombre del que puede ser el primer tomador seguido de la cláusula al portador...» (YADAROLA, 1961: 288). Messineo opina que «... la calificación del título como título al portador depende de un elemento negativo: la ausencia del nombre de la persona a la cual el título es librado, o a la que el mismo puede llegar por efecto de la circulación...» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 258). Añade dicho tratadista italiano que «se considera ' al portador' todo título de crédito que carezca de la indicación del tomador o, en general, de otro sujeto creditorio: pero entonces la calificación y la clasificación del título entre los títulos al portador, depende de la inserción de cláusula especial denominada, precisamente, 'al portador» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 258).
Según Araya, «... se conceptualizan los títulos al portador, porque ellos se emiten con omisión del nombre de la persona beneficiaría y, en el supuesto de que lo contengan, lleven agregada la expresión ' o al portador». Se transmiten por tradición. La presentación es necesaria y suficiente para constituir la legitimación 525
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL activa, sin que sea menester justificar la posesión, ni probar la propia identidad del acreedor» (ARAYA, 1989: 99-100). Los títulos al portador -sostienen Bonfanti y Garrone«... se caracterizan por la existencia de un elemento negativo: la ausencia de nombre de la persona a cuyo favor se libra o a cuyas manos puede llegar, siguiendo la ley de la circulación» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 80). Agrega tales autores que «... en los títulos al portador el derecho circula no sólo a los efectos de la legitimación, vinculada a la posesión del documento, sino también a los efectos de la titularidad, relativa a la propiedad del documento...» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 80). Sandoval López, acerca de los títulos valores al portador, señala que: «... Son aquellos que se emiten sin mencionar en su texto al beneficiario o que apareciendo éste se les adiciona la cláusula al portador (...). Los títulos al portador son los que más se identifican con las cosas muebles y respecto de la incorporación del derecho en el documento, podemos señalar que ella aparece realizada íntegramente. Tal identificación con las cosas muebles es el fundamento de la circulación de los títulos al portador que debe efectuarse por la entrega del documento (...). Por tratarse de título-cosa, la simple tradición del documento es suficiente para quedar legitimado en el ejercicio del derecho. Los requisitos de
legitimación de un título al portador son, en consecuencia: posesión del título; presentación al sujeto requerido de pago» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 5051). Pallares dice acerca de los títulos valores al portador lo siguiente: «(Son) documentos necesarios para ejercitar el derecho literal patrimonial abstracto y autónomo que contienen favor del portador de ellos que los haya adquirido de buena fe. Por ser los títulos al portador títulos de crédito, tiene las características de estos últimos, y, por eso son documentos necesarios en los que se encuentra incorporado un derecho abstracto, autónomo, patrimonial y literal. Además su nota específica que los distingue de los otros títulos consiste en que, la persona que los emitió se obliga a cualquier portador de ellos que sea de buena fe. El que se transmitan por la simple entrega y legitimen al portador, son consecuencias de la naturaleza de la obligación contraída por la persona que crea el título, obligación que se constituye a favor de cualquier portador de buena fe» (PALLARES, 1952: 159-160). 526
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Muñoz expresa sobre el tema que: «... Son títulos de valor al portador los que carecen de la indicación del tomador o, en general, de otro sujeto creditorio; pero entonces la calificación y la clasificación del título depende de la inserción de la cláusula al portador -cheque, acción, debenture, warrant, conocimiento de embarque, etcétera-. La circulación de los títulos de valor al portador exige el negocio básico y la entrega al destinatario, medio de transferencia del título y por el consiguiente de los derechos incorporados, erga omnes y ope legis (...). La circulación de los títulos de valor es no literal pues las transferencias no se anotan o no aparecen en el título de valor» (MUÑOZ, 1973: 177). Los títulos valores al portador se hallan normados en el Título Primero («De los títulos valores al portador») de la Sección Segunda («De la circulación de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 22 al 25. La definición legal de los títulos valores al portador la podemos encontrar en el artículo 22 de la Ley Nro. 27287 (L.T.V.), el cual prescribe: Que el título valor al portador es el que tiene la cláusula «al portador» y otorga la calidad de titular
de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Que para la transmisión del título valor al portador no se requiere de más formalidad que su simple tradición o entrega. Que la indicación del nombre de persona determinada en un título valor al portador no altera la naturaleza de éste, ni genera obligaciones para aquélla, salvo que se trate de una intervención para asumir alguna obligación. En lo que atañe al título valor al portador de pago dinerario, el artículo 23 de la Ley de Títulos Valores señala que el título valor al portador que contenga la obligación de pagar una suma de dinero no puede ser emitido sino en los casos permitidos expresamente por la ley. El que se emita en contravención de lo dispuesto en dicho artículo no tendrá la calidad de título valor y el emisor será sancionado con multa por importe igual al del documento emitido, que constituirá ingreso propio del Poder Judicial. Es de destacar que aun cuando el título valor al portador hubiere entrado en circulación contra la voluntad de su emisor u obligado principal, éste queda obligado a cumplir la prestación favor del tenedor de buena fe (art. 24 de la L.T.V.). 527
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Continuando con el título valor al portador, debe tenerse presente que el tenedor que exija la prestación representada en un título valor al portador deberá identificarse. El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma de cancelación podrán constar en documento aparte o en el mismo título valor, sin que por ello se altere su naturaleza, ni genere obligación cambiaría derivada del mismo para dicho tenedor (art. 25 de la L.T.V.). 2.
TÍTULOS VALORES NOMINATIVOS
Los títulos valores nominativos son la «... clase de los títulos valores que están extendidos a nombre de una persona concreta y determinada...» (CODERA MARTÍN, 1982: 266). «... Se conceptualiza el título nominativo, al señalar que su poseedor está regularizado para el ejercicio del derecho mencionado en él, por efecto del encabezamiento del título a su nombre, con inscripción idéntica en el registro del emisor» (ARAYA, 1989: 102). A decir de Messineo, «... es nominativo el título de crédito que lleve el nombre del primer tomador, que, como en el título a la orden, es sujeto determinado: es éste un elemento cartular (documental) necesario. Pero el título, para ser nominativo, tiene necesidad de un
segundo elemento, también él de carácter cartular: una segunda intestación conforme en el registro (o matriz) del emitente. Por tanto, entre título nominativo y título a la orden (ambos títulos * al nombre), se establece una diferencia, que se refleja también al tratarse de circulación del título y, además, en orden a la legitimación para el ejercicio del derecho cartular. La misma reside en el hecho de que el título a la orden es completo en su literalidad, dispuesta por el emitente, mientras que, en el título nominativo, no se puede prescindir de la referencia a la intestación, contenida en el registro del emitente, y de la conformidad de las dos intestaciones» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 267). Según Yadarola los títulos nominativos «son aquellos que llevan en su texto el nombre de la persona a cuyo favor se emiten y cuya transferencia se opera mediante su documentación en el título y en los libros del emisor; en términos generales esta definición comprende igualmente a los títulos a la orden, puesto que también en éstos se inserta el nombre del beneficiario, pero la doctrina, en general, reserva aquella denominación para los que no llevan la cláusula a la orden. En consecuencia, el título nominativo no se transmite por el simple endoso sino que requiere, además de éste, la inscripción de la transferencia en los registros de la sociedad emisora. Si el emisor ha querido mantener el contralor de los tenedores de sus títulos y a este efecto los ha emitido a nombre individual de quien los adquiere,
528
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
es natural que cuando el adquirente quiera transferirlos, esa transferencia se haga con conocimiento del emisor; y es a este efecto que aquélla debe inscribirse en sus libros al igual que cada sucesivo acto de transmisión del título nominativo» (YADAROLA, 1961:228-229). Sandoval López afirma que los títulos valores nominativos «... son los documentos que se giran a favor de determinado sujeto y tanto su emisión como sus sucesivas transmisiones deben inscribirse en el registro del emisor. Estos títulos no son completos en su literalidad, porque no puede prescindirse del registro del emisor. El creador del documento ha querido mantener el control del nombre del tenedor y con ese propósito los emite a un nombre individual» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 53). Sandoval López añade que los requisitos de legitimación de esta clase de títulos son los siguientes: «-
posesión del título; presentación al deudor; cadena de traspasos y registro de los traspasos en el registro del emisor del título; identificación del portador» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 54).
Los títulos valores nominativos se encuentran regulados en el Título Tercero («De los títulos valores nominativos») de la Sección Segunda («De la
circulación de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 29 al 33. La definición legal de título valor nominativo está contemplada en el artículo 29 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: El título valor nominativo es aquél emitido en favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. El título valor nominativo se transmite por cesión de derechos. El título valor nominativo carece de la cláusula «a la orden» y si se consigna no lo convierte en título valor endosable. Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser comunicada a éste para su anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con representación por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores correspondiente; sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo. 529
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Salvo disposición contractual o legal distinta o condición especial que conste en el texto del mismo título, la cesión de los títulos valores nominativos puede constar en el mismo documento o en documento aparte. El emisor u obligado principal tiene la facultad de requerir la entrega del título transferido, así como exigir la certificación de la autenticidad de la firma del cedente hecha ya sea por intermediario autorizado o por fedatario de ley (art. 30, inc. 30.1, de la L.T.V.). En la cesión del título valor nominativo deberá indicarse la siguiente información (exigida por el inc. 30.2 del art. 30 de la L.T.V.):
a) Nombre del cesionario (requisito esencial cuya inobservancia conlleva la ineficacia de la cesión del título valor nominativo: art. 30, inc. 30.3, de laL.T.V.).
b) Naturaleza y, en su caso, las condiciones de la transferencia (a falta de indicación, se presume que el cesionario adquiere la propiedad plena del título: art. 30, inc. 30.3, de la L.T.V.).
c) Fecha de la cesión (a falta de indicación, se presume que la cesión se efectuó en la fecha de comunicación de ella al emisor: art. 30, inc. 30.3, de la L.T.V.).
d) Nombre, el número del documento oficial de
identidad y firma del cedente (requisito esencial cuya inobservancia conlleva la ineficacia de la cesión del título valor nominativo: art. 30, inc. 30.3, de la L.T.V.). En la transferencia de los valores con representación por anotación en cuenta, se observará la ley de la materia (art. 30, inc. 30.4, de la L.T.V.). El emisor, en su caso, la Institución de Compensación y Liquidación de Valores deberá anotar la transferencia en la respectiva matrícula o registro, en mérito al documento en el que conste la transferencia, con la firma del cedente y demás informaciones y formalidades señaladas en el artículo 30 de la Ley de Títulos Valores (precepto legal citado líneas arriba). Así lo determina el artículo 31, inciso 31.1, de la Ley de Títulos Valores. Salvo pacto en contrario, los gastos derivados correspondientes a la anotación en la matrícula o registro y al otorgamiento del nuevo título o de la constancia de inscripción en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores respectiva son de cuenta del cesionario o adquirente. En el caso de los gastos y pagos que correspondan realizar en favor de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, se observarán las disposiciones legales sobre la materia (art. 31, inc. 31.2, de laL.T.V).
530
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
De acuerdo a lo normado en el artículo 32, inciso 32.1, de la Ley de Títulos Valores, en la constitución de derechos sobre un título valor nominativo, se observará las mismas reglas que se señalan para su transferencia (vale decir, las contempladas en los arts. 29, 30 y 31, que fueran citados precedentemente). En los casos en que, estando obligado a hacerlo, quien constituya el derecho sobre un título valor nominativo no comparezca a firmar la matrícula o el registro o, cuando el beneficiario del derecho carezca de documento indubitable que contenga el derecho constituido, este último (beneficiario del derecho) podrá solicitar su anotación o registro judicialmente, en proceso sumarísimo (art. 32, inc. 32.2, de la L.T.V.), el cual, dicho sea de paso, se tramita de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente.
Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De
producirse ésta, será de apli531
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL cación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene
efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). Pino Carpió, en relación a la constitución de derechos sobre título valor nominativo, anota que: «... Nada impide que el tenedor y dueño del título nominativo, pueda constituir en éste un derecho a favor de un tercero, tal por ejemplo, una garantía, o una participación en el derecho que contenga o represente el título, a favor de un tercero. (...) Aparte de los derechos que podemos llamar de constitución voluntaria, pueden también establecerse derechos de carácter forzoso a favor de un embargante que ha conseguido que se dicte la respectiva medida precautoria judicial sobre los derechos que contenga o represente el títulovalor para su tenedor» (PINO CARPIÓ, 1970: 80). Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, al comentar el artículo 32 de la Ley de Títulos Valores, que, como se viera, trata acerca de la constitución de derechos sobre título valor nominativo), enseñan lo siguiente: 532
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES «Dado que la norma no especifica a qué tipo de derechos se refiere, se entiende que éstos pueden ser de la más diversa naturaleza, pudiendo constituirse derechos y relaciones de índole real y/o personal. (...) Es el inciso segundo el que plantea una incorporación novedosa. Se apunta que quien constituya derecho sobre el título valor nominativo está obligado a firmar la matrícula o el registro en el cual consta dicha constitución. Si por el contrario el constituyente no comparece a firmar o el beneficiario del derecho carece de documento indubitable que contenga el derecho constituido, este último puede solicitar judicialmente su anotación o registro, vía el proceso sumarísimo» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 179-180). El emisor o la Institución de Compensación y Liquidación de Valores que haya hecho las anotaciones sobre la transferencia o constitución de derechos en la matrícula o en el registro respectivo, observando lo señalado en los artículos 29 al 32 de la Ley de Títulos Valores (numerales citados anteriormente), queda libre de toda responsabilidad, salvo que se demuestre que hubiere actuado de mala fe. Así lo señala el artículo 33 de la Ley de Títulos Valores.
3.
TÍTULOS VALORES A LA ORDEN
3.1
Generalidades
Los títulos valores a la orden son la «... clase de los títulos valores que están extendidos a nombre de una persona determinada, pero, a diferencia de los títulos nominativos, dicha persona está facultada para transmitir la propiedad del título por medio de la cláusula del endoso y, por supuesto, de la entrega material del mismo, sin necesidad de poner en conocimiento del deudor esta transmisión» (CODERA MARTÍN, 1982: 266). Araya dice de los títulos valores a la orden que «... su creación se cumple a nombre de persona determinada; se transmiten por la declaración cambiaría de endoso, debidamente integrada por la tradición» (ARAYA, 1989: 101). Para Solís Espinoza, «los títulos a la orden son títulos valores emitidos con la cláusula ' a la orden, a nombre de persona determinada y que circulan mediante la entrega unida al endoso del mismo» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 87). Sandoval López indica que los títulos valores a la orden «... son los que, concebidos en su forma esencial a nombre de determinada persona, faculta a ésta, de modo expreso o implícito, a transmitirlo sin intervención del deudor. Es funda-
533
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mental destacar el carácter facultativo que tiene la transmisión del documento, de tal modo que, si no circula mediante endoso, siempre sigue siendo un título de crédito» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 52). Sandoval López pone de relieve que: «El portador de un título a la orden, para ejercer los derechos documentales, debe acreditar su legitimación activa por los siguientes actos» posesión del documento; exhibición del mismo al requerido; cadena ininterrumpida y regular de endosos» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 5253). Muñoz, acerca de la clase de título valor examinado en este punto, sostiene que: «... Es título de valor a la orden el que lleva el nombre del primer tomador e inserta la cláusula a la orden, si bien puede estar sobreentendida (...). Los títulos a la orden pueden circular por cesión, pero el medio característico es el endoso. La firma del endosante revela la procedencia del título de valor a la orden. (...) El negocio fundamental o básico pude ser
invocado en las relaciones entre endosante y endosatario partes de aquél» (MUÑOZ, 1973: 178). Por su lado, Yadarola dice de los títulos de crédito a la orden lo siguiente: «... (Es) el título emitido a nombre de determinada persona con la facultad expresa (cláusula a la orden escrita en el documento) o implícita en su forma (...) de transferirlo sin intervención alguna del deudor ni del emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la posesión del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias (endosos) que lleguen hasta él. De esta definición resulta que la continuidad de los endosos es requisito indispensable para que el poseedor sea considerado propietario del título; circunstancia que, en principio, obliga a cada adquirente que luego lo transfiere a ir dejando documentada su intervención en la circulación del título. Cabe sin embargo señalar que (...) a partir del endoso en blanco la circulación puede realizarse mediante la simple tradición del título. Claro está que esta clase de endoso no lo transforma en título al portador, pues lo único que hace es reducir el número de endosos y ya se sabe que no es el mayor o menor número de endosos lo que distingue o caracteriza al título a la orden» (YADAROLA, 1961: 276). 534
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Lo referido a los títulos valores a la orden se encuentra regulado, principalmente, en el Título Segundo («De los títulos valores a la orden») de la Sección Segunda («De la circulación de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 26, 27 y 28. Precisamente, la definición legal de título valor a la orden está contenida en el artículo 26 de la Ley de Títulos Valores, el cual dispone lo siguiente: «26.1 Título valor a la orden es el emitido con la cláusula «a la orden», con indicación del nombre de persona determinada, quien es su legítimo titular. Se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento conforme a lo dispuesto en el último párrafo de este artículo.
26.2
La cláusula «a la orden» puede ser omitida en los casos de títulos valores que sólo se emitan de este modo y en los casos expresamente autorizados por la ley.
26.3
Puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a éste, previo pacto de truncamiento al respecto entre el endosante y endosatario, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente. Para este efecto, deberán observarse las disposiciones del
Artículo 215°». El artículo 215 de la Ley de Títulos Valores, a que alude el último párrafo del inciso 26.3 del artículo 26 de la referida ley, versa sobre el pacto de truncamiento de títulos valores y señala: Que en las cámaras de compensación de cheques y otros títulos valores sujetos a pago mediante cargo en cuentas corrientes u otras cuentas que se mantengan en empresas del Sistema Financiero Nacional, podrán utilizarse medios y procedimientos mecánicos o electrónicos para el truncamiento del cheque y demás títulos valores en el proceso de sus cobranzas. Que para el efecto, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 6 de la Ley de Títulos Valores (según el cual, previo acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes intervinientes o haberse así establecido como condición de la emisión, la firma autógrafa en el título valor puede ser sustituida, sea en la emisión, aceptación, garantía o transferencia, por firma impresa, digitalizada u otros medios de seguridad gráficos, mecánicos o electrónicos, los que en ese caso tendrán los mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de ley) y tercer párrafo del artículo 26 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado líneas arriba), 535
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
los bancos podrán acordar procedimientos especiales o sustitutorios del endoso en procuración; así como acordar delegaciones o mandatos para dejar la constancia de rechazo de su pago, las que surtirán los mismos efectos del protesto, conforme a lo previsto en los artículos 82 y 213 de la Ley de Títulos Valores (que tratan, respectivamente, acerca del protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta y del protesto del cheque y su formalidad sustitutoria). Que el Banco Central de Reserva del Perú queda facultado para aprobar o expedir las disposiciones que fuesen necesarias para los fines de la compensación electrónica de cheques y títulos valores. 3.2
Endoso de títulos valores a la orden
El endoso de títulos valores a la orden se encuentra normado en el Título Cuarto («Del endoso de los títulos valores a la orden») de la Sección Segunda («De la circulación de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 34 al 47. 3.2.1 Noción y requisitos del endoso El endoso es el «... acto en virtud del cual el tenedor de una letra (endosante) transmite la propiedad de la misma a
otra persona (endosatario)» (CODERA MARTÍN, 1982: 118). Sandoval López asevera que el endoso «... es una declaración documental literalizada al dorso del instrumento, con la firma de quien lo otorga. El endoso es traslaticio, legitimante y vinculatorio» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 52). Según Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, el endoso «... es un acto jurídico cambiario rio por el cual el tenedor de la letra (tomador o cesionario del tomador) mediante una declaración suscrita en el título, acompañada de la entrega del documento, transmite al endosatario, utilizando la fórmula legal, la propiedad de la letra de cambio y todos los derechos a ella inherentes. El cesionario por endoso o endosatario, se convierte en el acreedor cambiario; al adquirir la propiedad del documento, papel o título, lo hace del crédito incorporado él, por medio de un acto cambiario» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 56). Solís Espinoza afirma que el endoso «... es una declaración de voluntad unilateral, abstracta, autónoma, típica y formal por el cual el endosante ordena
536
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
al deudor que cumpla con la prestación a favor del endosatario, permitiendo de esta forma la circulación del título» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 88). Dicho autor precisa que «la declaración es unilateral porque para perfeccionarse no necesita la aceptación del deudor ni de los anteriores endosantes. Es abstracto en la medida que es independiente de la causa que genera la transmisión del título. Es autónoma por cuanto se adquiere el título en vía originaria, es decir, que el endosatario es inmune a las excepciones personales que podría oponerle el deudor al endosante. Es típica porque es el único mecanismo caracterizante de la transmisión de los títulos valores a la orden que produce efectos cartulares y es formal porque debe cumplir con ciertos requisitos que la ley impone...» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 88). A decir de Argeri, el endoso es la «... declaración cambiaría unilateral y ria perfeccionable con la entrega del título, incondicionada, total, que tiene por objeto transmitir la posesión del título, de la cual el adquirente obtiene sus propios derechos autónomos y que vincula solidariamente al endosante con los demás deudores respecto de la aceptación y del pago» (ARGERI, 1982:200). Dicho autor precisa que «... los efectos del endoso son: a) el endosatario recibe y transmite iguales derechos a los recibidos, es decir, tiene efecto legitimante; b) otorga al tenedor legítimo la propiedad de los fondos incorporados al instrumento, es decir que tiene efecto legitimante al investirlo de
originaria titularidad del derecho; y c) produce efecto traslativo, ya que los derechos del endosante son transferidos al tenedor legítimo...» (ARGERI, 1982: 200). Por su parte, Muñoz opina que «el endoso es un negocio jurídico unilateral cambiario, incondicional y total integral e irrevocable, pleno y menos pleno, necesario para la circulación de los títulos a la orden, rio de la letra de cambio, y subsidiario aunque se afirme que es un nuevo giro, que consiste en una declaración unilateral de contenido volitivo, vinculante y recepticia dirigida a persona incierta, que debe constar en el título de valor, o en su prolongación, y además es probatorio, constitutivo, dispositivo, literal, aunque no se exija forma sacramental, autónomo, abstracto y con poder de legitimación, en virtud del cual el endosante como parte y acreedor cambiario mediante la cláusula a la orden y la tradición o entrega del título al endosatario o nuevo tenedor, hace circular la letra de cambio para que cumpla sus funciones...» (MUÑOZ, 1973: 307308). La definición legal del endoso la encontramos en el inciso 34.1 del artículo 34 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual el endoso es la forma de transmisión de los títulos valores a la orden y debe constar en el reverso del título respectivo o en hoja adherida a él. En cuanto a los requisitos del endoso, Pallares afirma que «... el endoso debe hacerse en el título mismo o en hoja adherida a él. Este requisito es
esencial. El 537
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
endoso, además, es un acto real que exige, para ser válido, la entrega material del documento» (PALLARES, 1952: 120). Los requisitos del endoso están contemplados en el referido inciso 34.1 del artículo 34 de la Ley de Títulos Valores y son los siguientes:
a) Nombre del endosatario. (Si se omite este requisito, se entenderá que se trata de un endoso en blanco: art. 34, inc. 34.2, de la L.T.V.).
b) Clase del endoso. (Si se omite este requisito, salvo disposición legal en contrario, se presumirá que el título valor ha sido transmitido en propiedad, sin que valga prueba en contrario respecto a tercero de buena fe: art. 34, inc. 34.3, déla L.T.V.).
c) Fecha del endoso. (La omisión de la fecha del endoso hace presumir que ha sido efectuado con posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior: art. 34, inc. 34.4, de la L.T.V.).
d) Nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del endosante. (El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del endosante son requisitos esenciales del endoso, por lo que su
inobservancia conlleva la ineficacia del endoso, sin embargo, el error en la consignación del número del documento oficial de identidad no afectará la validez del endoso: art. 34, inc. 34.5, de la L.T.V.). 3.2.2 Incondicionalidad del endoso y endoso parcial El artículo 35 de la Ley de Títulos Valores versa acerca de la incondicionalidad del endoso y el endoso parcial, y dispone: Que el endoso no puede sujetarse a modalidad alguna, por los que todo plazo, condición y modo se consideran no puestos, salvo lo dispuesto en el último párrafo del artículo 131 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual también pierde el tenedor la acción cambiaría contra el endosante o garante que hizo la indicación del plazo para su presentación a la aceptación y contra los que posteriormente suscribieron la letra de cambio, si ésta no es presentada en el plazo señalado por cualquiera de los endosantes o garantes. Al respecto, Montoya Manfredi anota que «... si en el título se menciona una condición vinculada al endoso, éste no se invalida; simplemente está puesta inútilmente...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 147).
538
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
Que el endoso parcial se tiene por no hecho y no surte efectos jurídicos. Sobre el particular, Montoya Manfredi resalta que «... el endoso parcial no surte efectos jurídicos. Esta es una consecuencia de que el documento constituye una unidad indiscutible. Los derechos emergentes del título-valor son inseparables de éste como documento y sus sucesivas transferencias se realizan únicamente mediante el traspaso del documento. Por ello no pueden transmitirse parcialmente los derechos inherentes al título» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 147-148). 3.2.3 Endoso en blanco En palabras de Argeri, el endoso en blanco es la «... especie de 'endoso' (...) que consiste en transferir un título valor en favor del portador, suscribiendo el endosante su firma al dorso del instrumento» (ARGERI, 1982: 200-201). Para Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, «... el endoso en blanco es el que se hace sin poner más que la firma del endosante, omitiendo los demás requisitos, o solamente el de la cláusula valor. De esta forma la letra se convierte en un título semi al portador aunque en el momento en que se rellene el documento, la responsabilidad es cambiaría...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y
REINA GUERRA, 1981:68). Los mencionados autores agregan que «... el endoso en blanco quiere decir que las cláusulas legales se pueden completar en un momento posterior al de la firma de la cesión del documento, pero no que puedan ser omitidas; el firmante de un endoso en blanco declara que se obligará conforme a las menciones que se estampen posteriormente en la letra» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981:68). Montoya Manfredi dice del endoso en blanco que «no podría (...) reputársele como endoso incompleto, en el sentido de que el título está emitido en blanco. Se trata de un endoso completo, del que deriva la plenitud de los efectos jurídicos. Es una de las formas del endoso pleno o propio. La única consecuencia es que, al no individualizarse la persona del endosatario, hace posible que el título a la orden pueda circular como título al portador» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 148). El citado jurista nacional agrega que «la principal ventaja del endoso en blanco es que permite al portador transmitir el documento a otros sin asumir ninguna responsabilidad por la falta de cumplimiento de la obligación. Pero esto no significa que el título se convierta en título al portador para todos sus efectos, pues el poseedor, al exigir el cumplimiento de la obligación, debe justificar su derecho mediante la serie continua de endosos que terminan en la designación de su nombre. Para este efecto deberá llenarse con el nombre del endosatario el espacio
539
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
en blanco. Sólo así se podrá exigir el pago. Es con referencia a la circulación que se transmite como título al portador, mediante la simple entrega» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 149). Pallares señala al respecto que «... el endoso en blanco sólo contiene la firma del endosante y (...) produce los siguientes efectos: a).- Debe considerarse como endoso en propiedad (...); b).- Faculta al endosatario a llenar el endoso, a su propio nombre o a nombre de un tercero; c).- Puede también transmitir materialmente el título sin completar las enunciaciones que falten al endoso» (PALLARES, 1952: 12). Muñoz opina sobre el endoso en blanco lo siguiente: «Puede el endosante limitarse a poner su firma al dorso del título de valor. El endoso en blanco produce los efectos del pleno; mas no individualiza al endosatario, y pueden faltarle otras menciones que suele contener o no el endoso pleno, conviene a saber: las palabras pagúese a, o pagúese a la orden de, la fecha y el lugar del endoso. Empero, el endosatario queda legitimado, y la tenencia de la letra permite hacer efectiva su circulación, como si se tratase de un título al portador. (...) El endosatario tiene el poder de llenar el endoso con su propio nombre o con el de otra persona; o de endosar nuevamente el título o bien transmitir manualmente la letra, sin llenarla y sin endosarla...» (MUÑOZ, 1973: 325-326).
Al respecto, Bruno Quijano precisa que en el endoso en blanco «... se produce la mutación de la legitimación nominal indicación en el endoso de la persona del endosatario por la legitimación nominada y real, en donde la posesión del título determina la persona del legitimado» (BRUNO QUIJANO; citado por SOLIS ESPINOZA, 1995: 95). De acuerdo a lo normado en el artículo 36 -inc. 36.1de la Ley de Títulos Valores, en el endoso en blanco, cualquier tenedor podrá llenarlo con su nombre o con el de un tercero, o trasmitir el título valor por tradición sin llenar el endoso. La citada Ley de Títulos Valores, en el inciso 36.2 de su artículo 36, precisa que el endosatario que ejercite los derechos derivados del título valor endosado en blanco deberá consignar, además de su nombre, el número de su documento oficial de identidad. No podemos dejar de mencionar sobre el endoso en blanco lo siguiente: Que cuando un endoso en blanco es seguido por otro endoso, se considera que el firmante de este último ha adquirido el título por efecto del endoso en blanco (art. 45, inc. 45.3, de la L.T.V.).
540
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES El tenedor que justifica su derecho en la forma indicada en el párrafo anterior no puede ser privado del título valor, sino cuando se demuestre que lo hubiere adquirido de mala fe (art. 45, inciso 45.4, de la L.T.V.). 3.2.4 Endoso al portador A criterio de Luis Muñoz: «El endoso al portador (...) hace posible que la letra circule por tradición, y produce los efectos del endoso en blanco; mas no transforma la cambial en título al portador, pues si así fuera el endosatario no tendría posibilidad de llenar la letra con su nombre o el de otra persona, o endosarla nuevamente (...). El endoso transmite todos los derechos resultantes de la letra de cambio. (...) (...) El endoso al portador puede consistir en transmitir la letra sin llenar el endoso y sin endosarla, esto es, traditar la cambial, en cuyo caso mejor que de endoso como negocio jurídico consistente en una declaración unilateral de contenido volitivo se trataría de la ejecución o cumplimiento del endoso ya existente en la cambial» (MUÑOZ, 1973: 326-327). Con arreglo a lo previsto en el inciso 36.3 del artículo
36 de la Ley de Títulos Valores, el endoso al portador produce los efectos del endoso en blanco, respecto del cual, reiteramos, la Ley Nro. 27287 (L.T.V.), en su artículo 36, establece lo siguiente: A. en el endoso en blanco, cualquier tenedor podrá llenarlo con su nombre o con el de un tercero, o trasmitir el título valor por tradición sin llenar el endoso; y B. el endosatario que ejercite los derechos derivados del título valor endosado en blanco deberá consignar, además de su nombre, el número de su documento oficial de identidad. 3.2.5 Endoso en propiedad «... Mediante el endoso en propiedad, SE TRANSMITE EL TÍTULO y con él todos los derechos y acciones que del mismo derivan» (PALLARES, 1952: 120). «... El endoso traslativo de propiedad hace al endosatario dueño del título y de los derechos y acciones que de él dimanan, contra todos, no sólo contra el endosante» (PALLARES, 1952: 12). Solís Espinoza sostiene que «por esta clase de endoso, llamado también pleno, absoluto o propio, se transfiere, precisamente, la propiedad; y todos los derechos que deriven del título valor» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 98). Dicho autor agrega que «esta clase de endoso puede efectuarse con la cláusula ' en propiedad' u otra
541
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
similar o, simplemente omitir insertar frase alguna en ese sentido (...). En esta última alternativa se presume jure et jure que el tenedor de buena fe ha adquirido el título no en procuración ni en garantía sino en propiedad» (SOLIS ESPINOZA, 1995:98). La Ley de Títulos Valores, en relación con el endoso en propiedad, dispone en su artículo 38 que dicha clase de endoso transfiere la propiedad del título valor y todos los derechos inherentes a él, en forma absoluta. Puntualizamos que, por disposición del artículo 39 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido a la responsabilidad del endosante en propiedad): Salvo cláusula o disposición legal en contrario, el endoso en propiedad obliga a quien lo hace solidariamente con los obligados anteriores. El endosante en propiedad puede liberarse de esa obligación mediante la cláusula «sin responsabilidad» u otra equivalente. 3.2.6 Endoso en fideicomiso La Ley de Títulos Valores, en su artículo 40, regula el endoso en fideicomiso en estos términos: El endoso en fideicomiso transfiere el
dominio fiduciario del título valor en favor del fiduciario, a quien corresponde ejercitar todos los derechos derivados de éste que correspondían al fideicomitente endosante. El endosatario en fideicomiso sólo puede ser una persona autorizada por la ley de la materia para actuar como fiduciario. La responsabilidad del fiduciario endosante que no haya incluido la cláusula señalada en el segundo párrafo del artículo 39 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido a la responsabilidad del endosante en propiedad y conforme al cual el endosante puede liberarse de esa obligación mediante la cláusula «sin responsabilidad» u otra equivalente) es similar al del endosante en propiedad, con el límite del patrimonio fideicometido que mantenga en fideicomiso. El obligado no puede oponer al endosatario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el fideicomitente, a menos que el fiduciario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado.
542
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES 3.2.7 Endoso en procuración o en cobranza El endoso en procuración o en cobranza o por poder o por mandato, es definido por Florentino como «... un negocio jurídico unilateral, por el cual el endosante confiere al endosatario la facultad de actuar en nombre de aquél» (FIORENTINO; citado por SOLIS ESPINOZA, 1995: 101). Acerca del endoso en procuración o en cobranza, Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra afirman que «en este negocio jurídico, el endosante autoriza al endosatario a ejercitar en nombre de aquél los derechos derivados de la letra y no se legitima al endosatario como acreedor, sino como representante del endosante. Se realiza, pues, a los fines del cobro de la letra cuyo derecho conserva el endosante...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 66). Argeri, en lo que atañe al endoso en procuración, refiere lo siguiente: «Esta cláusula (...) carece de virtualidad jurídica para transmitir su propiedad. Su valor se limita a otorgar al endosatario vestidura de mandatario del endosante. Las relaciones que derivan de la situación, son las siguientes: a) entre endosante y endosatario: 1) el endosatario se perfila como representante del endosante; 2) en este carácter responde de las obli gaciones derivadas del documento como si fuera el propio deudor; 3) el endosatario tiene que
rendir cuentas a su endosante; 4) este último deberá pagarle al otro los gastos y comisión derivados del mandato habido; b) entre endosatario y terceros: 1) sus facultades son limitadas, carece de potestad para hacer remisión de deuda, transar o disponer de los derechos de su endosante; 2) los terceros no pueden oponer otra excepción que las propias del endosante...» (ARGERI, 1982: 201). A juicio de Pallares, «... el endoso en procuración o al cobro, no transfiere la propiedad del título ni de los derechos que de él dimanan, sólo faculta al endosatario a efectuar los siguientes actos; 1.- Presentar el título para su aceptación; 2.Cobrarlo judicial o extrajudicialmente; 3.- Endosarlo de nuevo en procuración; 4.- Protestarlo; 5.- Y en general, efectuar todos los actos que puede realizar un mandatario con poder especial para el cobro...» (PALLARES, 1952: 124). Por su parte, Luis Muñoz enseña que: «El endoso valor al cobro, al cobro en procuración o por poder, lo confiere al endosatario para el cobro, por cuenta del endosante. La jurisprudencia entiende que el endosatario en procuración puede ejercer las acciones cambiarías y también cobrar judicial y extrajudicialmente. 543
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Este endoso transfiere los derechos enunciados en la letra dado el carácter literal del título; pero no el dominio, sino la mera tenencia, limitándose los poderes del endosatario que puede ejercitar por poder todos los derivados del título, como el de la legitimación, el aval, las acciones cambiarías y también las garantías, menos el de endosar, ya que si endosa sólo vale el endoso a título de mandato» (MUÑOZ, 1973: 337). Montoya Manfredi, en lo que toca al endoso en procuración o en cobranza, afirma lo siguiente: «... No se transmite la propiedad del título. No legitima al endosatario como acreedor, sino como representante del verdadero titular. No tiene función de garantía, aunque se trate de documento crediticio. El acreedor sigue siendo el endosante. En estos casos, el endosatario puede ejercitar todos los derechos inherentes al título, inclusive puede endosarlo, pero solamente por poder, en virtud de la regla nemo plus ires quand ipset habet. Las relaciones internas entre endosante y endosatario se rigen por el contrato convenido entre ellos: mandato, procuración, comisión de cobranza, etc. En cuanto a las relaciones externas, el endosatario puede:
a) tratándose de letra de cambio, presentar el documento para la aceptación;
a) b) c) d)
solicitar el reconocimiento; cobrarlo, judicial o extrajudicialmente; endosarlo, pero sólo en procuración; presentarlo para el protesto» (MONTOYA
MANFREDI, 1997: 157-158). La Ley de Títulos Valores, en su artículo 41, norma lo relativo al endoso en procuración o en cobranza de la manera que a continuación se indica: El endoso que contenga la cláusula «en procuración», «en cobranza», «en canje» u otra equivalente, no transfiere la propiedad del título valor; pero faculta al endosatario para actuar en nombre de su endosante, estando autorizado a presentar el título valor a su aceptación, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o extrajudicialmente, endosarlo sólo en procuración y protestarlo u obtener la constancia de su incumplimiento, de ser el caso. El endosatario conforme a las cláusulas señaladas en el párrafo anterior, por el solo mérito del endoso, goza de todos los derechos y obligaciones que corresponden a su endosante, incluso de las facultades generales y especiales de orden procesal, sin que se requiera señalarlo ni cumplir con 544
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
las formalidades de ley para designar representante. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 74 del Código Procesal Civil versa sobre las facultades generales de representación procesal, estableciendo: A. que la representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas; y B. que la representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Por su parte, el artículo 75 del Código Procesal Civil regula las facultades especiales de representación procesal, señalando: A. que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los
demás actos que exprese la ley; B. que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad; y C. que no se presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente. El endoso antes señalado (endoso en procuración o en cobranza) no se extingue por incapacidad sobreviniente del endosante o por muerte de éste, ni su revocación surte efectos respecto a terceros, sino desde que el endoso se cancele. La cancelación del endoso en procuración o en cobranza puede solicitarse en proceso sumarísimo (por lo que deberá seguirse las reglas contenidas en el Capítulo I -»Disposiciones generales»- del Título III -»Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -«Procesos contenciosos»- del Código Procesal Civil, en los arts. 547 al 559); y, se entiende hecha tal cancelación si se devuelve testado o mediante endoso del endosatario en procuración a su respectivo endosante. El obligado puede oponer al endosatario en procuración sólo los medios de defensa que proceden contra el endosante en procuración. Pino Carpió, respecto de la cancelación del endoso en procuración o en cobranza, anota que «... cancelar un endoso es dejarlo sin efecto; y esto sólo puede ocurrir consiguiendo que el título-valor vuelva al endosante que lo transfirió en procuración o pase,
también en procuración, a otra persona, mediante el respectivo endoso. No es posible pues, cancelar un endoso ex-cambiariamente, esto es, 545
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mediante escritura pública o mediante acta en el proceso judicial si el título-valor ha sido puesto a cobro» (PINO CARPIÓ, 1970: 93). 3.2.8 Endoso en garantía En el endoso en garantía «... sólo se transmite la posesión de la letra al endosatario, quedando en el endosante la titularidad del derecho, ya que éste es acreedor de otra obligación principal, de la que responde la letra, que opera como una prenda del crédito, por el capital del título valor que es la letra...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 67). En opinión de Pallares: «... El endoso en garantía tampoco transmite la propiedad de la letra y tiene como único objeto constituir sobre el título un derecho real de prenda que, naturalmente, se extiende a los derechos que dimanan del documento. Para endosar en prenda deben emplearse las cláusulas ' en garantía, " en prenda, u otras equivalentes. Sólo pueden endosar en prenda los que pueden endosar en propiedad, porque el endoso en garantía es un acto de disposición. Mediante el endoso en prenda, el endosatario adquiere todos los derechos de un acreedor prendario sobre el título. Además, produce a su favor, los efectos de un endoso en procuración...»
(PALLARES, 1952: 24). En relación al endoso en garantía, Luis Muñoz apunta lo siguiente: «Por medio de este endoso el dueño del título de valor garantiza al acreedor una obligación ajena al título. Puede el endosante constituir el derecho real de prenda, dando la cambial, que es cosa mueble, en garantía. Quiere esto decir que el endoso, como negocio jurídico unilateral y la entrega de la cambial con fines de garantía real al endosatario acreedor prendario, desmembra el dominio, la plena in repotestas que sobre la cosa tiene el dador. Empero, la causa de la prenda, su función no es el título de valor, sino el darlo en garantía de un crédito. Por otra parte, la fuente -la causa fuente- de la prenda no está tampoco en el título de valor, ya que es objeto de prenda. Lo que acontece es que si no se endosa el título de valor y no se entrega dejaría de cumplir su función -causa en sentido técnico jurídico- por donde vemos que el negocio subyacente, la llamada relación fundamental, etc., no puede ser la causa función, la causa en sentido técnico jurídico de los títulos de valor, como tampoco la supuesta convención ejecutiva que inventaron algunos autores. Y es que el legislador reconoce instituciones, como los títulos de valor, para la certeza y seguridad de la circulación de los derechos, y de ellos se sirven como instrumentos las partes para dar cumplimiento a sus prestaciones para las cuales es útil la causa en sentido objetivo,
546
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES constante e inmutable; pero el legislador aunque se empleen los títulos de valor para constituir una prenda, para pagar una deuda, para cumplir la prestación de una compraventa o para hacer una donación, siempre ve en ellos un modo de refuerzo de las prestaciones negocíales, una institución para la certeza y seguridad en la circulación de los derechos» (MUÑOZ, 1973: 342). La Ley de Títulos Valores, en su artículo 42, contempla al endoso en garantía, señalando lo siguiente: Si el endoso contiene la cláusula «en garantía» u otra equivalente, el endosatario puede ejercitar todos los derechos inherentes al título valor y a su calidad de acreedor garantizado; pero el endoso que a su vez hiciere éste sólo vale como endoso en procuración, aun cuando no se señalara tal condición. El obligado no puede oponer al endosatario en garantía los medios de defensa fundadas en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el endosatario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado. En caso de que proceda la realización del título valor afectado en garantía, el titular del mismo o, en su defecto, el Juez o el agente mediador efectuará el endoso en propiedad en favor del
adquirente del título valor. Si el acuerdo para su realización extrajudicial consta en el mismo documento, dicho endoso en propiedad podrá ser realizado por el acreedor garantizado.
3.2.9 Endoso de título valor que representa garantía real El endoso de título valor que represente derechos reales de garantía transfiere al endosatario dichos derechos reales y los demás derechos representados por el documento (art. 47, inc. 47.1, de la L.T.V.). En ese sentido se pronuncia Pallares al aseverar que «... cuando las obligaciones contenidas en el título se encuentran garantizadas con prenda o hipoteca, el endoso transmite los derechos que dimanan de la prenda o de la hipoteca...» (PALLARES, 1952: 123). El endoso en garantía de estos títulos valores se limita a los derechos distintos a los de garantía real que represente. En tal caso, la garantía real representada por el título valor respaldará también la obligación que se garantiza con dicho endoso (art. 47, inc. 47.2, de la L.T.V.).
547
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.2.10 Endoso posterior al vencimiento del título valor El endoso posterior al vencimiento y antes de su protesto o formalidad sustitutoria produce los mismos efectos que un endoso anterior al vencimiento (art. 44, inc. 44.1, déla L.T.V.). El endoso hecho después del protesto o formalidad sustitutoria, o del plazo para hacerlo, no produce otros efectos que los de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaria del título valor, si éste reúne los requisitos para ello (art. 44, inc. 44.2, de la L.T.V.). Es de destacar que, salvo prueba en contrario, el endoso sin fecha se considera que ha sido hecho antes de su protesto formalidad sustitutoria, o del plazo para hacerlo (art. 44, inc. 44.3, de la L.T.V.). En los casos de títulos valores no sujetos a protesto o a formalidad sustitutoria, el endoso posterior a su vencimiento no produce otros efectos que los de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaria del título valor. El endoso sin fecha de estos títulos se considera hecho antes de su vencimiento, salvo prueba en contrario (art. 44, inc. 44.4, de la L.T.V.). Al respecto, Montoya Manfredi anota lo siguiente: «El título-valor como tal tiene un término cumplimiento que comienza al efectuarse emisión y concluye en el momento en que obligación debe ser satisfecha. Este sería
de su la su
período de vida legal. Si no es pagado a su vencimiento, puede plantearse la acción ejecutiva correspondiente. Se trata de establecer cuál es el término hábil para que pueda efectuarse el endoso del documento y determinar cuáles son los efectos del endoso de un título-valor vencido. Sobre el particular existen dos posiciones que se han planteado en relación a la letra de cambio. La primera sostiene que el endoso surte todos sus efectos, si se efectúa antes del vencimiento del documento. La segunda acepta la validez del endoso con todos sus efectos aun después del vencimiento siempre que se realice antes del protesto, porque el hecho del vencimiento no extingue la obligación cambiaria sustituyéndola por un crédito derivado de una letra, pues ésta continúa subsistiendo en su naturaleza y con sus caracteres, entre los que se encuentra su transmisibilidad por endoso. (-) La ley peruana (...) ha adoptado un criterio ecléctico, al aceptar que el endoso posterior al vencimiento produce los mismos efectos que uno anterior. Pero si se efectúa después del protesto o del plazo correspondiente a esta diligencia, no origina otros efectos que los de la cesión de crédito. Si el endoso carece de
548
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES fecha, se presume, salvo prueba en contrario, que se ha hecho antes de vencer el plazo para el protesto. En esta forma se da más amplitud al derecho del endosatario, facilitándose la circulación del título y manteniéndose íntegro su vigor durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento y el protesto o el plazo para efectuarlo, que varía según la clase de títulos (...). El derecho de protestar el título después del vencimiento y el de obtener el protesto pasarían al endosatario. La presunción iuris tantum (...), en el sentido de que el endoso sin fecha se considera hecho antes de vencer el plazo para el protesto, infringe otra presunción, la de que en la duda debe estarse a lo favorable al deudor (...). Pero ello se explica porque (...) el endoso después del vencimiento constituye un hecho anormal, pues dicho acto debe efectuarse durante la vida del título. Corresponde, por ello, probar a quien lo afirma que el endoso ha sido posterior al vencimiento» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 165-167). Sobre el particular, Pino Carpió, al examinar el endoso postumo o endoso posterior al vencimiento del título valor, hace estas observaciones: «Dos son los casos en que el endoso puede hacerse no obstante haber vencido la fecha para el cumplimiento de la obligación contenida o
representada por el título-valor: el que se hace inmediatamente después de vencida dicha fecha y antes de que se haya hecho el protesto; y el que se hace después de realizada la indicada diligencia (protesto) o del plazo en el que debió hacérsele. En el primer caso, el endoso (...) produce los mismos efectos que si se le hubiera hecho antes del vencimiento. Consiguientemente el endosatario puede hacer que se haga el protesto dentro del término que aún queda para esta diligencia y luego iniciar la acción cambiaría que proceda (la directa o la de regreso), pudiendo el deudor oponerle, únicamente, las excepciones derivadas de sus relaciones personales, mas no las de su endosante, por no ser ya el propietario del título. En el segundo caso, se estima al endoso como una cesión, lo que trae como consecuencia, que cuando el endosatario-cesionario accione contra el deudor, éste le pueda oponer todas las excepciones derivadas de sus relaciones personales con el endosante cedente y además las propias que tenga con él (endosatario-cesionario), en razón de que como cesionario carga con todas las obligaciones de su cedente. (...) (...) Si el endoso de un título-valor no protestado, no obstante ser indispensable el protesto para la respectiva acción cambiaría, ha tenido lugar después del plazo en que aquella diligencia (el protesto) pudo haberse realizado, el cesionario no puede accionar ejecutivamente; y a contrario sensu la vía ejecutiva está expedita si el título-
valor fue endosado después de hecho el protesto» (PINO CARPIÓ, 1970: 98-99). 549
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3.2.11 Legitimidad en la tenencia de título valor objeto de endoso Lo relativo a la legitimidad en la tenencia de título valor objeto de endoso, es materia de tratamiento legal en el artículo 45 de la Ley de Títulos Valores, numeral que establece las siguientes reglas a seguir: El poseedor de un título valor transmisible por endoso es considerado como tenedor legítimo si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos. «... El título-valor, a la par que es un instrumento de naturaleza jurídica que contiene o representa un derecho esencialmente patrimonial, es un documento de existencia material destinado a la circulación conforme a las normas que lo disciplinan. Puede, pues, ser objeto de tenencia puramente física sin derecho, y objeto de tenencia con derecho. En el primer caso, se trata de una tenencia indebida o de mala fe. En el segundo de una tenencia legítima» (PINO CARPIÓ, 1970: 100). «... La primera tenencia puede darse con motivo de un hallazgo, cuando el título se ha extraviado, o de un apoderamiento cuando el título ha sido objeto de hurto o robo (dos casos de tenencia indebida); o puede haberse adquirido de quien lo poseía a sabiendas de que era un tenedor sin derecho, o puede haberse
adquirido sin la observancia de las normas que regulan el endoso (dos casos de tenencia de mala fe). A contrario imperio de este último caso, la tenencia es legítima, cuando todos los endosos con los que se ha transmitido el título de un tenedor a otro, se han operado legalmente» (PINO CARPIÓ, 1970: 101). Los endosos testados se consideran como no hechos. Cuando un endoso en blanco es seguido por otro endoso, se considera que el firmante de este último ha adquirido el título por efecto del endoso en blanco. «Si el endoso hecho después del que fue en blanco, está firmado por la persona que lo hace, se estima (...) que dicha persona adquirió el título por un endoso en blanco y como tal es su legítimo tenedor la persona endosataria» (PINO CARPIÓ, 1970: 101). El tenedor que justifica su derecho en la forma indicada en el párrafo anterior no puede ser privado del título valor, sino cuando se demuestre que lo hubiere adquirido de mala fe. 3.2.12 Obligación del pagador de título valor objeto de endoso El que paga el título valor a su vencimiento no
está obligado a cerciorarse de la autenticidad de las firmas de los endosantes anteriores a la persona con quien se entiende el pago ni, en su caso, de la suficiencia de las facultades y poderes con las 550
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
que intervienen; pero debe verificar el nombre, documento oficial de identidad y firma de quien le presenta el título como último tenedor, así como la continuidad ininterrumpida de los endosos. Ello se colige del artículo 46 de la Ley de Títulos Valores. 3.3
Transmisión de título valor a la orden por medio distinto al endoso
Antes que nada conviene precisar que «... el endoso se diferencia de la cesión de créditos: 1) el endoso: es simple declaración de voluntad unilateral; la transmisión se perfecciona por la entrega del instrumento creditorio; elendosante es obligado solidario al pago; las excepciones que puede oponer son las propias, no las que corresponden al endosante; el endoso no puede ser condicional ni parcial, sino total; 2) la cesión: importa celebración de un ontrato (...); su responsabilidad se limita a la existencia y legitimidad del crédito, pero no es extensible a responder por la solvencia del deudor cedido; pueden oponerse como excepción, además de las personales, las correspondientes a su cedente; puede tratarse de créditos condicionales o eventuales (ciertos o inciertos) totales o parciales...» (ARGERI, 1982: 200). Ahora bien, el título valor a la orden transmitido por cesión u otro medio distinto al endoso, transfiere al cesionario o adquirente todos los derechos que re-
presente; pero lo sujeta a todas la excepciones personales y medios de defensa que el obligado habría podido oponer al cedente o transfiriente antes de la transmisión (art. 27, inc. 27.1, déla L.T.V.). El cedente o transfiriente tiene la obligación de entregar el título valor a la orden al cesionario o adquirente (art. 27, inc. 27.2, de la L.T.V.). En las transmisiones previstas en el artículo 27 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata, como se viera en los párrafos anteriores, acerca de la transmisión de los títulos valores a la orden por medio distinto al endoso), el cesionario o adquirente puede solicitar que el Juez haga constar la transmisión en su favor, en el mismo título o en hoja adherida a él. Dicha demanda, como las oposiciones que se formulen, se tramitan en proceso sumarísimo (art. 28 de la L.T.V), proceso civil que se sustancia de la forma que describimos a continuación: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). 551
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). - Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.).
Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de
diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). 552
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). Sobre el particular, Montoya Manfredi manifiesta lo siguiente: «Si bien el medio idóneo de transmisión del título-valor a la orden es el endoso, puede ocurrir que la transferencia se efectúe por medios diferentes (...). Así, puede tratarse del caso de transmisión tnortis causa o de adquisición en virtud de haberse vendido el título por orden judicial, en el supuesto de haberse sacado a remate por el acreedor a quien se hubiera prendado el título. Para estos supuestos, (...) (se) establece el derecho del adquirente del título para exigir que el juez haga constar la transmisión en el documento mismo o en hoja adherida a él. Esta disposición (...) es una consecuencia del principio de la literalidad, en virtud del cual el título debe contener las condiciones que legitimen al titular de los derechos que de él emergen; lo que constituye una verdadera garantía para la circulación confiada del título (...).
(...) Resulta, así, que al lado del endoso están todos los medios civiles de transmisión de la propiedad mueble. En las transmisiones tnortis causa, a título universal o particular, así como en aquellas otras que se hagan sin (o contra) la voluntad del titular, deberá obtenerse de la autoridad judicial una decisión que se refleje en el texto del documento, para asi adquirir la indispensable legitimación. Se trata en estos casos (...) de la llamada circulación anómala del título valor. En estos supuestos el poseedor debe probar, a los fines de su legitimación que, mediante la cesión o cesiones, ha obtenido la posesión del título; y si se trata de sucesión hereditaria, debe probar que su causante, tenedor precedente del título, estaba legitimado y que él es heredero o legatario de aquél» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 125126). 3.4
Cláusula «no negociable» en el título valor
El emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden la cláusula «no negociable», «intransferible», «no a la orden» u otra equivalente, la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título (art. 43, inc. 43.1, de la L.T.V.). Al respecto, Montoya Manfredi afirma que «... esto significa que quien estampó la cláusula no contrae la obligación cartular que deriva del título-valor, quedando limitados los efectos de la transmisión a los resultantes de la
553
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL cesión de créditos en cuanto a dicha persona se refiere» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 163-164). Agrega dicho autor que «... la cláusula puede usar la expresión ' sin garantía. Quien efectúa el endoso con esa cláusula sólo garantiza la existencia del crédito, pero no la solvencia del deudor» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 164). Sobre el particular, Pino Carpió enseña que:
* «... Las cláusulas en referencia impiden que el.título-valor que las lleva insertas, pueda endosarse» (PINO CARPIÓ, 1970: 97).
* «... Pueden insertarlas el emitente al girar o librar el título-valor, a cualquier tenedor, expresión esta última que hay que tomarla en el sentido no de que existan varios tenedores al mismo tiempo, sino que en el curso de la circulación del título, haya un tenedor que inserte alguna de dichas cláusulas» (PINO CARPIÓ, 1970: 97).
* «... Como quiera que en el curso de la circulación el título, puede uno de los tenedores poner una de las indicadas cláusulas (...), los efectos de la prohibición del endoso, regirán desde la fecha en que la cláusula fue puesta. La palabra "anotación' (...) no debe tomarse en su sentido estricto, sino en el sentido de inserción; pues aquélla se presta a que se pueda pensar que la cláusula en cuestión deba anotarse en algún registro» (PINO CARPIÓ, 1970: 97). Salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula señalada en el párrafo anterior sólo
es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos (art. 43, inc. 43.2, de la L.T.V.). En relación a este punto, Pino Carpió precisa lo siguiente: «a) (...) Las cláusulas ' no a la orden',' no negociable', etc., sólo impiden el endoso del título-valor; pero no impiden su transferencia que puede hacerse por cesión.
b) Se dirá para qué entonces insertarse las cláusulas aludidas. La razón de tal inserción se advierte en los efectos que produce un endoso y los efectos que produce una transferencia por cesión. En efecto, con el endoso, el endosante no se libera de responder frente a las personas a quienes posteriormente se endosa el título valor; en tanto que con la cesión tal liberación se produce. Los efectos del endoso son pues más trascendentes que la transferencia por cesión.
c) (...) Antes las cláusulas en cuestión, la única forma de transferir el título-valor es la cesión, con lo que el tenedor que las insertó al hacer la transferencia sólo responde ante los obligados anteriores a él, aunque el título pase a manos de muchos tenedores, también mediante cesión» (PINO CARPIÓ, 1970: 97-98).
554
1.
CLAUSULAS ESPECIALES QUE PUEDEN INCLUIRSE EN LOS TÍTULOS VALORES
Lo que atañe a las cláusulas especiales que pueden incluirse en los títulos valores está regulado en la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 48 al 55. Tales cláusulas (que serán explicadas más adelante en el punto pertinente) son las siguientes: A. Cláusula de prórroga (Título Primero de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 49). B. Cláusula de pago en moneda extranjera (Título Segundo de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art.
50). C. Cláusula sobre pago de intereses y reajustes (Título Tercero de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 51). D. Cláusula de liberación del protesto (Título Cuarto de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 52). E.
Cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria (Título Quinto de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 53).
F.
Cláusula de venta extrajudicial (Título Sexto de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 54).
G. Cláusula de sometimiento a leyes y tribunales
(Título Sétimo de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 55). Sobre el particular, el artículo 48 de la Ley de Títulos Valores establece:
557
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Que en los títulos valores, cualquiera que fuere la forma de su circulación, podrán incluirse las cláusulas especiales que se señalan en la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, sin perjuicio de otras contenidas en esta ley y demás disposiciones legales. Que, las cláusulas especiales deberán constar expresamente en cualquier lugar del documento o en hoja adherida a él, para surtir efecto frente a los obligados respectivos. Que en el caso de los valores con representación por anotación en cuenta, los pactos y cláusulas especiales deberán constar en el registro respectivo. Que, además de las cláusulas que contiene la Sección Tercera del Libro Primero de la Ley de Títulos Valores, podrán acordarse otras que no impida la ley, debiendo constar en el mismo título o respectivo registro para surtir efectos cambiarlos. Que las cláusulas a las que se refieren los Títulos Primero al Sétimo de la Sección Tercera del Libro Primero de la Ley de Títulos Valores (cuales son, reiteramos, las siguientes: cláusula de prórroga, cláusula de pago en moneda extranjera, cláusula
sobre pago de intereses y reajustes, cláusula de liberación del protesto, cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, cláusula de venta extrajudicial y cláusula de sometimiento a leyes y tribunales) que se incorporen en un título valor, para tener validez, deben estar impresas en el documento o refrendadas especialmente con firma del obligado que las ite en el caso de haber sido incorporadas en forma manuscrita, con sellos o cualquier otro medio distinto. El tenedor no requiere firmarlas.
2.
LA CLÁUSULA DE PRÓRROGA
La cláusula de prórroga sin intervención del obligado se encuentra normada en el Título Primero («Cláusula de prórroga») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 49, cuyo texto reproducimos a continuación: «49.1 El plazo de vencimiento de los títulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que: a)
el obligado que itió tal prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título valor;
558
CLÁUSULAS ESPECIALES DE LOS TÍTULOS VALORES
b) no se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a la fecha en que se realice la prórroga; y,
c) el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria, de ser el caso.
49.2
Las prórrogas surtirán plenos efectos por el solo mérito de la consignación del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo título, firmando dicha prórroga o prórrogas que conceda.
49.3
El cómputo del plazo de prescripción de la acción cambiaría se reinicia a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prórrogas.
49.4
La cláusula de prórroga acordada con el obligado principal en oportunidad de la emisión o aceptación del título surte sus efectos inclusive frente a los obligados solidarios o garantes que hubieran intervenido en el título que consigne dicha cláusula, así como frente a quienes intervengan en el título valor luego de las prórrogas.
49.5
Procederá la revocatoria de esta cláusula siempre que el obligado principal o el obligado solidario o sus garantes dirijan
una carta notarial al tenedor, señalándole que no conceda más prórrogas, desde la fecha de recepción de dicha comunicación notarial, en cuyo caso el tenedor deberá comunicarle la fecha de vencimiento que tenga el título valor, quedando impedido de prorrogarlo. La inobservancia de esta obligación por parte del tenedor no afecta los derechos de tercero de buena fe, encontrándose en ese caso el obligado que dirigió la comunicación notarial facultado a realizar el pago antes de la fecha de vencimiento consignado en el título.
49.6
Además de observar los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo, el tenedor sólo podrá prorrogar a fecha fija y por el mismo importe original del título valor o monto menor, más reajustes, intereses y comisiones pertinentes según las condiciones que consten en el mismo documento. Efectuada la prórroga queda facultado a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal, obligados solidarios y garantes que hubiere; y, a requerimiento de éstos, deberá informarles de las prórrogas que conceda».
3. CLAUSULA DE PAGO EN MONEDA EXTRANJERA La cláusula de pago en moneda extranjera se encuentra normada en el Título Segundo («Cláusula de pago en
moneda extranjera») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 50, numeral este último que dispone: 559
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL A.
Que en los títulos valores que contengan obligación de pagar una suma en moneda extranjera, podrá acordarse que el pago se efectúe necesaria mente en dicha moneda.
B.
Que esta cláusula no es necesario que conste en los títulos valores cuyo pago, según la ley, debe hacerse en la misma moneda extranjera.
C.
Que a falta de esta cláusula, en los títulos valores expresados en moneda extranjera, serán de aplicación las disposiciones que contiene el artículo 68 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual:
«68.1Salvo lo dispuesto en el último párrafo, el pago de un título valor expresado en moneda extranjera podrá verificarse ya sea en la misma moneda o en moneda nacional. En este último caso, el pago debe hacerse según su equivalencia al tipo de cambio venta de la respectiva moneda que la autoridad competente publique en el diario oficial del vencimiento o, en su defecto, de la publicación inmediata anterior.
68.2
Si el pago en moneda nacional a que se refiere el párrafo anterior se hace en fecha posterior al del vencimiento, el tipo de cambio venta será elegido por el tenedor del
título valor, entre aquél que corresponda a la publicación hecha el día de pago o a la que se hizo en la fecha del vencimiento, según la regla señalada en el párrafo anterior.
68.3
En los casos previstos en los párrafos anteriores, a falta de publicación del tipo de cambio de la moneda consignada en el título valor, las partes acordarán tal equivalencia y, a falta de tal acuerdo, el tipo de cambio será el que fije el Banco Central de Reserva del Perú.
68.4
Los títulos valores expresados en moneda extranjera serán pagados en la misma moneda extranjera, en los siguientes casos:
a) cuando el lugar de pago señalado en el título valor está ubicado en el extranjero, aun cuando el pago se efectúe dentro de la República;
b) cuando ello se haya pactado en modo expreso, conforme al Artículo 50° [art. 50 de la L.T.V., numeral citado líneas arriba]; y
c) en los casos previstos por la ley». 4. CLÁUSULA SOBRE PAGO DE INTERESES Y REAJUSTES La cláusula sobre pago de intereses y reajustes se
encuentra normada en el Título Tercero («Cláusula sobre pago de intereses y reajustes») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 51, según el cual:
560
CLÁUSULAS ESPECIALES DE LOS TÍTULOS VALORES
Cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora. En su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal. Si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquéllos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que ita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento. Si ello no consta del texto del título y en los casos de que la ley no ita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras contraprestaciones hasta dicho día. 5.
CLAUSULA DE LIBERACIÓN DEL PROTESTO
La cláusula de liberación del protesto se halla regulada en el Título Cuarto («Cláusula de liberación del protesto») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero
(«Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 52, numeral este último que establece que, salvo disposición expresa distinta de la ley, en los títulos valores sujetos a protesto podrá incluirse la cláusula «sin protesto» u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, lo que libera al tenedor de dicha formalidad para ejercitar las acciones derivadas del título valor, de acuerdo y con los efectos señalados en el artículo 81 de la Ley de Títulos Valores, numeral que versa sobre el pacto de no protesto y conforme al cual: Tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la cláusula «Sin Protesto» u otra equivalente que se incluya en el texto del título valor conforme al artículo 52 de la Ley de Títulos Valores (precepto legal citado líneas arriba), que libere al tenedor de la obligación de protestar el documento. En estos casos, la acción cambiaría se ejercitará por el solo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor. La cláusula de que trata el párrafo anterior no impide que el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos respectivos serán de su cuenta. La cláusula que se refiere el primer párrafo no rige para el protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, el que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del protesto.
561
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
6. CLÁUSULA DE PAGO CON CARGO EN CUENTA BANCARIA
La cláusula de pago con cargo en cuenta bancada se encuentra normada en el Título Quinto («Cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 53, que dispone: Que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta. Que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. 7.
CLÁUSULA DE VENTA EXTRAJUDICIAL
La cláusula de venta extrajudicial está regulada en el Título Sexto («Cláusula de venta extrajudicial») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los
títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 54, numeral que prescribe que en los títulos valores afectados en garantía, salvo disposición distinta de la ley, puede acordarse prescindir de su ejecución judicial y que su venta se realice en forma directa o extrajudicial, conforme a los acuerdos adoptados al efecto, según las disposiciones aplicables a la ejecución extrajudicial de la garantía prendaria. 8. CLÁUSULA DE SOMETIMIENTO A LEYES Y TRIBUNALES
La cláusula de sometimiento a leyes y tribunales es materia de tratamiento legal en el Título Sétimo («Cláusula de sometimiento a leyes y tribunales») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 55, que precisa que, salvo disposición legal en contrario, para el ejercicio de las acciones derivadas del título valor podrá acordarse el sometimiento a la competencia de determinada distrito judicial del país, así como a la jurisdicción arbitral; o a leyes y/o tribunales de otro país.
562
1.
GENERALIDADES
Lo concerniente a las garantías de los títulos valores se encuentra regulado en la Sección Cuarta («De las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 56 al 63. Precisamente, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 56, establece al respecto lo siguiente: El cumplimiento de las obligaciones que representan los títulos valores puede estar garantizado total o parcialmente por cualquier garantía personal y/o real u otras formas de aseguramiento que permita la ley, inclusive por fideicomisos de garantía. Para que dichas garantías surtan efecto en favor de cualquier tenedor, debe dejarse
constancia de ello en el mismo título o registro respectivo. -
Si no se señala a la persona garantizada, se presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal. A falta de mención expresa del monto o límite de la garantía, se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe total que representa el título valor. En la constitución y ejecución de garantías de valores mobiliarios y de valores con representación por anotación en cuenta, se observarán además las disposiciones especiales que señalen las leyes de la materia.
2.
GARANTÍAS PERSONALES EN LOS TÍTULOS
VALORES
Lo relativo a las garantías personales en los títulos valores se halla normado en el Título Segundo («De las garantías personales») de la Sección Cuarta («De
565
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 57 al 62. Las garantías personales que pueden operar tratándose de títulos valores son las que se indican a continuación: A.
El aval.
B. Xa fianza.
2 . 1
E l
a v a
l
2 . 1 . 1
C o n c e p t
o «... Las necesidades del tráfico y sus repercusiones en el ordenamiento han provocado y itido que la letra, además de los efectos de garantía genérica propios de la circulación cambiaría, pueda recibir la promesa de una o más personas que se comprometen a pagar, no ya como endosante o librador si otro obligado no paga, sino en lugar de otro obligado si el titular lo prefiere. Declaración que se conoce tradicionalmente con el nombre de «aval» y que aparece (...) con una pura función de garantía. El aval no supone la intervención de quien lo presta en la marcha de la letra de cambio; ésta puede cumplir su función circulatoria sin avales...» (RUBIO, 1973: 314). El aval es el «... acto en virtud del cual una persona denominada avalista garantiza la obligación contraída por alguna de las personas que intervienen en la letra de cambio, mediante una cláusula que se inserta en el reverso de la letra y cuyo texto es: «Por aval de... (aceptante, endosante, etc.)», fecha, firma, nombre y domicilio del avalista...» (CODERA MARTÍN, 1982: 43). Mossa afirma que el aval «... es garantía cambiaría literal y expresa (porque debe figurar en el propio documento), otorgada en favor de todos los poseedores, y que respalda no la obligación personal, sino al título mismo» (MOSSA; citado por MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 80).
Para Soto Álvarez, «... el aval es una garantía; por él se garantiza en todo o en parte el pago de la letra de cambio. Se asemeja a la fianza, que también es una garantía. No se puede hablar de fianza por la estructura misma del aval, que se presenta como una garantía cambiaría que aunque se formule en favor de persona determinada (...), el avalado no garantiza el cumplimiento desde un punto de vista subjetivo, sino que es una garantía objetiva de la letra (...), independientemente de que la obligación garantizada sea nula por cualquier causa (...). El avalista queda
566
GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES obligado solidariamente con aquel cuya firma ha garantizado» (SOTO ÁLVAREZ, 1994:252-253). Según Luis Muñoz, «es el aval un negocio jurídico unilateral de garantía objetiva y personal, y de afirmación de derechos, total o parcial, rio y subsidiario que consiste en una sola declaración de contenido volitivo procedente de una sola parte o esfera de intereses llamada avalista, vinculante, recepticia dirigida a persona incierta, sin libertad de forma, pero sin que ésta sea sacramental, que demuestra o prueba la garantía y afirmación de derechos, constitutiva puesto que crea la garantía y la afirma, dispositiva porque se precisa del documento donde conste para hacer efectivo el aval, y literal, autónomo, abstracto desde el punto de vista formal y legítimamente, ya que por acceder a la letra de cambio reúne los caracteres de ella, y en virtud del cual el avalista se obliga eventual, incondicional, pero solidariamente, en los mismos términos que aquel por quien se otorga el aval y en el mismo lugar y grado (...), al pago, por lo que el aval puede ser principal si se avala al girado, y de regreso cuando se avala a los obligados de esa índole...» (MUÑOZ, 1973: 468). A decir de Pallares, «el aval pude definirse como la fianza de carácter cambiarlo que se otorga en un título de crédito con respecto a las obligaciones que de él dimanan...» (PALLARES, 1952: 210). Agrega dicho autor que «... en el aval intervienen: el avalista que es la persona que otorga la fianza, el avalado o persona a favor de quien se otorga y que, necesariamente ha de ser una de las personas obligadas en la
letra; y el acreedor en cuyo beneficio se da la fianza. Este acreedor es, en todo caso, el último tenedor del documento, pero también son acreedores las personas a cuyo favor está obligado o tiene responsabilidad el avalado» (PALLARES, 1952:211). A criterio de Argeri, el aval es «... el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito en el título o fuera de él, en conexión con una obligación car-tular formalmente válida, que constituye al otorgante en responsable cambiario del pago...» (ARGERI, 1982: 61). Dicho jurista precisa que el avalista es la «... persona que garantiza mediante ' aval' (...) el pago de la letra de cambio...» (ARGERI, 1982: 62). Y el avalado -continúa Argeri- es la «... persona que, deudor por obligación cambiaría como librador, girador o endosante, es objeto de garantía de sus obligaciones por parte de un tercero» (ARGERI, 1982: 62). Zaefferer Silva, en lo atinente a la naturaleza jurídica del aval, enseña lo siguiente: «... Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza jurídica del aval (...). Se dice que el aval no es sino una fianza con características especiales, es decir, sui gé-
567
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL neris; otros afirman que es una obligación cambiaría, con modalidades propias, independiente de las otras obligaciones insertadas en la letra. La dificultad de asimilar el aval con la fianza, es la misma que surge cada vez que se quiere encuadrar una institución cambiaría dentro de otro instituto jurídico de derecho común. El derecho cambiario es un derecho autónomo con características propias y aun cuando algunas de sus figuras coincidan en varios de sus aspectos con otras del derecho común, no son asimilables a éstas, porque la peculiaridad del derecho cambiario les impone diferencias, que a veces las hace inconciliables con las otras instituciones. No negamos que el aval tiene estrecha analogía con la fianza (...), pero sus diferencias son, a nuestro juicio, más hondas que sus semejanzas. Es esencial en la fianza la vinculación directa entre fiador y acreedor. Podrá este último en virtud de una cesión de derechos ser sustituido in personam, pero no injure. El acreedor continuará siendo jurídicamente siempre el mismo. En el aval esta característica esencial de la fianza resulta en cambio desconocida, desde la realización del acto que se verifica precisamente con el fin de que pueda ser aprovechado por una serie indefinida de acreedores posibles, jurídicamente distintos todos unos de otros. El carácter de fianza del acto, aun sui géneris, se
destruye entonces ante esta sola consideración, amén de muchas otras que podrían hacerse, para poner de relieve las diferencias sustanciales entre uno y otro instituto jurídico. El aval es una obligación totalmente independiente y propia, distinta y personal (...). El avalista no asume obligación de tercero, aun cuando indique la persona a quien avala. Asume y toma a su cargo una obligación propia. Su garantía es objetiva, garante del pago de la letra. El aval es in rem, no in personam. Esto resulta a la luz del derecho moderno perfectamente acentuado, el que preconiza la validez del compromiso contraído por el avalista, aun cuando sea nula la obligación del avalado, salvo que se trate de un vicio de forma. Esto es sencillamente incompatible con la fianza, la que no puede existir sin una obligación válida. Pero todo esto no quita, por cierto, al aval, su carácter de obligación ria. Ella no puede existir, si no ha existido aun cuando sea aparentemente, la obligación principal; ella no puede surgir sin otra obligación cambiaría preexistente o por nacer. Su vida depende de que esa otra obligación exista o llegue a existir, y por eso es que resulta ria» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo II: 8-10). El aval es materia de tratamiento legal en el Capítulo Primero («Del aval») del Título Segundo («De las garantías personales») de la Sección Cuarta («De las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 57 al 60.
568
GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES Sobre el particular, el artículo 57 de la Ley de Títulos Valores prescribe que, con excepción del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. En el caso de ser uno de los intervinientes, éste debe señalar en modo expreso su adicional condición de avalista. 2.1.2 Formalidades del aval Pallares señala sobre el tema que la validez del aval exige: «a) Que se otorgue en el mismo título o en hoja adherida a él.
b) Que la otorgue persona capaz de obligarse cambiariamente.
b) Que se exprese mediante la fórmula «aval» u otra equivalente como «otorgo a favor del señor X».
c) Que el avalista firme la letra al pie de la fianza. El aval puede ser válido aunque: a.- No se diga por quien se presta; b.- Ni tampoco se exprese por qué cantidad se fía. La sola firma puesta en la letra de cambio, cuando no se le pueda atribuir otro significado, debe interpretarse como aval...» (PALLARES, 1952: 210). Sobre el particular, Sandoval López apunta lo siguiente:
«... El aval es un acto escrito y firmado en la letra (entiéndase título valor), en hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado. (...) La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Asimismo, el aval puede perfeccionarse en el dorso del documento (...), y en este caso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión 'por aval' u otra equivalente. Según la forma como el aval se constituye en la letra misma (léase título valor) o en documento separado, su alcance es diverso. Cuando el aval se otorga en la letra misma (léase título valor) y en la hoja adherida a ella o al dorso con la expresión 'por aval', está literalizado, incorporado al documento, soporte material del título de crédito. De suerte que tendrá efectos cambíanos, esto es, circulará juntamente con la letra y cualquiera que tenga el título en su poder se informará del contenido, extensión y modalidades del aval otorgado. Por el contrario, los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por el endoso. Otorgado el aval en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra (léase título valor) a la cual concierne.
569
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL El aval conferido en documento separado carece de valor cambiario, porque no circula junto a la letra (léase título valor), no tiene mucho atractivo como caución para este tipo de título de crédito, en el cual la literalidad juega un rol importante» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 123-124). Las formalidades del aval en los títulos valores están contempladas en el artículo 58 de la Ley Nro. 27287 (L.T.V.), numeral que dispone: A. Que el aval debe constar en el anverso o reverso del mismo título valor avalado o en hoja adherida a él, observando en este último caso las for malidades que la Ley de Títulos Valores establece. B.
Que el aval se expresa con la cláusula «aval» o «por aval»; la indicación de la persona avalada; y el nombre, el número del documento oficial de identidad, domicilio y firma del avalista.
C. Que podrá prescindirse de la cláusula «aval» o «por aval», cuando esta garantía conste en el anverso del documento. D. Que si no se señala a la persona avalada, se entiende otorgado en favor del obligado principal; o, de ser el caso del
girador. E.
Que a falta de indicación del domicilio del avalista, se presume que domicilia para todos los fines de ley respecto al ejercicio de las acciones derivadas del título valor, en el mismo domicilio de su avalado o, en su caso, en el lugar de pago.
E Que si no se señala el monto avalado, se presume que es por el importe total del título valor. 2.1.3 Responsabilidad del aval Codera Martín puntualiza que «... el aval puede ser general y limitado. En el primer caso, el avalista responderá en los mismos términos que el avalado, pero en el segundo limitará su responsabilidad a las condiciones en que se haya prestado el aval...» (CODERA MARTÍN, 1982: 43). Al respecto, Cervantes Ahumada refiere que «... debemos distinguir entre la obligación del avalista y la obligación solidaria. (...) En la letra de cambio no existen normalmente y en sentido estricto (...) obligaciones solidarias; y si se exige el pago de la letra de cualquiera de los obligados, es porque cada uno está obligado, pero no solidariamente, sino con una obligación autónoma. Las obligaciones derivadas de la letra son múltiples, e independientes unas de otras. Por tanto el avalista se obliga no en solidaridad con otro obligado sino
contrayendo una obligación nueva, propia
570
GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES y autónoma. (...) Tan principal es la obligación del avalista como la del avalado; las dos son autónomas e independientes una de otra, y a pesar de que la obligación del avalado sea nula, será válida la del avalista» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 253-254). Sobre el particular, Argeri anota que «... el aval produce los siguientes efectos: a) entre portador y avalista: 1) como la obligación del avalista es cambiaría y por ende propia, abstracta, independiente y cartular, queda directamente obligado para con el portador; 2) si avala al aceptante es obligado directo por el pago y en hipótesis de avalar al librador, endosante y otros obligados es obligado de regreso; 3) la acción de regreso contra el avalista debe venir fundada en su protesto; b) entre avalado y avalista: 1) el avalista tiene acción de reembolso, calificable de cambiaría, contra el avalado y contra quienes están obligados cambiariamente hacia éste; 2) el pago de la letra por el avalado desobliga al avalista...» (ARGERI, 1982: 62). Según la Ley de Títulos Valores, el avalista queda obligado de igual modo que aquél por quien prestó el aval; y, su responsabilidad subsiste, aunque la obligación causal del título valor avalado fuere nula; excepto si se trata de defecto de forma de dicho título (art. 59, inc. 59.1, de la L.T.V.). El avalista no puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su avalado (art. 59, inc. 59.2, de la L.T.V.).
El avalista puede asumir la obligación señalada en el primer párrafo en forma indefinida, en cuyo caso no será necesaria su intervención en las renovaciones que acuerde su avalado y el tenedor del título. En este caso, su aval deberá constar en modo expreso en el título mediante la cláusula «Aval Indefinido» o «Aval Permanente» (art. 59, inc. 59.3, de la L.T.V). La cláusula señalada en el párrafo anterior no es necesaria en los títulos valores que contengan la cláusula de prórroga a que se refiere el artículo 49 de la Ley de Títulos Valores (art. 59, inc. 59.4, de la L.T.V), numeral que citamos a continuación: «49.1 El plazo de vencimiento de los títulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que:
a) el obligado que itió tal prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título valor;
b) no se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a la fecha en que se realice la prórroga; y,
c) el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria, de ser el caso.
571
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
49.2
Las prórrogas surtirán plenos efectos por el solo mérito de la consignación del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo título, firmando dicha prórroga o prórrogas que conceda.
49.3
El cómputo del plazo de prescripción de la acción cambiaría se reinicia a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prórrogas.
49.4
La cláusula de prórroga acordada con el obligado principal en oportunidad de la emisión o aceptación del título surte sus efectos inclusive frente a los obligados solidarios o garantes que hubieran intervenido en el título que consigne dicha cláusula, así como frente a quienes intervengan en el título valor luego de las prórrogas.
49.5
Procederá la revocatoria de esta cláusula siempre que el obligado principal o el obligado solidario o sus garantes dirijan una carta notarial al tenedor, señalándole que no conceda más prórrogas, desde la fecha de recepción de dicha comunicación notarial, en cuyo caso el tenedor deberá comunicarle la fecha de vencimiento que tenga el título valor, quedando impedido de prorrogarlo. La inobservancia de esta obligación por parte del tenedor no afecta los derechos de tercero de buena fe, encontrándose en ese caso el
obligado que dirigió la comunicación notarial facultado a realizar el pago antes de la fecha de vencimiento consignado en el título.
49.6
Además de observar los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo, el tenedor sólo podrá prorrogar a fecha fija y por el mismo importe original del título valor o monto menor, más reajustes, intereses y comisiones pertinentes según las condiciones que consten en el mismo documento. Efectuada la prórroga que da facultado a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal, obligados solidarios y garantes que hubiere; y, a requerimiento de éstos, deberá informarles de las prórrogas que conceda».
2.1A Subrogación del aval El avalista que cumple con la obligación garantizada adquiere los derechos resultantes del título valor contra el avalado y los obligados en favor de éste en virtud del título valor, y se subroga en todas las garantías y derechos que otorgue dicho título (art. 60, inc. 60.1, de la L.T.V.). En el artículo 60 -inc. 60.2- se precisa que el avalista que cumpla con el pago el día del vencimiento o antes que el título fuese protestado, de lo que se dejará constancia en el mismo título, no requerirá de la formalidad prevista en el segundo párrafo del artículo 70 de la Ley de Títulos Valores (párrafo según el cual, en los títulos valores sujetos a protesto, el protesto o la formalidad sustitutoria que deben
ser obtenidos dentro de los plazos previstos al efecto constituyen formalidad 572
GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES
necesaria para el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas) para ejercitar los derechos cambiarlos que le corresponda. 2.2
La fianza
En líneas generales, la fianza es el «... contrato consensual en virtud del cual una persona o entidad, denominada fiador, se compromete a pagar o cumplir una obli gación a favor de otra persona, llamada acreedor principal, en el caso de que no lo haga quien primeramente se obligó a ello, que recibe el nombre de deudor principal» (CODERA MARTÍN, 1982: 29). A juicio de Argeri, «... hay contrato de fianza cuando una parte se obliga, subsidiariamente, al cumplimiento de la obligación asumida por un tercero y el acreedor de ese tercero acepta la obligación subsidiaria que puede ser futura, eventual o incierta...» (ARGERI, 1982: 216-217). La fianza se halla regulada en el Capítulo Segundo («De la fianza») del Título Segundo («De las garantías personales») de la Sección Cuarta («De las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 61 y 62, numerales que prescriben lo siguiente: Salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario, la fianza que conste en el mismo
título valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título o en el respectivo registro del valor con representación por anotación en cuenta (art. 61, inc. 61.1, de la L.T.V.). El fiador queda sujeto a la acción cambiaría, del mismo modo, durante el mismo plazo y en los mismos términos que contra su afianzado (art. 61, inc. 61.1, déla L.T.V.). El fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado (art. 61, inc. 61.1, de la L.T.V.). Son de aplicación a la fianza de que trata el artículo 61 de la Ley de Títulos Valores, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza y con lo señalado en dicho artículo, los disposiciones referentes al aval (art. 62 de la L.T.V.). En consecuencia, debe tenerse presente, en lo que sea pertinente las reglas contenidas en los siguientes artículos de la Ley de Títulos Valores: 57 (sobre el otorgamiento del aval), 58 (sobre las formalidades del aval), 59 (sobre la responsabilidad del aval) y 60 (sobre
573
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
la subrogación del aval), numerales todos éstos que fueran vistos en los puntos anteriores del presente Capítulo. 3. GARANTÍAS REALES EN LOS TÍTULOS VALORES
Sandoval López pone de relieve que «... aparte de la solidaridad cambiaría y del aval, puede caucionarse el cumplimiento de la promesa de pagar la suma librada en una letra de cambio (entiéndase título valor) mediante garantías reales: prendas o hipotecas. Estas obligaciones rias de garantía se constituirán según las reglas del Derecho Común, teniendo especial cuidado en determinar con toda precisión la letra de cambio (léase título valor) cuyo pago se cauciona» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 126). Dicho autor agrega que «las cauciones reales señaladas no tienen carácter cambiario, no se literalizan ni se incorporan al título de crédito que garantizan, por lo que no pueden circular con él mediante el endoso» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 126). Las garantías reales en los títulos valores se encuentran normadas en el Título Tercero («De las garantías reales») de la Sección Cuarta («De las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 63, conforme al cual:
Además de las formalidades y requisitos que las respectivas disposiciones legales señalan para la constitución de garantías reales que respalden títulos valores, cuando dichas garantías aseguren el cumplimiento de las obligaciones frente a cualquier tenedor, debe señalarse en el mismo título o en el respectivo registro la existencia de tales garantías y, en su caso, las referencias de su inscripción registral. En ese caso, las transferencias del título no requieren del asentimiento del obligado, ni, de ser el caso, del constituyente de la garantía, para que ésta tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor del título valor.
574
1.
GENERALIDADES
Lo que atañe al pago de títulos valores está contemplado en la Sección Quinta («Del pago») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 64 al 69. 2.
FECHA DE PAGO DEL TÍTULO VALOR
Las prestaciones contenidas en un título valor deben ser cumplidas el día señalado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a recibir en fecha anterior (art. 64, inc. 64.1, de la L.T.V.). Quien cumple la prestación que le corresponde antes de la fecha establecida en el título, lo hace por su cuenta y riesgo, y responde por la validez del pago (art. 64, inc. 64.2, déla L.T.V.).
Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado válidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa inexcusable (art. 64, inc. 64.3, de la L.T.V.). Según el inciso 64.4 del artículo 64 de la Ley de Títulos Valores, el obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas del título valor está facultado para exigir, contra el pago que realice, la entrega del título valor cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad sustitutoria, más la cuenta de gastos cancelada, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 17 de la Ley de Títulos Valores (conforme al cual: A. las partes interesadas podrán acordar la destrucción del título valor pagado totalmente, prescindiendo de su devolución física; y B. la carga de la prueba de tal acuerdo, así como la responsabilidad por la falta de destrucción corresponde al obligado a la devolución).
577
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.
PAGO PARCIAL DEL TÍTULO VALOR En relación al pago parcial del título valor, Pino Carpió apunta lo siguiente: «... Nada impide que pueda cumplirse parcialmente con la obligación contenida en el título-valor (...). Y la razón para ello está en que en el título-valor no sólo juegan los intereses del tenedor, sino los de todos los intervinientes, que como es racional, desean que el obligado directo o cualquier otro, satisfaga en alguna forma la obligación que por la acción de regreso puede recaer en ellos. (...) El cumplimiento parcial de la obligación no puede obligar al tenedora la entrega del títulovalor, por cuanto debe seguir ejecutando el cumplimiento de la diferencia, para lo que debe hacer que se levante el respectivo protesto. A cambio de la retención del título, el tenedor está obligado a otorgar el correspondiente recibo, y más que esto, a anotar en el título-valor, el monto de lo pagado, a fin de que sólo pueda ejecutarse la diferencia. (...) La anotación debe extenderse en el reverso del título-valor, o en hoja aparte a él adherida, si aquél ya no lo permite. No es demás decir que tal anotación debe hacerse a continuación del último acto llevado a cabo en la circulación del título. La consignación de la fecha y firma del tenedor son indispensables.
(...) El pago parcial, no es óbice para que el protesto se realice, salvo el caso de que dicho pago se haya realizado por aceptación del tenedor, después de realizado el protesto, caso en el que ya no hay necesidad de que se le repita» (PINO CARPIÓ, 1970: 50-51). Lo relativo al pago parcial del título valor podemos hallarlo en el artículo 65 de la Ley de Títulos Valores, que dispone lo siguiente: El tenedor no puede rehusar un pago parcial. En los casos de verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del títulos le otorgue el recibo correspondiente, además de la anotación que deberá hacerse en el mismo título valor. En los casos señalados en el párrafo anterior, en el registro del protesto deberá hacerse la misma anotación señalada en el párrafo anterior si tal pago se efectúa en el acto del protesto o durante el lapso que el título se encuentre en poder del fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además hacer entrega a quien hizo tal pago parcial y a costa de éste, de la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías que le correspondan. La copia certificada antes indicada tiene mérito ejecutivo.
578
EL PAGO DE TÍTULOS VALORES 4.
LUGAR DE PAGO DEL TÍTULO VALOR
El lugar de pago del título valor es materia de regulación legal en el artículo 66 de la Ley de Títulos Valores, numeral que reproducimos a continuación: «66.1 El título valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que éste haya comunicado notarialmente al último tenedor su variación, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago.
66.2
Si se hubiere señalado que el pago se hará mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme al Artículo 53° [art. 53 de la L. T. V, que señala: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta
designada], el título debe presentar ante la respectiva empresa señalada en el documento, la que rechazará o atenderá su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designada en el título valor, hasta donde alcancen, o con las concesiones crediticias que pueda conferir al titular de dicha cuenta.
66.3
A falta de indicación expresa del lugar de pago, el título valor se entiende pagadero en:
a) el domicilio que figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del título; o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y
b) el domicilio del indicado para el pago por intervención. 66.4 El pago de los valores con representación por anotación en cuenta se veri ficará a través de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores o en la forma señalada en el registro, conforme a la ley de la materia».
5. PAGO DE TÍTULOS VALORES EN MONEDA EXTRANJERA El pago de títulos valores en moneda extranjera se halla previsto en el artículo 68 de la Ley de Títulos Valores, en
estos términos: «68.1 Salvo lo dispuesto en el último párrafo, el pago de un título valor expre579
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL sado en moneda extranjera podrá verificarse ya sea en la misma moneda o en moneda nacional. En este último caso, el pago debe hacerse según su equivalencia al tipo de cambio venta de la respectiva moneda que la autoridad competente publique en el diario oficial del vencimiento o, en su defecto, de la publicación inmediata anterior.
68.2
Si el pa go en moneda nacional a que se refiere el párrafo anterior se hace en fecha posterior al del vencimiento, el tipo de cambio venta será elegido por el tenedor del título valor, entre aquél que corresponda a la publicación hecha el día de pago o a la que se hizo en la fecha del vencimiento, según la regla señalada en el párrafo anterior.
68.3
En los casos previstos en los párrafos anteriores, a falta de publicación del tipo de cambio de la moneda consignada en el título valor, las partes acordarán tal equivalencia y, a falta de tal acuerdo, el tipo de cambio será el que fije el Banco Central de Reserva del Perú.
68.4
Los títulos valores expresados en moneda extranjera serán pagados en la misma moneda extranjera, en los siguientes casos:
a) cuando el lugar de pago señalado en el
título valor está ubicado en el extranjero, aun cuando el pago se efectúe dentro de la República;
b) cuando ello se haya pactado en modo expreso, conforme al Artículo 50° [art. 50 de la L.T.V., que séllala: A. que en los títulos valores que contengan obligación de pagar una suma en moneda extranjera, podrá acordarse que el pago se efectúe necesariamente en dicha moneda; B. que esta cláusula no es necesario que conste en los títulos valores cuyo pago, según la ley, debe hacerse en la misma moneda extranjera; y G que a falta de esta cláusula, en los títulos valores expresados en moneda extranjera, serán de aplicación las disposiciones que contiene el artículo 68 de la Ley de Títulos Valores]; y
c) en los casos previsto por la ley». 6. PAGO EN CASO DE MORA DEL TENEDOR DEL TÍTULO VALOR En el caso de que el tenedor no presentara el título valor para su cobro en la fecha acordada para ese efecto, o cuando el pago no pueda hacerse válidamente por causa imputable al tenedor, cualquier obligado puede depositar su importe ante cualquier empresa del Sistema Financiero Nacional, a costo y riesgo de dicho tenedor, ofreciendo el
pago conforme a las normas procesales respectivas sobre pago por consignación (vale decir, las normas contenidas en el Subcapítulo 7 -«Ofrecimiento de pago y consignación»del Título II -«Disposiciones especiales»- de la Sección Sexta -«Procesos no contenciosos»- del Código Procesal Civil),
580
EL PAGO DE TÍTULOS VALORES siendo para ello indispensable acompañar la constancia de dicho depósito. Así lo establece el artículo 67 de la Ley de Títulos Valores. Al respecto, Montoya Manfredi enseña que «la consignación que autoriza la ley viene a ser una forma de protección al obligado al pago. Al deudor le interesa cumplir la obligación vencida a fin de quedar liberado de la carga del pago, evitando que la letra le sea protestada y que se interpongan en su contra las acciones respectivas. En consecuencia, si el tenedor del título no se presenta a pedir el pago, debe disponer de un medio para conseguir su liberación. De otro modo, el acreedor podría agravar la condición de su deudor, afectando su crédito y cargándolo con los intereses legales» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 351). Sobre el particular, Pino Carpió refiere que «... es obligación del tenedor de la letra presentarla en el lugar señalado para el pago en la fecha de su vencimiento, a fin de obtener su cancelación. Si por negligencia u otra razón no la ha presentado, el obligado al pago puede consignar el valor de la letra a fin de evitar la secuela que puede traerle el no cancelarla en su oportunidad, como sería el inicio de la acción causal o la de enriquecimiento indebido, según el caso, ya que no le podría incoar la acción cambiaría directa, por no haber mediado, de su parte, causa que le sea imputable» (PINO CARPIÓ, 1970: 199). El citado autor nacional agrega que «... también procede la consignación por la causa indicada (temor de hacer un pago inválido) (...),
cuando no obstante la serie de endosos, no está indubitablemente establecido que el último endosatario sea el legítimo tenedor de la letra, o ésta se ha extraviado, o el acreedor está ausente, o ha sido declarado interdicto, o ha fallecido, y en general, procede la consignación cuando medien causas que puedan invalidar el pago que se hiciere» (PINO CARPIÓ, 1970: 200). En lo que respecta a que la consignación del importe del título valor en caso de mora del tenedor es a costa y riesgo de este último, Pino Carpió apunta que «... por la expresión 'a costa debe entenderse todos los gastos hechos por el deudor con motivo de la consignación que ha tenido que hacer; así como los gastos que haga el tenedor para conseguir la entrega de la suma consignada» (PINO CARPIÓ, 1970: 202). Dicho autor termina diciendo que «... por la expresión "y riesgo' debe entenderse, el menoscabo o pérdida de la suma consignada como consecuencia de un embargo, o cualquier causa que atente contra el monto de la suma consignada» (PINO CARPIÓ, 1970: 202). Por su parte, Villegas, acerca del objeto de nuestro estudio en este punto, predica lo siguiente: «La ley autoriza a cualquier deudor cambiario a efectuar el pago de la letra mediante la consignación judicial de su importe, cuando producido el vencimiento de ésta, no ha sido presentada para su pago.
581
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Esta solución es diferente de la del pago común por 'consignación judicial', que es un verdadero juicio contra una persona 'conocida por el deudor. Aquí la ley prevé un procedimiento sencillo para liberarse de una obligación, cuando el portador de la letra (que es generalmente desconocido) no se ha presentado a cobrarla. El deudor se libera presentándose y haciendo el depósito ante el juez competente, expresando simplemente que viene a pagar tal letra de cambio, con tal vencimiento, por tal importe, aceptada en tal fecha. Distinto sería el caso que el girado, u otro obligado al pago, recibiese notificación de pérdida o sustracción de la letra efectuada por alguien que se titula portador legítimo, o cuando en el momento del pago el portador no quiere otorgar recibo de pago o se niega a entregar la letra de cambio; o cuando quien aparece a cobrar la letra no es endosatario legitimado o resulta ser un incapaz. En estos supuestos, el deudor se libera recurriendo al procedimiento común' de consignación judicial. (...) Con este depósito se evitan los intereses y los gastos y costas. Asimismo, efectuado el depósito en consignación, el dinero queda 'a costa, riesgo y peligro' del portador del título, que debiéndose presentar a cobrar no lo hizo» (VILLEGAS, 1989: 65-66).
7. PAGO DE TÍTULOS VALORES POR INTERVENCIÓN Con arreglo a lo previsto en el artículo 69 de la Ley de Títulos Valores, el pago y cumplimiento por intervención de las obligaciones que representa un título valor se regirán en todo aquello que resulte aplicable a cada título valor en particular por las disposiciones que contiene el Título Octavo («De la aceptación y pago por intervención») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la referida ley. En consecuencia, deberá tenerse presente, en lo que sea pertinente, lo normado en los siguientes artículos de la Ley de Títulos Valores: 149 (sobre la aceptación y pago por intervención de la letra de cambio), 150 (sobre la aceptación por intervención de la letra de cambio), 151 (sobre la determinación de la aceptación por intervención en la letra de cambio), 152 (sobre los efectos de la aceptación por intervención en la letra de cambio), 153 (sobre la procedencia del pago por intervención de la letra de cambio), 154 (sobre la presentación de la letra de cambio para el pago por intervención), 155 (sobre los efectos del rechazo del pago por intervención de la letra de cambio), 156 (sobre las formalidades del pago por intervención de la letra de cambio) y 157 (sobre los efectos del pago por intervención de la letra de cambio), numerales todos ellos que serán vistos más adelante cuando estudiemos a la letra de cambio. 582
r
X
XX EL PROTESTO DE
T
ÍTULOS VALORES
1.
GENERALIDADES
Para Codera Martín, el protesto es el «... acta notarial acreditativa de que una letra de cambio no ha sido aceptada o pagada» (CODERA MARTÍN, 1982: 218). Argeri afirma que el protesto es el «... acta notarial o de naturaleza sustitu-tiva que establece la ley, donde consta que el portador de un título valor (letra de cambio; cheque) ha practicado sin resultado positivo las diligencias dispuestas por el ordenamiento para exigir el pago o la aceptación de él por parte del librado...» (ARGERI, 1982: 327). Argeri destaca que «... su objeto tiende: a probar la negativa aceptativa del librado o al pago por el aceptante; a establecer el estado de la letra o cheque y personas obligadas; a abrir o dejar abierta la vía de las acciones cambiarías...» (ARGERI, 1982: 327). Rodríguez Rodríguez asevera que el protesto «... es el acto solemne y público por el que se da constancia del
requerimiento formulado al librado o aceptante para que acepte o pague la letra y de la negativa a hacerlo» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 254). Puente y Calvo estima que el protesto «... es el acto solemne que tiene por objeto comprobar auténticamente que la letra fue presentada en tiempo y que el obligado dejó de aceptarla o pagarla total o parcialmente» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 254). Luis Muñoz considera que: «Es el protesto acto auténtico y de ritual solemne (...) mediante el cual se comprueba con los efectos previstos en la ley y en una forma indubitable y fehaciente, la falta de aceptación o de pago de una letra de cambio y en general una situación cambiaría insatisfecha. Se trata de un acto de declaración de certeza que pone en mora
al deudor. (...)
585
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Se llama protesto también al instrumento, por naturaleza público, o el acta que formaliza dicho acto, y que como éste goza de autenticidad y prueba su contenido por sí mismo» (MUÑOZ, 1973: 489). Rubio indica sobre el particular que «... el protesto se manifiesta (...) como un acto probatorio: de ' acreditamiento' en sentido estricto. La voluntad de quienes intervienen en el mismo no tiene carácter constitutivo. No es un complemento de la declaración cambiaría (...) sino un acto fuera del título, que afecta al ejercicio del derecho. Una carga del tomador para la efectividad de sus ulteriores derechos, que la doctrina (...) suele configurar como una ' condicio iuris'. El protesto es, además, un acto civil privado no procesal. Es decir, no un acto directamente encaminado a promover una actuación jurisdiccional, sino un presupuesto para el ejercicio de la acción cambiaría. El requerimiento, del cual el protesto acredita la negativa, está entre las declaraciones que tienden a provocar en el destinatario un determinado comportamiento; (...) donde el protesto ofrece un aspecto predominante de intimación al pago...» (RUBIO, 1973: 360). Lo concerniente al protesto de títulos valores se encuentra regulado en la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 70 al 89.
En relación al protesto de títulos valores, la Ley Nro. 27287 (L.T.V.), en su artículo 70, establece: Que salvo disposición distinta de la Ley de Títulos Valores, en caso de incumplimiento de las obligaciones que representa el título valor, debe dejarse constancia de ello mediante el protesto o, en su caso, debe observarse la formalidad sustitutoria que se establece, la que surtirá los mismos efectos del protesto. Que en los títulos valores sujetos a protesto, el protesto o la formalidad sustitutoria que deben ser obtenidos dentro de los plazos previstos al efecto constituyen formalidad necesaria para el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas.
2. OBLIGACIÓN DE PROTESTAR LOS TÍTULOS VALORES Lo concerniente a la obligación de protestar los títulos valores está contemplado en el artículo 71 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: En los títulos valores sujetos a protesto, ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o la muerte del obligado principal dispensa de la obligación de formalizar el protesto; salvo que se haya liberado de ello según el artículo 81 de la Ley de Títulos Valores, numeral que versa sobre el pacto de no
586
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES protesto y según el cual: A. tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la cláusula «sin protesto» u otra equivalente que se incluya en el texto del título valor conforme al artículo 52 de la mencionada ley, que libere al tenedor de la obligación de protestar el documento; B. en estos casos, la acción cambiaría se ejercitará por el solo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor; C. la cláusula anterior («cláusula sin protesto») no impide que el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos respectivos serán de su cuenta; y D. la cláusula «sin protesto» no rige para el protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, el que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del protesto. Aun cuando se haya liberado del protesto conforme a lo señalado en el párrafo anterior, el tenedor podrá obtener el protesto, siendo en ese caso de su cuenta los gastos respectivos. Si ha muerto la persona a quien el título debe ser presentado, el protesto que se realice contra éste surtirá plenos efectos legales inclusive contra sus herederos. El protesto realizado contra el obligado principal o, en su caso, contra el girado no aceptante de la letra de cambio libera de la obligación de hacerlo contra los demás obligados. Es facultativo hacerlo contra dichos obligados solidarios y/o garantes.
Al respecto, Montoya Manfredi apunta que «la ley atribuye al protesto carácter inexcusable para mantener la eficacia de las acciones típicas que emergen del título-valor sujeto a este trámite. De aquí que no se ite que se dispense por circunstancia alguna. Ni la incapacidad, ni la muerte de la persona a quien el título debe ser presentado, dispensan de la obligación del protesto. En estos casos, el acto se entenderá que se cumple con el representante legal o con los sucesores del obligado» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 180). 3. PLAZOS PARA EL TRÁMITE DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES Los plazos para el trámite del protesto de títulos valores se hallan previstos en el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores, numeral éste que citamos a continuación: «72.1 El protesto debe realizarse dentro de los siguientes plazos: a) Si se trata de protesto por falta de aceptación, dentro del plazo de presentación de la Letra de Cambio para ese efecto e, inclusive, hasta los 8 (ocho) días posteriores al vencimiento de dicho plazo legal o del señalado en el mismo título como término para su presentación a su aceptación; 587
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) Si se trata de protesto por falta de pago de la suma dineraria que representa, dentro de los 15 (quince) días posteriores a su vencimiento, con excepción del Cheque y de otros títulos valores con vencimiento a la vista;
c) Si se trata de protesto por falta de pago de títulos valores pagaderos a la vista, distintos al Cheque, desde el día siguiente de su emisión, durante el lapso de su presentación al pago e, inclusive, hasta los 8 (ocho) días posteriores al vencimiento del plazo legal o del señalado en el mismo título como término para su presentación al pago. En estos títulos valores es válido el protesto realizado inclusive el mismo día de su presentación al pago.
d) Si se trata de protesto por falta de pago del Cheque, dentro del plazo de presentación previsto en el Artículo 207° [de la L. T. V, es decir, del plazo de presentación de un cheque para su pago, que es de 30 días, ya sea que se haya emitido dentro o fuera del país].
e) En los demás títulos valores sujetos a
protesto, dentro de los 15 (quince) días siguientes a la fecha en la que debió cumplirse la respectiva obligación.
72.2
En los casos previstos en los incisos b) y e), el tenedor debe hacer entrega del título valor al fedatario, dentro de los primero 8 (ocho) días de los 15 (quince) previstos en ellos. En los casos previstos en los incisos a), c) y d), tal entrega del título al fedatario deberá hacerse dentro de los plazos allí establecidos para su aceptación o pago, respectivamente.
72.3
Una vez recibido el título valor objeto de protesto, el fedatario realizará la notificación señalada en el Artículo 77° [de la L. T. V, es decir, la notificación del protesto al obligado, que deberá cursarse al domicilio designado para el pago o, en su defecto, al lugar que disponga la L.T.V.] dentro de los plazos señalados en el presente artículo».
4. LUGAR DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES «El protesto debe realizarse en lugares determinados. Si no se efectúa en el lugar señalado por la ley, el protesto no surte efectos legales» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 185). «El obligado sólo puede estar preparado para aceptar o cumplir la prestación en el lugar que corresponda, según la naturaleza del título. Por lo tanto, en el lugar donde la aceptación y el pago pueden pedirse es también donde debe
formalizarse el protesto» MANFREDI, 1997: 185).
(MONTOYA
588
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES Puede ocurrir que el título se presente para su aceptación o pago en el domicilio de quien debe aceptarlo o pagarlo y no en el señalado en el documento, pero que la diligencia se entienda personalmente con el obligado y que éste rechace por otros motivos la aceptación o el pago. Se plantea en este caso la pregunta si sería nulo el protesto. La doctrina se ha pronunciado en el sentido de que no debe declararse la nulidad, tanto más si se estima que ningún daño experimentan los otros obligados cartulares» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 185). Lo referido al lugar de protesto de los títulos valores se encuentra normado en el artículo 73 de la Ley de Títulos Valores, numeral que prescribe lo siguiente: El protesto debe hacerse en el lugar designado para su presentación al pago, según la naturaleza del título, aun cuando la persona contra quien se realiza no esté presente, haya variado de domicilio real o devenido en incapaz, en insolvencia, o hubiere fallecido. Si el título valor no contuviere indicación de domicilio para el pago ni pueda determinarse éste según las reglas al respecto señaladas en el artículo 66 de la Ley de Títulos Valores, o cuando esta indicación fuere inexistente, el protesto se hará mediante notificación cursada a la cámara de comercio provincial correspondiente al lugar de
pago o, de no poder determinarse éste, del lugar de su emisión. Al respecto, cabe señalar que el artículo 66 de la Ley de Títulos Valores trata sobre el lugar de pago del título valor y señala: A.
Que el título valor debe ser presentado para su pago en el lugar de signado al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que éste haya comunicado notarialmente al último tenedor su variación, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago.
B.
Que si se hubiere señalado que el pago se hará mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Na cional conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último según el cual: 1. en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta;
y 2. la empresa del Sis tema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la 589
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
cuenta designada), el título debe presentar ante la respectiva empresa señalada en el documento, la que rechazará o atenderá su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designada en el título valor, hasta donde alcancen, o con las concesiones crediticias que pueda conferir al titular de dicha cuenta. C. Que a falta de indicación expresa del lugar de pago, el título valor se entiende pagadero en: a) el domicilio que figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del título; o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y b) el domicilio del indicado para el pago por intervención. D. Que el pago de los valores con representación por anotación en cuenta se verificará a través de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores o en la forma señalada en el registro, conforme a la ley de la materia. De no existir cámara de comercio en dichos lugares (es decir, en el lugar de pago o, de no
poder determinarse éste, en el lugar de emisión del título valor), el fedatario que intervenga dejará constancia de ello y en su mérito se prescindirá de dicha notificación, sin que por ello se afecte la calidad de título valor protestado que tendrá el documento. En el caso de títulos valores cuyo pago debe verificarse mediante cargo en cuenta de una empresa del Sistema Financiero Nacional al efecto señalado en el mismo documento conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (precepto legal citado líneas arriba), el protesto se podrá realizar, en forma facultativa, ya sea mediante notificación cursada por el fedatario a la empresa designada o conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: A. En el cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto, cuyo pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional según cláusula que conste en el título conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado líneas arriba), surtirá todos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectiva en el mismo título, según el párrafo final del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata sobre el trámite del protesto),
siendo de aplicación en lo pertinente las disposiciones que contiene el artículo 213 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa acerca del protesto o formalidad sustitutoria en el cheque).
590
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
B. Igual mención y con los mismos efectos podrá hacerse directamen te o a través de la empresa del Sistema Financiero Nacional que lo presente a cobro con la que la empresa designada para su pago mantenga acuerdos de truncamiento, cuando se presenten a cobro los títulos señalados en el párrafo anterior a través de una cámara de compensación o sistema similar o alternativo a que se refiere el Artículo 215 de la Ley General de Sociedades (numeral que regula el pacto de truncamiento en el cheque). C. Dicha comprobación deberá ser puesta dentro del plazo correspon diente al respectivo título para su protesto que señala el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata acerca de los plazos para el trámite del protesto); la que acredita por sí sola la falta de pago y deja expedito el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas. D. La empresa del Sistema Financiero Nacional que deje constancia que la causa que motiva la falta de pago
es la insuficiencia de fondos queda facultada a realizar su pago parcial, en cuyo caso el tenedor está obligado a recibirlo.
5. TRAMITE DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
En cuanto al trámite del protesto de títulos valores, cabe señalar que, según el inciso 74.1 del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores, dicho protesto será efectuado mediante notificación dirigida al obligado principal:
a) Por Notario o sus secretarios. b) Por Juez de Paz del distrito correspondiente al lugar de pago, sólo en caso de no haber Notario en la plaza. Los secretarios de los Notarios serán designados por éste. Tal designación, así como el cese deben ser comunicados por el Notario al Colegio de Notarios al que pertenece, para su anotación en el registro correspondiente que al efecto mantenga dicho Colegio. La responsabilidad por los actos del secretario corresponde al Notario que lo designó (art. 74, inc. 74.2, de la L.T.V.). De acuerdo a lo normado en el inciso 74.3 del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores, en los casos de títulos valores pagaderos con cargo en una cuenta que
se mantenga en empresas del Sistema Financiero Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que dispone: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá 591
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada), las constancias señalando la causa de la falta de pago que ellas están obligadas a dejar en el mismo título a simple petición del tenedor surten todos los efectos del protesto. Sin embargo, es facultad del tenedor optar por el protesto mediante fedatario, conforme a lo señalado en el último párrafo del artículo 73 de la Ley de Títulos Valores, párrafo según el cual, en el caso de títulos valores cuyo pago debe verificarse mediante cargo en cuenta de una empresa del Sistema Financiero Nacional al efecto señalado en el mismo documento conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado anteriormente), el protesto se podrá realizar, en forma facultativa, ya sea mediante notificación cursada por el fedatario a la empresa designada o conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Títulos Valores, numeral este último que trata, como se ha visto con anterioridad, del protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta.
6.
DÍA DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
En lo que respecta al día del protesto de títulos valores, el inciso 75.1 del artículo 75 de la Ley de Títulos Valores precisa que la notificación relativa al protesto del título valor deberá cumplirse sólo de lunes a viernes, siempre que sea día hábil, dentro del plazo señalado en el artículo 72 de la referida ley, numeral este último que versa sobre los plazos para el trámite del protesto (cuestión que fuera vista en el punto 3. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). Si el último día del plazo dentro del cual debe efectuarse la entrega del título al fedatario o verificarse la notificación del protesto fuere día feriado, sábado o domingo; o, en el caso de título valor pagadero con cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, dicho último día fuese no laborable en la empresa designada, el término queda prorrogado hasta el primer día hábil o, en su caso, día laborable siguiente, siempre que se trate de los días señalados en el párrafo anterior. Los días intermedios feriados, sábado o domingo y, en su caso no laborables, se consideran para el cómputo del plazo (art. 75, inc. 75.2, de la L.T.V.).
592
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES 7. PRÓRROGA DEL PLAZO PARA EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES Cuando la presentación de un título valor o la formalización del protesto se hicieran imposibles por mandato de disposición legal, los plazos quedan prorrogados hasta el límite que señale la norma pertinente (art. 76, inc. 76.1, de la L.T.V.). Por hecho fortuito y causas de fuerza mayor, la Superintendencia mediante disposición motivada, podrá prorrogar el plazo para protestar, cuando se trate de títulos valores en poder de las empresas sujetas a su control (art. 76, inc. 76.2, de la L.T.V.). Al respecto, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar apuntan lo siguiente: «... El presente artículo (76 de la L.T.V.) regula los supuestos de prórroga para la presentación del título valor o formalización del protesto: Cuando'tales actos se vuelven imposibles por mandato de disposición legal. Por hecho fortuito y causas de fuerza mayor. El primer caso se puede presentar cuando acontecen determinados hechos que impiden la realización de una o más actividades. Por ejemplo cuando debido a una huelga, se paralizan los servicios bancarios siendo imposible exigir el cumplimiento de las obligaciones ni efectuar el pago correspondiente. Ante este evento, la ley ha
optado por prorrogar el plazo hasta el límite que señale la norma pertinente. El segundo supuesto contempla la ocurrencia de hechos fortuitos o causas de fuerza mayor que impidan cumplir con los plazos para la presentación del título valor o la formalización del protesto. Hecho o caso fortuito, es aquel que proviene de la naturaleza y que es ajeno a la voluntad humana (por ejemplo, una inundación) (...). La fuerza mayor, proviene de un hecho de tercero, ajeno a las fuerzas naturales y no imputable tampoco al deudor, que impide hacer lo que se debía o era posible y lícito» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 332-333). 8.
FORMALIDADES DE LA NOTIFICACIÓN DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
Las formalidades de la notificación del protesto de títulos valores se halla normada en el artículo 77 de la Ley de Títulos Valores, que establece lo siguiente: La notificación del protesto que el Fedatario curse al domicilio designado para su pago o, en su defecto, al lugar señalado en esta Ley, contendrá la siguiente información: 593
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) El número correlativo que le corresponde. b) Lugar y fecha de la notificación. c) Nombre del obligado contra quien se realiza el protesto.
d) Domicilio donde se dirige la notificación. e) Indicación de la denominación del título valor sujeto a protesto, fecha de emisión, fecha de vencimiento en su caso, importe o derecho que representa y cualquier otro elemento necesario para su identificación. Podrá optarse en su lugar por enviar una copia fotostática, u obtenida por cualquier otro medio similar, del título valor objeto de protesto.
f) Nombre del solicitante. g) Nombre y dirección del fedatario que realiza la notificación. h) Firma del fedatario; o, de ser el caso, del secretario notarial. Esta notificación cursada dentro del plazo previsto en el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa sobre los plazos para el trámite del protesto y que fuera visto en el punto 3. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto) deberá ser
entregada personalmente o enviada por el fedatario utilizando medios fehacientes que aseguren tal notificación, en el domicilio señalado en el título valor como lugar de pago o, de ser el caso, en el lugar correspondiente según el artículo 73 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata acerca del lugar de protesto de los títulos valores y que fuera visto en el punto 4. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto).
9. CONSTANCIA DE PROTESTO DE TÍTULOS VALORES La Ley de Títulos Valores, en su artículo 78, regula lo atinente a la constancia de protesto de títulos valores, en estos términos: «78.1 El fedatario mantendrá las constancias de las NOTIFICACIóNes que curse, conforme al Artículo 77° [art. 77 delaL.T.V, que trata sobre las formalidades de la notificación del protesto de títulos valores, cuestión ésta que fuera examinada en el punto 8. de este Capítulo de la obra], en actas o registros, que podrán constar en libros, hojas sueltas u otros medios mecánicos o electrónicos; así como de los pagos o aceptaciones parciales, negación de firma u obligaciones que señalen las personas contra quienes se realice el
594
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES protesto. Si el emplazado no se apersona al local de la Notaría o del Juzgado a cumplir la obligación requerida durante el día de la notificación o el siguiente día hábil, el fedatario procederá a dejar constancia de ello y dar por cumplido con el protesto, dejando constancia en el mismo título valor, mediante la cláusula «Documento Protestado», con indicación de la fecha en que se cursó la notificación, refrendada con su firma.
78.2
Si el protesto fuese por falta de pago dinerario, el fedatario itirá la suma que le entregue el obligado al pago hasta el día hábil siguiente al de la notificación, más los intereses y gastos respectivos, observando las formalidades correspondientes en el caso de verificarse pagos parciales.
78.3
El título valor que contenga la constancia señalada en el primer párrafo, que será devuelto al interesado al día subsiguiente al de la notificación, con la indicación, de ser el caso, del pago parcial que se hubiere hecho, es título suficiente para ejercitar las acciones cambiarías, sin que sea necesario acompañar constancia alguna.
78.4
Si en el domicilio al que se remite la notificación del protesto se rechazara ésta o por cualquier causa no fuese posible entregar la misma al destinatario, se dejará constancia
de ello en el acta o registro señalado en el primer párrafo; surtiendo plenos efectos dicha notificación hecha en el lugar señalado en el título valor como lugar para su pago y no afectando ello la validez del protesto que se tendrá por hecho en dicho lugar; salvo que no exista, en cuyo caso se cursará otra notificación a la cámara de comercio respectiva o se dejará constancia de su imposibilidad, conforme al Artículo 73° [art. 73 de la L. T. V., que versa sobre el lugar de protesto de títulos valores, lo que fuera visto en el punto 4. de este Capítulo de la obra], con lo que se tendrá por cumplido con el protesto.
78.5
El fedatario podrá expedir a quien lo solicite las constancias o certificaciones de haber cumplido con las NOTIFICACIóNes de que trata el Artículo 77° [art. 77 de la L.T.V., que regula, reiteramos, las formalidades de la notificación del protesto de títulos valores, lo que fuera visto en el punto 8. del presente Capítulo de la obra], conforme conste en el acta o registro señalado en el primer párrafo del presente artículo; así como de la fecha en la que se recibió el título valor para su protesto y de las constancias a que se refiere el primer párrafo del presente artículo».
10. RESPONSABILIDAD DE LOS FEDATARIOS EN EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
Tal como lo señala el artículo 79 de la Ley de Títulos Valores, el fedatario responde de los daños y perjuicios que se originen por el incumplimiento de la notificación a que se refiere el artículo 77 de la referida ley (numeral que trata sobre 595
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
las formalidades de la notificación del protesto y que fuera visto en el punto 8. del presente Capítulo de la obra) y del incumplimiento de las disposiciones legales relativas al protesto que sean de su cargo.
11. PAGO DE GASTOS DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley de Títulos Valores, los gastos, daños y perjuicios para el tenedor a que diere lugar el protesto serán de cargo del obligado principal, salvo los gastos que correspondan al protesto de título valor con la cláusula señalada en el primer párrafo del artículo 81 de la referida ley (vale decir, de la cláusula «sin protesto», que libera al tenedor de la obligación de protestar el título valor). En el caso de protesto por falta de aceptación de la Letra de Cambio, serán de cargo de su girador.
12. FORMALIDADES SUSTITUTORIAS DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES Las formalidades sustitutorias del protesto de títulos valores se halla normada en el Título Segundo («De las formalidades sustitutorias del protesto») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la
Ley de Títulos Valores, en los arts. 81 al 83. Puntualizamos que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Títulos Valores, las disposiciones del Título Segundo de la Sección Sexta del Libro Primero de dicha ley no impiden que el tenedor opte bajo su costo por el protesto conforme al Título anterior (Título Primero de la Sección Sexta del Libro Primero de la L.T.V., Título referido justamente a los títulos valores sujetos a protesto). 12.1 Pacto de no protesto Tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la cláusula «sin protesto» u otra equivalente que se incluya en el texto del título valor conforme al artículo 52 de la Ley de Títulos Valores (según el cual, salvo disposición expresa distinta de la ley, en los títulos valores sujetos a protesto podrá incluirse la cláusula «sin protesto» u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, lo que libera al tenedor de dicha formalidad para ejercitar las acciones derivadas del título valor, de acuerdo y con los efectos señalados en el artículo 81 de la Ley de Títulos Valores), que libere al tenedor de la obligación de protestar el documento. En estos
596
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES casos, la acción cambiaría se ejercitará por el solo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor (art. 81, inc. 81.1, de la L.T.V.). La cláusula «sin protesto» no impide que el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos respectivos serán de su cuenta (art. 81, inc. 81.2, de la L.T.V.). La cláusula «sin protesto» no rige para el protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, el que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del protesto (art. 81, inc. 81.3, de la L.T.V.). En relación al tema, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar precisan lo siguiente: «... Ahora, sí es posible incluir la cláusula de no protesto en cualquier título valor, la que surte plenos efectos. La única excepción que contempla la ley es para el caso de falta de aceptación de la letra de cambio, la cual necesariamente deberá ser protestada; en tal situación, la inclusión de dicha cláusula no rige o no surte efecto alguno, es ineficaz. Nos estamos refiriendo a la Letra de Cambio en que intervienen tres sujetos distintos, es decir, un girador que ordena un girado pagar a un tercero llamado tomador, una determinada cantidad de dinero en un vencimiento dado. Dicho tomador le presenta el título valor al girado y si éste no acepta, deberá protestarle el título por su falta de aceptación, como requisito necesario para venir en acción de regreso contra el girador
quien con arreglo al art. 123 de esta NLTV era quien respondía por dicha aceptación y consecuente pago. El otro caso, es el de las letras de cambio que se giran con arreglo al art. 228 último párrafo de la L.deB (léase Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros: Ley Nro. 26702), por saldos deudores de cuenta corriente bancaria. (...) El efecto principal de la referida cláusula sin protesto, es la de liberar al tenedor del título valor de disponer y encargar se lleve a cabo el protesto, facultándolo a ejercitar la acción cambiaría por el solo mérito de la tenencia del título y por haber vencido el plazo señalado en el mismo» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 344-345). 12.2 Protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta De acuerdo a lo normado en el inciso 82.1 del artículo 82 de la Ley de Títulos Valores, en el cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto, cuyo pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional según cláusula que conste en el título conforme al artículo 53 de la referida ley (numeral este último que dispone: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago 597
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada), surtirá todos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectiva en el mismo título (constancia señalando la causa de la falta de pago), según el párrafo final del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores, siendo de aplicación en lo pertinente las disposiciones que contiene el artículo 213 de la mencionada ley (numeral que trata sobre el protesto o formalidad sustitutoria en el cheque y que será visto cuando estudiemos este último título valor). En el inciso 82.2 del artículo 82 de la Ley de Títulos Valores se precisa que igual mención y con los mismos efectos podrá hacerse directamente o a través de la empresa del Sistema Financiero Nacional que lo presente a cobro con la que la empresa designada para su pago mantenga acuerdos de truncamiento, cuando se presenten a cobro los títulos señalados en el párrafo anterior a través de una cámara de compensación o sistema similar o alternativo a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa sobre el pacto de truncamiento en el cheque y que será examinado al estudiar el citado título valor).
Dicha comprobación deberá ser puesta dentro del plazo correspondiente al respectivo título para su protesto que señala el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores (numeral que regula los plazos para el trámite del protesto de títulos valores, lo que fuera visto en el punto 3. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto); la que acredita por sí sola la falta de pago y deja expedito el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas (art. 82, inc. 82.3, déla L.T.V.). La empresa del Sistema Financiero Nacional que deje constancia que la causa que motiva la falta de pago es la insuficiencia de fondos queda facultada a realizar su pago parcial, en cuyo caso el tenedor está obligado a recibirlo (art. 82, inc. 82.4, delaL.T.V). 13. TÍTULOS VALORES NO SUJETOS A PROTESTO
Las acciones, obligaciones y demás valores mobiliarios a los que se refiere la Ley de Títulos Valores (certificado de suscripción preferente, certificado de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión, valores emitidos en procesos de titulación, bonos y papeles comerciales, letra hipotecaria, cédula hipotecaria, pagaré bancario, certificado de depósito negociable y bonos 598
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
públicos) no están sujetos a protesto, ni a formalidad alguna que lo sustituya. Para ejercitar las acciones cambiarías derivadas de ellos, es suficiente que se haya vencido el plazo o resulte exigible la obligación, según el texto del título o constancia de su registro (art. 84, inc. 84.1, de la L.T.V.). La ley señalará los demás títulos valores en los que el protesto o formalidad sustitutoria no son obligatorios para ejercitar las acciones cambiarías derivadas de ellos (art. 84, inc. 84.2, de la L.T.V.). Es de destacar que, conforme lo señala el inciso 87.1 del artículo 87 de la Ley de Títulos Valores, el incumplimiento de las obligaciones representadas por los títulos valores que por disposición de la ley o por acuerdo entre las partes no estén sujetos a protesto, ni a formalidad que lo sustituya, deberá comunicarse a la Cámara de Comercio Provincial respectiva para los fines señalados por el artículo 85 de la referida ley (numeral que trata sobre la publicidad del protesto de títulos valores y que será visto en el punto siguiente del presente Capítulo de la obra), mediante notificación directa que debe realizar su tenedor. En los títulos valores previstos en el artículo 87 de la Ley de Títulos Valores (títulos valores no sujetos a protesto ni a formalidad que lo sustituya), quien ejercite las acciones cambiarías derivadas de ellos, podrá acompañar a la demanda judicial o arbitral respectiva la constancia de haber informado a la Cámara de
Comercio correspondiente el incumplimiento respectivo, conforme a lo señalado en el párrafo anterior. En su defecto, el Juez o Tribunal Arbitral ordenarán que se curse copia de la demanda de la Cámara de Comercio Provincial que corresponda (art. 87, inc. 87.2, de la L.T.V.). 14. PUBLICIDAD DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
Tal como lo señala el artículo 85, inciso 85.1, de la Ley de Títulos Valores, rigen para los títulos valores protestados las siguientes reglas: a)
Los Fedatarios están obligados, bajo responsabilidad, a remitir a la Cámara de Comercio Provincial del lugar del protesto, por medios físicos, telemáticos u otros idóneos, con una periodicidad mensual y dentro del plazo de los cinco primero días del mes siguiente, una relación de todos los protestos realizados por ellos durante ese lapso, con indicación de la clase del protesto, fecha de la notificación, denominación del título valor protestado, su monto, nombre de los solicitantes y nombre y el número del documento oficial de identidad de los obligados contra quienes se dirigió el protesto. Los fedatarios y respectivas Cámaras de Comercio podrán establecer sistemas de comunicación por períodos
inferiores al mensual. 599
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) Las Cámaras de Comercio Provinciales que reciban la información de que trata el inciso anterior y las demás informaciones previstas en el Título Cuarto («De la publicidad del incumplimiento») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, deberán a su vez transmitir la misma información, dentro de los cinco días siguientes de su recepción, a la Cámara de Comercio de Lima, para su anotación en el Registro Nacional de Protestos y Moras que ella mantendrá. Las Cámaras de Comercio a las que se refiere el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (Cámara de Comercio Provincial del lugar del protesto y la Cámara de Comercio de Lima) están obligadas a mantener registradas, durante 5 (cinco) años, contados a partir del 1 de enero del año siguiente al de su anotación en el Registro que lleven, las informaciones a que se refiere el artículo 85 de la referida ley y los artículos siguientes del Título Cuarto («De la publicidad del incumplimiento») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores; salvo que el título valor protestado o incurrido en mora haya sido pagado totalmente, en cuyo caso el registro debe mantenerse durante 3 (tres) años, computados desde la misma fecha antes señalada. Los registros que lleven las Cámaras de Comercio tienen carácter público (art. 85, inc. 85.2, de la L.T.V.).
La Cámara de Comercio de Lima, que centralizará estas informaciones de protestos e incumplimientos de obligaciones de que trata éste y los siguientes artículos del Título Cuarto («De la publicidad del incumplimiento») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, mantendrá y conducirá el Registro Nacional de Protestos y Moras señalado en el literal b) del inciso 85.1 del artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (art. 85, inc. 85.3, déla L.T.V.). 15. PUBLICIDAD DE LA FORMALIDAD SUSTITUTORIA DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
Las empresas del Sistema Financiero Nacional que dejen constancia de la falta de pago de los títulos valores a los que se refiere el artículo 82 de la Ley de Títulos Valores (o sea, los títulos valores pagaderos con cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional) tendrán las mismas obligaciones previstas para los fedatarios según el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido a la publicidad del protesto de títulos valores y que fuera visto en el punto precedente del presente Capítulo de la obra). Así lo establece el artículo 86, inciso 86.1, de la Ley de Títulos Valores.
600
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
En el caso de cheques rechazados por falta de fondos, además de las disposiciones contenidas en la Ley de Títulos Valores, las empresas del Sistema Financiero Nacional deberán cumplir las establecidas en la ley que rige su actividad (Ley Nro. 26702: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) y las que tenga establecidas la Superintendencia de Banca y Seguros (art. 86, inc. 86.2, de la L.T.V.). 16. PUBLICIDAD DEL INICIO DE PROCESOS JUDICIALES CON MOTIVO DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
La publicidad del inicio de procesos judiciales con motivo del protesto de títulos valores se halla regulada en el artículo 88 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de notificar a la empresa o banco girado y a la Cámara de Comercio Provincial respectiva, según lo establecido en el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa sobre la publicidad del protesto de títulos valores y que fuera visto en el punto 14. del presente Capítulo de la obra), el inicio y culminación del proceso penal por
libramiento indebido de cheques rechazados por falta de fondos. La misma obligación le corresponde al Juez Civil en los procesos de cobro de los cheques señalados en el párrafo anterior. 17. REGISTRO DE PAGOS EXTEMPORÁNEOS DE TÍTULOS VALORES
Quien hubiere pagado totalmente un título valor, luego que éste hubiese sido protestado o se hubiere dejado constancia de la formalidad sustitutoria, tiene el derecho de pedir a su costo que la persona en cuyo favor realizó tal pago curse comunicación a la Cámara de Comercio Provincial respectiva, para que se anote juntamente con el registro del protesto o formalidad sustitutoria, tal pago total que haya realizado en forma tardía. La Cámara de Comercio que reciba dicha notificación procederá a informar de ello, dentro de los mismos plazos previstos en el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata sobre la publicidad del protesto de títulos valores y que fuera visto en el punto 14. de este Capítulo de la obra), a la Cámara de Comercio de Lima para su anotación en el Registro Nacional de Protestos y Moras. A dicho acto se denominará «regularización de protesto» y permanecerá registrado hasta el vencimiento del respectivo plazo señalado en el segundo párrafo del artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (numeral que,
601
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
reiteramos, versa acerca de la publicidad del protesto de títulos valores, cuestión ésta examinada en el punto 14. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). Así lo establece el inciso 89.1 del artículo 89 de la Ley de Títulos Valores. Ante la negativa, demora o cualquier impedimento de quien recibe el pago de cursar la comunicación que se señala en el párrafo anterior, el deudor podrá tramitar la regularización del protesto directamente, presentado su solicitud por conducto notarial con la copia del respectivo título valor cancelado ante la Cámara de Comercio Provincial respectiva, más la copia de dicha solicitud dirigida al último tenedor que recibió el pago extemporáneo, en cuyo mérito dicha Cámara informará a la Cámara de Comercio de Lima conforme a lo previsto en el párrafo anterior (art. 89, inc. 89.2, de la L.T.V.). Las Cámaras de Comercio a las que se refiere el Título Cuarto («De la publicidad del incumplimiento») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores están obligadas a excluir del Registro que mantengan los protestos y moras que hayan sido declarados nulos mediante resolución judicial o arbitral y a anotar las rectificaciones o aclaraciones pertinentes en los casos de manifiesto error material (art. 89, inc. 89.3, de la L.T.V.).
602
1. CONFIGURACIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS Según Rodrigo Uría, las acciones cambiarías «... son aquellas que corresponden a los sucesivos tenedores legítimos de la letra para el ejercicio de los derechos de crédito que el título incorpora, de cuya satisfacción responden solidariamente todos los firmantes de la letra...» (URIA, 1990: 866). En opinión de Sabate Prebisch, la acción cambiaría «... emerge del título, se ejercita exclusivamente con el título y se resuelve por el contenido del título, con abstracción de la causa. Comprende no sólo al librador y primer tenedor de la letra y al endosatario y endosante inmediato, sino también a los terceros mediatos obligados o tenedores de la letra...» (SABATE PREBISCH, 1957: 153). Acerca de la acción cambiaría, Peña Castrillón anota que «... se trata de una locución inexacta, elaborada sobre los
residuos de la noción de la actio romana; (...) no cabe considerar esta institución desde un punto de vista estrictamente procesal; lo que se quiera significar con tal expresión o el contenido que quiera dársele no es otro que el derecho sustancial o material que resulta de la letra de cambio o que con ella se fundamente; a pesar de su limitado alcance la acción cambiaría se refiere o abarca mucho más que la posibilidad de exigir el derecho incorporado» (PEÑA CASTRILLÓN, 1981: 210). Sobre el particular, Escuti refiere lo siguiente: «... Una tradición secular ha impuesto la denominación de acciones cambiarías al conjunto de derechos, cargas, obligaciones y procedimientos atinentes a la satisfacción de las prestaciones emergentes de los títulos cambiarios. Sin embargo, hay que precisar conceptos, pues la expresión 'acción cambiaría' comprende tanto lo netamente sustancial como la cuestión procesal:
en realidad sería más apropiado hablar de pretensión cambiaría, para designar el derecho de fondo o sustancial, y de acción cambiaría para aludir a la facultad de peticionar ante la justicia, mediante un determinado mecanismo procesal, la satisfacción de las pretensiones cambiarías invocadas. 605
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La 'acción cambiaría como pretensión se refiere al 'derecho incorporado' al título, es decir a la facultad sustancial de obtener el pago o el reembolso del importe de la obligación cartular, con más los rios pertinentes (...)• La 'acción cambiaría en tanto facultad que corresponde a una persona para que requiera la intervención del Estado a efectos de tutelar la pretensión jurídica material, hace referencia al tratamiento procesal que reciben, en juicio, los títulos circulatorios» (ESCUTI, 1988: 277-278). Bergel denomina acción cambiaría a «... toda pretensión que, fundada en el vínculo literal, autónomo y abstracto, creado por la suscripción de la cambial, se dirige a la obtención del pago de la suma de dinero expresada en el título» (BERGEL, 1969: 27). El mencionado jurista señala, además, que son caracteres diferenciales de la acción cambiaría los siguientes: «a) que se ejercita en base a un título que cumple con los recaudos formales establecidos para los títulos de crédito,
b) que tiene por causa petendi' el vínculo literal, autónomo y abstracto creado por la suscripción del título,
c) que tiene por 'petitium' la suma de dinero indicada en el título» (BERGEL, 1969: 27).
La Ley de Títulos Valores regula a las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores en la Sección Sétima («De las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores») de su Libro Primero («Parte general»), en los arts. 90 al 94. También regula tales acciones en el Título Primero («De la prescripción de las acciones cambiarías») de la Sección Octava («De la prescripción y caducidad de las acciones derivadas de los títulos valores») del citado Libro Primero, en los arts. 95 al 97. La aludida Ley de Títulos Valores, en el numeral 1 de su artículo 279, define a la acción derivada del título valor como: «... La pretensión o derecho cambiario que confiere el valor en título o en anotación en cuenta a su legítimo tenedor o titular, en forma adicional a la pretensión y a los derechos que existan como consecuencia de la relación causal y a la de enriquecimiento sin causa, que le permiten exigir el cumplimiento o pago de los derechos patrimoniales que dichos valores representen. Esta pretensión cambiaría es una distinta a la proveniente de la relación causal y a la que corresponde a la pretensión por enriquecimiento sin causa, por lo que puede ser ejercitada en cualquier vía procesal».
606
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
2. VÍAS PROCEDIMENTALES APLICABLES A LAS ACCIONES CAMBIARÍAS Según Bergel: «La acción cambiaría puede hacerse valer tanto en proceso ejecutivo como en ordinario. La circunstancia de que la propia ley cambiaría acuerde a la letra el carácter de título ejecutivo, no enerva la posibilidad de que la acción se ejercite en vía ordinaria. Claro está, y esto conviene remarcarlo, el ejercicio de la acción cambiaría en vía ordinaria es una 'rara avis'. (...) lo común, lo ordinario y lo normal es que la acción cambiaría se ejercite en el proceso ejecutivo» (BERGEL, 1969: 29). Al respecto, Richard y Romero Moroni expresan lo siguiente: «... La acción cambiaría es de derecho sustancial, trayendo aparejada la ejecución; o sea, que el título cambiario se encuentra amparado por una acción cambiaría que podrá ejercitarse por la vía ejecutiva o por la vía ordinaria, usando los caminos procesales según la voluntad del accionante. El proceso será siempre sustancialmente cambiario, aunque formalmente sea ejecutivo u ordinario, y se encontrará regido por los principios de fondo vigentes en derecho cambiario, lo cual resulta de fundamental
importancia a fin de diferenciarlo suficientemente del ejercicio de la acción causal (...). (...) El proceso cambiario, sea éste por vía ejecutiva o por vía ordinaria, será regido por el derecho sustancial que imperará en cuanto a los elementos esenciales para la promoción de la acción, legitimación, habilidad del título, trámite y defensas oponibles, despachándose el trámite con vista del título, encontrándose determinado y calificado por los caracteres (...) de literalidad, abstracción, autonomía, formalidad, completividad, etc., propios del título cambiario en virtud del cual se actúa...» (RICHARD; y ROMERO MORONI, 1976: 34-35). La Ley de Títulos Valores, en lo que concierne a las vías procedimentales aplicables a las acciones cambiarías, dispone en el inciso 18.2 de su artículo 18 que el tenedor podrá ejercitar las acciones derivadas del título valor (vale decir, las acciones cambiarias) en proceso distinto al ejecutivo, observando la ley procesal. El citado artículo resulta concordante con lo dispuesto en el inciso 94.4 del artículo 94 de la Ley de Títulos Valores, numeral que establece que si el tenedor opta por ejercitar la acción cambiaría, de acuerdo al artículo 18 de la Ley de Títulos Valores, podrá recurrir a cualquiera de las vías procesales que ita la ley procesal.
607
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Entonces, tenemos que las vías procedimentales aplicables a las acciones cambiarías son, aparte de la vía ejecutiva, las correspondientes a los procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo, cuyo trámite es descrito a continuación. A.
Proceso de conocimiento:
El proceso de conocimiento se tramita de este modo: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos; en tanto que el demandante tiene cinco días para absolver tales tachas y oposiciones (art. 478, incisos 1 y 2, del C.P.C.). Asimismo, el demandado cuenta con diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención; en tanto que el demandante tiene diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas (art. 478, incisos 3 y 4, del C.P.C.). El demandado tiene treinta días para contestar la demanda o reconvenir, contados desde la notificación de la demanda (art. 478, inciso 5,
del C.P.C.). Las partes cuentan con diez días para ofrecer medios probatorios adicionales en caso de invocarse hechos no expuestos en la demanda o en la contestación de la demanda (art. 478, inciso 6, del C.P.C.). Dentro de los diez días siguientes a la contestación de la demanda o en rebeldía del demandado debe emitirse el auto de saneamiento procesal (cuando haya una relación jurídica procesal válida). Ello se colige de los artículos 478, inciso 8, y 465 del Código Procesal Civil. Una vez saneado el proceso, la audiencia conciliatoria se realiza dentro de los veinte días posteriores a la emisión del auto de saneamiento (art. 478, inciso 9, del C.P.C.). La audiencia de pruebas se desarrolla antes de los 50 días de realizada la audiencia conciliatoria (art. 478, inciso 10, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria (a la de pruebas) se desarrollan dentro de los diez días de realizada la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 11, del C.P.C.). La sentencia se expide dentro de los 50 días siguientes a la realización de la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 12, del C.P.C.).
608
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Por último, puede apelarse la sentencia dentro de los 10 días siguientes a su notificación (art. 478, inciso 13, del C.P.C.). B.
Proceso abreviado:
El proceso abreviado se tramita de esta manera: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.).
La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá
609
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco
días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). C.
Proceso sumarísimo:
La tramitación del proceso sumarísimo es la siguiente: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de ar-
610
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
chivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o
defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la
audiencia (art. 555, 611
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C). D.
Proceso ejecutivo:
El proceso ejecutivo (de ejecución de obligación de dar suma de dinero) tiene la siguiente tramitación: Presentada la demanda, el Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo isible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la primera (art. 697, primer y último párrafos, del C.P.C). El mandato ejecutivo es apelable sin efecto
suspensivo. La apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título (art. 697, penúltimo párrafo, del C.P.C). Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (art. 699 del C.P.C). El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son isibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. la nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; 3. la extinción de la obligación exigida; o 4. excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados (art. 700 del C.P.C). Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos (art. 701, primer párrafo, del C.P.C).
612
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
El Juez, según lo dispone el primer párrafo del artículo 701 del Código Procesal Civil, citará a audiencia para dentro de diez días de realizada la absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555 de dicho cuerpo de leyes, en lo que fuese aplicable. Este último precepto legal prescribe lo siguiente: Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral que trata sobre la audiencia con conciliación. A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba. A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten,
resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. -
Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución (art. 701, in fine, del C.P.C.). El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir (art. 702 del C.P.C.).
2. OBJETO O CONTENIDO ECONÓMICO DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS El artículo 92 de la Ley de Títulos Valores norma lo relativo al objeto o contenido económico de las acciones cambiarías, estableciendo lo siguiente: «92.1 El tenedor puede reclamar del obligado contra quien ejercita la acción cambiaría: a)
El importe y/o los derechos patrimoniales representados por el título valor a la fecha de su vencimiento; 613
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) Los intereses compensatorios más moratorios que se hubieren pactado según el texto del título valor o del respectivo registro; o, en su detecto, los intereses legales a partir de su vencimiento;
c) Los gastos de protesto o de la formalidad sustitutoria en su caso y otros originados por la cobranza frustrada, incluidos los costos y costas judiciales o arbitrales, debidamente sustentados, de haberlos. 92.2 Quien reclama en vía de ulterior regreso, exigirá el reembolso del total de la suma pagada, más los intereses correspondientes a dicha suma desde el día en que verificó el pago y los gastos a que se refiere el inciso c) del párrafo anterior, en su caso».
4. LEGITIMIDAD ACTIVA EN LAS ACCIONES CAMBIARÍAS: En relación a la legitimidad activa en las acciones cambiarias, Escuti refiere que: «El portador del título, como último endosatario, está facultado para accionar en contra de los obligados cambiarios anteriores a él (directo o de regreso), reclamándoles el pago del título. En igual situación se encuentra el portador del
título que como obligado cam-biario previamente abonó su importe y actúa como titular de la denominada acción de reembolso. (...) Está legitimado para ejercer el reembolso el obligado cambiario portador del título que lo abonó (extrajudicialmente o en sede judicial), y goza de una acción en contra de sus garantes (...): obligado principal directo y de regreso anteriores a él y los respectivos avalistas. También puede ejercer el reembolso el avalista que abonó el título en contra de su avalado y de los que están obligados cambiariamente respecto de éste...» (ESCUTI, 1988: 287-288).
5.
LA SOLIDARIDAD CAMBIARÍA O LEGITIMACIÓN PASIVA EN LAS ACCIO NES CAMBIARÍAS
En cuanto a la solidaridad cambiaría o legitimación pasiva en las acciones cambiarias, Legón apunta lo siguiente: «En virtud de ella, el portador tiene derecho a accionar contra cualquiera de los obligados cambiarios, exigiendo el pago total de la suma indicada en la letra de cambio y sus rios (...).
614
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Ninguno de los coobligados cambiados puede oponer el beneficio de división ni el beneficio de excusión (...). La ley concede al portador de la letra el ius electionis. En virtud del mismo, tiene derecho a accionar contra todos los obligados, individual o colectivamente, sin estar sujeto a observar el orden en que se obligaron. La ley concede, además, el ius variandi. Quiere decir que la acción intentada contra uno de los coobligados no impide accionar contra los demás, aunque fuesen posteriores a aquel contra el cual se ha procedido primero. Se ha dicho que esta expresión de la ley tal vez sea superabundante, ya que se trata de un derecho incuestionable del acreedor, establecido por la teoría general de la solidaridad cambiaría. Sin embargo, debe observarse que el ius variar^di reconoce un límite insalvable en la posición cambiaría del portador, que sólo puede volverse contra el deudor principal y contra los obligados de regreso que le preceden, pero no contra los subsiguientes, frente a los cuales, con su firma, ha garantizado el pago. La solidaridad cambiaría sólo desaparece cuando paga el obligado principal (librador o aceptante, según los casos), en tanto que el endosatario que paga al tenedor de la letra puede dirigirse contra los endosantes anteriores y contra el obligado principal (...).
El obligado cambiario que abonó al portador de la letra la suma requerida, puede dirigirse contra los otros obligados que le preceden en el nexo cambiario, gozando, para ello, del ius electionis y del ius variandi, que se le han transmitido al rescatar el título. Si bien la ley establece solamente la solidaridad pasiva, la solidaridad activa podrá ser establecida en el propio texto de la letra, mediante el libramiento o el endoso de la misma a la orden indistinta. En tal caso, cualquiera de los beneficiarios de dicho libramiento o endoso, siendo tenedor del documento, puede ejercitar la correspondiente acción cambiaría contra cualquiera de los coobligados, exigiendo el total de la prestación dineraria. Hay que tener en cuenta que la solidaridad cambiaría rige solamente respecto délos firmantes sucesivos...» (LEGÓN, 1981: 198-200). El artículo 11 de la Ley de Títulos Valores contempla lo relativo a la solidaridad cambiaría, prescribiendo dicho numeral lo siguiente: «11.1 Los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obligados, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que hubieren intervenido.
615
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
11.2
El mismo derecho corresponde a todo obligado de un título valor que lo haya pagado, contra los obligados anteriores a él.
11.3
La acción promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando sean posteriores al demandado en primer lugar.
11.4
El tenedor puede ejercitar acumulativamente las acciones directa y de regreso; y, de darse el caso, la de ulterior regreso.
11.5
La firma puesta en un título valor al portador, como constancia de su cobro o del ejercicio de derechos representados por dicho título, no origina para el firmante ninguna obligación cambiaría derivada de dicho título valor».
6.
REQUISITOS DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS
Lo requisitos de las acciones cambiarias están previstos en el artículo 91 de la Ley de Títulos Valores, el cual dispone siguiente: «91.1 Salvo disposición distinta de la presente Ley [L.T.V.], para ejercitar las acciones cambiarias señaladas en el Artículo 90° [delaL.T.V, cuales son la acción directa, la acción de regreso y la acción de ulterior
regreso] constituye requisito obligatorio:
a) En los títulos valores sujetos a protesto, haberse verificado el mismo;
b) En los títulos valores que sean objeto de formalidad que sustituya al protesto, haber logrado la constancia de la falta de cumplimiento de la obligación conforme al Artículo 82° [de la L.T.Y., que trata sobre el protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional]; o, de ser el caso, el protesto conforme a los Artículos 73° [de la L.T.V., que versa sobre el lugar del protesto] y 83° [de la L.T. V, según el cual las disposiciones del Título Segundo de la Sección Sexta del Libro Primero de dicha Ley, referidas a las formalidades sustitutorias del protesto, no impiden que el tenedor opte bajo su costo por el protesto];
c) En los títulos valores no sujetos a protesto, la tenencia del título cuyo plazo esté vencido o resulte exigible la obligación según texto del documento o, en su caso, de la constancia de la que trata el último párrafo del Artículo 18° [de la L.T.V., cual es la constancia de inscripción}' titularidad que expide la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores en el caso de valores con representación por anotación en cuenta]. Además, en estos casos se
requiere haber cursado información a la Cámara de Comercio respectiva del incumplimiento, salvo que ello se cumpla conforme al último párrafo del Artículo 87" [de 616
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
la L.T.V., con arreglo al cual, en caso de no acompañarse a la demanda respectiva la indicada comunicación del incumplimiento a la Cámara de Comercio, eljuczo Tribunal Arbitral ordenarán que se curse copia de la demanda a la Cámara de Comercio Provincial que corresponda].
91.2
La falta de los requisitos señalados en los incisos a) y b) anteriores podrá subsanarse si dentro de los plazos de prescripción de la respectiva acción cambiaría señalados en el Artículo 96° ¡de la L.T.V.], el tenedor logra obtener, en forma expresa o ficta, el reconocimiento judicial en su contenido y firma del título valor, por parte del o de los obligados respecto a quienes se ejercite la correspondiente acción cambiaría.
91.3
En los títulos valores a los que se refiere el inciso a) que lleven la cláusula de que trata el Artículo 52° [de ¡a L. T. V, esto es, la cláusula «sin protesto»], se ejercitará la acción cambiaría por el solo mérito de la cláusula «sin protesto» y cumplir lo señalado en el inciso c) anterior».
7.
ACCIONES CAMBIARÍAS: CLASIFICACIÓN
Del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores se colige que las clases de acciones cambiarías derivadas de los títulos valores son las siguientes: A. Acción cambiaría directa (llamada también acción principal). B.
Acción cambiaría de regreso.
C.
Acción cambiaría de ulterior regreso (denominada también acción de reembolso o acción de retorno o acción de regreso interno).
7.1 7.1.1
La acción cambiaría directa Noción
En palabras de Legón, «la acción cambiaría directa es la que se ejercita contra el aceptante y sus avalistas» (LEGÓN, 1981: 201). Maisch Von Humboldt considera que «la acción cambiaría directa es la facultad concedida al tenedor legítimo de la cambial (acreedor cambiario) para interponer un proceso ejecutivo en contra del aceptante (deudor cambiario y/o su avalista) para conseguir la prestación debida, realizando los bienes del deudor» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 166). La Ley de Títulos Valores, en el inciso 90.1 del artículo 90, prescribe que los títulos valores confieren a su tenedor la acción cambiaría directa, que puede ejercitarse contra el obligado principal y/o sus garantes.
617
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.1.2 Legitimación en la acción cambiaría directa En lo que atañe a la legitimación activa en la acción cambiaria directa, Villegas sostiene que «la acción directa la puede promover el portador legítimo de la letra o pagaré; pero además la puede promover un endosante o el librador de la letra o sus avalistas que hubieran pagado la letra...» (VILLEGAS, 1989: 75). Por su parte, Baccaro Castañeira asevera que «son sujetos activos de la acción cambiaria directa: el portador; el que ha pagado por intervención; el endosante, el avalista o el librador si han pagado la letra, el avalista del aceptante si ha pagado la letra» (BACCARO CASTAÑEIRA, 1980: 166). A decir de Maisch Von Humboldt, en la acción directa «... sujeto activo puede ser únicamente el tenedor legítimo del documento, obrando en nombre propio, o actuando a través de un mandatario» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 166). En opinión de Legón, la acción cambiaria directa corresponde «... en primer lugar, al portador de la letra no pagada. Luego, a quien ha pagado por intervención, ya que quien paga en esa forma se subroga en los derechos del portador (...). También corresponde al endosante, avalista o librador que se haya visto obligado por el portador de la letra a reembolsarla. Por fin, el avalista del aceptante que paga la letra vencida, como adquiere los derechos que derivan de ella frente al avalado y a aquellos que se han obligado cambiariamente ante el avalado (...), adquiere también la
acción directa contra el aceptante» (LEGÓN, 1981: 201). Sobre el particular, la Ley de Títulos Valores señala en el inciso 90.1 del artículo 90 que los títulos valores confieren a su tenedor la acción cambiaria directa. En lo que respecta a la legitimación pasiva en la acción cambiaria directa, Pérez Valenzuela apunta que «los sujetos pasivos de la acción cambiaria directa son el aceptante de la letra, el emitente del pagaré y los avalistas de ambos» (PÉREZ VALENZUELA, 1984: 742). Gómez Leo indica sobre el tema que: «La acción cambiaria directa tiene por sujeto pasivo sólo al aceptante y a su avalista, quien (...) está obligado en los mismos términos y de modo independiente de su avalado. De ello se sigue que si el avalista paga, tiene acción directa para reembolsarse lo pagado del aceptante, y sólo cuando éste pague se extinguirán todos los derechos cambiarios derivados del título. Por otra parte, debe quedar claro que en la letra no aceptada o no aceptable no hay acción cambiaria directa. En cambio, en el pagaré siempre la hay, pues en este papel de comercio el sujeto pasivo es el librador o suscriptor del título...» (GÓMEZ LEO, 1991:307-308). 618
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
En lo atinente a la legitimación pasiva en la acción cambiaría directa, el inciso 90.1 del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores prescribe que los títulos valores confieren a su tenedor la acción cambiaría directa, que puede ejercitarse contra el obligado principal y/o sus garantes. 7.2 7.2.1
La acción cambiaría de regreso Definición
En opinión de Villegas, la acción de regreso «... es la que se puede iniciar contra los endosantes, el librador (de la letra) y sus avalistas, si los hubiera, y endosantes en el pagaré» (VILLEGAS, 1989: 75). A criterio de Zegarra Guzmán, «se denomina acción cambiaría de regreso la que se concede contra los responsables subsidiarios del pago de la cambial, girador, endosante, así como los avalistas de éstos y de aquéllos» (ZEGARRA GUZMAN, 1992: 20). Sobre la acción en estudio, Rodrigo Uría manifiesta lo siguiente: «... Todos los ordenamientos legales ofrecen al tenedor de la letra el modo de obtener el reembolso de la misma, cuando no sea pagada por el aceptante o su avalista, haciendo responsables de su valor a las demás personas firmantes en ella. La letra circula así con la garantía indirecta del
librador, de los endosantes y de sus avalistas, y su fracaso al no ser satisfecha por el librado aceptante o su avalista abre la vía de regreso contra esos otros firmantes, solidariamente obligados al pago. El regreso no consiste sino en el uso que hace el tenedor de la letra de la garantía que asumen el librador, el avalista y los endosantes en virtud de sus respectivas promesas indirectas de pago; y su nombre proviene sencillamente de que al dirigirse el tenedor de la letra contra el librador, los endosantes, o los avalistas, procede en sentido inverso al curso normal de aquélla, volviendo o regresando sobre personas que le preceden en la tenencia y firma del documento...» (URIA, 1990: 862). Bonfanti y Garrone, en relación a la acción cambiaría de regreso, anotan lo siguiente: «A esta acción se la denomina así no ya porque su contenido sea diverso de aquel de la acción directa, sino mirando a la calidad y posición de los sujetos pasivos, que habiendo garantizado el pago por parte del girado (haya o no aceptado) o del emisor, es lógico que deban responder en caso de falta de pago o ante situaciones que hagan presumir esta eventualidad aun antes del vencimiento. 619
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL De esta manera, la acción del portador, encaminándose por una vía opuesta a la acción directa, procede aquí hacia atrás, volviéndose contra los firmantes que desde el librador en adelante se han ido sucesivamente agregando a la serie de obligados cambíanos, constituyendo el grupo indicado» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 501-502). El inciso 90.2 del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores contempla a la acción cambiaría de regreso, estableciendo lo siguiente: «El mismo tenedor [del título valor] está facultado a ejercer conjunta o sucesivamente a la acción directa, la acción cambiaría de regreso, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste». En relación al tema, Escuti distingue entre acción cambiaría directa y acción cambiaría de regreso de este modo: «... Se diferencian (las acciones directa y de regreso) en razón del obligado cartular contra el cual se ejerce el derecho de cobro del título. Mediante el ejercicio de la acción directa se puede ir en contra del aceptante de la letra o el suscriptor o librador del pagaré y de sus
respectivos avalistas (...). Por medio del ejercicio de la acción de regreso se puede ir contra el librador de la letra, de los endosantes y sus respectivos avalistas. En el pagaré, los endosantes y sus avalistas son los obligados de regreso...» (ESCUTI, 1988: 287). Jorge Williams, en lo que atañe a las diferencias entre la acción cambiaría directa y la acción cambiaría de regreso, expresa lo siguiente: «a) Se puede perder la acción de regreso conservando, en cambio, la acción principal. Por el contrario, si se pierde la acción principal también se pierde la de regreso; b)
Para ejercer la acción de regreso necesario el protesto. Para ejercer acción directa o principal no indispensable, en todos los casos, el testo;
es la es pro
(...) c) La acción principal prescribe; la acción de regreso caduca. (...) (...) La falta de cumplimiento de las formalidades para iniciar la acción de regreso produce la caducidad de la letra, mientras que el retardo en el
620
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
ejercicio de la acción principal o de la acción de regreso no caduca con relación al tiempo; acarrea la prescripción de la letra. (...) d)
La acción de regreso es una acción colectiva y la acción principal es una acción individual, vale decir que la primera puede ejercerse contra todos los obligados de regreso y la segunda únicamente contra el obligado principal, el obligado en primer término, el giradoaceptante o su avalista. (...)
e) La acción de regreso puede ser extrajudicial o judicial; la acción directa o principal siempre es judicial.
f) Difieren por la calidad del sujeto pasivo. 1) Los sujetos pasivos de la acción directa son el aceptante en la letra de cambio y el librador-aceptante (suscriptor) en el pagaré y sus respectivos avalistas o sea personas que han asumido la obligación de pagar.
2) Los sujetos pasivos de la regresiva son: el librador, el endosante, el aceptante por intervención -que puede intervenir
por cualquier obligado de regreso y que responde en el mismo grado de aquél por quien ha intervenido- y los respectivos avalistas, es decir, personas que han ordenado a otros el pago o prometido el pago de otro. g)
La acción directa no está sujeta a condiciones particulares que hagan a su ejercicio (...); la acción de regreso requiere el cumplimiento de determina dos actos en los términos fijados por la ley, entre los cuales el fundamental es el protesto.
h) La acción directa está sujeta a la prescripción de tres años; la acción de regreso -no caduca- está sujeta a una prescripción más breve: un año si la inicia el portador, que corre desde la fecha del protesto levantado en término o desde el vencimiento si la letra lleva la cláusula 'sin protesto'; seis meses si la inicia el endosante que ha pagado, que corren desde el día del pago o del día de la iniciación de la demanda. i) La caducidad sólo opera respecto del portador o sea que sólo existe caducidad para el portador; para los demás casos se establece la prescripción» (WILLIAMS, 1981, Tomo Segundo: 541-543).
621
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
7.2.2 Ejercicio conjunto o sucesivo de las acciones cambiarías directa y de regreso Para Supino y De Semo «la acción directa y la de regreso no se excluyen recíprocamente: puede intentarse la una antes que la otra, siempre que lo sea en los términos señalados a cada una de ellas, y pueden ejercitarse ambas al mismo tiempo, siempre que cuando con una de ellas el portador consiga obtener el pago de la letra en virtud de la cual procede, cese de inmediato en la otra, cargando con los gastos judiciales ya producidos...» (SUPINO; y DE SEMO, 1950, Volumen I: 561). En sentido similar se pronuncia Legón al señalar que «la acción directa y la de regreso no se excluyen recíprocamente: puede intentarse una antes que la otra, siempre que se respeten los términos fijados por la ley para cada una de ellas, y pueden ejercitarse ambas simultáneamente, siempre que cuando con una de ellas el portador consiga obtener el pago de la letra en virtud de la cual procede, cese de inmediato en la otra, cargando con los gastos judiciales ya producidos» (LEGÓN, 1981:201-202). La Ley de Títulos Valores, acerca del ejercicio conjunto o sucesivo de las acciones cambiarías directa y de regreso, prescribe: Que
el
tenedor
puede
ejercitar
acumulativamente las acciones directa y de regreso; y, de darse el caso, la de ulterior regreso (art. 11, inc. 11.4, de la L.T.V.). Que el mismo tenedor está facultado a ejercer conjunta o sucesivamente a la acción directa, la acción cambiaría de regreso, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste (art. 90, inc. 90.2, de la L.T.V.). 7.2.3 Legitimación en la acción cambiaría de regreso En lo que toca a la legitimación activa en la acción cambiaría de regreso, Gómez Leo afirma que «puede ejercer la acción cambiaría de regreso simple o a término el beneficiario, si la letra no circuló, o el portador legitimado de la letra de cambio (...), si fue endosada y trasmitida; es decir, quien tenga en su poder el título y se halle calificado formalmente por una cadena ininterrumpida de endosos aunque el último sea en blanco, o se trate de un endoso "en procuración o 'en prenda...» (GÓMEZ LEO, 1991: 310). El mencionado tratadista, refiriéndose a la acción de regreso anticipado, apunta que «es legitimado activo el beneficiario de la letra o el portador legitimado (...), si aquélla circuló. Se debe considerar incluidos al endosatario 'en procuración (...) y al endosatario 'en prenda...» (GÓMEZ LEO, 1991:313).
622
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Del texto del inciso 90.2 del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores se colige que es el tenedor del título valor quien tiene legitimación activa para ejercitar la acción cambiaría de regreso. En lo que atañe a la legitimación pasiva en la acción cambiaría de regreso, Messineo considera que «... legitimado pasivo para la acción de regreso (garante) es el librador y cada endosante (y el respectivo avalista)...» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 365). Por su parte, Pérez Valenzuela estima que «los sujetos pasivos de la acción de regreso son el librador de la letra, el aceptante por intervención, el expedidor del cheque, los endosantes de cada uno de dichos títulos y los respectivos avalistas» (PÉREZ VALENZUELA, 1984: 742). Gómez Leo, acerca de la legitimación pasiva en la acción cambiaría de regreso simple o por falta de pago o a término, predica lo siguiente: «Son sujetos pasivos de la acción de regreso a término el librador, los endosantes de la letra que no hayan incluido alguna cláusula especial para relevarse de la garantía de pago (...) y sus respectivos avalistas. (...) En el pagaré, a causa de que el librador (y sus avalistas) es sujeto pasivo de la acción directa (...), en tanto desempeña el mismo papel que el aceptante de la letra, sólo son sujetos pasivos de la acción de regreso a término los endosantes y
sus respectivos avalistas, siempre y cuando, claro está, aquéllos no se hayan relevado de la garantía de pago mediante la cláusula especial exonerativa....» (GÓMEZ LEO, 1991:311) La Ley de Títulos Valores, en cuanto a la legitimación pasiva en la acción cambiaría de regreso, establece en el inciso 90.2 del artículo 90 que el mismo tenedor del título valor está facultado a ejercer conjunta o sucesivamente a la acción directa, la acción cambiaría de regreso, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste. 7.3
La acción cambiaría
de ulterior regreso 7.3.1 Significado Villegas dice de la acción cambiaría de ulterior regreso o de reembolso que «... esta acción la puede promover cualquiera de los obligados cambíanos de regreso que ha pagado la letra o pagaré, contra los obligados que le han precedido. Caso del endosante que paga, contra sus anteriores endosantes y el librador. Esta acción se llama, por ello, Me ulterior regreso' (VILLEGAS, 1989: 76). 623
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Jaureguiberry señala al respecto que «por medio de esta acción se trata de obtener el reembolso, o sea reintegrar al patrimonio del pagador -que ha sido obligado eventual en regreso-, el importe de la letra más sus intereses y los gastos efectuados...» (JAUREGUIBERRY, 1966: 136). El mencionado jurista añade que «la acción por reembolso presupone pues un pago ya realizado, y corresponde al obligado de regreso que hubiera pagado. Se da por el importe total de la letra contra los obligados que le preceden hasta llegar al librador, quien a su vez puede dirigirse para el reembolso contra el obligado principal (girado aceptante), mediante la acción cambiaría directa» (JAUREGUIBERRY, 1966: 136). Messineo, acerca de la acción de regreso por reembolso o de ulterior regreso, apunta lo siguiente: «... Si, por efecto de la acción de regreso del acreedor cambiario, quien paga es el librador, él libera a todos los otros obligados de regreso (que necesariamente lo siguen en el nexo cambiario), aun conservando, él, el derecho de obtener la suma pagada al acreedor cambiario, del giradoaceptante, ejercitando contra él la acción directa (...). (...) En cambio, si por efecto del regreso, quien paga es un endosante, él, mientras libera a los otros eventuales obligados que lo siguen en el nexo cambiario (endosantes sucesivos y también avalistas de estos últimos), conserva el regreso frente a los obligados de regreso que lo preceden
en el nexo cambiario (anteriores endosatarios y librador, con los respectivos avalistas), los cuales no quedan liberados. (...) La acción que asiste a todos ellos (y que tiene, por legitimado pasivo, otro -anteriordeudor de regreso), se denomina acción de regreso por reembolso (...). Se trata de obtener un reembolso (o, con otras palabras, de ejercitar una repetición), puesto que está en cuestión la reintegración del patrimonio del solvens, por el desembolso sufrido; además, se añaden a ello los intereses y los gastos (...). Por consiguiente, la acción de regreso por reembolso presupone un pago ya realizado. Se la llama también acción de regreso interno, puesto que sirve para regular la relaciones internas entre deudores de regreso» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 367). La Ley de Títulos Valores, respecto de la acción de ulterior regreso, establece en el inciso 90.3 del artículo 90 lo siguiente: «Quien ha cumplido con el pago de un título valor en vía de regreso, puede repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él, ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él». 624
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Advertimos que, según se colige del inciso 90.4 del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores, si el pago previsto en el inciso 90.3 del referido artículo es parcial, para el ejercicio de la correspondiente acción cambiaría se observará lo establecido en el último párrafo del artículo 65 de la Ley de Títulos Valores. Este último precepto legal dispone en su último párrafo que en los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además (de otorgar el recibo correspondiente y realizar la anotación respectiva en el título) hacer entrega a quien hizo tal pago parcial y a costa de éste, de la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías que le correspondan. La copia certificada antes indicada tiene mérito ejecutivo. 7.3.2 Legitimación en la acción cambiaría de ulterior regreso Tratándose de la legitimación activa en la acción cambiaría de ulterior regreso, Luis Muñoz considera que «es legitimado el ejercicio de esta acción (de ulterior regreso) por el coobligado que ha pagado la cambial y por consiguiente tenedor legitimado del título, no precisando probar el pago efectivo...» (MUÑOZ, 1973: 546). Para Messineo, «la acción de regreso por reembolso corresponde a cada uno de los obligados de regreso que haya pagado, hasta llegar al primero (en orden de grado) de los
obligados de regreso (librador); el cual puede - a su vezdirigirse, para el reembolso, al obligado principal» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 367-368). El citado tratadista pone de relieve que «... la acción de regreso por reembolso puede ser ejercitada también por el falsus procurator que haya suscrito la letra, o por quien la haya suscrito con exceso de procura (exceso de poder), en cuanto el uno o el otro haya pagado la letra...» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 368). La Ley de Títulos Valores, en cuanto a la legitimación activa en la acción cambiaría de ulterior regreso, señala en el inciso 90.3 del artículo 90 que quien ha cumplido con el pago de un título valor en vía de regreso, puede repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él, ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él. En relación a la legitimación pasiva en la acción cambiaría de ulterior regreso, Gómez Leo estima que «son legitimados pasivos de la acción de reembolso todos los obligados de regreso, que garantizan, en el nexo cambiario, al portador de la letra que pagó o fue notificado de la demanda judicial por una acción de regreso respecto de ella, incluyendo, ahora sí, al librador, el cual (...) no puede ser legitimado activo de la acción regresiva de reembolso» (GÓMEZ LEO, 1991: 317). 625
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La Ley de Títulos Valores, respecto de la legitimación pasiva en la acción cambiaría de ulterior regreso, establece en el inciso 90.3 del artículo 90, que quien ha cumplido con el pago de un titulo valor en vía de regreso, puede repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él.
8.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CAMBIARÍA ENTRE PERSONAS QUE OCUPAN LA MISMA POSICIÓN EN EL TÍTULO VALOR
Lo concerniente a la improcedencia de la acción cambiaría entre personas que ocupan la misma posición en el título valor es materia de tratamiento legal en el artículo 93 de la Ley de Título Valores, conforme al cual las personas que ocupen la misma posición e igual responsabilidad en un título valor responderán solidariamente frente al tenedor y no procederá la acción cambiaría entre ellas y sus relaciones quedan sujetas a las disposiciones propias del derecho común. Al respecto, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar manifiestan lo siguiente: «... Se establece que los suietos que ocupen la misma posición e igual responsabilidad en el título valor son responsables solidarios frente al tenedor, contra los cuales puede ejercitar las
acciones cambiarías individual o conjuntamente. Asimismo, se establece: Que entre dichos obligados, no procede el ejercicio de acciones cambiarías. Que las relaciones internas entre tales obligados, quedan sometidas a las disposiciones propias del derecho común. Ello significa, que cobran vigencia las reglas de las obligaciones solidarias, es decir, que sólo quedan obligados por su parte, pero no por el todo. El codeudor solidario que paga la deuda no puede repetir de los otros codeudores más de la porción que le corresponde a cada uno de ellos» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 376). En relación al tema, Gómez Leo opina lo siguiente: «Los principios de la solidaridad cambiaría (...) no rigen en los casos de los coobligados cambiarios de igual grado (parí grada) -v.gr., colibradores, coavalistas, coendosantes, coaceptantes-, pues si bien el legitimado activo puede requerir de cualquiera de ellos el pago de la totalidad de la letra, dado
626
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
que éstos han asumido la misma obligación, única e indivisible, el coobligado que paga la totalidad tiene derecho a requerir de su coobligado la parte proporcional correspondiente -de ahí que a la acción que tiene se la designe "de contribución'-. En tal caso, a los efectos de ese reembolso rige la solidaridad del derecho común, pues la acción es de naturaleza extracambiaria...» (GÓMEZ LEO, 1991:297). Luis Muñoz, en cuanto a la acción de regreso entre obligados solidarios pari gradu (es decir, que ocupan una misma posición en el título valor), anota lo siguiente: «... Esta acción de regreso por lo general parcial cabe ejercerla entre obligados solidarios pari gradu -colibradores o coemitentes, coaceptantes, coavalistas, coendosantes-; se trata de una acción extracartular sujeta a prescripción ordinaria. (...) Cada uno de los coobligados pari gradu pagados no tiene derecho a ulterior regreso trente a los otros, porque cada cual paga la cuota que le corresponde, y el crédito y el débito quedan extinguidos. La jurisprudencia italiana entiende que la obligación se presume asumida conjuntamente por los codeudores in solidum y quien ha pagado por entero puede accionar por la respectiva cuota contra cada uno de los otros. Se habla, por lo que hace a la igualdad de grado, de paridad por la misma causa al asumir el mismo vínculo los libradores, los aceptantes, los avalistas, mas se
divide procuota el débito único que pague uno de los coobligados. (...) (...) Las acciones cambiarías son ejecutivas (...), pero la acción de reembolso entre codeudores no es ejecutiva ni cabe denominarla cambiaría (...). La acción entre coobligados es, pues, extracartular, lo que la diferencia de la común de reembolso. El coobligado que paga no tiene derecho a ulterior regreso frente a los otros. Si un coobligado de igual grado resultara insolvente, quien ha pagado la letra de cambio debe soportar todo el peso de ella (...). (...) La posesión de la cambial por uno de los coobligados solamente es presunción del pago por quien la tiene y le habilita, salvo prueba en contrario, para repetir de los coobligados. (...) La solidaridad cambiaría queda excluida respecto de las relaciones entre los coobligados pari gradu como son los colibradores, coendosantes y coavalistas, entre los cuales la suma pagada se distribuye, salvo pacto en contrario, en la proporción que les corresponde» (MUÑOZ, 1973: 548-550).
627
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 9.
DEFENSAS O EXCEPCIONES CAMBIARÍAS 9.1 Configuración
Según Jaureguiberry, «las razones y justificativos que tiene el obligado cambiarlo para no pagar al vencimiento y para oponerse al cobro judicial, se denominan excepciones o defensas según sean de forma o de fondo...» (JAUREGUIBERRY, 1966: 123). Sánchez Calero, en relación a las excepciones cambiarlas, señala lo siguiente: «De la concepción de las excepciones cambiarías como una facultad que se confiere al deudor frente a la pretensión del acreedor cambiario -tenedor legítimo del título- cabe deducir algunas consecuencias. En primer lugar, que nos hallamos ante un poder jurídico que tiene el deudor de negar del derecho del acreedor cambiario a su prestación, que el deudor puede ejercitar o no, pero que sólo opera si lo ejercita. En segundo término, que al tratarse de una facultad del deudor cambiario de negar la prestación tal como se le exige, sobre la base de ciertos hechos o de contraponer otro derecho, ha de itirse que puede ejercitar esa facultad no sólo en el supuesto del ejercicio por el tenedor de la acción cambiaría, sino también cuando se pida el cumplimiento de la obligación cambiaría extrajudicialmente. Esto puede hacerse en el
momento del levantamiento del protesto (...) o cuando se haga un requerimiento notarial (...) o simplemente cuando el deudor sea requerido del pago (...). Ciertamente, si se entiende que la excepción tiene un concepto más limitado -como la clásica que la concibe como un derecho de impugnar y anular la acción-, ha de excluirse que la excepción pueda ejercitarse extrajudicialmente, en cuanto que presupone el proceso...» (SÁNCHEZ CALERO, 1986: 16-17). Gómez Leo indica al respecto que «las defensas del sujeto pasivo (demandado) se verán restringidas exclusivamente a las derivadas del título (principio de autonomía y abstracción) si el actor acciona mediante un juicio ejecutivo, y podrán surgir, además, de la relación fundamental (negocio causal) si la demanda es instaurada por vía ordinaria (juicio sumario) y si el actor es un sujeto vinculado en el nexo cambiario, en forma directa e inmediata, con el accionado (libradoraceptante, tomador-librador, endosanteendosatario). A estas defensas no se las podrá oponer si quien acciona es un tercero portador de buena fe del título...» (GÓMEZ LEO, 1991: 306). A decir de Posse Arboleda, sólo podrán oponerse, dentro de la acción cambiarla, las siguientes excepciones: «Primera.- Las fundadas en no haber firmado el título el demandado (...). (...) 628
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Segunda.- La incapacidad del demandado al suscribir el título (...)• (...) Tercera.- La falta de representación o de poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado. (...) Cuarta.- Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener y que la ley no supla expresamente. (...) Quinta.- La alteración del texto del título (...). (...) Sexta.- La relativas a la no negociabilidad del título. (...) Sétima.- Las que se funden en quitas o en pago total o parcial, siempre que consten en el título. Octava.- Las que se funden en orden judicial por virtud del proceso de cancelación del título, o por mera orden de suspensión proferida como se prevé en las normas sobre títulos valores. (...) Novena.- La prescripción o caducidad, y las que se funden en la falta de requisitos necesarios para
el ejercicio de la acción. ( . . . ) D é c i m a . ( . . . ) . (...) Undécima.- Las personales que pudiera proponer el demandado contra el demandante» (POSSE
ARBOLEDA, 1980: 216-221). 9.2 Aplicación del principio de inoponibilidad de excepciones personales en las acciones cambiarias Eduardo Polo refiere que «este principio de la inoponibilidad de las excepciones personales que pudieran afectar al librador o a los tenedores anteriores, es el principio básico que convierte a la letra en un título abstracto totalmente independiente del contrato causal o subyacente en cada una de las relaciones cambiarias
629
MANUAL DE DERKCHO COMERCIAL que la letra incorpore...» (POLO, 1986: 116). El citado jurista señala, además, que «... las excepciones personales sólo pueden oponerse a un acreedor determinado, a aquel con quien existe una relación personal, que puede ser causal -entre aceptante y librador entre éste y tomador, entre endosante y endosatario- o que puede tener su origen en cualquier otra relación jurídica al margen de la letra. Por tanto, una excepción personal es oponibleper se a quien fue parte en esa relación, sea o no causal, esté o no originada por el contrato subyacente; mientras que una excepción causal -firma de favor, letra en blanco, falta de provisión, no recibo de la valuta- sólo puede oponerse si es a la vez personal, es decir, sólo frente a la persona que incumplió el pacto precambiario, o frente al tenedor que a sabiendas adquirió la letra en perjuicio del deudor. Por ello, la doctrina distingue entre excepciones personales derivadas de la relación fundamental o derivadas del negocio de transmisión de la letra, todas ellas causales y que sólo pueden ser opuestas a quien fue parte en el correspondiente negocio subyacente -las citadas anteriormente y otras como nulidad o rescisión de contrato, inexistencia de la deuda, pacto de renovación o prórroga del vencimiento, y todas las demás- y excepciones personales derivadas de cualquier otra relación jurídica al margen de la letra, oponibles sólo a quien lúe parte en esa relación: pago, compensación, quita o espera, novación, pacto de no pedir, transacción, etc.» (POLO, 1986: 116117). Sobre el particular, Gómez Leo apunta lo siguiente:
«... Debido al carácter literal del derecho y al carácter completo del documento, el deudor no podrá valerse de defensas y excepciones basadas en medios probatorios extraños a aquél. Atento al carácter formal y a la aptitud constitutiva de la letra de cambio base déla acción, tampoco será isible el argumento de que la relación documentada en ella no corresponde a la situación real de las partes. Además, por el carácter autónomo del derecho cambiarlo, el acreedor lormuia su pretensión con prescindencia de las situaciones subjetivas de cada uno de los transmitentes del título, sin que el deudor pueda esgrimir defensas fundamentadas en las relaciones personales de los demás obligados, pues ellas no se acumulan durante la circulación del título. Por eso, el portador legitimado adquiere y ejerce un derecho originario, no enervable por excepciones personales, sino por el deudor que le libró o trasmitió el título al actor del proceso, y siempre y cuando éste se desarrolle por vía de un juicio de cognición o conocimiento (proceso sumario). Este carácter autónomo tiene su correlato, desde el punto de vista del deudor, en la independencia de los vínculos obiígacionales de cada uno de los firmantes, que no les permite invocar las defensas, excepciones, falsedades, suposiciones y vicios en general que afecten a los demás firmantes del título.
630
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE EOS TÍTULOS VALORES
Por ultimo, teniendo en cuenta el carácter abstracto de la letra de cambio, el deudor no podrá oponerle al actor las defensas causales fundadas en ia relación extracambiaria por la que libró o trasmitió el titulo. En forma absoluta en el juicio ejecutivo, y en forma relativa en el jui ci o sumario (o de conocimiento), si ese actor es el sujeto que se relaciona en forma directa e inmediata con él en el nexo cambiado (v.gr., librador-tomador, endosante-endosatario, avalado-avalista, aceptante-librador), y tiene instrumentado en forma circunstanciada el hecho o acto limitativo, modificatorio o extintivo que opone como defensa, sólo así podrá enervar el efecto jurídico pretendido por el accionante o, más simplemente, la pretensión del actor» (GÓMEZ LEO, 1991: 332-333). La Ley de Títulos Valores, en lo que atañe a las excepciones personales y a su oponibilidad o no, prescribe lo siguiente: El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus ¡-eluciones personales y las que resulten procedentes, según la ley procesal (art. 19, inc. 19.2, de la L.T.V.). El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del tit ulo valor, ni contra quienes no mantengan relación causal vinculada al t i t u l o valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquél (art. 19, inc. 19.3, de la L.T.Y.).
9.3
La contradicción en la Ley de Títulos Valores
El artículo 19 de la Ley de Títulos Valores contempla lo relacionado a las causales de contradicción en las acciones derivadas del titulo valor (vale decir, de la acciones cambiarías), estableciendo lo siguiente: «19.1 Cualquiera que fuere la vía en laque se ejerciten las acciones derivadas del título valor, el demandado puede contradecir
fundándose en:
a) el contenido literal del título valor o en los defectos de forma legal de éste;
b) la falsedad de la firma que se le atribuye; c) la falta de capacidad o representación del propio demandado en el momento que se firmó el título valor;
d) la falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de ia formalidad sustitutoria, en los casos de títulos valores sujetos a ello; 631
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
e) que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante; y
f) la falta de cumplimiento de algún requisito señalado por la ley para el ejercicio de la acción cambiaría.
19.2
El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes, según la ley procesal.
19.3
El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del título valor, ni contra quienes no mantengan relación causal vinculada al título valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquél».
La Ley de Títulos Valores, en cuanto a la contradicción en las acciones cambiarías, prescribe, además, lo siguiente: Para ejercitar cualquier derecho o acción derivada de un título valor emitido o aceptado en forma
incompleta, éste deberá haberse completado conforme a los acuerdos adoptados. En caso contrario, el obligado podrá contradecir conforme al artículo 19 inciso e) de la Ley de Títulos Valores (art. 10, inc. 10.1, de la L.T.V.). Si un título valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado contraviniendo los acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos (art. 10, inc. 10.3, de la L.T.V.). El título valor a la orden transmitido por cesión u otro medio distinto al endoso, transfiere al cesionario o adquirente todos los derechos que represente; pero lo sujeta a todas las excepciones personales y medios de defensa que el obligado habría podido oponer al cedente o transferente antes de la transmisión (art. 27, inc. 27.1, de la L.T.V.). El obligado no puede oponer al endosatario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el fideicomitente, a menos que el fiduciario, al recibir el título, hubiera actuado intencional-mente en daño del obligado (art. 40, inc. 40.4, de la L.T.V.). El obligado puede oponer al endosatario en procuración sólo los medios de defensa que proceden contra el endosante en procuración (art. 41, inc. 41.4, déla L.T.V.).
632
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
El obligado no puede oponer al endosatario en garantía los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el endosatario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado (art. 42, inc. 42.2, de la L.T.V.). El avalista no puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su avalado (art. 59, inc. 59.2, de la L.T.V.). El fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado (art. 61, inc. 61.3, de la L.T.V.).
10. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS Luis Muñoz indica sobre el particular que «la prescripción es un medio de extinción de la obligación cambiaría, que acaece por el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor, y es por consiguiente de naturaleza mixta: hecho y ausencia de acción esperada» (MUÑOZ, 1973: 587). En relación al tema, Vicente Santos expresa lo siguiente: «... Aunque haya podido hablarse de la prescripción cambiaría como 'causa extintiva
general' que opera en el campo de las obligaciones cambiarías, y como algo que ' extingue todos los derechos inherentes a la letra', en rigor no tiene por sí sola o sin más ese efecto extintivo. Más que extinguir automáticamente los derechos o las obligaciones cambiarías, lo que la prescripción hace es facultar al deudor cambiario para oponer, frente a la reclamación tardía del acreedor, el transcurso del tiempo, sin que ello signifique que la prescripción siempre haya de hacerse valer en concepto de excepción...» (SANTOS, 1990: 256-257). Lo concerniente a la prescripción de las acciones cambiarías se encuentra normado en el Título Primero («De la prescripción de las acciones cambiarías») de la Sección Octava («De la prescripción y caducidad de las acciones derivadas de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 95 al 97, numerales que citamos a continuación: «Artículo 95°.- Ejercicio de las acciones cambiarías 95.1 Para el ejercicio de las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores se requiere cumplir con los requisitos y formalidades señaladas en el Artículo 91° [de la L.T.V., numeral que versa sobre los requisitos para ejercitar las acciones cambiarías] según la naturaleza de cada valor en título o representado por anotación en cuenta; y, ser exigidos dentro de los plazos de prescripción que se señalan en el Artículo 96° [de la L.T.V.].
633
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 95.2 El proceso judicial o arbitral cuya demanda haya sido presentada ante la respectiva autoridad judicial o arbitral antes que venzan los plazos de prescripción no será afectado por la conclusión de dichos plazos en el curso del respectivo proceso; salvo que éste sea declarado en abandono». «Artículo 96°.- Plazos de prescripción de las acciones cambiarías 96.1 Las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores, prescriben: a) A los tres años, a partir de la fecha de su respectivo vencimiento, la acción directa contra el obligado principal y/o sus garantes; b) Al año, a partir de la fecha de su vencimiento, la acción de regreso contra los obligados solidarios y/o garantes de éstos; c) A los seis meses, a partir de la fecha de pago en vía de regreso, la acción de ulterior regreso contra los obligados y/o garantes de éstos, anteriores a quien lo ejercita. Dentro de este mismo plazo debe ejercitarse la acción de repetición que corresponda al garante del obligado principal contra éste.
96.2
En el caso de los Cheques, los plazos de
prescripción señalados en los incisos a) y b) se computan a partir del último día del plazo de presentación a cobro señalado en esta Ley [el referido plazo es de treinta días: Art. 207 de la L.T.V.]; y, en el caso de los demás títulos valores con vencimiento a la vista, el cómputo se hará a partir del día de su presentación a cobro o, de no haberse dejado constancia de ello, a partir del día de su respectivo protesto o de la formalidad sustitutoria; y, de no estar sujeto a ello, a partir del último día para su presentación al pago conforme a ley o del señalado para ello en el mismo título. 96.3 Sin perjuicio de lo señalado en el segundo párrafo del Artículo 95° [de la L.T.V.], los plazos de prescripción establecidos en el presente artículo son perentorios y no iten interrupción, ni suspensión. El reconocimiento judicial del título valor vencido no interrumpe los plazos de prescripción señalados en el presente artículo para el ejercicio de las acciones cambiarías derivadas de él». «Artículo 97°.- Prescripción de acciones cambiarías de títulos prorrogados y renovados 97.1 El plazo de prescripción de las acciones cambiarías derivadas de títulos valores que tengan la cláusula de prórroga de que trata el Artículo 49° [de la L. T. V] se computará desde la fecha de su último vencimiento, surtiendo efecto respecto a todas las
personas que intervengan en el título valor.
97.2
En el caso de las renovaciones acordadas en el título valor, los plazos de prescripción volverán a ser computados desde la fecha del nuevo vencimiento. Sin embargo, en este caso, la prescripción de las acciones cambiarías tendrá
634
ACCIONKS CAM13IARIAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
efecto desde la misma fecha de la renovación, respecto a las personas que no hubieren intervenido expresamente en dicha renovación». El artículo 49 de la Ley de Títulos Valores, a que hace mención el inciso 97.1 del artículo 97 de la citada ley (numeral citado precedentemente), norma lo relativo a la cláusula de prórroga de los títulos valores de esta manera: «Artículo 49°.- Prórroga sin intervención del obligado 49.1 El plazo de vencimiento de los títulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que: a) el obligado que itió tal prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título valor; b) no se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a ¡a fecha en que se realice la prórroga; y, c) el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria, de ser el caso.
49.2
Las prórrogas surtirán plenos efectos por el solo mérito de la consignación del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo título, firmando dicha
prórroga o prórrogas que conceda. El cómputo del plazo de prescripción de la acción cambiaría se reinicia a partir de la lecha de vencimiento de cada una de las prórrogas. 49.4 La cláusula de prórroga acordada con el obligado principal en oportunidad de la emisión o aceptación del título surte sus efectos inclusive frente a los obligados solidarios o garantes que hubieren intervenido en el título que consigne dicha cláusula, así como frente a quienes intervengan en el título valor luego de las prórrogas. 49.5 Procederá la revocatoria de esta cláusula siempre que el obligado principal o el obligado solidario o sus garantes dirijan una carta notarial al tenedor, señalándole que no conceda más prorrogas, desde la fecha de recepción de dicha comunicación notarial, en cuyo caso el tenedor deberá comunicarle la techa de vencimiento que tenga el título valor, quedando impedido de prorrogarlo. La inobservancia de esta obligación por parte del tenedor no afecta los derechos de tercero de buena fe, encontrándose en ese caso el obligado que dirigió la comunicación notarial facultado a realizar el pago antes de la fecha de vencimiento consignado en el título. 49.6 Además de observar los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo, el tenedor sólo podrá prorrogar a
49.3
fecha fija y por el mismo importe original del título valor o monto menor, más reajustes, intereses y comisiones pertinentes según las condiciones que consten en el mismo documento. Efectuada la prórroga queda facultado a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal, obligados solidarios y garantes que hubiere; y, a requerimiento de éstos, deberá informarles de las prórrogas que conceda». 635
1.
CONFIGURACIÓN DE LA ACCIÓN CAUSAL
En opinión de Sabate Prebisch, «... la acción causal deriva del negocio fundamental; sólo puede ejercitarse entre los sujetos de la relación fundamental u originaria: el librador y el primer tenedor de la letra (beneficiario) el endosatario y su endosante inmediato...» (SABATE PREBISCH, 1957: 153). A decir de Pino Carpió, «... se denomina acción causal a la que puede iniciar el emitente y tomador del título-valor contra el aceptante, cuando la emisión del título ha provenido de una relación jurídica entre uno y otro, y en él (en el título) no ha habido ningún endoso; y la que puede iniciar también el endosatario contra su endosante por haber existido igualmente entre ellos una relación o acto jurídico que ha dado lugar al endoso del título-valor» (PINO CARPIÓ, 1970: 54). En palabras de Gómez Leo, «la acción causal es la
acción extracambiaria que puede promover el portador legitimado de una letra de cambio contra el firmante inmediato anterior que lo garantiza en el nexo cambiado, siempre que la letra no esté perjudicada y tenga establecida y vigente, con dicho sujeto, la relación jurídica de derecho común por la cual se la libró...» (GÓMEZ LEO, 1991: 322323). El mencionado tratadista pone de relieve lo siguiente: «... Si bien hemos referido la explicación a la acción causal entre el librador y beneficiario, ello se puede entender entre cualesquiera de los sujetos vinculados en forma análoga a la descrita, de donde corresponde agregar a lo dicho: que la letra tenga establecida y vigente la relación jurídica de derecho común por la cual se la libró o trasmitió» (GÓMEZ LEO, 1991:323). Pallares señala al respecto que «la acción causal toma su nombre del contrato o acto jurídico que da nacimiento al título de crédito, o sea de la causa que lo genera. A este respecto, cabe insistir en que dicha causa no lo es de los
derechos y acciones que dimanan del título, sino del título mismo. (...) Estos dimanan de la letra y no de la operación civil o mercantil que haya dado origen a la expedición del título» (PALLARES, 1952: 245). El indicado jurista agrega que: 639
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «... La acción causal a favor del tenedor del documento, tiene carácter de subsidiaria, o lo que es lo mismo, sólo puede ejercitarse cuando la letra de cambio no ha sido pagada o aceptada. No es, por lo tanto, una acción autónoma como la que pudiera derivar del acto jurídico generador del título si éste no se hubiera expedido. (...) Para ejercitar la acción debe devolverse previamente la letra de cambio, lo que demuestra que, en realidad, el acreedor no tiene conjuntamente las dos acciones, sino sólo sucesivamente la causal, y en primer término la cambiaría» (PALLARES, 1952: 246). Escuti, en lo que atañe a la acción causal, refiere lo siguiente: «La acción causal procede entre sujetos que han sido partes, en la relación subyacente que sirvió de causa a la emisión o transmisión del título (librador y tomador, endosante y endosatario, suscriptor y tomador). No es menester que del propio título surja la vinculación causal entre los obligados (endosante y endosatario, etc.), ya que se puede ejercer la acción contra la persona que transmitió un título que estaba endosado en blanco y que lo entregó sin endosarlo. En cambio, no procede la acción en el caso del avalista en contra de su avalado, fundado en que la ley solamente menciona la relación que dio
origen a la emisión o transmisión del título» (ESCUTI, 1988: 381-382). La Ley de Títulos Valores contempla a la acción causal en su artículo 94, numeral que establece lo siguiente: «94.1 Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaría derivada del mismo o la respectiva acción causal.
94.2
Igual derecho asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente.
94.3
Subsiste la acción causal correspondiente a la relación jurídica que dio origen a la emisión y/o transmisión del título valor no pagado a su vencimiento, a menos que se pruebe que hubo novación.
94.4
Si el tenedor opta por ejercitar la acción cambiaría, de acuerdo al Artículo 18° [de la L.T.V., referido al mérito ejecutivo de los títulos valores y a las vías en que pueden ejercitarse las acciones cambiarías] podrá recurrir a cualquiera de las vías procesales que ita la ley procesal».
640
LA ACCIÓN CAUSAL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN CAUSAL En opinión de Messineo: «La acción causal encuentra su explicación en el hecho de que la letra (salvo pacto y prueba en contrario) se libra o se transfiere pro solvendo (esto es, salvo 'buen fin') y no pro soluto (a título de cumplimiento) (...), de manera que el libramiento, o la transferencia, no produce novación de la relación fundamental, o sea, del derecho de crédito del accipiens frente al dans (...); y el acreedor puede accionar también a base de la relación fundamental, siempre existente, no obstante el libramiento, o el endoso, de la letra ('la acción permanece'). Diversamente ocurre si el libramiento de la letra ha tenido lugar -por pacto (expreso)- pro soluto (...), produciendo así novación; en tal caso, la acción ex causa desaparece» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 374). Legón, acerca del fundamento de la acción causal, apunta lo siguiente: «La acción derivada de la relación fundamental y la acción derivada de la relación cambiaría pueden perfectamente coexistir, y lo normal es que coexistan, salvo que el deudor logre demostrar que con la emisión o la transmisión de la cambial se quiso extinguir la obligación nacida de la relación fundamental, sustituyéndola con la obligación cambiaría, quedando entonces
obligado para con el acreedor, a cuyo favor emitió o endosó el título, exclusivamente sobre la base del mismo. En este principio se funda la acción causal, que encuentra su explicación en el hecho de que la letra se libra o se transfiere pro solvendo, esto es, salvo buen fin, y no pro soluto, a título de cumplimiento. De manera que el libramiento, o la transferencia, no produce novación de la relación fundamental, o sea, del derecho de crédito del tomador del documento frente al librador o endosante. Por lo tanto, el acreedor puede accionar también a base de la relación fundamental, siempre existente, no obstante el libramiento o el endoso de la letra» (LEGÓN, 1981:222-223).
3.
EJERCICIO DE LA ACCIÓN CAUSAL
Según Pavone La Rosa, «la acción causal puede ser ejercitada al vencimiento de la cambial en caso de falta de pago de la suma debida, o también antes cuando se den las condiciones para el ejercicio anticipado del derecho cartular: falta de aceptación de la letra, quiebra del obligado principal, etc. En efecto, bajo el aspecto sustancial existe identidad de presupuestos entre la acción cambiaría y la causal, estando ambas acciones, en sustancia, dirigidas a la realización del -único- interés del acreedor en obtener la suma debida. Empero, las dos acciones son indepen-
641
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL dientes una de la otra, de modo que el poseedor, ligado al deudor por una relación subyacente, puede valerse, a su elección, de la acción que consideran más útil a los propios fines» (PAVONE LA ROSA, 1988: 632-633). Sobre el particular, Luis Muñoz refiere lo siguiente: «El negocio extracambiario, básico, fundamental o subyacente que no es ni la causa fuente ni la función de la cambial, pues aquél tiene la suya propia, se da entre quien crea la cambial y la entrega y el que recibe -tomador-, y también entre el endosante que transmite el título valor y el endosatario que lo recibe. De semejante negocio que da causa a la emisión y transmisión de la cambial surge la llamada acción ex causa que compete al poseedor del título. Y es que la cambial, salvo pacto en contrario que habrá de probarse, se transfiere pro solvendo, o sea salvo buen fin y no pro soluto o en cumplimiento, por lo que su emisión no produce novación del negocio fundamental, de manera que el acreedor puede, basándose en la relación fundamental, accionar no obstante la emisión o el endoso de la cambial. Cuando el título de valor fue creado y emitido, o endosado a título de cumplimiento, esto es, pro soluto, se produce novación y entonces no existe la llamada acción ex causa; empero, el animus donandi, debe probarlo el deudor que es el interesado.
(...) La acción ex causa no compete al acreedor cuando la emisión o el endoso de la cambial produce una novación objetiva del negocio fundamental entre quien gira y endosa y quien la recibe, pues el título de valor solamente es útil para proteger el negocio fundamental, de suerte que perjudicado éste o extinguida la acción cambiaria directa o de regreso, no hay posibilidad de ejercer la acción cambial. En el supuesto, que es el más normal, de que la letra haya sido recibida pro solvendo -salvo buen fin- el acreedor debe antes que nada pedir el pago de la cambial y, en su caso, comprobar la falta de pago mediante el protesto y una vez ejercida la acción cambiaria directa, o de regreso sin resultado podrá utilizar la acción ex causa. Ahora bien, si la letra quedó perjudicada, no es posible ejercer la acción cambiaria. El acreedor puede empero ejercer la llamada causal, y se habla de concurso electivo-subordinado entre las acciones. Extinguida, pues, la acción cambiaria, cabe ejercer la causal, salvo en el supuesto de novación, pero extinguida o perjudicada ésta, no puede revivir la cambiaria. La acción causal (ex causa) es extracambiaria porque surge de las relaciones entre quien crea la letra y el tomador; o entre el endosante y el endosatario que recibe la cambial» (MUÑOZ, 1973: 550-551).
642
LA ACCIÓN CAUSAL La Ley de Títulos Valores, respecto al ejercicio de la acción causal, prescribe lo siguiente: Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaría derivada del mismo la respectiva acción causal (art. 94, inc. 94.1, de la L.T.V.). Igual derecho (vale decir, el ejercicio alternativo de la acción cambiaría o de la acción causal) asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente (art. 94, inc. 94.2, de la L.T.V.).
4.
ACCIÓN CAUSAL Y NOVACIÓN Escuti, en relación al tema estudiado en este punto, hace estas precisiones: «... Si de la relación determinante de la creación o la transmisión del título cambiario deriva alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión del título, salvo si se prueba que hubo novación. Se trata de una acción extracartular.
Las acciones emergentes de la relación causal subsisten en tanto y en cuanto no se haya producido novación, que, en esta materia, no se presume. La solución condice con la naturaleza de los títulos de crédito, pues aunque se entreguen en pago o como saldo de precio, no son jurídicamente equivalentes al dinero» (ESCUTI, 1988: 379-380). La Ley de Títulos Valores señala sobre el particular, en el inciso 94.3 del artículo 94, que subsiste la acción causal correspondiente a la relación jurídica que dio origen a la emisión y/o transmisión del título valor no pagado a su vencimiento, a menos que se pruebe que hubo novación. No podemos dejar de mencionar que el Código Civil, acerca de la novación, prescribe lo siguiente: Por la novación se sustituye una obligación por otra (art. 1277, primer párrafo, del C.C.). Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva (art. 1277, parte final, del C.C.). 643
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio rio de la obligación, no produce novación (art. 1279 del C.C.).
5. OBJETO O CONTENIDO ECONÓMICO DE LA ACCIÓN CAUSAL Para Gómez Leo, «el objeto o contenido económico de la acción causal estará dado por el estado de las relaciones obligacionales que surjan del negocio base, pues si bien el monto de la cambial puede ser mayor, en el juicio sumario, o de conocimiento, que se inicie por la acción causal habrá libertad de medios de prueba, respecto de los cuales la letra será uno más. Es decir, obviamente, no regirá el carácter literal del derecho, ni el principio de completividad y abstracción del documento cambiario; o sea que las partes han de atenerse a lo pactado en la relación causal extracambiaria conforme al derecho común» (GÓMEZ LEO, 1991:324-325). Pallares opina al respecto que «... mediante la acción causal se exige el pago de las prestaciones que son debidas de acuerdo con el acto generador de la letra, prestaciones que pueden consistir en el pago de una cantidad igual al valor de la letra, pero que pueden ser también diversas, según la naturaleza de dicho contrato. En algunos casos, procederá, por ejemplo, pedir la rescisión del contrato por su falta de cumplimiento, y el pago de los daños y perjuicios. Podrá
también suceder que se trate de una venta bajo condición suspensiva y entonces se ejercitará la acción rescisoria con más la devolución de la cosa vendida, etc.» (PALLARES, 1952:246).
6.
LEGITIMACIÓN EN LA ACCIÓN CAUSAL
En lo que concierne a la legitimación activa en la acción causal, Bonfanti y Garrone señalan que, «en cuanto al sujeto activo en la acción causal coincidirá con el de la acción cambiaría, siendo el último portador de la letra de cambio (o pagaré) o bien aquel que ha pasado a serlo por haber abonado su importe» (BONFANTI; y GARRONE, 1982:705). La Ley de Títulos Valores, respecto de la legitimación activa en la acción causal, establece lo siguiente: Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá 644
LA ACCIÓN CAUSAL
promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaría derivada del mismo o la respectiva acción causal (art. 94, inc. 94.1, de la L.T.V.). Igual derecho (vale decir, el ejercicio alternativo de la acción cambiaría o de la acción causal) asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente (art. 94, inc. 94.2, de la L.T.V.). En cuanto a la legitimación pasiva en la acción causal, Bonfanti y Garrone anotan lo siguiente: «Sujetos pasivos de la acción cambiaría son exclusivamente aquellos que han estampado su firma en el título-valor. Diferentemente, sujetos pasivos de la acción causal pueden serlo sólo aquellos suscriptores del papel con los cuales el portador estaba ligado por una relación precedente (o contemporánea) a la emisión o transmisión de la letra de cambio (o pagaré)» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 705). La Ley de Títulos Valores, acerca de la legitimación pasiva en la acción causal, prescribe lo siguiente: Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de
dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaría derivada del mismo o la respectiva acción causal (art. 94, inc. 94.1, de la L.T.V). Igual derecho (vale decir, el ejercicio alternativo de la acción cambiaría o de la acción causal) asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente (art. 94, inc. 94.2, de la L.T.V).
7.
REQUISITOS DE LA ACCIÓN CAUSAL Según Legón, son requisitos para el ejercicio de la acción causal: «a) Que derive alguna acción de la relación subyacente;
b) Que dicha acción subsista, no extinguida por novación o prescripción;
c) Que la letra haya sido presentada a la aceptación y al pago, y que la negativa se haya constatado mediante protesto formalizado en tiempo útil;
d) Que se restituya la letra, no perjudicada» (LEGÓN, 1981: 224-225).
645
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Sobre el particular, Villegas apunta que: «Para la procedencia de la acción causal la ley requiere: 1) que de la relación fundamental derive alguna acción (...); 2) que dicha acción subsista, que no se haya extinguido por novación o por prescripción; 3) que la letra haya sido presentada para la aceptación y el pago y que la negativa se haya constatado mediante el oportuno protesto; y 4) que se restituya la letra o pagaré no perjudicado. Lo que la ley exige es que el portador del título sea diligente y cumpla las formalidades y cargas legales de modo de evitar que se perjudique el título valor y que no se pretenda cobrar dos veces la misma deuda (una con la letra y otra con los instrumentos que prueban el mutuo)» (VILLEGAS, 1989: 77). En opinión de Broseta Pont, «... para que el acreedor insatisfecho pueda exigir el pago de su crédito al deudor con quien se relacionó por medio de la acción causal, es imprescindible que en la letra que posee concurran los siguientes requisitos: 1) que no le haya sido pagada, pues de haberlo sido habría percibido su tenedor el crédito, se habrían extinguido todas las obligaciones y nada podría exigir en base al negocio causal; 2) que la letra haya sido presentada al cobro y protestada por falta de pago en tiempo y forma (...), pues de lo contrario el deudor compelido a pagar por vía causal recibiría al hacerlo una letra perjudicada
que le impediría resarcirse del dinero satisfecho al actor; 3) que el acreedor que ejercita la acción causal presente con la demanda la letra que no fue pagada, no sólo para evitar que prevaliéndose de ella pueda volver a exigir su pago por segunda vez, sino fundamentalmente para permitir al deudor que la paga que al recibirla del juzgado, con ella pueda exigir de otro obligado cambiario (si existe) el reembolso de lo que se ha visto compelido a pagar» (BROSETA PONT, 1983: 619). Gómez Leo señala al respecto que se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos para que el portador legitimado pueda ejercer la acción causal: «1) El legitimado activo debe ofrecer la restitución del título al demandado, de modo que éste tenga la seguridad de que no va a ser demandado conjunta o coetáneamente por la acción cambiaría que surja de la cambial, y que en caso de atender el pago, ésta le será entregada (...).
2) Tiene que haber relación fundamental entre ambos sujetos, y estar vigente (...), porque si no la hubo -caso de quien encontró la letra y simuló un endoso en blanco para legitimarse, o ella se extinguió por alguna de las causas propias de extinción de las obligaciones, o se trata de una letra de complacencia-, no procederá la acción causal.
3) La letra acompañada no debe estar perjudicada; es decir, se tiene que haber cumplido, con respecto a ella, todas las cargas sustanciales que impone el
646
LA ACCIÓN CAUSAL sistema cambiado -v.gr., presentación a la aceptación y al pago, levantamiento de protesto útil cuando éste fuera necesario, completamiento de la letra que circuló en blanco (...)-. Con ello ratificamos que no es necesario haber accionado cambiariamente como condición previa al ejercicio de la acción causal» (GÓMEZ LEO, 1991: 324). Según se colige del artículo 94 de la Ley de Títulos Valores, para el ejercicio de la acción causal es necesaria la observancia de los siguientes requisitos: Que las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondan respectivamente al acreedor y deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, en el caso de que el tenedor promueva la acción causal contra el referido obligado principal (art. 94, inc. 94.1, déla L.T.V.). Que, en el caso de que el endosatario promueva la acción causal contra su inmediato endosante, el endoso sea absoluto y se derive de una relación causal en la que uno y otro (endosatario e inmediato endosante) tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente (art. 94, inc. 94.2, de la L.T.V.). Que no se haya producido novación de la obligación derivada de la relación jurídica que dio origen a la emisión y/o transmisión del título valor
no pagado a su vencimiento (art. 94, inc. 94.3, de la L.T.V.).
8.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAUSAL
En cuanto a la prescripción de la acción causal, Gómez Leo hace estas observaciones: «La prescripción de la acción causal no está determinada en la ley (cambiaría), en razón de que rige en la especie el término de prescripción del derecho común, según la naturaleza civil o comercial de la relación fundamental. El término de prescripción de la acción causal comienza a correr cuando ésta queda expedita. En otras palabras, si presentada la letra a la aceptación o al pago, ella no es atendida, nace para el portador legitimado la posibilidad de accionar tanto por medio de las acciones cambiarías como mediante esta acción. Por ello, a partir de allí corre el plazo de prescripción que corresponda, según que el negocio causal sea de naturaleza civil o comercial, término éste que ha quedado suspendido en su trascurso por el libramiento o la negociación mediante endoso de la cambial (...). Por último, cabe señalar que como el portador legitimado puede accionar mediante la acción causal o la acción cambiaría indistintamente, y acumular incluso 647
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL una después de otra en el mismo juicio sumario o de conocimiento, atento a la autonomía e independencia de ambas acciones, la demanda instaurada con base en la acción causal no interrumpe el trascurso del término de la prescripción de la acción cambiaría que el portador tenga contra el demandado, así como tampoco la deducción de la acción cambiaría, directa o de regreso, que instaure contra el obligado inmediato anterior interrumpirá el trascurso del término de prescripción de la acción causal» (GÓMEZ LEO, 1991: 325). Lo concerniente a la prescripción de la acción causal está previsto en el Título Cuarto («caducidad y prescripción de la acción causal») de la Sección Octava («De la prescripción y caducidad de las acciones derivadas de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el art. 100, numeral que preceptúa que la caducidad y prescripción de las acciones causales correspondientes a los actos jurídicos que dieron lugar a la emisión, aceptación, garantía o transferencia de los títulos valores, operan en los plazos que les corresponda según la naturaleza de las relaciones jurídicas de las que ellas se deriven, conforme a la ley de la materia.
648
1.
ACCIONES A EJERCITAR EN CASO DE DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EX TRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Lo concerniente a las acciones a ejercitar en caso de deterioro, destrucción, extravío y sustracción de títulos valores es materia de tratamiento legal en la Sección Novena («Del deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 101 al 112. Las referidas acciones son las que se indican a continuación: A. Acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro notable o destrucción parcial.
B. Acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción. C. Acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles. D. Acciones en caso de desposesión e ineficacia de títulos valores por causas no previstas en la Ley de Títulos Valores. 2.
ACCIONES DE SUSTITUCIÓN DE TÍTULO VALOR Y DE REQUERIMIENTO DE INTERVENCIÓN EN CASO DE DETERIORO NOTABLE O DESTRUCCIÓN PARCIAL
2.1
Generalidades
Las acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro notable o destrucción parcial, están contempladas en el Título Primero («Deterioro notable o destrucción parcial») de la Sección Novena («Del
651
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el art. 101, según el cual: Si un título valor se deteriora notablemente o se destruye en parte, subsistiendo los datos necesarios para su identificación, el obligado principal debe reponerlo por otro, si el tenedor lo exige mediante comunicación notarial, contra entrega del título original debidamente anulado (art. 101, inc. 101.1,delaL.T.V). Si además del obligado principal, dicho título hubiese sido suscrito por otras personas, éstas, si el tenedor lo exige mediante comunicación notarial, deberán intervenir y firmar en el nuevo título valor, con derecho a testar sus firmas en el documento original (art. 101, inc. 101.2, de la L.T.V.). Si cualquiera de los requerimientos notariales señalados en los párrafos anteriores no fuese atendido en el plazo de tres días hábiles por el requerido, a petición del tenedor, el Juez ordenará el cumplimiento de las obligaciones antes señaladas, en proceso sumarísimo, por el solo mérito de la presentación del título original; sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda por la negativa injustificada de sustituir el título o intervenir en él (art. 101, inc. 101.3, de la L.T.V.).
Sobre el particular, Vara de Paz señala que «... si el título no es adecuado para seguir circulando como consecuencia de haber sido dañado o haber sido desfigurado, se puede exigir la entrega de un nuevo documento contra devolución del antiguo, siempre que este último sea reconocible...» (VARA DE PAZ, 1985: 505). El indicado jurista, distinguiendo entre título valor deteriorado y título valor destruido, apunta lo siguiente: «... Existe destrucción cuando desaparece totalmente la materialidad física o corpórea o cuando, desapareciendo parcialmente, no es posible la identificación, o aun siendo identificable el título, no está completo, siempre que la otra parte del título pueda legitimar para el ejercicio del derecho. Por el contrario, el título está deteriorado cuando, siendo identificable, es de tal magnitud del daño, que obstaculiza o dificulta el tráfico jurídico o el medio de prueba. Así sucedería cuando el título ha sido destruido pudiéndose, a continuación, reunir todos los fragmentos o cuando el título es identificable pero el contenido del derecho es dudoso por faltarle, como consecuencia de los daños, alguno de los elementos que lo determinan. En este último supuesto, el deudor puede negarse a entregar un documento que sustituya al deteriorado y el acreedor tendrá previamente que recurrir a un proceso ordinario para que se le reconozca el derecho, pero no puede incoar el procedimiento de amortización, ya que éste no permite fijar el contenido del documento» (VARA DE PAZ, 1985: 505-506).
652
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Pino Carpió apunta sobre el tema lo siguiente: «Para reponer un título-valor notablemente deteriorado o sólo destruido en parte, es menester que los datos necesarios a identificar su clase, naturaleza e intervinientes en el título, sean factibles. De otra manera sería muy problemático el reponérsele a su estado originario, y el obligado a cumplir con la obligación, con justo motivo, ofrecerá resistencia a reponerlo. La sola falta de un dato ne cesario, es suficiente para que el tenedor del título-valor ya no pueda acudir al obligado y demás intervinientes solicitando su reposición._____________________________________________ (...) (Se) alude a los datos necesarios para su identificación. Y esto no puede ser de otra manera, porque estando los títulos-valores destinados a la circulación, si ésta ha tenido lugar, los diversos actos cambiarios que se han sucedido en el curso de su circulación, ya no pueden acreditarse con los requisitos que se precisa para emitirse el título-valor. Es claro, que parte de estos requisitos, como son todos los invariables y permanentes, cooperan a la identificación, pero no como únicos y exclusivos, pues la identidad del título tiene que resultar del nombre del emitente, del nombre del librado, del nombre del endosante o endosantes y avalistas, del nombre
del tenedor, de la fecha de la emisión y de la fecha del vencimiento. Los datos del domicilio, lugar de pago, lugar de emisión, no son indispensables» (PINO CARPIÓ, 1970: 343344). Por su parte, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, al comentar el artículo 101 de la Ley de Títulos Valores, refieren lo siguiente: «... Es conveniente procurar una definición o un concepto claro de lo que se entiende o debe entenderse por deterioro notable. Aprecíese, que no se ha usado (en el art. 101 delaLeyNro. 27287) sólo la expresión "deterioro', porque resultaría insuficiente a los fines de una regulación legislativa y un concepto eventualmente subjetivo y por tanto, arbitrario. Si el título valor está, por ejemplo, rasgado, o por descuido tiene una pequeña suciedad, o se le ha perforado en el margen para su conservación en un archivo de palanca, o se le ha guardado entre micas y láminas transparentes o de vinifan y al retirársele ha perdido en algo la oscuridad de su impresión, o por descuido se trazó una raya de lapicero, o finalmente se escribió algún documento pasando inadvertido que debajo de él se encontraba el título valor y por ende, aparecen huellas de letras, palabras y/o números, pero no afectan en lo absoluto la presencia y la prestancia del título mismo con todos sus requisitos formales esenciales, no debería un magistrado devolver el título valor al justiciable haciéndole saber que hallándose 'deteriorado' y existiendo regulación
legislativa para la subsanación o sustitución de dicho documento, previamente debe dicho actor efectuar su trámite con arreglo a este art. 101. Quede claro entonces, que esta regulación legislativa es para el caso de un deterioro notable que torne inaceptable su ejecución, en términos de la prestancia y majestad judicial, pero que no obstante, advirtiéndose del documento la presencia de los datos necesarios para identificarlo, el tenedor
653
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL debe acudir a esta norma legal bajo comento; en las otras hipótesis, de deterioros no significativos, que se producen ordinariamente como producto del trabajo cotidiano y de la manipulación documentaría, o su conservación, no debiera pues el magistrado, exigir el trámite previo a que se refiere este art. 101, pues ciertamente estaría ocasionando un daño irreparable al demandante en sus justas expectativas, por algo que realmente pudo pasar por alto. En resumen entonces, el deterioro notable tiene que serlo tal y la interpretación de esta norma debe ser así de rigurosa; un deterioro no significativo no debiera merecer rechazo a su trámite judicial» (BEAUMONT CALL1RGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 406-407).
2.2 Trámite de las acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro notable o destrucción parcial Las acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro notable o destrucción parcial, conforme se desprende del inciso 101.3 del artículo 101 de la Ley de Títulos Valores se tramitan en vía de proceso sumarísimo, el cual se sustancia de esta forma: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su
inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.).
654
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art.
555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 2.3 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor Los costos, costas y demás gastos de expedición del nuevo título valor serán de cuenta del peticionario; salvo disposición distinta de la autoridad judicial. Así lo determina la Ley de Títulos Valores en el inciso 111.2 del artículo 111.
655
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.
ACCIÓN DE DECLARACIÓN DE INEFICACIA DE TÍTULO VALOR EN CASO DE DETERIORO TOTAL, EXTRAVIO O SUSTRACCIÓN 3.1
Generalidades
Lo relativo a la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, es regulado en el Título Segundo («Deterioro total, extravío y sustracción») de la Sección Novena («Del deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 102 al 107. Al respecto, el artículo 102 de la Ley de Títulos Valores, prescribe lo siguiente: «En los casos que se señalen a continuación, quien se considere con legítimo derecho sobre el título valor, puede solicitar ni Juez que se declare la ineficacia del título respectivo; y, que se le autorice a exigir el cumplimiento de las obligaciones principal y rias inherentes a dicho título valor, salvo que no resulten aún exigibles, en cuyo caso podrá solicitar que se ordene la emisión de un duplicado quedando anulado el original, bajo responsabilidad del peticionario:
a) haya desaparecido cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor;
b) el título valor haya sido extraviado; c) el título valor haya sido sustraído». Como puede observarse, en los casos previstos en los literales a), b) y c) del artículo 102 de la Ley de Títulos Valores, el interesado está facultado para ejercitar la acción examinada en este punto destinada a alcanzar:
1. La declaración de ineficacia del título deteriorado totalmente o extraviado o sustraído.
2. La
autorización judicial para exigir el cumplimiento de las obligaciones representadas en el título de que se trate.
3. La emisión de un duplicado del título y la anulación del original, en el supuesto de no ser aún exigibles las obligaciones representadas en el indicado título valor. Pavone La Rosa señala sobre el particular lo siguiente: «... La pérdida (del título valor) se produce en caso de extravío involuntario de la posesión del documento, siendo irrelevante la circunstancia de que otro
656
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
pudiera haberlo encontrado e ilegítimamente pueda valerse de él. Por su parte, la destrucción presupone que el documento hubiera sufrido alteraciones en su consistencia física tales de impedir la identificación, asimismo hacerlo sólo inidóneo para la circulación. Menos unívoco es el concepto de sustracción, pudiendo entenderse en su significado más restringido de pérdida de la posesión de la cambial por obra de un tercero que hubiera despojado al poseedor -hurto, robo- o hubiera modificado la detentación en posesión (apropiación indebida), o en sentido más amplio, de modo de comprender también la hipótesis de entrega voluntaria de la letra sobre la base de un negocio afectado por un vicio de la voluntad (violencia moral, dolo). Es preferible la primera de tales interpretaciones en cuanto la cancelación constituye un remedio especial dirigido a socorrer al poseedor de la cambial que no disponga de otros medios de tutela del propio derecho. Por tanto, no podrá valerse del mismo el poseedor que, habiendo transferido la letra por efecto de un acto anulable, tiene la posibilidad de recuperar la posesión del documento en los modos previstos por el derecho común, o sea proponiendo una acción de anulación y el pedido eventual de medidas cautelares en perjuicio del accipiens» (PAVONE LA ROSA, 1988: 745-746).
Jorge Williams indica al respecto que: «La pérdida (del título valor) comprende los casos en que se produce involuntariamente la pérdida de la posesión del título (...). Por sustracción debe entenderse todos los casos en que se ha producido el despojo al portador de la posesión del título o se ha cambiado la detentación en posesión o cambiado el título de la posesión en contra de la voluntad de dicho portador. En consecuencia, resulta comprensivo de robo, hurto, estafa, extorsión y abuso de confianza (...). Por destrucción debe entenderse los casos de real destrozo de la letra de cambio o del pagaré de manera que impida reconocérselos como tales. Pueden considerarse comprendidos en este supuesto los casos de destrucción de títulos en situaciones de peligro o de necesidad con el fin de evitar la sustracción de los mismos, pero, debe excluirse (...) la destrucción voluntaria con el propósito de remitir la deuda» (WILLIAMS, 1981, Tomo Segundo: 696-697). Por su parte, Bonfanti y Garrone expresan lo siguiente: «Se ha discutido el alcance que corresponde a la pérdida y sustracción, comprendidas según la doctrina en el concepto más general de pérdida de la posesión de la cosa sin el concurso de la propia voluntad, aclarándose que: a) se deben considerar como perdidas no solamente las cosas muebles y los títulos al portador, por causa de
negligencia del propietario, sino también por fuerza mayor; b) en el concepto de cosas sustraídas queda comprendido no solamente 657
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL el hurto en el sentido estricto, sino también otras situaciones ilícitas, tales como la apropiación indebida, la extorsión, la estafa, etc. La jurisprudencia (...) resolvió que cuando se habla de 'sustracción' de la letra de cambio no implica, por ello, que el autor sea desconocido. El conocimiento del autor o del tenido como tal y la individualización del tenedor del título no varían lo que la sustracción significa (...). La jurisprudencia italiana ha discutido si en el caso de sustracción del título puede incluirse cuando la misma tiene por causa una estafa. Las opiniones son divergentes, con tendencia a la posición negativa, en la inteligencia que ha existido -en ese supuesto- al menos algún consentimiento del despojado por la estafa. En cuanto al presupuesto de la destrucción del título, queda conceptuada en su desaparición efectiva, siendo irrelevante la naturaleza de la causa de la destrucción: hecho del poseedor o de un tercero, voluntario o culpable, previsible o imprevisible» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 762). Vara de Paz advierte que «... estos tres supuestos (extravío, sustracción y destrucción) tienen como nota común la existencia de una pérdida de la detentación, voluntaria o involuntariamente, no acompañada ni del consentimiento a que otro detente ni de la intención que el derecho se extinga para él y siempre que la presentación del título para el
ejercicio del derecho no pueda ser obtenida o sustituida a través de otro procedimiento» (VARA DE PAZ, 1985: 500). En lo que atañe al extravío del título valor, Vara de Paz apunta que «... la nota característica de la pérdida o extravío del título consiste en que la misma tiene lugar sin la intervención de un tercero y puede producirse bien involuntariamente por cualquier causa como negligencia o fuerza mayor o bien mediante abandono voluntario o derelicción cuando se estaba persuadido de que el título no contenía ya ningún derecho por ser nulo o prescrito, ya que en este último supuesto no hay intención de renunciar a la propiedad si realmente el derecho no se había extinguido» (VARA DE PAZ, 1985: 500). Según Gómez Leo, la pérdida o extravío del título valor «... se tipifica cuando el portador deja de tener el título en su poder, o no lo encuentra por culpa o descuido, o por contingencia ajena a su voluntad o, simplemente, por desgracia, quedando comprendido el extravío por negligencia o caso fortuito» (GÓMEZ LEO, 1991:349). Gómez Leo precisa también que el término sustracción del título valor comprende «... el hurto, la apropiación indebida y el robo; es decir, todos los casos en los cuales el propietario del título es desposeído contra su voluntad por un tercero...» (GÓMEZ LEO, 1991:349). 658
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Vara de Paz, en cuanto a la sustracción de títulos valores, enseña lo siguiente: «... En una acepción común hay que considerar como sustracción toda desposesión realizada por un tercero contra o sin la voluntad del desposeído. La dificultad empieza a surgir, precisamente, cuando queremos delimitar qué supuestos caen bajo el concepto de sustracción o, en otros términos, cuándo ha de entenderse que hay ausencia de voluntad del desposeído configuradora de la sustracción a la que se refiere el legislador. En este sentido, se discute si dentro del concepto de sustracción caben no sólo el robo o hurto, sino también la apropiación indebida por abuso de la confianza prestada y la estafa. Se considera que también la apropiación indebida y la estafa se sitúan dentro del concepto de sustracción, ya que aunque existe voluntad en la desposesión, ésta es sólo aparente. Tal cosa sucedería claramente en el caso de estafa, donde la emisión o transmisión del título en provecho de un tercero tiene lugar como consecuencia de maniobras dolosas por parte de este último, pero igual ocurriría en la apropiación indebida, en la que si bien la desposesión es inicialmente voluntaria, llega a ser involuntaria a partir del momento en que el abuso de confianza tiene lugar. No obstante, también se ha defendido una posición contraria por considerar que ha habido voluntad por parte del desposeído, aun cuando
estuviera viciada. A nuestro juicio, no cabe aplicar el procedimiento de amortización cuando exista estafa o abuso de confianza, porque no hay una desposesión del título, sino una entrega con voluntad viciada. Por otra parte, de itirse el procedimiento en estos casos, no habría razón para negarlo en otros supuestos, tales como incapacidad o error, cuya protección en el Derecho cambiario se ha dispuesto a través del sistema de excepciones...» (VARA DE PAZ, 1985:500-501). El término destrucción de títulos valores -en opinión de Gómez Leo- «... abarca el deterioro, total o parcial, siempre que sea suficientemente grave como para hacer la letra inservible para sus fines sustanciales y propios (v.gr., negociación o cobro), como ocurre con la letra o pagaré que habiéndose mojado (lavado), resulta ilegible» (GÓMEZ LEO, 1991: 349). Vara de Paz, respecto de la destrucción de títulos valores, señala lo siguiente: «... El concepto de destrucción (del título) (...) tiene unos caracteres peculiares. Puede realizarse de cualquiera de las formas posibles, mediante simples acontecimientos o mediante actos humanos, negligente o intencionalmente, por el titular o por persona distinta, predecible o impredeciblemente, pero requiere que no se haya extinguido el derecho. No sucede esto último si el documento se destruye, incluso por el mismo propietario, para evitar un robo o en la errónea convicción de que el título había perdido todo
valor, pues el acto viciado de error o violencia es jurídicamente ineficaz. Si el título se destruye con la intención de extinguir el derecho, se discute cuándo tiene realmente lugar esto 659
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL a efectos de excluir la posibilidad de aplicar el procedimiento. En el Derecho germano, donde se parte de que la renuncia del derecho real puede hacerse por acto unilateral del renunciante, mientras que la del derecho de crédito no es eficaz si no es aceptada por el deudor, hay dos soluciones distintas. Según una dirección doctrinal, para que tenga lugar la extinción del derecho no es necesario que se produzca una declaración de voluntad recepticia, al igual que sucede en el derecho de obligaciones, ya que en el derecho de cosas es posible la simple derelicción, mientras que según otra dirección la extinción del derecho no tiene lugar hasta que no exista la aceptación por parte del deudor. No importa tanto saber si la condonación es un acto unilateral o bilateral cuanto conocer si el acreedor puede cambiar de parecer antes que recaiga la aceptación, es decir, si aquel que destruye el título con la intención de extinguir el derecho puede cambiar de parecer hasta que el deudor acepte y, por consiguiente, puede solicitar hasta ese momento el procedimiento. Planteada así la cuestión, es evidente que quien destruyó el título con intención de extinguir el derecho puede revocar la condonación hasta la aceptación, sin olvidar que, en muchos casos, el silencio puede valer como aceptación tácita, e incoar el procedimiento (...). Llegados a este punto, hay que preguntarse por qué es necesario utilizar un procedimiento costoso y prolongado
cuyo fin es salvaguardar los intereses del posible tercero si cuando hay destrucción no existe ese tercero. La razón está en que en muy pocos casos puede ser probada totalmente la destrucción del documento. Tengamos en cuenta que habría que demostrar la preexistencia de la posesión, el hecho de la destrucción y la individualización del título, y aun en estos casos nunca se podría asegurar con certeza que el título destruido ha sido realmente el individualizado o que en el último momento el título identificado no se haya salvado de la destrucción, por lo que es muy posible que el título considerado destruido aparezca de nuevo y que el titular del mismo, al menos si el deudor ya ha pagado o entregado un nuevo título, sólo pueda resarcirse, en su caso, mediante una acción reivindicatoría o una acción de repetición de lo indebido» (VARA DE PAZ, 1985: 503-504). 3.2
Trámite de la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción
Según se colige del inciso 103.1 del artículo 103 de la Ley de Títulos Valores, la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, se tramita mediante proceso sumarísimo, el cual, dicho sea de paso, se sustancia de este modo: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibili-
660
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
dad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez
ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.).
661
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 3.3
Notificaciones en la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción
En la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, se notificará a los obligados principales y solidarios, de ser el caso, así como a la entidad encargada de la conducción del mecanismo centralizado de negociación correspondiente, si el título valor se negocia a través de él. Así lo establece el inciso 103.1 del artículo 103 de la
Ley de Títulos Valores. Puntualizamos que se prevé la notificación edictal en la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción. Así es, de acuerdo a lo normado en el inciso 103.2 del artículo 103 de la Ley de Títulos Valores, el Juez dispondrá la publicación de la solicitud (léase demanda), durante cinco días consecutivos, en el diario oficial. Debe tenerse presente también que, en la parte inicial del inciso 103.2 del artículo 103 de la Ley de Títulos Valores, se precisa que el Juez ordenará que los emplazados retengan el pago de las obligaciones representadas por el título valor. 3.4 Liberación de responsabilidad del obligado principal Según se desprende del artículo 104 de la Ley de Títulos Valores, queda liberado de responsabilidad el obligado principal que hubiera cumplido en su oportunidad con las obligaciones principales o rias inherentes al título valor antes de ser notificado de la demanda de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, salvo que se haya ejercitado el derecho de suspensión extrajudicial de pago conforme al artículo 107 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que será visto en el punto 3.7 de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto).
662
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
3.5
Oposición del tenedor legítimo
El tenedor legítimo del título valor, que no hubiere sido emplazado y notificado con la demanda judicial de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, podrá formular oposición hasta dentro de diez días hábiles siguientes a la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo 103 de la Ley de Títulos Valores (que dispone que la solicitud -en puridad, demanda- de declaración de ineficacia de título valor debe ser publicada durante cinco días consecutivos en el diario oficial), en el mismo proceso sumarísimo (en que se tramita la acción que examinamos) o, de estimarlo así el Juez, en proceso distinto. Así lo determina el inciso 105.1 del artículo 105 de la Ley de Títulos Valores. Tal como lo señala el artículo 105, inciso 105.2, de la Ley de Títulos Valores, para formular oposición, el tenedor deberá presentar el título valor original y acreditar, por el texto de éste, su calidad de tenedor legítimo. De no poder cumplir con ello, deberá ofrecer garantía suficiente a criterio del Juez, para responder por los daños y perjuicios que causare con su oposición, en caso de que ésta fuese desestimada. 3.6
Declaratoria de ineficacia del título valor
El artículo 106 de la Ley de Títulos Valores regula
lo relativo a la declaratoria de ineficacia del título valor en los casos de deterioro total, extravío y sustracción, desprendiéndose del citado precepto legal lo siguiente: El Juez declarará la ineficacia de un título valor en los siguientes casos:
a) Si el peticionario probare su derecho y transcurrido 10 (diez) días hábiles desde la última publicación del aviso de que trata el artículo 103 de la Ley de Títulos Valores (conforme al cual, la solicitud -entiéndase demanda- de declaración de ineficacia de título valor debe ser publicada durante cinco días consecutivos en el diario oficial) no se hubiera formulado oposición; o
b) Si formulada oposición, ésta hubiere sido desestimada en resolución firme. La resolución firme que declare la ineficacia del título valor será notificada a las personas emplazadas y a las que hayan formulado oposición; y, sólo en el caso de ampararse la demanda del peticionario, se publicará un extracto de ella por una vez en el diario oficial, en cuyo mérito los 663
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL obligados que cumplan las obligaciones principal o rias quedarán válidamente liberados o, de no ser aún exigibles, aquéllos emitirán y/o suscribirán a petición del interesado un duplicado del título, quedando liberados de toda obligación respecto al título valor original; salvo que durante los siguientes (diez) días hábiles de la publicación de que trata este párrafo fuesen notificados judicialmente para suspender su pago o expedir el duplicado. La ineficacia decretada conforme al artículo 106 de la Ley de Títulos Valores no perjudica las acciones personales del poseedor del documento original contra el peticionario que obtenga el pago o expedición del nuevo título valor. 3.7
Suspensión extrajudicial del pago de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción
Lo que atañe a la suspensión extrajudicial del pago de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, está contemplado en el artículo 107 de la Ley de Títulos Valores, numeral que citamos a continuación: «107.1 Quien pretenda solicitar la declaración judicial de ineficacia de un título valor conforme a los artículos del presente Título [arts. 102 al 107, que integran el Título
Segundo de la Sección Novena del Libro Primero de la L.T.V.], bajo su responsabilidad, podrá dirigir comunicación de fecha cierta y recepción comprobable a los obligados a pagarlo o a cumplir las obligaciones inherentes al título \.i ,o r, requiriéndoles suspender el cumplimiento de dichas obligaciones y señalando su causa que solamente podrá ser alguna de las indicadas en el Artículo 102° [de la L.T.V., vale decir, cuando haya desaparecido cualquier dato necesario para ¡a identificación o determinación de los derechos que representa el título valor; cuando el título valor haya sido extraviado; o cuando el título valor haya sido sustraído].
107.2
Quien haga uso de este derecho de suspensión, está obligado a interponer la respectiva acción judicial de ineficacia del título valor, que debe notificarse a todos los destinatarios de dicha comunicación dentro de los 15 (quince) días siguientes a la recepción de su comunicación de suspensión; o, dentro de este mismo plazo, hacerles entrega de copia de la demanda interpuesta y presentada ante la autoridad judicial.
107.3
El obligado o quien haya sido notificado de la suspensión de pago conforme al presente artículo, retendrá el pago o suspenderá en su caso el cumplimiento de la obligación inherente al título valor, sin
incurrir en
664
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
mora, en mérito a dicha comunicación, cuya copia proporcionará al tenedor del título valor que le exija su cumplimiento o al fedatario que levante su protesto, de ser el caso.
107.4
Transcurrido el plazo previsto en el segundo párrafo anterior sin haber sido notificado de la petición judicial de ineficacia o sin haber recibido la copia de la respectiva demanda, caducará el derecho del peticionario de la suspensión de pago, procediendo el obligado a cumplir su obligación válidamente a favor del tenedor, conforme a lo previsto en el Artículo 98° [déla L.T.V.].
107.5
El tenedor que se considere afectado por la suspensión de pago podrá demandar al peticionario, en la vía que corresponda, aun antes de que transcurra el plazo señalado en el párrafo anterior, con notificación al obligado que haya sido requerido a suspender el pago.
107.6
Los protestos o formalidad sustitutoria que se practiquen respecto al título valor cuyo pago haya sido suspendido por la comunicación a que se refiere el presente artículo no surtirán efecto respecto al obligado salvo que éste se niegue a cumplir con su obligación, a pesar de no
haber recibido la comunicación judicial o la copia de la demanda de ineficacia en el plazo indicado en el segundo párrafo anterior y, por tanto, a pesar de haber caducado dicho derecho de suspensión conforme al Artículo 98° [de la L.T.V.]». El artículo 98 de la Ley de Títulos Valores, a que hacen mención los incisos 107.4 y 107.6 del artículo 107 de la referida ley, trata acerca de la caducidad del derecho de suspensión de pago y preceptúa que en los casos de la suspensión del derecho de pago a que se refiere el artículo 107 de la Ley de Títulos Valores, si el obligado no es notificado del inicio del proceso de ineficacia del respectivo título valor o el peticionario no le hace entrega de la copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial, dentro de los siguientes quince días de su petición extrajudicial de suspender el pago, caduca tal derecho de suspensión, quedando el obligado liberado de toda responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensión. 3.8 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor Tal como lo señala el inciso 111.2 del artículo 111 de la Ley de Títulos Valores, los costos, costas y demás gastos de expedición del nuevo título valor serán de cuenta del peticionario, salvo disposición distinta de la autoridad judicial.
665
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
4.
ACCIÓN DE INEFICACIA DE TÍTULOS VALORES NOMINATIVOS E INTRANSFERIBLES 4.1
Generalidades
La acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles en caso de deterioro total, extravío o sustracción, se encuentra normada en el Título Tercero («Ineficacia de valores nominativos e intransferibles») de la Sección Novena («Del deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los artículos 108 al 110. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 108.1 del artículo 108 de la Ley de Títulos Valores, si el título valor afectado por los hechos previstos en el artículo 102 de la citada ley (esto es, la desaparición de cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor, el extravío del título y la sustracción de este último) fuese uno nominativo registrado u otra clase de título valor que sea intransferible en mérito a cláusula o condición establecida en oportunidad de su emisión, por el solo mérito de la petición señalando la causa que lo motiva, cursada por vía notarial, el obligado principal debe emitir un duplicado en favor de la persona inscrita en el respectivo registro o matrícula como titular y los obligados solidarios del título valor deben intervenir en el duplicado; o, en su caso, en mérito a la cláusula de no
negociabilidad que se haya puesto en el título valor original. Las causas solamente podrán ser las señaladas en el artículo 102 de la Ley de Títulos Valores (vale decir, reiteramos, la desaparición de cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor, el extravío del título y la sustracción del mismo). Si el requerimiento notarial no fuese atendido, a petición del interesado en proceso sumarísimo, el Juez ordenará la emisión del duplicado (lo cual supone la ineficacia o anulación del título original) y, en su caso, la intervención de los obligados solidarios, o denegará la petición, con citación al obligado a emitir; sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda por la negativa injustificada de sustituir o intervenir en el nuevo título valor. Así lo establece el inciso 108.2 del artículo 108 de la Ley de Títulos Valores. Sobre el particular, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar expresan lo siguiente: «... El presente artículo (art. 108 de la Ley Nro. 27287) comprende a dos clases de títulos valores: (1) los nominativos que están registrados ya sea en la matrícula de acciones o matrícula de obligaciones respectiva o en el registro contable de 666
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
una ICLV (Institución de Compensación y Liquidación de Valores) si fueran desmaterializados; y, (2) los que sin ser nominativos sean intransferibles en mérito a cláusula o condición establecida en oportunidad de su emisión. Si cualquiera de los títulos valores aludidos, estuviera afectado de deterioro grave que no permita identificar los datos o derechos que constan en el documento, o estuviera extraviado o hubiere sido sustraído; podrán ser reemplazados por un duplicado que deberán ser emitidos por el obligado principal a petición del titular inscrito en el respectivo registro o matrícula. Esta solicitud debe cursarse notarialmente, a fin de que quede constancia de ella. Deberán intervenir en el duplicado, además del obligado principal, los obligados solidarios, vale decir, los garantes. (...) Si bien el obligado principal no puede oponerse a la expedición del duplicado del título valor, puede ocurrir que el requerimiento notarial no fuese atendido. En tal caso, el peticionario deberá recurrir al Poder Judicial, para que en vía sumarísima, el juez ordene la emisión de dicho documento y en su caso, la intervención de los obligados solidarios, y lo que aparece coadyuvante a que tal requerimiento sea atendido sin demora, ya que ésta, la demora, parecería orientada a crear un agravio abusivo y arbitrario
al peticionario, es que la norma concluya expresando, como no puede ser de otro modo, que todo este trámite es 'sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda por dicha negativa injustificada de sustituir o intervenir en el nuevo título valor» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 421-422). Puntualizamos que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley de Títulos Valores, si en el caso del título valor nominativo a que se refiere al artículo 108 de la mencionada ley (numeral citado líneas arriba) el nombre del peticionario no apareciera inscrito en el registro, matrícula o talonario del emitente u obligado, para lograr su ineficacia u obtener su duplicado se procederá conforme al Título Segundo de la Sección Novena del Libro Primero de la Ley de Títulos Valores (Título que, reiteramos, regula las acciones en caso de deterioro total, extravío y sustracción de títulos valores), notificándose necesariamente a quien estuviere inscrito como titular, propietario o beneficiario del título valor en el registro, matrícula o talonario. 4.2 Trámite de la acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles Según se desprende del inciso 108.2 del artículo 108 de la Ley de Títulos Valores, la acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles en caso de deterioro total, extravío o sustracción, se tramita en vía de proceso sumarísimo, es decir, de la forma siguiente:
667
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de
contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art.
555, tercer párrafo, del C.P.C).
668
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
4.3
Especificaciones del título valor
Lo relativo a las especificaciones del título valor es objeto de regulación legal en el artículo 110 de la Ley de Títulos Valores, numeral que señala lo siguiente: «110.1 En las peticiones [de declaración de ineficacia del título valor y autorización para exigir el cumplimiento de las
obligaciones representadas en él, de emisión de duplicado del título y de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles] a que se refieren el Artículo 102° [de la L.T.V.] y el presente Título Tercero [Título Tercero de la Sección Novena del Libro Primero de la L.T.V.], deberá especificarse por lo menos los requisitos formales esenciales del título valor y los datos necesarios para identificarlo.
110.2
La copia autenticada de la microforma del título valor que el peticionario pueda haber actuado en el proceso se tendrá en cuenta para la determinación de los derechos que confiere, así como para establecer el contenido del duplicado que el Juez ordene expedir, conforme a la ley de la materia.
110.3
Las resoluciones judiciales que desestimen las peticiones a que se refieren el párrafo anterior no afectan las acciones personales que correspondan al peticionario de buena fe frente al tenedor del título valor».
4.4 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor Los costos, costas y demás gastos de expedición del nuevo título valor serán de cuenta del peticionario, salvo disposición distinta de la autoridad judicial. Así lo establece el inciso 111.2 del artículo 111 de la Ley de Títulos Valores.
669
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
5.
ACCIONES EN CASO DE DESPOSESIÓN E INEFICACIA DE TÍTULOS VALORES POR CAUSAS NO PREVISTAS EN LA LEY DE TÍTULOS VALORES
La desposesión e ineficacia del título valor por causas que no fuesen las previstas en la Sección Novena («Del deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores sólo dará lugar a las acciones personales que puede originar el negocio jurídico o el acto ilícito que la hubiere producido. En tales casos, no resultan de aplicación las disposiciones de la citada Sección Novena del Libro Primero de la Ley de Títulos Valores. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la referida ley cartular. Sobre el particular, no debe dejar de tenerse presente que, con arreglo a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Títulos Valores, el título valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación.
670
r
N O R
MAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS
T Í T
ULOS VALORES
1.
MARCO LEGAL
Lo concerniente a las normas de derecho internacional privado aplicables a los títulos valores se encuentra regulado en la Sección Décima («De la normas de derecho internacional privado aplicables a los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 113 al 118. 2.
NORMATIVIDAD APLICABLE A LA CAPACIDAD PARA OBLIGARSE EN UN TÍTULO VALOR
La capacidad para obligarse en un título valor se determina por la ley del lugar donde la obligación haya sido contraída (art. 113, inc. 113.1, de la L.T.V.). La persona incapaz para obligarse según la ley
señalada en el párrafo anterior quedará válidamente obligada si hubiere intervenido en un título valor cuyo pago deba realizarse en un país conforme a cuya legislación esa misma persona fuese capaz para obligarse cambiariamente (art. 113, inc. 113.2, de la L.T.V.). 3.
NORMATIVIDAD APLICABLE EN CASO DE FORMALIDADES DE LOS TÍ TULOS VALORES
Las formalidades de un título valor se rigen por la ley del país en el que haya sido emitido. No obstante, si las formalidades no son válidas según dicha ley, pero si lo son conforme a la ley del país en el que alguna obligación posterior hubiese sido contraída o en el país señalado para su pago, los defectos de forma según la primera no afectarán la validez del título valor (art. 114,
inc. 114.1, de la L.T.V.). La forma de las declaraciones cambiarías que contenga el título valor se rige por ley del país en el que fue emitido (art. 114, inc. 114.2, de la L.T.V.).
673
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
4.
NORMATIVIDAD APLICABLE RESPECTO DE LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARÍAS
La naturaleza, modalidades y los efectos de las obligaciones contenidas en un título valor se rigen por la ley del país en el que hayan sido contraídas o, si no se indica dicho lugar, por la ley del país donde deba cumplirse con la obligación principal que representa y, si éste no constare, por la ley del país de su emisión (art. 115, inc. 115.1, de la L.T.V.). Los efectos de las obligaciones que corresponden a personas distintas al obligado principal se rigen por la ley del país en el que hayan intervenido, si conforme a las normas del párrafo anterior no resultasen exigibles (art. 115, inc. 115.2, de laL.T.V.).
5.
NORMATIVIDAD APLICABLE RESPECTO DE LOS PLAZOS Y PROCE DIMIENTOS PARA EL EJERCICIO Y CONSERVACIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS
Los plazos para el ejercicio de las acciones derivadas del título valor se determinan para todos los intervinientes, según la ley del lugar donde estas acciones se ejerciten o deban ejercitarse (art. 116, inc. 116.1, de la L.T.V.).
Los procedimientos y plazos para la conservación délos derechos contenidos en el título valor se rigen según las mismas leyes señaladas en el párrafo anterior (art. 116, inc. 116.2, de la L.T.V.).
6. APLICACIÓN DE LA LEY DEL LUGAR DE PAGO DE LOS TÍTULOS VALORES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley de Títulos Valores, la ley del lugar de pago o de cumplimiento de la obligación que representa un título valor determina: Si la aceptación puede limitarse a una parte. Si el tenedor está obligado a recibir un pago parcial. La forma de protesto. Los plazos del protesto. Las formalidades sustitutorias del protesto.
674
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS TÍTULOS VALORES
La forma de los actos necesarios para el ejercicio y conservación de los derechos. Las medidas que deben adoptarse en caso de pérdida, destrucción o sustracción de títulos valores. 7. NORMATIVIDAD APLICABLE EN CASO DE DERECHOS CAUSALES
A tenor de lo señalado en el artículo 118 de la Ley de Títulos Valores, la determinación y efectos de los derechos causales vinculados con los títulos valores se determina según las normas de derecho común.
675
1.
CONCEPTO
Según Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, la letra de cambio puede definirse como «... el título de valor o de crédito, configurado como carta, en la que consta una promesa de pago dinerario a cargo del destinatario, a favor del tomador o portador del título» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 6). Cámara conceptúa a la letra de cambio como «... el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen» (CÁMARA; citado por BONFANTI; y GARRONE, 1982: 218).
Ripert denomina letra de cambio al «... título que remitido por el librador al beneficiario da a este último el derecho de hacerse pagar a una fecha determinada, en general fijada por la costumbre, de una suma de dinero por el librado...» (RIPERT; citado por SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 72). Bonelli concibe a la letra de cambio como «... una promesa de pago, asumida por un deudor directo (emitente o aceptante) garantizada en forma solidaria por cualquier otro interviniente y que representa para quien la posee la expectativa de un dinero futuro» (BONELLI; citado por MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 17). Arminjon y Carry califican a la letra de cambio como «... un escrito que contiene ciertas menciones obligatorias, por medio del cual el emitente da la orden de pagar, o tomar a su cargo, una cierta suma de dinero,
en una época determinada; estando este título sometido a reglas especiales relativas a su transmisión, pago y a las obligaciones de los suscritores y a los derechos de su portador» (ARMINJON; y CARRY, citados por MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 17).
679
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Puente y Calvo definen a la letra de cambio como «...un título de crédito que contiene la orden incondicional que una persona llamada girador da a otra llamada girado, de pagar una suma de dinero a un tercero que se llama beneficiario, en época y lugar determinados» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 244). Malagarriga asevera que la letra de cambio es «... un documento de la forma de una carta misiva abierta entregada por una persona llamada librador a otra que se llama tomador, y en la cual se encarga a una tercera persona que es el girado, el pago de una suma de dinero...» (MALAGARRIGA; citado por DONATO, 1997: 253). Argeri afirma que la letra de cambio es un «... título de crédito de naturaleza abstracta por el cual una persona (suscriptor o librador) y en ajuste a las formalidades establecidas en la ley, dispone una orden a otra (librado o girado) para que pague incondicionalmente a una tercera (beneficiario o tomador), una suma determinada en el lugar y plazo indicados en el mismo instrumento...» (ARGERI, 1982:263). Luis Muñoz asevera que «la letra de cambio es un título de valor de contenido crediticio de dinero y como tal un negocio jurídico unilateral y acto de comercio que consiste en una declaración unilateral de contenido volitivo, vinculante, recepticia, dirigida a persona incierta en la creación y que como título de valor es probatorio, constitutivo y dispositivo, que reúne los caracteres de literal, autónomo abstracto, completo y con poder de legitimación,
en virtud del cual una parte, librador, girador o creador invita, por escrito, pura y simple, esto es, incondicionalmente a otra llamada girado para que al vencimiento de la obligación pague al primer tomador, o al portador o nuevo tenedor del título una suma determinada de dinero, puesto que el derecho del acreedor también queda incorporado al título al igual que la obli gación correlativa, bien entendido que el librador al suscribir la cambial queda obligado cambiariamente» (MUÑOZ, 1973: 200-201). Codera Martín estima que la letra de cambio es el «... efecto de comercio en virtud del cual una persona, llamada librador, ordena a otra, denominada librado, que pague cierta cantidad de dinero a su propia orden (librador) o a la de un tercero (tomador o tenedor) en lugar y época determinados» (CODERA MARTÍN, 1982: 170). Para el referido jurista, los principales caracteres de la letra de cambio son los siguientes: «-
Es siempre un acto mercantil (...). Es título formal (...). Es título fundamentalmente destinado para circular, ya que puede transmitirse su propiedad mediante el endoso. 680
LA LETRA DE CAMBIO Es título completo, ya que todas sus circunstancias deben constar en el documento, sin posibilidad de hacer referencia a otros títulos o documentos» (CODERA MARTÍN, 1982: 59). Sandoval López precisa que en la letra de cambio intervienen las siguientes personas: «a) Librador o girador es la persona natural o jurídica que emite el título, que la crea o gira (...);
b) Librado o girado es aquel a quien se ordena que pague la cantidad girada, a cuyo cargo se gira la letra;
c) Tomador o beneficiario es la persona designada o a cuya orden debe pagarse la suma de dinero (...);
d) Aceptante es el librado que ite el encargo de pagar la letra. Su aceptación se perfecciona con la firma del documento;
e) Endosante es el que transmite a otro el documento en virtud del endoso; endosatario o cesionario es quien adquiere la promesa de pago incorporada en el documento por el endoso;
f)
Avalista es el que afianza el pago del documento por alguno de los obligados;
g) Portador, tenedor o poseedor es quien
adquiere el título según su ley de circulación y tiene derecho a exigir la prestación convenida» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 73-74). Lo relativo a la letra de cambio es materia de tratamiento legal en la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 119 al 157.
2.
FORMALIDADES DE LA LETRA DE CAMBIO
Las formalidades de la letra de cambio están contempladas en el Título Primero («Formalidades de la letra de cambio») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 119 al 124. 2.1
Contenido de la letra de cambio
Con arreglo a lo previsto en el inciso 119.1 del artículo 119 de la Ley de Títulos Valores, la letra de cambio debe contener: 681
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) La denominación de letra de cambio. Al respecto, Soto Álvarez anota que «... se comprueba (el carácter formalista de la letra de cambio) al exigir la ley la mención de ser letra de cambio; si faltan esas palabras o se usan otras, no produce efectos como título de crédito. Se trata de una fórmula sacramental; no se permite el uso d expresiones equivalentes. La letra de cambio en la que falte la mención señalada (...) no valdrá como tal...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994:245). Sobre el particular, Sandoval López apunta que «... se trata de una exigencia destinada a fijar en la literalidad del título su carácter de efecto de comercio, letra de cambio, para que así se le distinga de otros de la misma categoría, que contiene la promesa de pagar una suma de dinero. De suerte que quien adquiera el documento sabrá, por su contenido literal, que se trata de una letra de cambio. Es una enunciación esencial en el contenido de la letra, no puede suplirse por otra aunque sea equivalente» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 75).
b) La indicación del lugar y fecha de giro. Al respecto, Sandoval López destaca que «... tiene importancia esta enunciación para los siguientes efectos: «... a) aplicación del principio Tocus regit actum': la ley del lugar
de la emisión rige la forma del documento (...); b) para establecer la época de vencimiento cuando se trata de una letra girada a plazo contado desde la fecha del giro; c) determinar la capacidad del librador, librado, y tomador o beneficiario del documento. Deberá estudiarse dicha capacidad al tiempo de la emisión del título» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 75). En lo que atañe al lugar de giro de la letra de cambio, Zaefferer Silva señala que «la exigencia de la designación del lugar es estrictamente formal. Es decir que se cumple o satisface por el solo hecho de que aparezca una localidad, aun cuando no sea la verdadera. Pero es necesario que el nombre corresponda a una localidad existente, porque si no fuera así, no se habría cumplido con el requisito y la letra sería nula» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo I: 83).
c) La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinada de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente itidos. Sobre el particular, Soto Álvarez señala que «... la orden debe ser incondicional; no puede sujetarse a ninguna condición y el contenido de la orden es pagar una suma determinada de dinero...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 246).
d) El nombre y el número del documento oficial
de identidad de la persona a cuyo cargo se gira. Al respecto, Soto Álvarez expresa que el girado «... es la persona a quien se dirige la orden de pago, la persona a la que se 682
LA LETRA DE CAMBIO
le ordena pagar. Cuando el girado ha aceptado pagar la letra, recibe el nombre de aceptante. (...) La letra puede ser girada a cargo del mismo girador, siempre que sea pagadera en lugar diverso de aquel en que se emita; girador y girado son la persona, sólo que la letra debe suscribirse en plaza diversa a la señalada para el pago...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 246). Por su parte, Sandoval López refiere que «... es una mención esencial destinada a determinar en la letra de cambio la persona a cuyo cargo se gira el documento. El librado no toma parte en el acto de emisión del título -salvo el caso que sea a la vez librador-, cuyas obligaciones nacen por el acto unilateral de quien la suscribe, sobre todo cuando la letra se emplea en la ejecución de un contrato de cambio. El librado no contrae obligación alguna mientras no ita o acepte pagar la letra poniendo su firma en el documento. Desde que acepta asume responsabilidad cambiaría y está obligado frente al portador legítimo a satisfacer el importe del efecto de comercio. Generalmente el librado presta su aceptación coetáneamente con la emisión o giro de la letra, porque es deudor del librador-beneficiario o ha recibido mercaderías u otros valores para cubrir su aceptación» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983,
Tomo II: 77-78).
e) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago. Soto Álvarez apunta que es requisito de la letra de cambio «... el nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago. Esa persona es el beneficiario, también llamado tomador, el cual puede presentar la letra de cambio directamente para su aceptación o para su pago, o tramitarla en virtud de un endoso. Es de la naturaleza de la letra de cambio el ser a la orden de personas determinadas...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 247).
f) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la letra de cambio. Al respecto, Zaefferer Silva precisa que «por firma se entiende el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual, usado por la persona en diversos actos, sometidos a esta formalidad...» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo I: 114). Agrega dicho autor que la firma es «... la expresión grafológica habitual que usa una persona como medio para identificar su presencia en un instrumento y rubricar su voluntad con respecto a su contenido» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo I: 114115).
g) La indicación del vencimiento.
h) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (conforme al cual: A. en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho 683
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada), la forma como ha de efectuarse éste. Los requisitos señalados anteriormente podrán constar en el orden, lugar, forma, modo y/o recuadros especiales que libremente determine el girador o, en su caso, los obligados que intervengan (art. 119, inc. 119.2, de la L.T.V.). Tal como lo señala la Ley de Títulos Valores en su artículo 120, no tendrá validez como letra de cambio el documento que carezca de alguno de los requisitos indicados en el artículo 119 de dicha ley (numeral citado líneas arriba), salvo en los siguientes casos y en los demás señalados en la ley:
a) A falta de mención expresa, se considera girada la letra de cambio en el domicilio del girador.
b) A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del girado se
considera como lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del girado; y, si no hubiera lugar designado junto al nombre del girado, será pagadera en el domicilio real del obligado principal.
c) Si en la letra de cambio se hubiere indicado más de un lugar para el pago, el tenedor puede presentarla en cualquiera de ellos, sea para su aceptación o pago.
d) En los casos de letras de cambio pagaderas conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que -reiteramosdispone: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada), no será necesario señalar lugar especial de pago.
e) En los casos de letras de cambio giradas a la orden del mismo girador, el nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago, puede sustituirse por la
cláusula «de mí mismo» u otra equivalente. 684
LA LETRA DE CAMBIO 2.2 Formas de señalar el vencimiento de la letra de cambio De acuerdo a lo normado en el inciso 121.1 del artículo 121 de la Ley de Títulos Valores (que versa sobre las formas de señalar el vencimiento de la letra de cambio), la letra de cambio, para tener validez como tal, puede ser girada solamente:
a) A fecha fija. «... Quiere decir que la fecha de vencimiento está expresada en la propia letra» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 268). Pino Carpió señala al respecto que «la letra a fecha fija, es la que lleva indicada en su texto el día de su vencimiento, día que debe ser presentada para su pago. Al igual que la letra a cierto plazo desde la fecha de su emisión, no necesita presentarse al deudor para que la acepte. Al vencer el plazo fijo, el girado debe cumplir con pagarla, sin más que su presentación. Si así no lo hace, procede el protesto (...), diligencia con la que queda expedita la acción de regreso. (...) El girado puede establecer que la letra sea presentada a la aceptación. En este caso, (...) debe ser presentada a dicho acto cambial. La presentación debe hacerse antes de que venza la fecha para su pago; quedando expedito el protesto si la letra no es aceptada» (PINO CARPIÓ, 1970: 143).
b) A la vista. Al respecto, Argeri señala que la letra de cambio a la vista es la «... variante de la 'letra de
cambio' (...) de uso excepcional en la práctica del comercio y cuyo vencimiento se produce a su presentación» (ARGERI, 1982: 264). Por su parte, Montoya Manfredi apunta que «la letra a la vista (...) es la que vence en el momento en que se presenta al girado. Resulta así que el tenedor está investido del derecho de exigir y obtener el pago cuando lo considere más conveniente...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 267-268). Maisch Von Humboldt hace notar que «... la letra a la vista es pagadera a su presentación (...): en este tipo de letras no es el girador quien determina el momento en que debe verificarse el pago sino que éste queda a elección del tenedor...» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 41).
a) A cierto plazo desde la aceptación. c) A cierto plazo desde su giro. O, lo que es lo mismo, letra a cierto plazo de la fecha de emisión. Esta forma de girar la letra de cambio «... destaca que lo que hay que tomar como punto de partida para el cómputo del plazo, no es la presentación a la aceptación, sino la fecha en que la letra se emite» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 268). Según Pino Carpió, «la letra a cierto plazo desde la fecha de su emisión, es aquella cuyo plazo está determinado por la fecha en que la letra ha sido girada. Si por algu-
685
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
na circunstancia no existiera tal fecha (...), no habría letra de cambio en el sentido de título cambiario, y por tanto sería un simple instrumento común y corriente. La letra en cuestión no necesita presentarse a su aceptación (...) porque el plazo para su pago está rigiendo desde el día de su giro. Sin embargo si el girador ha establecido que la letra debe presentarse a la aceptación, debe cumplirse con lo indicado (...). En ese caso la presentación de la letra para su aceptación, debe hacerse antes que transcurra el plazo. Su no aceptación da lugar al protesto, a fin de que quede expedita la acción de regreso, que es la única viable, por no haber aceptante que es contra quien procede la acción directa» (PINO CARPIÓ, 1970: 142). La letra de cambio girada y pagadera dentro de la República que indique vencimiento distinto a los señalados en el párrafo anterior o vencimientos sucesivos no produce efectos cambiarios (art. 121, inc. 121.2, de la L.T.V.). En caso de designarse el vencimiento utilizando más de una de las formas indicadas en el inciso 121.1 del artículo 121 de la Ley de Títulos Valores, siendo una de ellas fecha fija, y hubiera diferencia entre ellas, prevalece la fecha fija que se haya consignado (art. 121, inc. 121.3, de la L.T.V.).
La indicación de la fecha de vencimiento puede constar ya sea en recuadros, en forma completa o abreviada. La indicación de cláusulas como «a la fecha antes indicada», «al vencimiento» u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de vencimiento consignada en el título valor, no lo invalida (art. 121, inc. 121.4, delaL.T.V.). A falta de indicación del vencimiento, se considera pagadera a la vista. Así lo establece el inciso 121.5 del artículo 121 de la Ley de Títulos Valores. 2.3 Formas de girar la letra de cambio Según se desprende del artículo 122 de la Ley de Títulos Valores, la letra de cambio puede ser girada: a) A la orden del propio girador o de un tercero. En el primer caso, podrá indicarse el nombre o utilizarse la cláusula a la que se refiere el inciso e) del artículo 120 de la Ley de Títulos Valores, inciso según el cual, en los casos de letras de cambio giradas a la orden del mismo girador, el nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago, puede sustituirse por la cláusula «de mí mismo» u otra equivalente. «... Girar a la orden, es indicar la persona a favor de quien se debe hacer el pago. Esta persona toma el nombre tenedor o tomador de la letra, y es la llamada a
686
LA LETRA DE CAMBIO
presentarla al girado para su aceptación si es menester este acto cambiado, y de presentarla a sí mismo para su pago al vencimiento del plazo señalado...» (PINO CARPIÓ, 1970: 144). «No parece razonable que el girador pueda girar la letra a su orden. Sin embargo es lo más lógico, porque una letra por lo general, se gira en respaldo del crédito que el girador tiene frente al girado. Entonces es racional que la letra la gire el emisor a su propia orden, para poder efectivizar su crédito» (PINO CARPIÓ, 1970: 144). «La letra (...) puede ser girada a la orden de un tercero, cuyo nombre tiene que figurar de manera expresa. Generalmente el girador paga con la letra que gira, una deuda contraída con el tercero ya sea por algún acto jurídico, por un acto gracioso o por cualquier hecho que dé opción al tenedor a recibir una suma de dinero» (PINO CARPIÓ, 1970: 144-145). Sobre esto último (letra de cambio girada a la orden de un tercero), Maisch Von Humboldt expresa que «... esta situación no presenta (...) superposición de calidades alguna, hay tres personas que intervienen en la cambial, el girador que emite la letra, el girado u obligado al pago de la misma y el tomador que es a favor de quien se efectúa el pago, es decir, el titular del derecho» (MAISCH VON
HUMBOLDT, 1968: 42).
b) A cargo de tercera persona. «... Girar una letra a cargo de una tercera persona, es hacer de obligación de ésta, el que tenga que abonar la cantidad por la que aquélla se gira. La razón por la que el girador emite una letra contra el girado es porque con éste mantiene negocios que se verifican mediante un debe y un haber, o porque con el giro de la letra le cobra un crédito, o porque el girado le tiene conferido un crédito a cargo del cual puede girar hasta alcanzar el total por el cual aquél le ha sido otorgado, etc.» (PINO CARPIÓ, 1970: 145). Al respecto, Maisch Von Humboldt refiere que en esta hipótesis «... el emitente de la cambial designa a la persona que debe pagar la letra a su vencimiento. Esta persona es el girado o librado, quien adquiere la calidad de obligado principal si acepta la letra, si así no lo hiciera, cabe el protesto por falta de aceptación» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 42).
c) A cargo del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a firmarla como aceptante, y entonces el plazo para su vencimiento, si ha sido girada a cierto plazo desde la aceptación, se computa desde la fecha del giro; y, si ha sido girada a la vista, se podrá presentar a cobro en cualquier momento, dentro del plazo señalado por el artículo 141 de la Ley de Títulos Valores,
numeral este último que versa sobre el vencimiento a la vista de la letra de cambio y que dispone: A. que la letra de cambio a la vista vence el día de su presentación al girado para su pago; 687
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
B. que la letra de cambio pagadera a la vista, antes de su presentación al pago, puede o no estar aceptada; C. que si no cuenta con aceptación, la aceptación y el pago se harán simultáneamente o exigirse su aceptación antes de su presentación al pago; D. que de no estar aceptada, en su caso, procederá su protesto por falta de aceptación total o parcial, salvo que por ley especial no sea necesaria su aceptación; E. que el pago de la letra de cambio a la vista aceptada podrá exigirse inclusive desde la fecha de su aceptación; F. que la letra de cambio a la vista aceptada en oportunidad de su giro o en fecha posterior, que no fuese atendida en su pago el día de su presentación para ese fin, será protestada por falta de pago, salvo disposición distinta de la ley; G. que la presentación al pago de la letra de cambio a la vista podrá hacerse en cualquier momento, a libre decisión de su tenedor, desde el día mismo de su giro inclusive, y durante el plazo que al efecto se hubiere señalado en el documento; H. que a falta de dicha indicación (plazo para la presentación para el pago de la cambial), la presentación para su pago deberá hacerse dentro de un plazo no mayor a un año, desde la fecha de su giro; e I. que si en la letra de cambio a la vista se hubiera señalado la
prohibición de ser presentada a cobro antes de una fecha determinada, el plazo para su presentación al pago se contará desde dicha fecha determinada. Como bien lo destaca Maisch Von Humboldt, «en este tipo de letra (girada a cargo del propio girador) se superpone en una sola persona las calidades de girador y girado» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 42). d) Por cuenta de un tercero. «... Nada hay que impida que una persona gire una letra por cuenta de un tercero (...). Para una correcta apreciación de esta modalidad de giro debe distinguirse dos casos: que el girador lo haga por simple encargo del tercero sin ningún poder firmando la letra sin atingencia alguna; y que lo haga a nombre del comitente, firmando por él, por tener el respectivo mandato. En el primer caso, nada de particular ocurre, pues todos los intervinientes en la letra tienen su respectiva situación cambiaría, pues el girador que podría pensarse que no debería responder para el caso de la acción cambiaría de regreso, no está libre de la responsabilidad subsidiaria por sólo el hecho de aparecer su firma. En el segundo caso, ocurre cosa distinta, pues el girador comitente, al igual que los endosantes, es responsable subsidiariamente, si el girado no ha aceptado o no ha pagado el valor de la letra, pudiéndosele comprender, por tanto, en
la acción cambiaría de regreso» (PINO CARPIÓ, 1970: 146). Maisch Von Humboldt dice acerca de esta forma de girar la letra de cambio que «... cuando se gira la letra por cuenta de un tercero, (...)
688
LA LETRA DE CAMBIO no se requiere poder especial, por cuanto el que emite la cambial lo hace a nombre propio, pero a cuenta de un tercero, y éste no contrae vínculo cambiario alguno, sino el emitente. Aquí se observa una vez más el carácter estrictamente documental del título, pues obligado cambiariamente resulta quien interviene en el título y no el tercero, por cuya cuenta se emitió la letra, salvo que no sólo haya emitido la cambial por cuenta de otro, sino que también haya suscrito el documento en su nombre, en esta situación el emitente es un mandatario del tercero, quien resulta obligado por los actos que éste efectúe» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 42-43). 2.4 Responsabilidad del girador de la letra de cambio El artículo 123 de la Ley de Títulos Valores trata lo relacionado con la responsabilidad del girador de la letra de cambio, estableciendo claramente: Que el girador responde por la aceptación y el pago de la letra de cambio. Que toda cláusula liberatoria de responsabilidades se considera no puesta.
dichas
Al respecto, Montoya Manfredi apunta lo siguiente: «... La ley impone al librador, de acuerdo con la naturaleza de la letra, la responsabilidad por la
aceptación y el pago de la cambial, pero establece una diferencia en relación con esta doble obligación:
a) de la falta de aceptación de la letra por parte del girado, el librador puede exonerarse;
b) de la falta de pago no puede eximirse, siendo nula toda cláusula dirigida a tal fin.
Para el primer caso, podrá emplearse las cláusulas sin garantía de aceptación, sin aceptación, u otra similar. En cuanto al pago, como al girar la letra el librador formula una promesa de pago que debe cumplir el girado, al no cumplirla éste, lógicamente le corresponde darle cumplimiento al propio librador. En todo caso, bien se trate de falta de aceptación o de falta de pago, la responsabilidad del librador es eventual, o sea, de garantía o de regreso, ya que por ley el obligado directo o principal es el girado cuando acepta, o su avalista porque ocupa su lugar. La ley no ofrece al librador medio alguno para evitar la responsabilidad por falta de pago» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 276277).
689
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Por su parte, Pino Carpió predica lo siguiente: «... El deudor directo y principal de una letra es el aceptante y su avalista, si lo hay; y (...) a falta de aceptación, en su caso, y a falta de pago, responden subsidiariamente el girador y endosantes. (...) En este momento (acto inmediato de haber sido girada la letra de cambio y entregada al tomador) el girador responde de la aceptación de la letra, porque si debiendo ser aceptada no lo es, tiene que protestársele, para luego iniciar la acción de regreso en la que sólo se puede comprender al girador por no haber circulado la letra y quien por tanto debe pagarla. Del mismo modo cuando la letra que no requiere de aceptación, es presentada al pago y no es cancelada por el girado, tiene que protestársele, para en seguida recurrirse a la acción de regreso, en la que, como único demandado, sólo puede figurar el girador, quien irremediablemente tiene que hacer el pago. (...) (...) No faltan casos en que por desconocimiento de la ley, se suelen poner en la letra cláusulas como las siguientes: 'sin responsabilidad para el girador', 'de la falta de aceptación no responde el emitente' 'de la falta de pago no es responsable el girador'. Ninguna de estas cláusulas produce efecto alguno en el sentido que se persigue con su consignación, porque (...) se les considera no puestas. Y no puede ser de otro modo, porque si
dichas cláusulas se itieran se franquearía el quebrantamiento de lo que es la relación cambiaría» (PINO CARPIÓ, 1970: 147-148).
2.5
Cláusula documentaría en la letra de cambio
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley de Títulos Valores, la inserción de la cláusula «documento contra aceptación», «documentos contra pago» u otra equivalente, cuando se acompañan documentos a la letra de cambio, obliga al tenedor a no entregar los documentos sino cuando se produzca la aceptación o el pago de la letra de cambio según el caso. Al respecto, Pino Carpió refiere que: «... El giramiento de una letra tiene como base la existencia de una relación jurídica entre girador y girado, en la que el primero tiene la calidad de acreedor y el segundo la de deudor, lo que suele constar de documentos. Ahora bien, si con el giro de la letra aquella relación jurídica ya no tiene razón de ser por haberse convertido en una relación cambiaría, ya no tiene tampoco razón de ser de que los documentos continúen en poder del acreedor, quien a lo más debe retenerlos hasta que la letra entregada al tomador, sea aceptada. Consecuencia de esta situación, y más que todo, una recíproca medida de seguridad, impone 690
LA LETRA DE CAMBIO que la entrega de los documentos tenga lugar en el momento que el tenedor presente la letra a su aceptación, en la que puede insertarse la cláusula 'documentos contra aceptación, como un medio de que en ella conste su entrega. (...) (...) La entrega de los documentos, va a dejar sin efecto la relación jurídica existente entre el girador y girado, y (...) por tanto, debe preceder a su entrega, la aceptación o el pago. Siendo esto así, el tenedor sólo procederá a la entrega de los documentos, una vez que haya realizado el respectivo acto cambiario. Si los entregantes, y el girado ya en posesión de los documentos se negara a la aceptación o al pago, el girador quedará libre de toda responsabilidad frente al tenedor de la letra, por haber éste incumplido con el inserto contenido en ella, en lo que respecta al momento de su entrega» (PINO CARPIÓ, 1970: 148-149). Sobre el particular, Montoya Manfredi enseña lo siguiente: «Los documentos a los que se refiere la cláusula inserta en la letra son como recaudos mercantiles que acompañan a ésta. Son cláusulas que imponen una obli gación al tomador de la letra: el no entregar los documentos acompañados sino cuando se produce la aceptación o el pago de la cambial.
Las letras de cambio con las cláusulas contra aceptación o documentos contra pago (...), responden a las necesidades impuestas por las prácticas del comercio, principalmente internacional, en relación con los contratos de venta. Las operaciones con letra documentada persiguen que el vendedor reciba el precio de la cosa vendida en el lugar de la venta, cuando se trata de ventas hechas entre países distintos. (...) Como es práctica en esta clase de operaciones, se hace figurar el precio de la mercadería vendida en una letra de cambio que el vendedor gira sobre el comprador, acompañando a la letra los documentos relativos a la mercancía en transporte. La letra deberá ser aceptada o pagada por el comprador al hacerse cargo de los documentos que la acompañan. Mediando el banco en la operación, pues es el encargado de recibir la letra junto con los documentos pertinentes, sólo podrá entregar éstos cuando se produce la aceptación o el pago, según si las instrucciones recibidas son en el sentido de que se entreguen en uno u otro momento. La cláusula funciona, pues, como una orden dirigida por el girador al tomador a quien se remite la letra y los documentos que la acompañan; y si se infringiese la indicación contenida en la cláusula, el tomador incurría en la consiguiente responsabilidad» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 277-278).
691
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.
ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO «... La letra de cambio es un efecto de comercio que se emite a la orden, pudiendo girarse también nominativamente. Esto significa que se concibe en su forma esencial a nombre de una determinada persona, facultando a ésta de modo expreso o implícito a transferir el documento sin la intervención del librador. Es importante destacar el carácter facultativo que tiene la transferencia o circulación del documento emitido a la orden, de tal modo que si no circula mediante el endoso, en todo caso es un título de crédito. Los documentos a la orden tienen como ley de circulación el endoso, esto es, un acto jurídico documental que se hace efectivo mediante una declaración de voluntad exteriorizada formalmente al dorso del título, con la firma de quien lo otorga. El endoso como declaración documental participa de las características de las declaraciones de este tipo, que integran la estructura del título de crédito, es decir, es no recepticio, incondi-cionado y vinculante» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 93).
Lo relativo al endoso de la letra de cambio está previsto en el Título Segundo («Del endoso») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 125 y 126. Precisamente, según se colige del artículo 125 de la
Ley de Títulos Valores: A.
Toda letra de cambio, aunque no esté expresamente girada a la orden, es transmisible por endoso. «... La letra de cambio que es documento tipo de los títulos-valores denominados a la orden, debe llevar consignada esta palabra. Sin embargo puede ocurrir que sea omitida. Empero esta omisión no la afecta si está consignado el nombre de la persona a quien debe pagarse; debiéndose recalcar, que, originariamente, no puede girarse ninguna letra de cambio al portador; y decimos originariamente, porque con motivo del endoso en blanco puede darse el caso de un endoso al portador...» (PINO CARPIÓ, 1970: 150).
B.
El endoso puede hacerse: En favor del girado, haya aceptado o no la letra de cambio. En favor del girador. En favor de cualquier otra persona obligada.
Todas estas personas (girado, girador y cualquier otra obligada), a su vez, están facultadas para hacer nuevos endosos (art. 125, parte final, de la L.T.V.). «... Ello obedece a la autonomía de la letra como título-valor, y a la circunstancia de estar como éste, destinado a la circulación» (PINO CARPIÓ, 1970: 151). «... La circunstancia de que la
letra se haya endosado al aceptante, no produce el efecto del 692
LA LETRA DE CAMBIO
pago, por razón de no haber superposición de las calidades de deudor y acreedor, pues el endoso es un acto cambiario destinado a hacer que los títulos valores circulen, y se iría contra esta finalidad si pudiera dar lugar al pago del título» (PINO CARPIÓ, 1970: 151). En lo que atañe a la responsabilidad del endosante, el artículo 126 de la Ley de Títulos Valores dispone: Que, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario, el endosante responde de la aceptación y el pago de la letra de cambio. «... La responsabilidad de la aceptación de la letra, sólo existe tratándose de las letras que requieren de tal acto cambiario, ya sea por disposición de la ley (...) o por haberlo dispuesto así el girador (...); y subsiste la responsabilidad hasta que se opere la aceptación o se haya negado a ella el girado. Tratándose de la responsabilidad del pago, ella subsiste hasta que tenga lugar un segundo endoso y así sucesivamente. La responsabilidad desaparece con el pago de la letra o con el vencimiento del plazo para el pago, situación a la que sobreviene, previo protesto, la respectiva acción cambiaría» (PINO CARPIÓ, 1970: 152). Que el endosante puede prohibir un nuevo endoso, de acuerdo al artículo 43 de la Ley de Títulos Valores, numeral este último que trata
acerca de la cláusula «no negociable» en los títulos valores en general y que prescribe: A. que el emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden la cláusula «no negociable», «intransferible», «no ala orden» u otra equivalente, la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título; y B. que, salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula señalada anteriormente sólo es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos. 4. ACEPTACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO 4.1 Configuración La aceptación de la letra de cambio «... es la declaración de voluntad del librado, obligándose a satisfacer el importe de la letra a su vencimiento, la asunción de su obligación cambiaría» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 50). Zaefferer Silva estima que «... por la aceptación el girado asume hacia el tenedor, quien quiera que sea y sin determinación, la obligación de pagar el efecto. Esa 693
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
obligación como todas las cambiarlas es independiente, autónoma y extraña a las relaciones que el aceptante tenga o haya tenido con los antecesores del tenedor. La única exigencia vinculada a los antecesores (...) es que las firmas sean auténticas...» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo I: 378). Sandoval López asevera que «... la aceptación no es sino el compromiso contraído por el librado de pagar la cantidad girada en la letra. Mientras el librado no presta su aceptación no contrae obligación de pagar la cantidad girada...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 109). La aceptación -concluye Sandoval López- «... constituye una declaración unilateral de voluntad en virtud de la cual el librador se constituye en deudor cambiario. Esta declaración unilateral da origen a una obligación literal y abstracta que pesa sobre el aceptante y lo convierte en deudor directo y principal, sin consideración alguna a la validez de sus relaciones con la persona que le requirió la aceptación...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 109-110). En palabras de Codera Martín, la aceptación de la letra de cambio es el «... acto por el cual el librado de una letra de cambio se compromete a pagarla estampando en la misma la palabra «acepto» seguida de la fecha y la firma...» (CODERA MARTÍN, 1982: 23). Cervantes Ahumada opina que «... la aceptación de la letra de cambio es el acto por medio del cual el girado estampa su firma en el documento manifestando
así su voluntad de obligarse cambiariamente a realizar el pago de la letra. Esto es, por la aceptación, el girado se compromete a pagar la letra girada a su cargo. Una vez que el girado acepta, toma el nombre de aceptante, convirtiéndose en el principal obligado al pago del título» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 248-249). Peña Castrillón sostiene que «la aceptación de la letra de cambio es el acto librado mediante el cual manifiesta que está de acuerdo con la orden que a través de la letra le da el girador, y que lo convierte en el principal obligado al pago de la misma, inclusive, frente al girador. La aceptación no constituye un requisito de la existencia de la letra de cambio y, al contrario, (...) la regla general es que la presentación de la letra de cambio para su aceptación es potestativa» (PEÑA CASTRILLÓN, 1977: 81). Pallares refiere sobre el tema que «la aceptación es el acto jurídico por virtud del cual el girado se obliga a pagar la letra. Mientras no acepta, permanece extraño a las relaciones cambiarías. La aceptación es de dos clases: aceptación hecha por el girado y aceptación hecha por intervención. Hay también por ministerio de la ley» (PALLARES, 1952: 201).
694
LA LETRA DE CAMBIO
A decir de Rubio, «... la naturaleza de la letra girada, de la letra de cambio propiamente tal (...), se causa primordialmente en el mecanismo de la aceptación. En su virtud, la presencia del tercero obligado «directo y principal» al pago de la suma expresada en el título valor se produce de modo sucesivo y eventual. La letra está concebida para documentar el crédito contra el librado, pero esto no ocurre hasta que suscribe el título; hasta el momento en que se convierte en aceptante. El rigor cambiado tiende a recaer técnicamente sobre el aceptante como deudor regular de la letra. En cierto modo se estima que los demás firmantes vienen a servir (entendida en términos amplios) una función de garantía» (RUBIO, 1973: 221-222). Por su parte, Argeri dice de la aceptación de la letra de cambio lo siguiente: «... (Es) el momento en que la orden de pago, como tal, emitida por el librador, se transmuta en promesa de pago por parte del girado-aceptante, que pasa a ser el obligado al pago directo y principal, de la cantidad indicada en el instrumento (...). La aceptación posee naturaleza abstracta y unilateral y sólo vincula al librador y al girado. Se ha definido la aceptación como el acto jurídico unilateral, de estructura cambiaría, en virtud del cual el girado contrae la obligación literal, abstracta, directa y autónoma, con relación a las demás obligaciones que constan en la letra, de pagar a su vencimiento, en primer término, como deudor principal, la suma mencionada en ella...» (ARGERI, 1982: 16).
Lo que concierne a la aceptación de la letra de cambio se encuentra regulado en el Título Tercero («De la aceptación») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 127 al 140. Según el inciso 127.1 del art culo 127 de la Ley de Títulos Valores, por la aceptación, el girado se obliga a pagar la letra de cambio al vencimiento, asumiendo la calidad de obligado principal. El girado que acepta la letra de cambio queda obligado aunque ignore el estado de insolvencia, quiebra, liquidación, disolución o muerte del girador (art. 127, inc. 127.2, déla L.T.V). En el inciso 127.3 del artículo 127 de la Ley de Títulos Valores se precisa que, a falta de pago, el tenedor, aun cuando sea el girador, tiene contra el aceptante acción cambiaría directa por todo lo que puede exigirse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la referida ley, numeral este último que norma lo relativo al objeto o contenido económico de las acciones cambiarías, en estos términos: «92.1 El tenedor puede reclamar del obligado contra quien ejercita la acción cambiaria:
695
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) El importe y/o los derechos patrimoniales representados por el título valor a la fecha de su vencimiento;
b) Los
intereses compensatorios más moratorios que se hubieren pactado según el texto del título valor o del respectivo registro; o, en su defecto, los intereses legales a partir de su vencimiento;
c) Los gastos de protesto o de la formalidad sustitutoria en su caso y otros originados por la cobranza frustrada, incluidos los costos y costas judiciales o arbitrales, debidamente sustentados, de haberlos. 92.2 Quien reclama en vía de ulterior regreso, exigirá el reembolso del total de la suma pagada, más los intereses correspondientes a dicha suma desde el día en que verificó el pago y los gastos a que se refiere el inciso c) del párrafo anterior, en su caso». 4.2 Formalidad de la aceptación de la letra de cambio La formalidad de la aceptación de la letra de cambio está contemplada en el artículo 128 de la Ley de Títulos Valores, el cual, en su inciso 128.1, prescribe que, con excepción del giro previsto en el artículo 122, inciso c), de la mencionada ley (inciso según el cual la letra de cambio
puede ser girada a cargo del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a firmarla como aceptante, y entonces el plazo para su vencimiento, si ha sido girada a cierto plazo desde la aceptación, se computa desde la fecha del giro; y, si ha sido girada a la vista, se podrá presentar a cobro en cualquier momento, dentro del plazo señalado por el art. 141 de la L.T.V., numeral este último que trata acerca del vencimiento a la vista de la letra de cambio), la aceptación debe constar en el anverso de la letra de cambio, expresada con la cláusula «aceptada», y la firma del girado. Sin embargo, la sola firma de éste importa su aceptación. Al respecto, Pino Carpió señala que: «... Es requisito (...) que el girado firme la letra como aceptante. Esta firma debe ponerse bajo la palabra 'aceptada', u otra equivalente. Sin embargo esta expresión, si bien es conveniente, no es esencial, por lo que su omisión no afecta a la validez del acto de la aceptación, que incuestionablemente está constituido con el estampamiento de la firma del girado. (...) La formalidad de la aceptación, está constituida con el hecho de que la firma se ponga en el anverso y no en otra parte de la letra. El que se pusiera en el reverso, por ejemplo, o en la hoja de papel que puede agregarse a la letra, no sería un acto de aceptación. (...) La sola firma del girado puesta en el anverso de la letra importa tal acto cambiario. El que se firmara en otra parte podría confundirse con otro acto distinto a la aceptación» (PINO CARPIÓ, 1970: 156).
696
LA LETRA DE CAMBIO Cuando la letra de cambio sea pagadera a cierto plazo desde la aceptación o cuando, en virtud de cláusulas especiales deba presentarse a la aceptación en un plazo determinado, la aceptación debe llevar la fecha del acto; y, si el aceptante la omite, puede insertarla el tenedor (art. 128, inc. 128.2, de la L.T.V.). 4.3 Carácter incondicional de la aceptación de la letra de cambio A decir de Soto Álvarez, «la aceptación debe ser incondicional, como incondicional debe ser la orden de pago. Pero puede limitarse a menor cantidad del monto de la letra. Cualquiera otra modalidad introducida por el aceptante equivale a una negativa de aceptación, pero el girado quedará obligado en los términos de su aceptación» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 249-250). Según Peña Castrillón: «... El girado no re-crea, ni puede transformar o modificar un título cuyo nacimiento lo decidió el girador, y (...) la aceptación no es requisito que determine la existencia o validez del mismo. La orden que extiende el girador es incondicional, es decir, pura y simple, y en tales términos la debe aceptar el girado y si no está de acuerdo puede rechazarla, sin que se le permita someter su obligación cambiaría como aceptante a condiciones que atentarían contra lo que constituye uno
de los fines del título-valor: dar seguridad al cumplimiento de la obligación a su vencimiento (...). Por razón tan obvia como la descrita, la aceptación debe ser incondicional y la solución general de nuestras legislaciones es darle a cualquier condición y a las modificaciones que el aceptante introduzca en la letra, los efectos de una aceptación negada, entendiéndose que el aceptante queda obligado en los términos de su declaración, según el derecho común» (PEÑA CASTRILLÓN, 1977: 88). Maisch Von Humboldt enseña que «todos los cuerpos legales coinciden en prescribir que la aceptación debe ser pura y simple; del propio concepto de la aceptación se infiere su incondicionalidad, pues ella es un acto unilateral del girado, por el cual obedece una orden del girador de pagar la cambial a su vencimiento, en plazo, lugar y modo previsto, y si el girado condicionara su aceptación se desnaturalizaría el mandato de pago contenido en el título» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 70). El carácter incondicional de la aceptación de la letra de cambio se encuentra previsto en el artículo 129 de la Ley de Títulos Valores, en cuyo inciso 129.1 se señala claramente que la aceptación es pura y simple; pero el girado puede limitarla
697
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL a una parte de la cantidad en cuyo caso procede el protesto respectivo por falta de aceptación, dentro del plazo previsto al efecto y la acción de regreso por la suma no aceptada, conforme al artículo 148 de la mencionada ley cartular, numeral este último que versa sobre la letra de cambio parcialmente aceptada y que será visto en el punto 4.12 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto. Cualquier otra modificación o condición en la aceptación de la letra de cambio equivale a su negativa y da lugar al respectivo protesto y a la acción cambiaría que corresponda (art. 129, inc. 129.2, de la L.T.V.). 4.4 Presentación para la aceptación de la letra de cambio «... Para requerir la aceptación es necesario presentar la letra al librado. La presentación del documento a la aceptación puede hacerla el portador por sí o por mandatario especial, aun cuando no la haya endosado en favor de éste (...). La mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad necesaria para presentarla a la aceptación y en su defecto para requerir el protesto. La presentación de la letra a la aceptación es un acto voluntario para el portador de la misma...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 111).
Rubio, acerca de la presentación para la aceptación de la letra de cambio, señala lo siguiente: «... Supuesta la existencia de la letra de cambio con la suscripción del librador, el titular puede tener interés en provocar sobre ella el consentimiento de quien se previene habrá de pagarla: el librado. Para ello, reclama a éste su ' aceptación' presentándosela con esta finalidad (...). (...) La presentación constituye, pues, aquel acto jurídico cambiado preparatorio de la aceptación encaminado a lograr del librado esta declaración» (RUBIO, 1973: 222). Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, en relación a la presentación para la aceptación de la letra de cambio, refieren que «... como en la expedición de la letra no interviene el librado y el documento obra en poder del tenedor, es necesario y presupuesto previo de la aceptación de la misma, que le sea presentada o exhibida a dicho fin, sin lo cual queda perjudicada. La presentación tiene por objeto que el librado al reconocer la letra, la acepte, o declare los motivos que tiene para no aceptarla. Mientras no ha transcurrido el plazo para ello, el tenedor puede presentarla varias veces sin formular el protesto, porque se trata de un derecho potestativo suyo, salvo excepciones, que puede utilizar para obtener 698
LA LETRA DE CAMBIO
mayor garantía y fijar la fecha del vencimiento. Sin embargo, al vencer el plazo de presentación y aceptación ha de protestarla» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 47). Cuando la letra de cambio deba ser aceptada, la presentación para su aceptación se hará en el lugar señalado en el título y, si no se indica, en el lugar que corresponde a su pago (art. 130, inc. 130.1, de la L.T.V.). El girador puede estipular en la letra de cambio que ésta se presente para su aceptación, fijando un plazo o sin esta modalidad. Puede, asimismo, estipular que la presentación a la aceptación no se efectúe antes de determinada fecha (art. 130, inc. 130.2, déla L.T.V.). Todo endosante puede estipular que la letra de cambio se presente a la aceptación, fijando o no un plazo para ello (art. 130, inc. 130.3, de la L.T.V.). La inobservancia del plazo para la presentación a la aceptación de la letra de cambio puede ser invocada sólo por el girador o endosante que la consignó o personas que hayan intervenido después de quien lo consignó (art. 130, inc. 130.4, de la L.T.V.). Si no se consignó plazo para su presentación a la aceptación de la letra de cambio, será obligatoria su presentación para ese efecto, antes de su vencimiento (art. 130, inc. 130.5, de la L.T.V.).
En cuanto a los efectos de la falta de presentación a la aceptación de la letra de cambio, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 131, prescribe lo siguiente: El tenedor pierde la acción cambiaría contra todos los obligados cuando, siendo necesario presentar la letra de cambio para su aceptación, no lo hiciere en el plazo legal o en e! señalado en el título por el girador. También pierde el tenedor la acción cambiaría contra el endosante o garante que hizo la indicación del plazo para su presentación a la aceptación y contra los que posteriormente suscribieron la letra de cambio, si ésta no es presentada en el plazo señalado por cualquiera de los endosantes o garantes. En caso de pluralidad de girados, el artículo 132 establece: Que cuando sean varios los girados, el tenedor presentará la letra de cambio en el orden que considere conveniente. En el caso de indicación alternativa, la presentará a quien dicho tenedor elija, y en el caso de indicación sucesiva, la presentará en el orden enunciado en la letra de cambio. 699
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Que si la letra de cambio fuese aceptada por montos parciales por más de un girado, cada cual responderá por su pago por el monto parcial aceptado, debiendo anotarse en el mismo título los pagos que realicen, sin que sea necesaria la devolución a la que se refiere el artículo 17 de la Ley de Títulos Valores (que trata sobre la obligación del tenedor de devolver el título valor pagado), sin perjuicio de la obligación del tenedor de expedirles las constancias de pago correspondientes. En lo que concierne a la segunda presentación para la aceptación de la letra de cambio, el artículo 133 de la Ley de Títulos Valores precisa que el girado puede pedir que la letra de cambio sea presentada por segunda vez para su aceptación, al día hábil siguiente de la primera presentación. De esta petición, de ser el caso, debe dejarse constancia ante el fedatario encargado de su protesto. De aceptarse la letra de cambio a su segunda presentación, el protesto quedará sin efecto. 4.5
Aceptación de letra de cambio con vencimiento a cierto plazo desde la aceptación
Lo relativo a la aceptación de letra de cambio con vencimiento a cierto plazo desde la aceptación se halla normado en el artículo 134 de la Ley de Títulos Va-
lores, según el cual: Para que la letra de cambio a cierto plazo desde la aceptación sea exigible, debe ser presentada al girado para su aceptación, dentro del plazo de un año desde que fue girada. El girador puede reducir este plazo o fijar uno mayor, debiendo en ese caso dejarse constancia en el mismo título. 4.6
Aceptación de letra de cambio a fecha fija o a la vista o a cierto plazo desde su giro
La aceptación de letra de cambio a fecha fija o a la vista o a cierto plazo desde su giro es materia de tratamiento legal en el artículo 135 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual, la letra de cambio con vencimiento a fecha fija, o a la vista, o a cierto plazo desde su giro puede ser presentada por el tenedor para la aceptación, aunque el girador no haya insertado estipulación al respecto. La presentación para la aceptación podrá ser hecha antes del vencimiento si la letra de cambio es a fecha fija o a cierto plazo desde su giro, y dentro del plazo de un año desde su giro si es a la vista, salvo que en su caso se haya fijado fecha distinta para su aceptación.
700
LA LETRA DE CAMBIO
4.7
Obligación del girado en la presentación de la letra de cambio para su aceptación
El girado a quien se le presente la letra de cambio para su aceptación está obligado a aceptar o rechazar su aceptación. Toda demora faculta al tenedor a solicitar su protesto. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley de Títulos Valores. 4.8 Aceptación rehusada o testada de la letra de cambio Sandoval López refiere que «... en términos generales, las declaraciones que se incorporan en un título de crédito son irrevocables. Así, la promesa de pagar una suma de dinero que el título contiene sólo puede ' desincorporarse' en la hipótesis de pérdida o extravío del documento u otras que señale el legislador, cumpliéndose determinados requisitos...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 119). Es así que «... el librado que ha estampado en la letra de cambio su aceptación, puede borrarla o tacharla antes de restituir la letra, debiendo en este caso agregar la expresión ' retiro mi aceptación y volver a firmar. Cumplidos estos requisitos se considera que la aceptación se ha negado» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 119). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, se
considera rehusada la aceptación de la letra de cambio si el girado la testa antes de restituir el título. Salvo prueba en contrario, se considera que la aceptación fue testada antes de la restitución del título (art. 137, inc. 137.1, de la L.T.V.). «... Si el girado, sin mayor reflexión, acepta la letra y luego de hacerlo, por alguna razón cae en cuenta que no ha debido aceptarla, puede testar la aceptación hecha. (...) Para que este rehusamiento surta efecto, debe hacerse acto seguido a la aceptación y antes de devolverse la letra. Toda testadura posterior se tiene que considerar sin efecto, pues (...) la testadura debe tener lugar antes de restituirse la letra. Y esto no puede ser de otro modo, ya que si así no fuera, no habría aceptación firme, ya que se le podría testar incluso ya ejercitada la respectiva acción» (PINO CARPIÓ, 1970: 171). «... No hay retracta-miento in voce; debe ser material, esto es, testarse la aceptación, para lo que basta tarjarse la firma puesta. La testadura de sólo la palabra 'aceptada no es un rehusamiento, como no lo es tampoco el que se tarjara sólo la fecha» (PINO CARPIÓ, 1970: 171). «Ante el hecho evidente de estar testada la aceptación, la ley no puede menos que ampararla, y a tal objeto, presume que la testadura ha sido hecha antes de la restitución de la letra. La presunción es sólo juris tantum, por lo que si el tenedor sostiene que lo ha sido después, ya sea con motivo de haberse presentado la letra para que sea pagada, o de habérsele presentado recaudando la demanda, ello debe acreditarlo, prueba que, tratándose del segundo caso, tiene que fluir del
701
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
protesto por falta de pago, que por ser una copia literal del texto de la letra, tiene que aparecer que ya la aceptación estuvo testada, no ocurriendo lo mismo con el primer caso (testadura con motivo de la presentación de la letra para su pago), pues la prueba resulta un tanto difícil. Si la prueba actuada por el demandante y demandado resulta equilibrada, se hará lugar a la presunción, porque ésta en este caso, no ha sido desvirtuada. No consideramos otros casos en que la testadura haya podido tener lugar después de la restitución de la letra, porque ésta permanece en poder del tenedor» (PINO CARPIÓ, 1970: 171-172). Sin embargo, si el girado ha hecho conocer su aceptación por escrito o documento de fecha cierta al tenedor o a un firmante cualquiera, queda obligado respecto de ellos en los términos de su aceptación testada (art. 137, inc. 137.2, de la L.T.V.). 4.9 Cambio de lugar de pago en la aceptación de la letra de cambio De acuerdo a lo normado en el inciso 138.1 del artículo 138 de la Ley de Títulos Valores, cuando el girador hubiere indicado en la letra de cambio un lugar para el pago diferente del domicilio del girado, éste puede señalar ese domicilio u otro distinto en el momento de la aceptación y/o consignar la cláusula a que se refiere el artículo 53 de la referida ley, numeral
este último que trata sobre la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria y que establece: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. A falta de esta indicación (indicación en la cambial de un lugar de pago diferente del domicilio del girado o indicación de la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria), se entiende que el aceptante se ha obligado a pagarla en el lugar designado para el pago, según el documento (art. 138, inc. 138.2, de la L.T.V.). 4.10 Reaceptación de la letra de cambio La reaceptación de la letra de cambio «... es un pacto entre el aceptante y el portador que (...) 'constituye una nueva aceptación del girado para satisfacer su prestación después del vencimiento fijado en la letra de cambio'...» (PEÑA CAS-TRILLON, 1977: 111). 702
LA LETRA DE CAMBIO Según Maisch Von Humboldt: «La reaceptación, a diferencia de la aceptación, es un acto bilateral entre el aceptante y el tenedor de la cambial. (...) Es: ' un concierto de voluntades entre el tenedor y el aceptante' que no importa modificación en la esencia del documento, sino simple alteración de todas o ciertas circunstancias del mismo. Es importante subrayar la diferencia entre la aceptación y la reaceptación, la primera es acto unilateral del girado, por el que conviene en asumir la calidad de obligado al pago de una suma, en tiempo, lugar y modo determinados, es decir, se compromete a acatar la orden impartida por el librador. La reaceptación es acto bilateral, en cuanto no es dable que el aceptante, motu propio modifique las circunstancias predeterminadas, ya que (...) cualquier modificación a la aceptación, equivale a su negativa (...). En consecuencia, si la Ley franquea la reaceptación, es sólo por acuerdo entre el tenedor de la cambial y el aceptante, en términos de derecho civil: acreedor y deudor; lo que es derivación lógica del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. La reaceptación implica la renovación de la letra de cambio...» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968:73). Montoya Manfredi señala al respecto lo siguiente: «Se define la reaceptación como una renovación
de la obligación en cuanto al monto, plazo y lugar de pago, salvo cláusula en contrario, lo que significa que en la reaceptación puede modificarse el monto, variarse el plazo y el lugar de pago. Se indica que debe figurar en el anverso del título o en la hoja adherida a él para evitar que se confunda con otro acto pertinente a la letra, y para que se cumpla con el requisito de la formalidad y compleüvidad del título, ya que éste debe expresar todas las vicisitudes que le conciernen. La reaceptación importa un acuerdo entre el tenedor de la letra y el aceptante, que, por lo mismo, no puede alcanzar sino a los que intervienen en dicho acuerdo. De este modo, el vínculo cambiado subsiste entre ellos en todo su rigor, pero con las modificaciones que se hubieran introducido. (...)
En el fondo, la reaceptación evita el giro y aceptación de una nueva letra...» (MONTOYA MANFREDI, 1997:310-311). La Ley de Títulos Valores, acerca de la reaceptación de la letra de cambio, dispone lo siguiente: La reaceptación importa la renovación de la obligación en los términos de la aceptación precedente, en cuanto al monto, plazo y lugar de pago, salvo cláusula en contrario (art. 139, inc. 139.1, de la L.T.V.). «...
703
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La reaceptación hecha simple y llanamente, importa que la obligación sigue siendo la misma que cuando se le aceptó por primera vez, esto es, en cuanto al monto, plazo y lugar de pago, resultando tan sólo diferido el cumplimiento del pago para una nueva fecha, que, generalmente, es la que resulta de concederse otro plazo igual al originario» (PINO CARPIÓ, 1970: 174). «... Es factible con motivo de la reaceptación, variársele no sólo en su monto, ya que puede habérsele cancelado en parte, sino también en el plazo y lugar de pago, pues nada se opone a ello, ni con tal variación se atenta al concepto de reaceptación, la que dicho sea de paso, es tal, porque no desaparece ni desvirtúa la anterior obligación que sigue subsistiendo» (PINO CARPIÓ, 1970: 174-175). La reaceptación constará en el anverso del título o en hoja adherida a él (art. 139, inc. 139.2, de la L.T.V.). «... La reaceptación es un acto cambiarlo esencialmente formal (...); y además de esencialmente formal, es autónomo y literal. Por consiguiente, debe figurar en la misma letra o en la hoja de papel a ella agregada, cuando ya no hay espacio para seguir consignando las vicisitudes de la letra. De haber espacio en el anverso, es en
esta cara de la letra donde, bajo la expresión ' reaceptada, debe firmar el reaceptante, consignándose la fecha» (PINO CARPIÓ, 1970: 175). «... Si el texto de la reaceptación debe constar en el anverso de la letra, por lógica consecuencia, si ya dicho anverso no tiene espacio disponible y se le ha agregado una hoja de papel, la reaceptación debe consignarse en la cara que doblándose sobre la letra, coincida con lo que también puede llamarse anverso de la hoja del papel agregado» (PINO CARPIÓ, 1970: 175). Por el hecho de la reaceptación quedan cambiariamente liberados los anteriores firmantes de la letra de cambio, salvo que vuelvan a intervenir (art. 139, inc. 139.3, de la L.T.V.). «... Aparte del diferimiento de la fecha para el pago de la letra, que no sólo constituye el principal efecto de la reaceptación, sino la razón de ser de ésta, se tiene el efecto, no menos principal, de que todos los intervinientes en la letra anterior a la fecha de la reaceptación, cambiariamente, quedan liberados de la responsabilidad subsidiaria, que por razón de la solidaridad establecida en la ley, tenían frente al tenedor en vía de regreso, si es que el aceptante, en vez de haber reaceptado la obligación no la hubiera pagado» (PINO CARPIÓ, 1970: 175). La reaceptación no será necesaria si el
obligado otorgó su consentimiento escrito por anticipado para su prórroga, conforme al artículo 49 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido a la cláusula de prórroga del plazo 704
LA LETRA DE CAMBIO de vencimiento del título valor sin intervención del obligado), no siendo de aplicación en ese caso lo dispuesto en el párrafo anterior (art. 139, inc. 139.4,delaL.T.V). La reaceptación procederá sólo antes de la prescripción de la acción cambiaría directa, siempre que el título no hubiere sido protestado u obtenido la formalidad sustitutoria (art. 140 de la L.T.V.). 4.11 Protesto por falta de aceptación de la letra de cambio Según Zaefferer Silva: «... El protesto es el medio por el cual se constata en forma auténtica la negativa del girado a aceptar la letra como también su falta de pago por parte de éste. Es un procedimiento formal, casi ritual. (...)
El protesto es un acto que puede realizarse frente a cualquier obligación incumplida y por ese medio se constituye en mora al deudor...» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo II: 186-188). En opinión de Rubio, «el protesto por falta de aceptación contesta el ejercicio de las obligaciones cambiarías del tenedor y la denegación de aceptación por el
librado...» (RUBIO, 1973: 359). Sandoval López, acerca del protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, hace estas precisiones: «El protesto por falta de aceptación pone en evidencia que no se cumplió por la promesa de aceptación que el librador hace al girar la letra respecto del tomador o beneficiario y de los portadores sucesivos del título. Al portador le conviene dejar constancia fehaciente de este hecho, pues de esta forma puede hacer efectiva la responsabilidad del librador y endosantes del documento. Este es el efecto normal del protesto por falta de aceptación (...). Pero la ley le atribuye, asimismo, otras consecuencias: el protesto por falta de aceptación dispensa de la presentación de la letra al pago y del protesto por falta de pago (...). El protesto por falta de fecha de aceptación es elemento esencial para determinar la época de vencimiento de la letra girada a la vista, caso en el cual la aceptación debe fecharse por el librado. Si el librado rehusa fechar su aceptación, el portador debe protestar la letra por falta de fecha de aceptación, para conservar sus derechos contra el librador y endosantes (...). El término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista, corre, en este caso, a partir del día del protesto» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 134-135). 705
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Lo relativo al protesto por falta de aceptación de la letra de cambio se encuentra regulado en el Título Sexto («Del protesto por falta de aceptación») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el art. 147, conforme al cual: El protesto por falta de aceptación procede cuando se ha presentado infructuosamente la letra de cambio para la aceptación, dentro de los plazos fijados para ello conforme al Título Tercero («De la aceptación») de la Sección Primera del Libro Segundo de la Ley de Títulos Valores. El protesto por falta de aceptación total dispensa de la presentación para el pago y del protesto por falta de pago, asumiendo el girador la calidad de obligado principal, contra quien y demás obligados procede ejercitar la acción cambiaría derivada de la letra de cambio por el solo mérito del protesto por falta de aceptación. La falta de pago de estas letras de cambio se comunicará a la Cámara de Comercio, conforme al primer párrafo del artículo 87 de la Ley de Títulos Valores, según el cual el incumplimiento de las obligaciones representadas por los títulos valores que por disposición de la ley o por acuerdo entre las partes no estén sujetos a
protesto, ni a formalidad que lo sustituya, deberá comunicarse a la Cámara de Comercio Provincial respectiva para los fines señalados por el artículo 85 de la referida ley (vale decir, la publicidad del protesto y de las moras mediante el registro correspondiente por las Cámaras de Comercio), mediante notificación directa que debe realizar su tenedor. La obligación de información y registro (de los protestos y moras) de que trata el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores deberá ser cumplida en los protestos por falta de aceptación de letra de cambio, consignando el nombre del girador y registrándose en forma independiente del registro de protestos por falta de pago. La cláusula sin protesto a que se refiere el artículo 81 de la Ley de Títulos Valores no resulta aplicable al protesto por falta de aceptación de la letra de cambio. El protesto por falta de aceptación deberá llevarse a cabo en la letra de cambio que contenga dicha cláusula. 4.12 Letra de cambio parcialmente aceptada En lo que toca a la aceptación parcial de la letra de cambio, Peña Castrillón hace estas precisiones: «El girado puede tener razones para no querer aceptar una obligación por la suma que indica la
letra, y estar dispuesto a hacerlo por una cantidad menor 706
LA LETRA DE CAMBIO
que según sus cuentas o cálculos corresponde al negocio que efectuó con el librador o a lo que espera recibir de él. De otro lado, innumerables conveniencias que no se definen sino en la forma como se definen los negocios, es decir, enfrentando todas sus circunstancias, pueden aconsejar que al portador le convenga esa aceptación parcial y entonces la obligación se presenta para el último tenedor, así: *. El librador y los endosantes se obligaron por el valor total, pues no son de recibo los endosos parciales ni condicionales. Contra ellos habrá que dejar a salvo la acción cambiaría de regreso. *. El aceptante lo es sólo por una parte de la suma que pagará a su vencimiento, y por la que ha quedado obligado, inclusive, frente a su girador. Contra él se encaminará la acción cambiaría directa (...). *. Los obligados en vía de regreso -librador, endosantes y avalistas- pierden el derecho al plazo para la parte no aceptada. Por supuesto que quien pague puede reembolsarse con el anterior o anteriores endosantes, y al llegar el vencimiento, si fuere lo conveniente, tiene la acción directa contra el aceptante; y si el único tenedor que queda es el girador, para con él también está obligado el aceptante» (PEÑA CASTRILLON, 1977: 89).
El caso de la letra de cambio parcialmente aceptada está contemplado en el artículo 148 de la Ley de Títulos Valores, precepto legal éste que dispone lo siguiente: Antes del vencimiento de la letra de cambio, el tenedor puede ejercitar las acciones cambiarías que correspondan si ha habido negativa, total o parcial de la aceptación, por la parte no aceptada; o, el girado aceptante o no hubiese sido declarado insolvente o resultado ineficaz una medida cautelar u orden de embargo sobre sus bienes. Esta última regla será aplicable al girador de una letra de cambio a su propio cargo. En caso de ejercitarse la acción cambiaría después de la aceptación parcial, el que paga la cantidad por la cual la letra de cambio no fue aceptada puede exigir que se deje constancia de dicho pago en el mismo título y además que se le expida el respectivo recibo. El tenedor, a costo del interesado, está obligado a entregarle copias legalizadas de la letra de cambio con la constancia del protesto por falta de aceptación respectiva, para permitirle el ejercicio de las acciones cambiarías que le correspondan, en los mismo términos señalados en el último párrafo del artículo 65 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual, en los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además (de otorgar el recibo correspondiente y realizar la anotación respectiva en
707
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
el título) hacer entrega a quien hizo tal pago parcial y a costa de éste, de la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado, en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías que le correspondan, teniendo la copia certificada antes indicada mérito ejecutivo.
5.
VENCIMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO «El vencimiento de la letra es la fecha que en ella se señala, en la que debe ser pagada y que resulta una de sus menciones necesarias...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 30).
En ese sentido se pronuncia Maisch Von Humboldt al afirmar que «el vencimiento es la fecha señalada para efectuar el pago de la cambial. Esta data debe ser determinada o determinable...» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 95). «... El vencimiento de la letra de cambio debe ser cierto, posible y único, razón por la cual se excluyen los vencimientos equívocos, ambiguos, condicionales, imposibles, alternativos y sucesivos...» (PEÑA CASTRILLON, 1977: 110). El vencimiento de la letra de cambio está regulado en el Título Cuarto («Del vencimiento») de la Sección Primera
(«De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 141 al 144. Entre las diversas clases de vencimiento de la letra de cambio tenemos las siguientes (que se verán en su oportunidad): A.
Vencimiento a la vista de la letra de cambio.
B.
Vencimiento a cierto plazo desde la aceptación de
la letra de cambio. C.
Vencimiento a fecha fija de la letra de cambio.
D.
Vencimiento a cierto plazo desde el giro de la letra
de cambio. E.
Vencimiento a meses o años de la letra de cambio.
5.1 Vencimiento a la vista de la letra de cambio El vencimiento a la vista de la letra de cambio se halla previsto en el artículo 141 de la Ley de Títulos Valores, el mismo que dispone lo siguiente: La letra de cambio a la vista vence el día de su presentación al girado para su pago. Al respecto, Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández
708
LA LETRA DE CAMBIO
y Reina Guerra refieren que «... las letras a la vista obligan al pago en el acto de la presentación del documento al librado; por eso no necesitan ser aceptadas» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 3). Por su parte, Sandoval López expresa que «la letra emitida a la vista es pagadera a su presentación. En ella la prestación consistente en pagar la suma girada no tiene plazo; debe cumplirse en el momento en que el portador requiere el pago presentando la letra al cobro» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 127). Sobre el particular, Maisch Von Humboldt refiere que «... el tenedor de una letra girada a la vista puede, a su arbitrio, escoger la fecha y presentarla al girado quien debe pagarla de inmediato, a 'la vista...» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968:96). La letra de cambio pagadera a la vista, antes de su presentación al pago, puede o no estar aceptada. Si no cuenta con aceptación, la aceptación y el pago se harán simultáneamente o exigirse su aceptación antes de su presentación al pago. De no estar aceptada, en su caso, procederá su protesto por falta de aceptación total o parcial; salvo que por ley especial no
sea necesaria su aceptación. El pago de la letra de cambio a la vista aceptada podrá exigirse inclusive desde la fecha de su aceptación. La letra de cambio a la vista aceptada en oportunidad de su giro o en fecha posterior, que no fuese atendida en su pago el día de su presentación para ese fin, será protestada por falta de pago, salvo disposición distinta de la ley. La presentación al pago de la letra de cambio a la vista podrá hacerse en cualquier momento, a libre decisión de su tenedor, desde el día mismo de su giro inclusive, y durante el plazo que al efecto se hubiere señalado en el documento. A falta de dicha indicación, la presentación para su pago deberá hacerse dentro de un plazo no mayor a un año, desde la fecha de su giro. «... La doctrina y la legislación no consideran equitativo ni beneficioso para la práctica del comercio que una persona pueda tener pendiente indefinidamente una obligación que puede hacerse efectiva en cualquier momento a voluntad del tenedor del documento, y por ello universalmente se ha itido el plazo de un año, desde la emisión de la cambial, para que dichas letras sean presentadas al pago» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 96). Si en la letra de cambio a la vista se hubiera señalado la prohibición de ser presentada a
cobro antes de una fecha determinada, el plazo para su presentación al pago se contará desde dicha fecha determinada. 709
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
5.2 Vencimiento a cierto plazo desde la aceptación de la letra de cambio Lo relacionado al vencimiento a cierto plazo desde la aceptación de la letra de cambio se encuentra regulado en el artículo 142 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: El vencimiento de una letra de cambio a cierto plazo desde la aceptación se determina por la fecha de su aceptación o, en defecto de aceptación total, por la fecha del respectivo protesto por falta de aceptación, aplicándose en este caso lo dispuesto por el artículo 147 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último referido al protesto por falta de aceptación de la letra de cambio y que fuera visto en el punto 4.11 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). La aceptación sin fecha se considera otorgada el último día del plazo establecido para presentarla a la aceptación. Esta forma de señalar el vencimiento podrá constar con la cláusula «a cierto plazo desde la aceptación» u otras equivalentes. La cláusula «a cierto plazo vista», se entenderá que se refiere al vencimiento de que trata el presente artículo 142 de la Ley de Títulos
Valores. 5.3 Vencimiento a fecha fija y a cierto plazo desde el giro de la letra de cambio El vencimiento a fecha fija y a cierto plazo desde el giro de la letra de cambio se halla previsto en el artículo 143 de la Ley de Títulos Valores, que claramente establece: Que la letra de cambio a fecha fija vence el día señalado. Al respecto, Montoya Manfredi sostiene que «... estas letras vencen al cumplirse el plazo señalado en ellas (...). Esto quiere decir que la letra es pagadera cuando ha transcurrido el tiempo computable desde la fecha de emisión de la letra, o, si se trata de letra con fecha de emisión en blanco, desde la fecha puesta por quien la llena. El tiempo lo fija el librador o quien llene la fecha, si está en blanco» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 335). Por su parte, Pino Carpió apunta que la letra girada a fecha fija «... es la que no requiere de cómputo alguno, pues la fecha de su vencimiento se produce, indefectiblemente, en la fijada para el pago...» (PINO CARPIÓ, 1970: 189).
710
LA LETRA DE CAMBIO
Que la letra de cambio a cierto plazo desde su giro vence al cumplirse dicho plazo. «... Respecto de este tipo de letra (...) no se requiere de ninguna determinación de fecha, porque la del vencimiento de la letra, sin estar establecida mediante fecha expresa, está determinada por la del día en que ha sido girada» (PINO CARPIÓ, 1970: 189). 5.4 Vencimiento a meses o años de la letra de cambio El vencimiento a meses o años de la letra de cambio está contemplado en el artículo 144 de la Ley de Títulos Valores, según el cual: El cómputo de los plazos de vencimiento fijados en meses, años u otras formas permitidas por la ley se determinará según las normas del derecho común. Las expresiones «ocho días» o «quince días» equivalen al plazo de ocho o de quince días y no de una semana o dos semanas. La expresión «medio mes» indica un plazo de 15 (quince) días. Si al indicarse el día del vencimiento se ha omitido el año, se entiende que es el mismo año de la emisión de la letra de cambio o, de corresponderle, el año siguiente. Si se indica como fecha de
vencimiento una que no existe en el calendario, se entiende que la fecha vence el último día correspondiente al mes de vencimiento. En los plazos legales o convencionales, no se comprenderá el día que les sirva de punto de partida, salvo expresa disposición en contrario de la ley. En el cómputo de los días no se excluyen los días inhábiles, pero si el día del vencimiento para su aceptación o pago lo fuera, se entenderá que dicho plazo vence el primer día hábil siguiente. Sin embargo, el plazo para su protesto se computa a partir del día de vencimiento señalado en el documento o en el que según su texto resulte exigible.
6.
PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO
El pago de la letra de cambio «... interesa tanto al acreedor cambiario que de esta suerte obtiene el valor prometido en la letra como al deudor que haciéndolo, conforme al título y a la ley, se libera de su obligación...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 128).
711
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Como bien lo hace notar Rubio: «... El derecho de crédito que la letra de cambio documenta, tiene como finalidad última su realización: conseguir la prestación del deudor. Esa actividad limitativa del derecho real sobre el bien en favor del acreedor se produce aquí por el pago de la letra. Su valor económico descansa en la efectividad de la prestación; su valor jurídico en su aptitud para facilitar y asegurar ese pago. La disciplina cambiaría pretende (...) la consecución de dos finalidades: la circulación expedita del crédito y el aseguramiento del pago a través de una serie de medios que culminan en una especial protección material y procesal del documento. Finalidad la primera en función de la segunda, ya que tanto más fácilmente circulará un crédito cuanto más efectiva y objetivamente esté asegurado el pago a su vencimiento» (RUBIO, 1973: 337-338). Maisch Von Humboldt define al pago de la letra de cambio de esta manera: «... El pago de la letra es un acto jurídico, cambiario, unilateral, principal, incondicio-nado, formal, consistente en una prestación pre-determinada de dinero, realizada por un obligado o interviniente en favor del tenedor legítimo del título, con efectos extintivos respecto al documento liberatorio en relación a los obligados» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 99). Lo concerniente al pago de la letra de cambio se
encuentra normado en el Título Quinto («Del pago») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 145 y 146. Al respecto, el artículo 145 de la Ley de Títulos Valores preceptúa: Que toda letra de cambio es pagadera en el domicilio señalado en ella o con cargo en la cuenta señalada conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, precepto legal este último que versa acerca de la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria y que señala: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. Que cualquier endosante u obligado distinto al principal que pague la letra de cambio puede testar su endoso o firma y los posteriores.
712
LA LETRA DE CAMBIO
Debe tenerse presente, además, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley de Títulos Valores, en la letra de cambio no procede acordar intereses para el período anterior al de su vencimiento. Sólo a falta de pago y a partir del día siguiente a su vencimiento, generará los intereses compensatorios y moratorios que se hubieren acordado conforme al artículo 51 de la referida ley o, en su defecto, el interés legal, hasta el día de su pago. El aludido artículo 51 de la Ley de Títulos Valores, dicho sea de paso, trata sobre la cláusula sobre pago de intereses y reajustes y establece: A. que cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora; B. que en su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal; C. que si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquéllos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que ita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento; y D. que si ello no consta del texto del título y en los casos de que la ley no ita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras contraprestaciones hasta dicho día.
7. ACEPTACIÓN Y PAGO POR INTERVENCIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO
«... Desde los primeros tiempos de la letra de cambio, se estableció la costumbre mercantil de que, si el girado negaba la aceptación, un tercero podría presentarse y aceptar, a fin de salvar la responsabilidad y el buen crédito de alguno o algunos de los obligados en la letra. Así surgió la figura jurídica de la aceptación por intervención o por honor» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 250). Según Argeri, el pago por intervención de la letra de cambio es el «... acto mediante el cual un tercero, actuando por sí, ofrece aceptar o pagar por cuenta del librador o del endosante, una letra de cambio...» (ARGERI, 1982: 313). Luis Muñoz precisa que «con la intervención se trata de evitar el regreso, ya que el interviniente se obliga, mediante la aceptación en defecto del girado, o cumple mediante el pago» (MUÑOZ, 1973: 439). Sobre el particular, Pallares manifiesta que «... la situación jurídica del aceptante por intervención es diferente del aceptante puro y simple. Este acepta en su carácter de girado y, por lo tanto, es responsable del pago de la letra no sólo con respecto al último tenedor del documento sino con relación a todos los endosantes y al girador. En cambio, el aceptante por intervención acepta a favor de determina-
713
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
da persona ya obligada en la letra y únicamente asume las responsabilidades que a ella conciernen, de lo que se infiere que responde del pago de la letra a quienes firmaron el documento después de la persona por la cual interviene, no a los que firmaron antes. Por el contrario, éstos le deben la garantía del pago del documento, si el se ve obligado a pagar» (PALLARES, 1952: 208). La aceptación y pago por intervención de la letra de cambio está regulada en el Título Octavo («aceptación y pago por intervención») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 149 al 157. De acuerdo a lo normado en el inciso 149.1 del artículo 149 de la Ley de Títulos Valores, cualquier obligado en vía de regreso puede indicar en la letra de cambio el nombre de una persona para que la acepte o pague por intervención, Asimismo, cualquier persona puede aceptar o pagar una letra de cambio por intervención. El interviniente puede ser un tercero, el mismo girado, el girador o cualquier otra persona ya obligada en virtud de la letra de cambio, con excepción del aceptante (art. 149, inc. 149.2, de la L.T.V). El que interviene en la aceptación o pago de una letra de cambio debe dar aviso de su intervención, dentro del plazo de cuatro días hábiles, a la persona por
cuenta de quien ha intervenido. En caso contrario, es responsable del perjuicio que haya causado con su inobservancia, sin que la reparación pueda exceder del monto del título valor (art. 149, inc. 149.3, de la L.T.V). La aceptación por intervención debe efectuarse antes del vencimiento de la letra de cambio. En caso del que no se acepte la letra de cambio, el tenedor puede ejercitar las acciones cambiarias respectivas, pudiendo hacerlo aun antes de su vencimiento (art. 150, inc. 150.1, de la L.T.V). Cuando en la letra de cambio se ha indicado una persona para que la acepte o la pague por intervención en el mismo lugar designado para su pago, el tenedor no podrá antes del vencimiento ejercitar el regreso contra quien puso la indicación y contra los firmantes sucesivos, salvo que habiendo presentado la letra de cambio a la persona indicada para la intervención, éste hubiere rehusado la aceptación y se haya formalizado el protesto por falta de aceptación (art. 150, inc. 150.2, de la L.T.V). En los demás casos de intervención, el tenedor puede rehusar que se realice la aceptación por intervención. Si la ite, pierde el derecho de ejercitar el regreso antes del vencimiento, contra la persona por quien se ha dado la aceptación y contra los obligados posteriores (art. 150, inc. 150.3, de la L.T.V).
714
LA LETRA DE CAMBIO
En lo que respecta a la determinación de la aceptación por intervención de la letra de cambio, el artículo 151 de la Ley de Títulos Valores precisa lo siguiente: La aceptación por intervención debe constar en la letra de cambio mediante cláusula expresa, nombre, número del documento de identidad oficial y firma del interviniente. Debe indicarse por cuenta de quién se otorga la aceptación. A falta de tal indicación, la aceptación se considera dada en favor del girador. Acerca de los efectos de la aceptación por intervención de la letra de cambio, cabe señalar que ello está previsto en el artículo 152 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: El aceptante por intervención responde ante el tenedor, así como ante los endosantes posteriores a la persona por cuenta de quién ha intervenido, en igual forma que ésta. A pesar de la aceptación por intervención, la persona en cuyo favor se hubiera hecho y las que garanticen a ésta pueden exigir del tenedor, mediante el reembolso de la cantidad indicada en el artículo 92 de la Ley de Títulos Valores, la entrega de la letra de cambio protestada o con la constancia de la formalidad sustitutoria, si hubiere lugar. El aludido artículo 92 de la Ley de Títulos Valores versa sobre el contenido económico de las
acciones cambiarías o, en otras palabras, sobre los pagos que el tenedor puede reclamar del obligado contra quien ejercita la acción cambiaría y que son los siguientes: a) el importe y/o los derechos patrimoniales representados por el título valor a la fecha de su vencimiento; b) los intereses compensatorios más moratorios que se hubieren pactado según el texto del título valor o del respectivo registro o, en su defecto, los intereses legales a partir de su vencimiento; y c) los gastos de protesto o de la formalidad sustitutoria en su caso y otros originados por la cobranza frustrada, incluidos los costos y costas judiciales o arbitrales, debidamente sustentados, de haberlos. En cuanto a la procedencia del pago por intervención de la letra de cambio, el artículo 153 de la Ley de Títulos Valores señala lo siguiente: «153.1 El pago por intervención procede siempre que el tenedor pueda ejercitar la acción de regreso al vencimiento de la Letra de Cambio; y, también antes de este vencimiento: a) si ha habido negativa total o parcial de la aceptación;
715
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL b) si el girado, aceptante o no, ha sido declarado insolvente o hubiere resultado ineficaz una medida cautelar u orden de embargo sobre sus bienes; y 153.2 El pago comprende toda la cantidad por la que esté obligada la persona por la cual se ha hecho la intervención y debe efectuarse, a más tardar, el día siguiente del último establecido para formalizar el protesto por falta de pago para poder subrogarse en la acción cambiaría». En lo que toca a la presentación de la letra de cambio para el pago por intervención, el artículo 154 de la Ley de Títulos Valores establece: Que si en la letra de cambio se hubiere indicado, para pagar en caso de necesidad, personas que tengan su domicilio en el mismo lugar de pago, el tenedor debe presentar el documento a todas ellas y formalizar, si procediere, el protesto por falta de pago a más tardar hasta el día siguiente del último permitido para ese acto. Que si estando obligado a ello no se produce el protesto, la persona que hubiere indicado un pagador para caso de necesidad, o aquella por cuya cuenta se hubiere aceptado la letra de cambio según el artículo 153 de la Ley de Títulos Valores
(numeral citado líneas arriba), así como los endosantes posteriores, quedarán libres de obligación, salvo que reconozcan judicialmente el documento. En relación a los efectos del rechazo de pago por intervención de la letra de cambio, es de destacar que el tenedor que rehusa el pago por intervención pierde la acción cambiaría contra aquéllos que hubiesen quedado liberados con dicho pago (art. 155 de la L.T.V.). La Ley de Títulos Valores, respecto de las formalidades del pago por intervención de la letra de cambio, prescribe en su artículo 156 lo siguiente: El pago por intervención debe constar en la misma letra de cambio y, en su caso, en la constancia del protesto, con la indicación del nombre de la persona que hace el pago y por cuenta de quien o en favor de quién se efectúa dicho pago. A falta de esta última indicación, el pago se considera hecho por cuenta del obligado principal. La letra de cambio, con la constancia del protesto o formalidad sustitutoria, en su caso, deben entregarse a la persona que paga por intervención.
716
LA LETRA DE CAMBIO
Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del pago por intervención de la letra de cambio, cabe indicar que la Ley de Títulos Valores los regula en su artículo 157, el mismo que preceptúa lo siguiente: El que paga por intervención adquiere los derechos cambiarios inherentes a la letra de cambio, contra la persona por cuenta de quien ha pagado y contra los obligados respecto de ella; pero no puede endosarla nuevamente, salvo para los fines de su cobranza. Los endosantes posteriores al firmante por cuenta de quien se hizo el pago por intervención quedan liberados de la acción cambiaría. Si varias personas ofrecen pagar su intervención, debe ser preferida aquella que libera el mayor número de obligados. El interviniente que, con conocimiento de causa, contraviniere esta regla pierde el regreso contra aquellos que hubieran quedado liberados de haber intervenido un tercero en su lugar.
717
1.
EL PAGARE 1.1
Concepto
En opinión de Argeri, el pagaré es la «... promesa unilateral de pago escrita en cuya virtud una persona se obliga a pagar a otra o a su orden una suma de dinero cierta...» (ARGERI, 1982: 311). Puente y Calvo califica al pagaré como «... un título de crédito que contiene la promesa incondicional del suscriptor de pagar una suma de dinero en lugar y época determinados a la orden del tomador» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 261). Malagarriga estima que el pagaré «... es un documento endosable mediante el cual su creador se obliga a pagar una cantidad de dinero a la persona a cuyo favor se extiende el pagaré o a la que sea legítima tenedora del mismo, a su
vencimiento» (MALAGARRIGA; citado por DONATO, 1997: 261). Según Fernández Raymundo, « el pagaré es un documento por el cual el firmante se compromete incondicionalmente a pagar una suma cierta de dinero a determinada persona o a su orden en el plazo especificado en el mismo» (FERNANDEZ RAYMUNDO; citado por LEGÓN, 1981: 329). Para Villegas, el pagaré «... es un título valor abstracto por el cual una persona (librador o suscritor o firmante) promete incondicionalmente pagar cierta suma de dinero a otra (tomador o beneficiario), en el lugar y fecha indicada en su texto» (VILLEGAS, 1989: 87). Pino Carpió define al pagaré como «... una promesa escrita de pago por cantidad determinada y a cierto tiempo establecido a favor de una persona que debe ser nominada o a la orden de quien debe hacerse el pago» (PINO CARPIÓ,
1970: 262-263).
721
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Alterini considera que el pagaré es «... el documento privado, formal y completo, necesario para ejercer el derecho literal, autónomo y abstracto mencionado en el mismo, que contiene la promesa incondicionada del suscriptor de pagar una suma determinada de dinero a persona individualizada o a su orden, que circula comúnmente por endoso, y que concede al titular una acción cambiaria que puede dirigir contra todos los firmantes del pagaré, responsables solidarios, individual o colectivamente, sujeta a prescripción o caducidad, ejercitable ante el fuero comercial, lo que no obsta, en su caso, para la promoción de las acciones causales o de enriquecimiento» (ALTERINI; citado por DONATO, 1997: 261). Codera Martín entiende por pagaré el «... efecto de comercio en virtud del cual una persona, que es al mismo tiempo librador y librado, promete pagar cierta cantidad de dinero a la orden de un tercero en un momento y lugar determinado...» (CODERA MARTÍN, 1982: 195). Messineo dice del pagaré lo siguiente: «... (Asume) la estructura de la promesa (directa) unilateral obligatoria, teniendo por contenido el pago de una suma de dinero; en esto, más conforme con el tipo ordinario de título de crédito, que encierra, precisamente, la promesa de un hecho (prestación propio, o sea del mismo firmante. Aquí la relación se desarrolla entre dos, o sea, entre promitente, llamado emitente, y el
ordenatario cesionario).
(tomador,
o
endosatario,
o
(...) El promitente no cuenta con el hecho ni con el patrimonio de un tercero (por lo menos en vía principal), a fin de que se haga 'honor' a la cambial; sino que se compromete directa y exclusivamente a sí mismo y a su propio patrimonio. Esta circunstancia determina que la emisión del 'pagaré' es más fácil, toda vez que el emitente no tiene necesidad de presuponer una relación económica preexistente o futura (creada especialmente: relación de provisión) para poder crear el 'pagaré; para ello basta la voluntad del emitente y la previsión de poder, al vencimiento, hacer honor al 'pagaré', pagándolo» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 381-382). En opinión de Sandoval López: «El pagaré es un título de crédito que contiene una prestación consistente en pagar una suma de dinero. Pertenece en consecuencia a la categoría de los llamados efectos de comercio, dentro de la cual se encuentran la letra de cambio, el cheque, la carta orden de crédito, la tarjeta de crédito, etc. Este instrumento negociable permite a una persona reconocerse deudora de otra de una cantidad determinada o determinable de dinero. Se trata de un acto jurídico unilateral que se genera por la voluntad de una sola persona que
722
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA confiesa adeudar la cantidad determinada o determinable de dinero. No es como la letra de cambio, un documento que esté sujeto a la aceptación; basta la declaración instrumental del suscriptor que confiesa adeudar y se obliga a pagar la cantidad de dinero, los intereses y reajustes. En esencia, como título de crédito basta que la declaración documental contenga las exigencias de forma y de fondo para que quede obligado el suscriptor» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 163). A criterio de Pallares: «... El pagaré contiene la promesa incondicional de pagar una suma de dinero. En esto consiste el carácter específico que lo distingue de los demás títulos de crédito. Es documento unilateral, mientras que la letra de cambio y el cheque son documentos bilaterales. (...) En el pagaré se opera un fenómeno económico interesante. Consiste en que la simple promesa de pagar una suma de dinero, se convierte en un valor económico que por sí solo puede circular y ser utilizado en operaciones civiles o mercantiles» (PALLARES, 1952: 249). Luis Muñoz dice del pagaré que «es (...) un título valor de contenido crediticio de dinero y por consiguiente un negocio jurídico unilateral y acto de comercio que documenta una sola declaración de contenido volitivo vinculante, recepticia, dirigida a persona incierta en su
creación y que como título de valor es probatorio, constitutivo y dispositivo, que reúne los caracteres de literal, autónomo, abstracto, completo y con poder de legitimación, en virtud del cual una parte, librador, girador o deudor, se obliga por escrito pura y simplemente, esto es, incondicionalmente, a pagar al primer tomador, o al portador o nuevo tenedor legitimado del título, una suma de dinero determinada, puesto que el derecho del acreedor queda también incorporado al título al igual que la obligación correlativa» (MUÑOZ, 1973: 615-616). Gómez Leo califica al pagaré como «... un título de crédito a la orden, abstracto, formal y completo, que contiene una promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero a su portador legitimado, vinculando solidariamente a todos los firmantes» (GÓMEZ LEO, 1991: 379). Acerca de la naturaleza jurídica del pagaré, Gómez Leo anota lo siguiente: «1) El pagaré cambiario es del género de los títulos de crédito; por tanto, cuenta con los caracteres esenciales y comunes a todos ellos (v.gr., es necesario, literal y autónomo). 2) Cuenta con aptitud constitutivo-dispositiva, además de probatoria; es decir, en tanto documento, su posesión resulta condición de existencia y condición de disponibilidad del derecho en él representado.
723
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3) Pertenece a la especie de los papeles de comercio, por lo que se halla informado por el carácter completo y rígidamente formal, de formalidad tasada, comportándose como negocio abstracto, en tanto el derecho cambiario que de él deriva puede ser ejercido con prescindencia del negocio extracambiario o relación subyacente por el cual se libró o transmitió el pagaré.
4) El pagaré es un título de crédito esencialmente a la orden; es decir, (...) lleva su nombre o designación en su texto esencial: 'Pagaré' (...). En su defecto, debe incluir la cláusula 'a la orden...» (GÓMEZ LEO, 1991: 379). Bonfanti y Garrone señalan como funciones del pagaré las que se enuncian a continuación: «a) Instrumento de crédito: La primera y principal función que el pagaré desempeña es la obtención de crédito (...).
b) Refuerzo de crédito: El crédito, traducido a través de la relación fundamental, se encuentra reforzado mediante la emisión de un pagaré, título ejecutivo.
c) Garantía de una deuda de tercero: La emisión de un pagaré puede efectuarse para garantizar la deuda de un tercero, en el caso de que éste no cumpla (...)•
d) Desmovilización de un crédito: En la práctica bancaria, si un cliente es deudor del banco en razón de una apertura de crédito bancario o cualquier otra operación, se estila que el deudor libre a favor de la institución crediticia uno o más pagarés en blanco -a cubrirse por el importe adeudado-mediante los cuales el banco refuerza su cobrabilidad o, eventualmente, puede negociarlos con un tercero.
e) Crédito de favor: Se libra un pagaré para favorecer a quien se quiera, colocándolo aparentemente en la posición de acreedor del emisor.
f) Pagaré 'seco: Se acuerda tal denominación al pagaré librado por el emisor pero desprovisto de toda circulación, por lo cual no hay endosantes así como tampoco hay avalista. En esta situación, nos encontramos sólo frente a un obligado principal -el librador- sin que haya obligados de regreso de ninguna clase...» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 806). Finalmente, Codera Martín pone de manifiesto que «... los pagarés a la orden que proceden de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, excepto en la aceptación que es privativa de éstas. Los pagarés que no estén expedidos a la orden se reputarán simples promesas de pago sujetas al Derecho común o al mercantil, según su naturaleza...» (CODERA MARTÍN, 1982: 195).
724
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
Lo concerniente al pagaré se encuentra normado en el Título Único («El pagaré) de la Sección Segunda («Del pagaré») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos Valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 158 al 162. 1.2
Contenido del pagaré
Con arreglo a lo previsto en el artículo 158, inciso 158.1, de la Ley de Títulos Valores, el pagaré debe contener:
a) La denominación de pagaré. «La mención de pagaré (...) debe registrarse en el texto del título a fin que la voluntad cambiaría, en su expresión documental, no pueda dar lugar a equívoco de ninguna naturaleza» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 807).
b) La indicación del lugar y fecha de su emisión. En cuanto al lugar de emisión del pagaré, Pino Carpió refiere que «... la indicación del lugar de expedición, es un dato de sólo ubicación del instrumento en el espacio, que si bien es importante no es indispensable. Y concretamente referido al (...) pagaré, igualmente, tiene por único objeto dicha ubicación, por lo que su omisión no acarrearía su inexistencia como en el caso del dato de la fecha» (PINO CARPIÓ, 1970: 264). En
relación a la indicación de la fecha de emisión del pagaré, Pino Carpió asevera que «... la indicación de la fecha es dato indispensable en todo instrumento, ya se trate o no de que ella sirva de base para el cómputo de un plazo o de un término, o se trate de un simple dato destinado a ubicar al instrumento en el tiempo en que se le otorga. Pues bien, tratándose del (...) pagaré (...), es dato de obligada observación porque él sirve para el cómputo de su vencimiento y presentación del pagaré a la persona que debe pagarlo. Esta función de la fecha (...) hace que su omisión afecte al instrumento, pues si falta la fecha, no hay pagaré» (PINO CARPIÓ, 1970: 263-264). Por su parte, Montoya Manfredi apunta sobre la fecha de emisión del pagaré que «... sirve para que no haya dudas, conFUSIÓNes o equívocos respecto al plazo de pago, caducidad, prescripción, determinación de si existía capacidad legal al tiempo de la expedición, o para establecer las consecuencias en caso de quiebra del girador» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 454).
c) La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente itidos. «Lo de promesa incondicionada indica, sin ambages, que el obligado se compromete fuera de toda con-
725
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
dición, precisamente porque es incuestionable su decisión de someterse a esa situación típica que se ha dado en llamar ' rigor cambiado'. Lo de suma determinada hace referencia a una cifra, a una cantidad expresada en números bien concretamente, sin que haga referencia a ninguna otra situación como punto de apoyo» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 809). «La suma debe ser suma de dinero, de moneda, no considerándose válido el pagaré mencionando la obligación de pagar determinada cantidad de otras cosas fungibles que no sean dinero» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 809). Al respecto, Soto Álvarez anota que en el pagaré «... hay una promesa incondicional de pagar una suma determinada (...); al contener el pagaré una promesa incondicional de pago, implica ésta una obligación directa del suscriptor...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 262). Por su parte, Sandoval Soto afirma que «... la promesa, no sujeta a condición, de pagar una suma determinada o determinable de dinero (...) (es) el objeto o contenido del título de crédito pagaré. Esto permite clasificarlo en la categoría de los efectos de comercio. Es un requisito esencial que mira al fondo de esta clase de esta clase de instrumentos, de suerte que si la promesa no sujeta a condición se refiere a otra cosa que a una cantidad
determinada o determinable de dinero, no se trata de un pagaré sino de otro tipo de título de crédito o bien de otro documento...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 166).
d) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago. Sobre el particular, Soto Álvarez sostiene que «... el señalamiento del nombre de la persona a la que habrá de hacerse el pago, nos permite asentar que el pagaré es un título esencialmente nominativo; basta con que contenga quién es el beneficiario; el tomador o beneficiario puede transmitirlo por endoso» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 262). Por su parte, Sandoval López anota que «... esta cláusula es esencial y determina la forma como el pagaré va a circular. Cuando se emite en forma nominativa será transferible por el mecanismo de la cesión de créditos; si se gira a la orden circula mediante el endoso y, en fin, girado al portador se traspasa por entrega manual» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 167).
e) La indicación de su vencimiento único o de los vencimiento parciales en los casos señalados en el siguiente párrafo.
f) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, la forma como ha de efectuarse éste. El artículo 53 de la referida ley, dicho sea de paso, versa acerca de la cláu-
sula de pago con cargo en cuenta bancaria y señala: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en 726
EL PAGARÉ y LA FACTURA CONFORMADA
una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. g) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal. Según se desprende del inciso 158.2 del artículo 158 de la Ley de Títulos Valores, el pago de la cantidad indicada en el literal c) del inciso 158.1 del artículo 158 de la mencionada ley (vale decir, el pago de una cantidad determinada de dinero o de una cantidad determinable de dinero, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente itidos) podrá señalarse ya sea como pago único, o en armadas o cuotas. En este último caso, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes armadas o cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente el tenedor. Para ese efecto, será necesario que se logre el correspondiente protesto
o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de una cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que el hecho de no haber obtenido tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o a cada una de las armadas o cuotas afecte su derecho cambiario ni el ejercicio de las acciones derivadas del título. La cláusula a que se refiere el artículo 52 de la Ley de Títulos Valores (o sea, la cláusula «sin protesto») que se hubiera incorporado en estos pagarés surtirá efecto sólo respecto a la última armada o cuota. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, de los pagos de las armadas o cuotas deberá dejarse constancia en el mismo título, bajo responsabilidad del obligado principal o de la empresa del Sistema Financiero Nacional que verifique tales pagos, sin perjuicio de su obligación de expedir la respectiva constancia o recibo de tales pagos. Así lo establece el inciso 158.3 del artículo 158 de la Ley de Títulos Valores. En relación al contenido del pagaré, debe tenerse presente, además, lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley de Títulos Valores, según el cual en el pagaré podrá dejarse constancia de: a) La causa que dio origen a su emisión. Según Pino Carpió, «... a diferencia de lo que ocurre en una letra de cambio, en la que no puede consignarse la causa o razón de su emisión, por ser un instrumento cambial absolutamente autónomo y diferente del acto jurídico que le haya dado origen,
727
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL en el (...) pagaré sí puede indicarse la causa o razón de su emisión, porque normalmente, ésta (la emisión) tiene lugar con motivo de un adeudo que no puede cancelarse por el momento; de manera que no es, como la cambial, un instrumento autónomo e independiente destinado a circular, sino tan sólo una promesa de pago realizable en una fecha determinada» (PINO CARPIÓ, 1970:266). Sobre el particular, Montoya Manfredi refiere lo siguiente: «En cuanto a la causa, debe recordarse al respecto que el título-valor abstracto es aquel en que no se expresa en el documento el hecho generador de la obligación, o que si la expresa, la enunciación es irrelevante respecto al valor obligatorio del documento, el que resulta totalmente independizado de la relación subyacente o fundamental. En cambio, en los títulos-valores causales, la indicación de la causa aparece del documento, bien en forma completa, bien referida a un instrumento diferente que contiene tal enunciación. En esta clase de título, se debe considerar tanto las reglas referentes a la obligación documental, como lo concerniente a la causa mencionada en el título» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 458).
«Dado que las indicaciones en el pagaré a que nos estamos refiriendo son facultativas, tendríamos que itir que, de insertarse, vincularían el derecho cartular a la operación fundamental» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 458). b) La tasa de interés compensatorio que devengará hasta su vencimiento; así como de las tasas de interés compensatorio y moratorio para el período de mora, de acuerdo al artículo 51 de la Ley de Títulos Valores, aplicándose en caso contrario referencias causales. El citado artículo 51 de la referida ley cartular regula la cláusula sobre pago de intereses y reajustes y prescribe: A. que cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora; B. que en su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal; C. que si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquéllos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que ita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento; y D. que si ello no consta del texto del título y en los casos de que la ley no ita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras
contraprestaciones hasta dicho día.
728
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
1.3
Formas de vencimiento del pagaré
El vencimiento del pagaré puede indicarse solamente de las siguientes formas previstas en el artículo 160 de la Ley de Títulos Valores:
a) A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trata de pago único de su importe o de pago en armadas o cuotas.
b) A la vista. c) A cierto plazo o plazos desde su emisión, según se trate de pago único de su importe o de pago en armadas o cuotas. 1.4
Obligaciones del emitente del pagaré
En cuanto a las obligaciones del emitente del pagaré, cabe señalar que, conforme lo dispone el artículo 161 de la Ley de Títulos Valores, el emitente en su calidad de obligado principal asume las mismas obligaciones que el aceptante de una letra de cambio; y el tenedor tiene acción directa contra él y sus garantes. Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso 127.1 del artículo 127 de la Ley de Títulos Valores (numeral aplicable al pagaré conforme se colige del texto del art. 161 de la L.T.V.), el cual establece que por la aceptación, el girado se obliga a pagar la letra de cambio al vencimiento, asumiendo la calidad de obligado principal.
En relación al tema, Montoya Manfredi apunta que «el girador del (...) pagaré a la orden ocupa la misma posición jurídica que la del aceptante de la letra de cambio, o sea, es el obligado principal al pago. De no cumplir con efectuarlo, procede contra él la acción cambiaria directa, así como contra su avalista, si lo tuviere. Como en esta clase de documentos no hay girado, no cabe aceptación. La promesa de pago radica en quien originó el título-valor. El tenedor del documento se dirigirá contra el girado en primer término y, en caso de no obtener el pago, podrá hacer valer la acción de regreso contra los endosantes, si los hubiere» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 459). Al respecto, Pino Carpió enseña que en el pagaré «... el emitente tiene la misma calidad que el aceptante de la letra. Es pues el obligado principal, por tanto puede ser pasible de la acción directa» (PINO CARPIÓ, 1970: 267). El mencionado jurista nacional agrega que «... el avalista del emitente, al igual que en la letra de cambio respecto del aceptante, resulta ser el obligado principal en defecto del pago del pagaré por el emitente, y por tanto como éste, es pasible de la acción cambiaria directa, la que en virtud de la solidaridad (...), puede incoarse comprendiéndose a los dos en la acción, o sólo al emitente o sólo al avalista, sin 729
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
observarse orden alguno, pues esto queda a arbitrio del tenedor quien puede actuar como mejor convenga a sus intereses» (PINO CARPIÓ, 1970: 267). Pino Carpió termina diciendo que «los títulos-valores de los que forman parte el (...) pagaré (...) están destinados a la circulación; por tanto, puede endosársele igual que la letra de cambio. Pues bien, si hay endosantes y avalistas de éstos, serían unos y otros los obligados subsidiarios, y como tales serían pasibles de la acción de regreso...» (PINO CARPIÓ, 1970: 267). 1.5 Aplicación al pagaré de la normatividad correspondiente a la letra de cambio A tenor de lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley de Títulos Valores, son de aplicación al pagaré, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la letra de cambio. Por lo tanto, deberá tenerse presente, en cuanto sea pertinente, la normatividad que regula a la letra de cambio, es decir, aquella contenida en la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores. Sobre el particular, Argeri apunta que «... si bien el pagaré es asimilado, en principio, a la 'letra de cambio' (...), se diferencia de ésta en que en el pagaré es el propio emitente quien en forma directa e
incondicional se compromete a pagar la suma fijada en el instrumento, mientras que en la letra de cambio el emitente ordena a un tercero el pago quedando como obligado rio. Sin embargo, ambos participan de iguales caracteres jurídicos: son negocios jurídicos abstractos, con finalidad esencialmente circulatoria, donde se da la presencia de literalidad, autonomía y necesidad, propios al título creditorio» (ARGERI, 1982: 311-312). 2. LA FACTURA CONFORMADA 2.1 Significado A juicio de Benélbaz, la factura conformada «... es el título de crédito obligatorio que nace de una compraventa mercantil a plazo, constitutiva de una suma de dinero representativa del precio de la mercadería y condicionada en sus efectos a los requisitos formales y materiales determinados en la ley de su creación. Tiene origen en el negocio jurídico de la compraventa mercantil (...) que no se instrumente en otro papel de comercio y en el cual no intervengan cuentacorrentistas, comisionistas o consignatarios. Ha nacido como título valor descontable...» (BENÉLBAZ, 1965: 83).
730
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
Vilela Proaño, en relación a la factura conformada, expresa lo siguiente: «Lafactura conformada podemos definirla como un título de crédito causado que está unido inescindiblemente a una garantía prendaria (...). Como todo título valor la factura conformada tiene como origen una relación patrimonial concreta. Empero, esa relación jurídica que viene a ser la obligación causal podrá corresponder a una 'compraventa de mercaderías, o una prestación de servicios (..). Sólo en el primer caso, podría fungir como título valor de garantía, en razón del rol dual que la factura conformada estaría llamada a cumplir, esto es como título de crédito y de garantía» (VILELA PROAÑO, 2003: 146-147). Según Villegas: «La factura conformada (...) es un título valor nominativo y causado. Es nominativo porque siempre se extiende en favor del vendedor, y es causado por cuanto el título exhibe la causa de su emisión, que es la compraventa de las mercaderías descritas en el documento» (VILLEGAS, 1989: 144). Morales Acosta, en lo atinente a la factura conformada, opina lo siguiente: «1.- La factura conformada es un título valor que
representa un crédito y una garantía. El crédito proviene del saldo del precio de una mercadería o bien mueble transferido, que a su vez cumple la función pignoraticia del crédito. 2.- No cabe emisión de factura conformada respecto de compraventas con reserva de dominio, pues no se podría pignorar la mercadería o el bien entregado. 3.- La factura conformada puede ser negociada (endosada), avalada, descontada, liberada del protesto, pagada con cargo a cuenta bancaria, sujeta a vía ejecutiva y a proceso de ejecución de garantías judicial o extrajudicial. 4.- Actualmente se trata de un documento diferente a la factura comercial, empero existe la propuesta legislativa que sea un ejemplar adicional de la factura comercial el que tenga estos efectos cambiarios» (MORALES ACOSTA, 2004:618). Argén, en relación a la factura conformada, hace estas observaciones: «... (Es un) título valor de origen privado, formalizado entre comerciantes, que atribuyen a su declaración de voluntad: autenticidad y eficacia vinculante; circulación a la orden dentro de un país; que incorpora un valor en dinero y que en relación a terceros es incausal, nominado y formal, de acuerdo con la ley que lo ita y regule. Su mecanismo es el siguiente: en líneas
generales, tratándose de negocio de compraventa comercial de mercaderías con pago diferido (...) y
731
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL en las condiciones sustanciales y formales que se fijen, el comerciante vendedor entrega al comprador una factura acompañada de un duplicado-resumen, así como en su caso le remite una cédula para acreditar la remisión. La factura original queda en manos del comprador y el duplicado-resumen («factura conformada o «duplicata»), que deberá firmar este último, debe ser devuelta al vendedor dentro de un plazo breve (...). El vendedor está facultado para endosar la factura o para retenerla; en este último supuesto, si la mantiene en sus manos, está facultado para cobrar el importe o protestarla por falta de distribución o aceptación o falta de pago al vencimiento...» (ARGERI, 1982: 214). Bonfanti y Garrone, en lo que toca a la naturaleza jurídica de la factura conformada, opinan lo siguiente: «... No hemos titubeado en incluir la factura conformada entre los títulos de crédito (...). Es válido para la factura conformada la definición (...) del título de crédito como 'el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo' (...). Si bien la factura conformada tiene como causa una operación comercial de compraventa, y es, en sí misma, la instrumentación de esa transacción, toma un particular carácter cuando el comprador conforma la factura confeccionada con los recaudos de ley por el vendedor y la devuelve a
este último. Ese hecho le confiere el específico carácter de conformada y como tal se convierte en un título de crédito. Deja de tener relevancia la operación comercial (relación subyacente) para funcionar en forma independiente sobre la base de los principios de abstracción, autonomía, literalidad y formalidad y asumir, asimismo, el carácter de título ejecutivo. Título ejecutivo de derecho privado creado por acto jurídico unilateral (conformidad consignada por el deudor). (...) La factura conformada es el título de crédito que nace de una compraventa mercantil a plazo, constitutiva de una suma de dinero representativa del precio de la mercadería y condicionada en sus efectos a los requisitos formales y materiales determinados en la ley de su creación. Decíamos que tenía el carácter de título de crédito autónomo y ello por la independencia de los derechos cartulares de cada poseedor legítimo y la falta de una relación continuada por cada transmisión. Su posibilidad de descuento facilita y apuntala su carácter circulatorio» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 400-401). Lo relativo a la factura conformada es materia de tratamiento legal en el Título Único («La factura conformada») de la Sección Tercera («De la factura conformada») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 163 al 171.
732
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA 2.2
Características de la factura conformada
Según Morales Acosta, son características particulares de la factura conformada las que enuncia a continuación: «a. La factura conformada se origina en una compraventa de mercadería, consistiendo ésta solamente en bienes muebles fungibles o no, susceptibles de ser prendados y no sujetos a registro. b.
El momento del pago del precio, total o parcial debe ser posterior a la emisión de la factura, pues si fuera inmediato acrecería de objeto su uso como título de crédito.
c.
El documento denominado 'factura conformada adquiere el carácter de título valor, solamente cuando el comprador haya consignado su confor midad en el título y lo devuelva al vendedor.
d.
Los bienes consignados en el título, luego de la conformidad, son afectados con prenda, pudiendo ejecutarse esta garantía en vía judicial o extrajudicial. El mérito ejecutivo se originará por el protesto, por la modalidad sustitutoria señalada en el mismo título (constancia de la entidad finan ciera indicando la causa del no pago) o por el vencimiento de la última
cuota cuando se hubiere estipulado la cláusula liberatoria del protesto...» (MORALES ACOSTA, 2004: 605-606). De conformidad con lo dispuesto en el inciso 163.1 del artículo 163 de la Ley de Títulos Valores, la factura conformada tiene las siguientes características:
a) Se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de mercaderías, o en la prestación de servicios, en las que se acuerde el pago diferido del precio o de la contraprestación del servicio.
b) El objeto de la compraventa u otras relaciones contractuales antes referidas, debe ser mercaderías o bienes objeto de comercio, o servicios, que generen la obligación de expedir comprobantes de pago.
c) Los bienes y mercaderías pueden ser fungibles o no, identificables o no.
d) La conformidad puesta por el comprador o adquirente del bien o del servicio en el texto del título, demuestra por sí sola y sin itirse prueba en contrario, que éste recibió la mercadería o bienes o servicios, descritos en la factura conformada, a su total satisfacción.
e) La factura conformada es un título valor a la orden, transmisible por endoso.
733
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
f) Desde su conformidad, representa el crédito consistente en el saldo del precio o contraprestación señalado en el mismo título. Es de destacar que para la emisión de la factura conformada se podrá utilizar una copia adicional del respectivo comprobante de pago denominado factura o boleta de venta. Dicha copia deberá llevar la denominación del título y la leyenda «COPIA NO VALIDA PARA EFECTO TRIBUTARIO», y carece de todo efecto tributario. Así lo determina el inciso 163.2 del artículo 163 de la Ley de Títulos Valores. 2.3 Contenido de la factura conformada El contenido de la factura conformada se halla previsto en el artículo 164 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual la factura conformada deberá expresar cuando menos lo siguiente:
a) La denominación de factura conformada. b) La indicación del lugar y fecha de su emisión. a) El nombre, número del documento oficial de identidad, firma y domicilio del emitente, que sólo puede ser el vendedor o transferente, o el prestador del servicio, a cuya orden se entiende emitida.
b) El nombre, número de documento oficial de
identidad y domicilio del comprador o adquirente del bien o del servicio, a cuyo cargo se emite.
c) El lugar de entrega, en caso de tratarse de mercaderías o bienes descritos en el título.
d) La descripción del servicio prestado, y en su caso, de la mercadería entregada, señalando su clase, serie, calidad, cantidad, estado y demás referencias que permitan determinar su naturaleza, género, especie y valor patrimonial.
e) El valor unitario y total de la mercadería y, en su caso, del servicio prestado. h) El precio o importe total o parcial pendiente de pago de cargo del comprador o adquirente del bien o del servicio, que es el monto del crédito que este título representa. i) La fecha de pago del monto señalado en el inciso anterior, que podrá ser en forma total o en armadas o cuotas. En este último caso, deberá indicarse las fechas respectivas de pago de cada armada o cuota.
734
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
j) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, la forma como ha de efectuarse éste. El aludido artículo 53 de la citada ley cartular trata sobre la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, estableciendo: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. En lo que atañe al contenido de la factura conformada, debe tenerse en consideración, además, lo normado en el artículo 165 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: A falta de indicación del lugar de entrega de las mercaderías, se entenderá que fue hecha en el domicilio del comprador o adquirente. A falta de indicación del lugar de pago, éste se exigirá en el domicilio del obligado
principal, salvo que se hubiera acordado realizar el pago conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que, reiteramos, trata acerca de la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, y que tuera citado líneas arriba). De haberse dejado constancia de la conformidad sin indicar su fecha, se considerará que ésta fue hecha en la misma fecha de la emisión del título. 2.4 Vencimiento de la factura conformada Según el inciso 166.1 del artículo 166 de la Ley de Títulos valores, el vencimiento de la factura conformada puede ser señalado solamente de las siguientes formas:
a) A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trate de pago único, o en armadas o cuotas.
b) A la vista. c) A cierto plazo o plazos desde su conformidad, en cuyo caso deberá señalarse dicha fecha de conformidad.
d) A cierto plazo o plazos desde su emisión. 735
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En caso de haberse pactado el pago de la factura conformada en armadas o cuotas, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor. Para ese efecto, bastará que, de ser necesario, logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas. La cláusula a que se refiere el artículo 52 de la Ley de Títulos Valores (es decir, la cláusula «sin protesto») que se hubiera incorporado en estas facturas conformadas surtirá efecto sólo respecto de la última armada o cuota (art. 166, inc. 166.2, de la L.T.V.). De los pagos de las cuotas o armadas deberá dejarse constancia en el mismo título, bajo responsabilidad del tenedor o de la empresa del Sistema Financiero Nacional que reciba tales pagos, sin perjuicio de su obligación de expedir la respectiva constancia o recibo de tales pagos (art. 163, inc. 163.3, de la L.T.V.).
2.5
obligaciones del comprador o adquirente del bien o del servicio
El comprador o adquirente del bien o del servicio que haya dejado constancia de su conformidad, tendrá la calidad de obligado principal del pago de la acreencia que representa la factura conformada. En tanto la factura conformada no cuente con la conformidad del comprador o adquirente del bien o del servicio, la calidad de obligado principal recae sobre el emitente. Así lo determina la Ley de Títulos Valores en su artículo 167. 2.6 Relaciones causales entre comprador y vendedor El comprador o adquirente del bien o del servicio podrá oponer las excepciones personales que le correspondan por vicio oculto o defecto del bien o servicio sólo contra el vendedor o transferente o prestador del servicio o contra su endosatario en procuración, sin tener derecho a retener, respecto a terceros, los bienes ni el precio pendiente de pago, ni demorar el pago según la fecha o fechas señaladas en la factura conformada (art. 168 de la L.T.V.).
736
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
2.7 Plazo de pago del precio consignado en la factura conformada El plazo de pago o pagos del saldo del precio que se consigne en la factura conformada podrá ser mayor de un año. Así lo establece la Ley de Títulos Valores en su artículo 169. 2.8 Pacto de intereses en la factura conformada Conforme lo autoriza el artículo 170 de la Ley de Títulos Valores, en la factura conformada procede estipular acuerdos sobre tasas de interés compensatorio que devengará su importe desde su emisión hasta su vencimiento, así como las tasas de interés compensatorio y moratorio para el período de mora, de acuerdo al artículo 51 de la referida ley, aplicándose en caso contrario el interés legal. El artículo 51 de la Ley de Títulos Valores, a que hace alusión el artículo 170 de dicha ley cartular (numeral citado precedentemente), versa acerca de la cláusula sobre pago de intereses y reajustes, señalando: A. que cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora; B. que en su defecto, durante dicho período será aplicable el interés
legal; C. que si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquéllos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que ita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento; y D. que si ello no consta del texto del título y en los casos de que la ley no ita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras contraprestaciones hasta dicho día. 2.9
Aplicación a la factura conformada de la normatividad corres pondiente a la letra de cambio
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley de Títulos Valores, resulta de aplicación a la factura conformada, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la letra de cambio. En consecuencia, deberá tenerse presente, en cuanto sea pertinente, la normatividad que regula a la letra de cambio, o sea, aquella contenida en la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores.
737
1. CONCEPTO Villegas califica al cheque como «... un título valor pagadero ' a la vista', librado contra un banco, extendido sobre formularios que provee esta institución, en el cual se tiene cuenta corriente con saldo favorable o autorización para girar en descubierto» (VILLEGAS, 1989: 111). Rodríguez Rodríguez indica que el cheque «... es un título valor, dirigido a una institución de crédito, con el que se da la orden incondicional de pagar a la vista una cantidad de dinero a cuenta de una provisión previa y en la forma convenida» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 264). Sandoval López considera que el cheque es el «... documento negociable en virtud del cual su emisor se obliga a pagar la suma de dinero en él consignada a su
tenedor legítimo, para el caso de que el banco al cual comete la orden de pagarlo a su presentación no lo haga por cualquier causa» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 198). Puente y Calvo concibe al cheque como «... un título de crédito, en virtud del cual, una persona llamada librador, ordena incondicionalmente a una institución de crédito, que es librado, el pago de una suma de dinero en favor de una tercera persona llamada beneficiario...» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 264). Codera Martín denomina cheque al«... efecto de comercio, mandato de pago, en virtud del cual el librador puede retirar en su favor o en favor de un tercero todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder del librado...» (CODERA MARTÍN, 1982:91).
Gómez Leo asevera que el cheque es «... el título de crédito, de la especie de los papeles de comercio, que contiene una orden de pago, pura y simple, librada contra un banco, con el cual se tiene establecido pacto de cheque, para que pague a la vista, 741
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL al portador legitimado del título, una suma determinada de dinero, y que en caso de ser rechazado, con las debidas constancias, otorga acción cambiaría y ejecutiva contra el o los librados y sus avalistas» (GÓMEZ LEO, 1991: 411). Al respecto, Sama, Carretero Pérez, Hernández y Reina Guerra señalan lo siguiente:
Jiménez
«Puede definirse al cheque como el documento girado a la vista, generalmente contra un Banco, mediante el cual su librador da orden incondicional al librado para que pague al tenedor una determinada cantidad de dinero, con cargo al saldo de su cuenta corriente bancaria. De la anterior definición se desprende que el cheque es un título que faculta a su tenedor -quien eventualmente puede ser el propio librador- para ejercitar un determinado derecho: el de retirar total o parcialmente los fondos que el librador ha puesto en poder del Banco librado. Si, además, tenemos en cuenta que el ejercicio de ese derecho está condicionado a la posesión del cheque, es evidente que éste debe calificarse de título valor» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 169). Luis Muñoz opina que el cheque es «... un título de valor de contenido crediticio de dinero e instrumento de pago y como tal, acto de comercio y negocio jurídico unilateral que documenta una declaración unilateral de contenido volitivo, vinculante recepticia, dirigida a persona incierta en
la creación y como título de valor es probatorio, constitutivo y dispositivo, que reúne los caracteres de literal, autónomo, abstracto, completo y con poder de legitimación, en virtud del cual una parte, librador o girador, se obliga a pagar una determinada cantidad de dinero y da al efecto una orden incondicional de pago a un banco, utilizando un formulario adecuado, por tener depósito de dinero, crédito a su favor o estar facultado bancariamente para girar en descubierto, a fin de que el banco girado pague a la vista una suma determinada de dinero, puesto que el derecho del acreedor se incorpora al título al igual que la obligación correlativa del creador de cheque» (MUÑOZ, 1973: 657). Majada formula la siguiente descripción del cheque: «a) se trata de un título bancario: el elemento 'banco no sólo puede considerarse sino que (...) es decisivo y fundamental para el cheque (...);
b) de carácter mercantil; c) de carácter ejecutivo: el cheque trae aparejada ejecución (...);
d) de carácter cambiario (...); e) de carácter formal (...); 742
EL CHEQUE f) de realización dineraria: la orden de pago del cheque se refiere siempre a entrega de dinero (...). En el cheque no es isible la sustitución del dinero por otro signo que lo represente o por otros títulos-valores (...); (...)
g)
que incorpora una orden especial de pago: al mentar especialidad, nos estamos refiriendo al carácter incondicional de la orden de pago, quedando obligado el girado al momento de la presentación del cheque (naturalmente que haya provisión suficiente de fondos o autorización para girar en des cubierto). La orden debe ser pura y simple, tomando la expresión terminológica en su acepción más lata, como absoluta, sin restricción ni requisito alguno;
h) a favor del propio librador o de un tercero (denominado éste, indistintamente, como tomador, tenedor, portador beneficiario); i)
el cheque presupone un convenio de disponibilidad: (...) Las modalidades de este convenio pueden ser diversas: depósito en la cuenta corriente del librador de dinero en efectivo, otros cheques u otros valores cobrados por intermedio del banco, apertura de crédito en cuenta corriente y demás
operaciones corrientes dentro de la amplia gama del negocio bancario; j) generalmente de adhesión: (...) por tratarse de una oferta genérica de tipo recepticio, formulada por el banco-girado y aceptada por el librador, en los términos estrictos en que ha sido realizada; por otra parte, posición privilegiada del banco, por tratarse de empresas colocadas en situación de predominio, frente a las personas que utilizan sus servicios; k) de realización sucesiva: (...) el titular de la cuenta extiende órdenes de pago contra la misma, en momentos sucesivos o sea que la relación de cheque no se agota con un solo acto de libramiento sino que lleva a cabo esta relación mediante sucesivas operaciones de libranza» (MAJADA; citado por BONFANTI; y GARRONE, 1981: 45-47). Por su parte, Argeri refiere que el cheque «... proviene del inglés check; de to check: comprobar, confrontar, visar. (...) El cheque es un instrumento esencialmente comercial, de crédito bancario, en el que consta la promesa de pagar una suma determinada de dinero, una orden incondicionada (pura y simple) de pago contra un banco en el cual el librador tiene fondos disponibles depositados a su orden en 'cuenta corriente bancada (...) o autorización para girar en descubierto...» (ARGERI, 1982: 158). Dicho autor añade que «... este título de crédito (...) muestra como características esenciales: la necesidad; la literalidad y la unilateralidad, incorporándose en el instrumento un derecho de naturaleza pecuniaria. Es título comercial, completo, abstracto, simple y
de emisión individual, cuyo perfeccionamiento como título valor se produce en el momento de ser firmado por su librador.
743
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La función económico-jurídica que cumple, en su expresión más simple, es servir de instrumento de pago, sustituyendo la moneda; evitar el transporte de dinerario que conlleva sus peligros, y posibilitar la "compensación' (...) entre deudores y acreedores recíprocos...» (ARGERI, 1982: 158-159). En lo que concierne a la naturaleza jurídica del cheque, Argeri nos informa lo siguiente: «... En doctrina se discrepa acerca de la naturaleza jurídica del cheque. Entre las principales apreciaciones se encuentran: 1) es una cesión de crédito que el librador tiene contra el banco girado en favor del tenedor; 2) es un contrato estipulado entre el librador y el girado, hecho en favor del tercero portador (...); 3) es un contrato de mandato según el cual el librador dispone que el girado pague al portador del cheque; 4) es un mandato entre el librador y el girado para que este segundo pague determinada suma y otro mandato entre librador y portador para que éste a su vez cobre esa cantidad; 5) se trata de una doble autorización, la otorgada al girado para que pueda pagar al portador la suma ordenada en el cheque y por otro lado la que efectúa el librador para que el portador pueda requerir el pago al girado; 6) es una delegación
dob le, de pag o, pur a, tem por alm ent e irre voc abl e, que es una ord en de pag o que diri ge el libr ado r al gira do (ba nqu ero) y sim ultá nea me nte una aut oriz
ación de cobro que aquél (librador) dirige hacia el portador legítimo del instrumento creditorio...» (ARGERI, 1982: 160). Lo concerniente al cheque se encuentra regulado en la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 172 al 216.
2. FORMALIDADES PARA LA EMISIÓN DEL CHEQUE Las formalidades para la emisión del cheque están contempladas en el artículo 172 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Los cheques serán emitidos sólo a cargo de bancos. Para los fines de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, dentro del término bancos están incluidas todas las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia a mantener cuentas corrientes con giro de cheques. Los cheques se emitirán en formularios impresos, desglosables de talonarios numerados en serie o con claves u otros signos de identificación y seguridad.
7 4
EL CHEQUE Los talonarios serán proporcionados, bajo recibo, por los bancos a sus clientes. También éstos pueden imprimirlos bajo su cuenta y responsabilidad, para su propio uso, siempre que sean previamente autorizados por el banco respectivo en las condiciones que acuerden. Los bancos pueden entregar o autorizarlos formularios impresos en formas distintas a talonarios. No es obligatorio el talonario para los cheques de viajeros, ni para los cheques de gerencia y cheques giro. Las dimensiones, formatos, medidas de seguridad y otras características materiales relativas a los formularios podrán ser establecidos por cada banco o por convenio entre éstos o por disposiciones del Banco Central de Reserva del Perú. Los documentos que en forma de cheques se emitan en contravención a este artículo (art. 172 de la L.T.V.) carecerán de tal calidad.
3. CONDICIÓN PREVIA PARA EMITIR EL CHEQUE El artículo 173 de la Ley de Títulos Valores prevé una condición previa para la emisión del cheque. Así, según el indicado precepto legal, para emitir un cheque, el emitente
debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del título como cheque. Al respecto, Montoya Manfredi hace estas precisiones: «El librador no puede girar un cheque si en el banco girado no tiene fondos a su disposición en cuenta corriente, en virtud del depósito hecho en él o por tener autorización para sobregirar. Se trata de un requisito de fondo, que es el presupuesto de normal funcionamiento del cheque. Los fondos pueden, pues, haber sido depositados en cuenta corriente o puede existir una autorización para girar en descubierto, como es el caso de apertura de crédito en cuenta corriente o de sobregiro en virtud de una autorización expresa. Como puede apreciarse (...), en nuestra legislación el cheque está ligado a la existencia y funcionamiento de una cuenta corriente bancaria. (...) En el cheque la provisión o la autorización para el giro son ineludibles, porque (...) el cheque es un instrumento de pago, y de pago rápido.
745
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Sería contraria a la función del cheque permitir la eventualidad de que el librado lo pague o no. El librado debe pagar porque tiene provisión. Es un elemento jurídico material del cheque la existencia de la provisión, o de la autorización correspondiente para girar» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 472-473).
4.
CONTENIDO DEL CHEQUE
A tenor de lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores, el cheque debe contener:
a) El número o código de identificación que corresponde. Esta «... es una exigencia de utilidad manifiesta, por cuanto facilita la identificación del cheque con la cuenta corriente del girador, agregando un elemento más en orden a impedir maniobras fraudulentas...» (MONTOYA MANFREDI, 1997:478).
b) La indicación del lugar y de la fecha de su emisión. «... Todo instrumento sea público o privado debe contener la data del lugar de su otorgamiento, porque ello lo ubica en el espacio. Son tantos los lugares con nombre propio, que si no se les consignara en el documento, no se sabría dónde se le ha otorgado. Tratándose de los cheques, la indicación del lugar tiene
trascendencia, no sólo por lo que ya se lleva dicho, sino porque a falta de indicación del lugar para el pago del cheque, supletoriamente sirve como lugar de pago...» (PINO CARPIÓ, 1970: 274). «La fecha de la emisión del cheque, es un requisito de relevante importancia, pues aparte de que lo ubica en el tiempo, sirve de base para el cómputo de todos los plazos y términos que se suceden desde que se le gira hasta que se le efectiviza ya dentro de la relación cambiaría o judicialmente...» (PINO CARPIÓ, 1970:274-275). Al respecto, Fontanarrosa señala que la fecha del cheque presenta como notas las siguientes: «... a) fija el plazo de duración; b) determina la capacidad del librador; c) establece la fecha de iniciación de la prescripción; d) tiene importancia en aquellos aspectos de la tutela penal. Así, el cheque emitido sin fecha o con fecha incompleta, es nulo, en principio» (FONTANARROSA; citado por BONFANTI; y GARRONE, 1981:67).
c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, o en letras, o de ambas formas. Al respecto, Soto Álvarez apunta que «... el cheque lleva una orden de pago; es una orden incondicional de pago de una suma determinada de dinero. No
746
EL CHEQUE
puede haber estipulación de pago de intereses ni cláusula penal» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 266). Por su parte, Montoya Manfredi anota que «la orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero (...) significa que el pago no puede someterse a ninguna condición o, en general, a ninguna modalidad que difiera su exigibilidad. La orden debe ser incondicional, no siendo isible que se haga referencia alguna en el documento a la existencia de provisión, o a la causa generatriz del giro del cheque. El título se presenta, así, como uno de carácter abstracto y autónomo. La expresión 'pura y simple' equivale a 'sin condición» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 478).
d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicación que se hace al portador.
e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque. Sobre el particular, Soto Álvarez sostiene que el cheque «... sólo puede ser expedido a cargo de una institución de crédito. El documento que en forma de cheque se libre a cargo de otras personas, no producirá efectos de título de crédito» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 266). Pino Carpió precisa que «no podría tener lugar el pago de un
cheque, si en él no se indicara el nombre del banco girado y se indicara asimismo su domicilio, porque su tenedor no sabría dónde presentarlo para su pago. Se trata pues de requisitos de incuestionable prescindencia. Sin embargo cabe anotar que la indicación del nombre y domicilio del banco, no son requisitos que se cumplen con motivo del giro del cheque, porque tanto uno como otro ya están impresos como parte del formato del cheque; pero no por ello dejan de constituir requisitos; pues si por alguna circunstancia no aparecieran indicados, el cheque no tendría validez» (PINO CARPIÓ, 1970: 274).
f) La indicación del lugar de pago. g) El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal. «La firma del girador, no sólo por ser éste quien emite el cheque sino por ser el obligado principal, es de inconcebible omisión. Si a pesar de esto, careciera de firma, lo que se dice ser un cheque, no es siquiera un documento simple de carácter civil idóneo, porque ni con el reconocimiento que de él se pida, puede conseguirse quede habilitado como un instrumento eficaz para conseguir su pago en la vía civil ordinaria, ya que con dicha diligencia, lo más que se puede conseguir es la autenticación de su contenido, mas no que queda establecido, que emana de quien se
dice que lo otorgó. La firma del girador en el cheque, es pues un requisito de orden superlativo» (PINO CARPIÓ, 1970: 275).
747
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En cuanto al contenido del cheque, debe tenerse presente, además, lo señalado en el artículo 175 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Tendrá validez como cheque el documento al que le falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado líneas arriba), salvo en los casos siguientes: a) En defecto de indicación especial sobre el lugar de pago, se tendrá como tal cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisión del cheque. Si en ese lugar el banco girado no tiene oficina, el cobro se podrá efectuar a través de cualquiera de las oficinas del banco en el país. b) Si se indican varios lugares de pago, el pago se efectuará en cualquiera de ellos. El banco girado está facultado a realizar el pago o dejar constancia de su rechazo a través de cualquiera de sus oficinas, aun cuando se hubiere señalado un lugar para su pago en el título. 5.
BENEFICIARIO DEL CHEQUE
El artículo 176 de la Ley de Títulos Valores contempla lo relacionado al beneficiario del cheque,
estableciendo claramente en su inciso 176.1 que el cheque sólo puede ser girado:
a) En favor de persona determinada, con la cláusula «a la orden» o sin ella. Estamos aquí frente a lo que se conoce como cheque a la orden, del cual Sandoval López apunta que «... es aquel que está girado a la orden de una persona determinada y se caracteriza porque puede ser transferido por endoso al beneficiario...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 202).
b) En favor de persona determinada, con la cláusula «no a la orden», «intransferible», «no negociable» u otra equivalente.
c) Al portador. Estamos aquí frente a lo que se conoce como cheque al portador, del cual Sandoval López anota que «... es aquel que no se extiende a nombre de persona determinada, o si se gira a nombre de una persona, no se borran las palabras 'al portador» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 202). En los casos de emisión señalados en los literales a) y b) del inciso 176.1 del artículo 176 de la Ley de Títulos Valores, debe consignarse el nombre de la persona o personas determinadas en cuyo favor se emite el cheque (art. 176, inc. 176.2, de la L.T.V.). 748
EL CHEQUE
Cuando el beneficiario sea una persona jurídica, no es isible que se señale más de una persona como beneficiario del cheque, salvo que sea para su abono en una cuenta bancaria cuyos titulares sean conjuntamente las mismas personas beneficiarías del cheque o que el cobeneficiario sea un banco (art. 176, inc. 176.3, de la L.T.V.). En los casos de giro de cheques en favor de dos o más personas con cláusulas «y», su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse con todas ellas, mientras que si se utilizan las cláusulas «y/o» u «o», cualquiera de ellas o todas juntas tienen tales facultades. A falta de estas cláusulas, se requerirá la concurrencia de todos los beneficiarios señalados en el título (art. 176, inc. 176.4, de la L.T.V.).
6. CHEQUE A LA ORDEN DEL PROPIO EMITENTE Y CON CLÁUSULA AL PORTADOR El cheque puede ser emitido a la orden del propio emitente, señalando su nombre o la cláusula «a mi mismo» u otra equivalente (art. 177, inc. 177.1, de la L.T.V.). «... La isión de esta forma de libramiento del cheque (cheque a la orden del girador) define la posición adoptada en un aspecto que un sector minoritario de la doctrina consideraba cuando menos dudoso. Algunos autores europeos sostienen que un
cheque emitido por el girador a su propia orden y cobrado por él en el banco, sólo tiene la forma de un título-valor, mas no la sustancia, pues, al no haber entrado a la circulación, sólo sirve para acreditar un pago hecho por el banquero a su cliente. Pero como el librador, que es al mismo tiempo beneficiario, tiene la facultad de endosarlo y aun tiene que hacer el endoso en blanco para cobrarlo en el banco, no pierde el cheque su carácter de título transferible por este medio» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 485). Cuando el cheque emitido a la orden de persona determinada contenga también la mención «al portador», vale como cheque a la orden de dicha persona (art. 177, inc. 177.2, de la L.T.V.). 7. LIMITACIONES DE LA EMISIÓN Y NEGOCIACIÓN DEL CHEQUE
La Ley de Títulos Valores, en su artículo 178, establece una serie de limitaciones a la emisión y negociación del cheque. Así, conforme al indicado precepto legal: El cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garantía.
749
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Un cheque emitido a la orden del banco girado no es negociable por éste. Tampoco lo será el Cheque transferido al banco girado para su pago una vez que haya sido pagado por éste. Si se prueba que el tenedor recibió el cheque a sabiendas de que se infringe cualquiera de las prohibiciones anteriores, el título no producirá efectos cambiarlos.
8.
EL CHEQUE POST DATADO
En relación al cheque post datado, Bonfanti y Garrone enseñan lo siguiente: «... (Su) finalidad esencial es encontrar una salida a la falta de provisión, a la fecha de emitir el documento, pero que el emisor entiende que puede cubrir en tiempo próximo (y, no siempre, tan próximo). Desde otro ángulo, puede decirse asimismo que mediante este tipo de emisión se le acuerda al tomador un cierto tipo de garantía, en la inteligencia, de que el librador habrá de cubrir el importe del cheque, cuando llegue la fecha. El cheque se aproxima a la función del pagaré, trocándose de instrumento de pago en instrumento de crédito. La cuestión es ardua y ha sido muy discutida, porque chocan dos criterios antitéticos: por un lado, aquel que considera al cheque postdatado
como una desnaturalización del instituto, que no sólo lo desprestigia sino que le otorga un carácter de promesa (y no de pago), para el que no se ha creado al cheque. Por el otro, se formula un punto de vista más realista -quizá por más sinuososeñalando que la insinceridad de la fecha no debe influir sobre la validez del cheque y que, en última instancia, debe prevalecer la fecha registrada, como demostrativa de la declaración que ha formulado el librador; no la fecha de presentación en ventanilla, que si bien es un derecho del portador, perjudica irremisiblemente al librado. (...) La solución de la práctica bancaria -itiendo el cheque postdatado- es acertada, por cuanto establecer la nulidad del documento por ese motivo sería una sanción excesiva, que redundaría en perjuicio de los tenedores de buena fe» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 68-69). De acuerdo a lo normado en el inciso 179.1 del artículo 179 de la Ley de Títulos Valores, con excepción del cheque de pago diferido (cheque especial este último que será examinado en el punto 13.9 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto), se considera no puesta la fecha post datada o la cláusula que consigne un plazo para la negociación o pago del cheque.
750
EL CHEQUE Para los fines del inciso b) del artículo 174 de la Ley de Títulos Valores (inciso según el cual el cheque debe contener la indicación del lugar y de la fecha de su emisión), en los cheques post datados se tendrá como fecha de emisión el día de su primera presentación a cobro (art. 179, inc. 179.2, de la L.T.V.).
9.
INVALIDEZ DE LA ACEPTACIÓN DEL CHEQUE
No es válida la aceptación del cheque. Toda mención de aceptación se considera no puesta (art. 180, inc. 180.1, de la L.T.V.). La certificación puesta por el banco girado conforme al artículo 191 de la Ley de Títulos Valores (numeral que dispone que los bancos pueden certificar, a petición del girador o de cualquier tenedor, la existencia de fondos disponibles con referencia a un cheque, siempre que no se haya extinguido el plazo para su presentación al pago, cargando al mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada la suma necesaria para su pago) no tiene los efectos de la aceptación, sino sólo la finalidad de asegurar la existencia de fondos durante el plazo legal de su presentación para su pago (art. 180, inc. 180.2, de la L.T.V.). Al respecto, Montoya Manfredi hace estas precisiones: «El cheque es (...) un instrumento de pago a la vista, lo que significa que quien lo recibe y lo presenta al banco para hacerlo efectivo, no espera la aceptación, sino que se produzca el pago.
(...) Si se considera que el girado es un mandatario -representante del girador-y que, en consecuencia, sólo obra en nombre y por cuenta de dicho girador dentro del supuesto de que éste tiene fondos, la aceptación resulta extraña a la relación jurídica entre librador y librado. (...) (...) Dentro de lo normal o regular, debe darse en el cheque por sobrentendido que el girado ha de pagar. La presentación a la aceptación y esta misma aparecen, prima facie, como formalidades superfluas. Pero ello no excluye que el cheque pueda ser objeto de certificación, que no puede confundirse con la aceptación de la letra de cambio, porque en ésta la aceptación es requerida por el tenedor del título, mientras que la certificación del cheque la solicita el librador del documento. Además, y por lo mismo, la certificación precede a la salida del cheque del poder del que lo emite, a la inversa de la aceptación, que se pide y se produce una vez puesta la letra en circulación. (...)
751
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Si se efectúa la certificación, su efecto es únicamente establecer la existencia de fondos e impedir su retiro por el librador antes de vencido el término para la presentación, evitando así, que por tal medio se haga inefectivo el cobro del cheque. De esta forma, el banco girado, al poner en el título una de estas declaraciones, no asume responsabilidad directa para el pago frente al tenedor, sino que se limita a atestiguar la existencia de fondos disponibles...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 492-493). Por su parte, Pino Carpió predica lo siguiente: «... En los cheques, que no son documentos de crédito sino órdenes de pago, la aceptación estaría de más, porque si quien los gira tiene fondos disponibles en su cuenta corriente, no hay necesidad de que el banco se comprometa a abonarlos, sino que a su presentación debe cancelarlos. Si no tiene fondos el girador, el banco jamás aceptará pagarlos. Y si el girador tiene posibilidades de conseguir sobregirarse o adquirir un crédito, tampoco esto hace viable la aceptación del cheque, porque tal posibilidad de crédito, nada tiene que ver con el cheque que, como se ha dicho, no ite dicho acto cambiario por reñir con su naturaleza. (...) Toda aceptación o mención que se haga en el cheque para que se le acepte, se le considera no
puesta. Con esta disposición se evita que al cheque se le perjudique. (...) (...) Tal certificación (que hace el banco respecto de la existencia de fondos del girador del cheque) no es una aceptación del cheque girado, pues ella se limita a sólo establecer si el girador tiene o no fondos; y si los tiene, como quiera que en la certificación se debe debitar el monto del cheque girado, el banco tiene que mantener intocable dicha suma hasta que transcurran los días que desde la certificación faltan para el plazo de los treinta días (...), vencido el cual el banco puede atender con dicha suma el pago de los cheques librados por el girador del cheque en que recayó la certificación...» (PINO CARPIÓ, 1970: 282283).
10. RESPONSABILIDAD DEL EMITENTE DEL CHEQUE El emitente, en su calidad de obligado principal, responde siempre por el pago del cheque, salvo que hubiera prescrito la acción cambiaría. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad se tiene por no puesta. Así lo ordena la Ley de Títulos Valores en su artículo 182. «Establecido (...) que al final de todo, el único responsable del pago del cheque es el girador cuando no lo paga el banco, huelga (decir) que cualquier cláusula
752
EL CHEQUE que importe irresponsabilidad para dicho pago, no es válida, y como tal, si se le pusiera, se le tendría por no puesta» (PINO CARPIÓ, 1970: 285). Montoya Manfredi pone de relieve que «la cláusula exoneratoria de responsabilidad no tiene validez (...). Esta disposición tiene mayores fundamentos que los que se esgrimen tratándose de la letra de cambio, pues en el caso del cheque, como falta la institución de la aceptación, la confianza de que el título será pagado reside íntegramente en la persona del girador en mérito del supuesto legal que lo obliga a tener fondos disponibles en poder del banco. Si a esto se agrega que el tenedor no tiene acción contra el girado, no cabe que el librador pueda exonerarse como responsable del pago, porque en esta forma resultaría que el beneficiario no tendría contra quien hacer efectiva la responsabilidad consiguiente» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 495).
11.
PACTO DE INTERESES EN EL CHEQUE
Toda estipulación de intereses inserta en el cheque se considera no puesta. Sin embargo, podrán acordarse intereses compensatorios y moratorios que sólo se generarán desde el día siguiente a la fecha de su protesto o de la constancia de su rechazo total o parcial, aplicable al monto no pagado, conforme al primer párrafo del artículo 51 de la Ley de Títulos Valores (párrafo según el cual: A. cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinera-rio, podrá acordarse las tasas de interés
compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora; y B. en su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal). En defecto de tal acuerdo, el tenedor de cheque no pagado tendrá derecho a los intereses legales. Ello según lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley de Títulos Valores.
12. CIERRE DE CUENTA CORRIENTE POR GIRO DE CHEQUE SIN FONDOS El cierre de cuenta corriente por giro de cheque sin fondos es materia de tratamiento legal en el artículo 183 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: «183.1 Los bancos están obligados a cerrar las cuentas corrientes de quienes hubieren girado Cheques sin fondos.
183.2
La Superintendencia publicará por lo menos mensualmente en el Diario Oficial El Peruano la relación de cuentas corrientes cerradas.
183.3
El cierre de la cuenta corriente que opere como giro de Cheques es obligatorio para el banco girado, cuando conozca de uno cualquiera de los siguientes hechos: 753
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) Cuando en un período de 6 (seis) meses, el banco girado deje constancia de la falta de pago por carecer de fondos totales o parciales, en 2 (dos) Cheques;
b) Cuando en un período de un año, el banco girado rechace por 10 (diez) veces el pago de uno o más Cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no la constancia de ello en el mismo título. El rechazo de un mismo Cheque se computará a razón de uno por día;
c) Cuando de acuerdo al Artículo 88° [art. 88 de la L.T.V., que trata acerca de la publicidad del inicio y culminación de procesos penales sobre libramiento indebido de cheques rechazados por falta de fondos], sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento indebido o de cualquier proceso civil para su pago, de Cheque girado a su cargo, rechazado por falta de fondos;
d) Cuando algún titular de cuenta corriente resulte incluido en la relación que publique la Superintendencia, conforme al segundo párrafo del presente artículo; y
e) Otros hechos que por disposición legal conlleven el cierre de la cuenta corriente.
183.4 Las cuentas corrientes a las que se refieren los numerales anteriores son las que operan con Cheques.
183.5 Los bancos podrán acordar con sus cuentacorrentistas otras condiciones de cierre de la cuenta corriente por giro de Cheques sin fondos, las que no pueden ser menos exigentes que las antes señaladas.
183.6 En el caso de los incisos d) y e) anteriores, el cierre de la cuenta corriente se deberá efectuar dentro de los plazos que señale la Superintendencia; mientras que en los casos señalados en los incisos a), b) y c), el cierre debe hacerse de inmediato, debiendo informar de ello a la Superintendencia dentro de los plazos que ésta fije.
183.7 En las cuentas corrientes con pluralidad de titulares, la sanción de cierre se aplicará a todos ellos, salvo que se traten de cuentas a cuyo cargo dichos titulares pueden emitir Cheques indistintamente. En tal caso la sanción es aplicable al titular o titulares que hayan dado origen a la causal de cierre.
183.8 En caso de errores en la inclusión de personas en las publicaciones señaladas en el segundo párrafo del presente artículo, podrá corregirse en la siguiente
publicación, en cuyo mérito se podrá reabrir las cuentas corrientes que hubiesen sido cerradas en virtud de la publicación errada. Las centrales de información públicas o privadas que hubieren registrado 754
EL CHEQUE la información errada igualmente, bajo responsabilidad, procederán a corregir sus registros por el sólo mérito de la publicación aclaratoria. 183.9 La Superintendencia queda encargada de establecer el procedimiento, control y verificación del cierre efectivo y oportuno de las cuentas corrientes de acuerdo a los términos del presente artículo y a la ley de la materia, así como de imponer las sanciones y demás medidas que correspondan».
13. LOS CHEQUES ESPECIALES Lo que atañe a los cheques especiales, se encuentra contemplado en el Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores. Entre los denominados cheques especiales tenemos los siguientes: A.
El cheque cruzado.
B.
El cheque para abono en cuenta.
C.
El cheque intransferible.
D.
El cheque certificado.
E.
El cheque de gerencia.
F.
El cheque giro.
G.
El ch eq ue gar ant iza do. H.
El ch eq ue de via jer o.
I.
El cheque de pago diferido.
13.1 El cheque cruzado «... Es aquel que está cruzado por dos líneas paralelas entre las cuales se escribe las palabras 'y Cía o el nombre completo del banco al que únicamente podrá ser pagado. Esta medida tiene por objeto que en caso de robo o extravío no pueda ser cobrado por quien lo robó o encontró. Generalmente, esta clase de cheques se ingresan en un banco para abono en una cuenta corriente» (CODERA MARTÍN, 1982: 91). Soto Álvarez dice del cheque cruzado que «es aquel que el librador o el tenedor cruzan con dos líneas paralelas trazadas en el anverso. Sólo pueden ser cobrados
755
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL por una institución de crédito. El cruzamiento puede ser general o especial. Es general si entre las líneas paralelas no aparece el nombre de la institución que debe cobrarlo. Es especial si entre las líneas se consigna el nombre de una institución determinada. En este caso, el cheque sólo podrá ser pagado a la institución especialmente designada o a la que ésta hubiere endosado el cheque para su cobro. El cruzamiento general puede transformarse en cruzamiento especial, pero el segundo no puede transformarse en el primero. La ley prohibe borrar el cruzamiento y el nombre de la institución designada en el cheque. El librado que pague un cheque en contravención a lo señalado es responsable del pago irregularmente hecho» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 273). Sandoval López, en relación al cheque cruzado, manifiesta lo siguiente: «... Se caracteriza porque tiene dos líneas paralelas en el anverso. Es aquel que sólo puede ser cobrado por un banco y no por una persona natural a través de las ventanillas de la caja del banco librado. Esto significa que en la operación van a intervenir dos bancos: aquel en que se depositó el cheque y el que lo paga. El banco en que se depositó va a contarlo y va a asentar una partida en cuenta corriente. Es perfectamente endosable (...). El cheque cruzado puede ser de dos clases:
1) General. Es aquel que lleva sólo las líneas paralelas sin otra indicación, pudiendo
depositarse para su cobro en cualquier banco. No hay limitación respecto del banco.
2) Especial. Es aquel que lleva entre las dos líneas paralelas el nombre del banco por el cual se desea que se efectúe el cobro El acto de cruzar el cheque puede realizarlo el propio girador, el tenedor o cualquier persona que sea dueño de él...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo 11:221-222). Sobre el particular, Argeri apunta lo siguiente: «... el cruzamiento consiste en la colocación por parte del librador o por cualquiera de los tenedores o avalistas de dos rayas paralelas transversales sobre el anverso del título (...). Su finalidad es limitar al tenedor el derecho de cobrar el cheque emitido, lo cual sólo puede hacerlo mediante un banco o institución de crédito (...). El cruzamiento puede ser: a) general: implica que no contiene entre las barras mención alguna o contiene mención de 'banquero', ' no negociable' o equivalente, siendo su efecto el que sólo puede ser pagado por el banco girado a un banco; b) especial: su consecuencia es que sólo puede ser pagado por el girado al banco designado entre las barras o a otro banco que éste indique» (ARGERI, 1982: 162).
756
EL CHEQUE
La Ley de Títulos Valores regula al cheque cruzado en el Capítulo Primero («Del cheque cruzado») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 184 al 188. Precisamente, conforme lo dispone el artículo 184 de la Ley de Títulos Valores: El emitente de un cheque puede cruzarlo, con los efectos indicados en el Capítulo Primero de la Sección Cuarta del Libro Segundo de la Ley de Títulos Valores. El cruzamiento se efectúa mediante dos líneas paralelas trazadas en el anverso del título. Puede ser general o especial. Es general si no contiene entre las dos líneas designación alguna, o constare sólo la mención «banco», o una denominación equivalente. Es especial si entre las líneas se escribe el nombre de un banco determinado. Si entre las dos líneas paralelas se consigna la cláusula «no negociable» u otra equivalente y no se señala mención alguna a «banco» o denominación equivalente a éste, se considerará como cheque intransferible. El cruzamiento general puede transformarse en especial. El cruzamiento especial no puede
transformarse en general. La tarjadura del cruzamiento o del nombre del banco designado en el cruzamiento anula sus efectos cambiarlos. El artículo 185 de la Ley de Títulos Valores norma lo relativo a los cruzamientos especiales, señalando al respecto que el cruzamiento puede también realizarse en algunas de estas formas:
a) Cuando un cheque se haya girado sin cruzar, su tenedor puede cruzarlo de modo especial o general, de acuerdo a las formas y reglas indicadas en el artículo 184 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado líneas arriba).
b) El banco a nombre del cual el cheque hubiere sido cruzado especialmente puede cruzarlo a su vez a nombre de otro banco para efecto de su cobro.
c) El banco que recibe un cheque para su cobro puede cruzarlo a su nombre, si no está cruzado especialmente. En lo que concierne al pago del cheque cruzado, el artículo 186 de la Ley de Títulos Valores prescribe lo siguiente:
757
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL El cheque con cruzamiento general sólo puede ser pagado por el banco girado a otro banco o a su propio cliente. El cheque con cruzamiento especial sólo puede ser pagado por el girado al banco designado; y si éste es el girado, a su cliente. Sin embargo, el banco mencionado en el cruzamiento puede recurrir a otro banco para el cobro del cheque. Si aparecen varios cruzamientos especiales, se aplicará lo dispuesto en el párrafo precedente. El endoso del cheque cruzado está contemplado en el artículo 187 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: - Un banco sólo puede adquirir un cheque cruzado por endoso hecho en su favor por uno de sus clientes o por otro banco. No puede ingresarlo en caja por cuenta de otras personas, salvo las anteriormente mencionadas. Salvo cláusula especial que lo impida, el cheque cruzado es negociable, bajo condición de que su presentación al pago se haga a través de cualquier banco o, en caso de tratarse de un cruzamiento especial, a través del banco designado. Finalmente, en lo que toca a la responsabilidad del banco girado cabe señalar que si éste no cumple las
disposiciones del Capítulo Primero («Del cheque cruzado») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, entonces responderá por los daños y perjuicios que se irroguen hasta por una cantidad igual al importe del cheque (art. 188 de la L.T.V.). 13.2 El cheque para abono en cuenta «Esta variedad del cheque surgió en la práctica alemana para eliminar toda posibilidad de que el cheque, aun siendo cruzado y por ende de negociabilidad irregular, pueda ser indebidamente cobrado en efectivo mediante la intervención de un banco» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 532). «Para el efecto indicado, el librador o cualquier tenedor puede insertar en el anverso del documento la mención para acreditar en cuenta u otra equivalente, lo que importa la prohibición de pagarlo en efectivo y, a la vez, la obligación de abonarlo en la cuenta corriente del tenedor. El banco no puede, pues, por ningún concepto, pagar el cheque en efectivo, sino que necesariamente debe
758
EL CHEQUE abonar su valor en la cuenta del tenedor. La anotación respectiva equivale al pago» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 532). Argeri dice del cheque con cláusula para acreditar en cuenta (léase cheque para abono en cuenta) lo siguiente:«... el mecanismo es el siguiente: en el instrumento se coloca, ya sea por el librador o por el tenedor, la cláusula ' para acreditar en cuenta. No es necesario que la inscripción sea puesta entre barras paralelas transversales, ni que firme tal cláusula el interesado. El banco girado no puede hacer pago del ' cheque' (...) mediante dinero en efectivo, sino acreditar el importe en la cuenta del beneficiario y debitarlo en la cuenta del librador» (ARGERI, 1982: 161-162). La Ley de Títulos Valores contempla al cheque para abono en cuenta en el Capítulo Segundo («Del cheque para abono en cuenta») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en el artículo 189, numeral que dispone lo siguiente: El emitente, así como el tenedor de un cheque, pueden prohibir su pago en efectivo y por caja, insertando en el título la cláusula «para abono en cuenta» u otra equivalente. La tarjadura de esta cláusula anula sus efectos cambiarios. El banco girado debe atender el pago sólo mediante el abono del importe del cheque en la cuenta señalada y de la que además sea titular o
cotitular el último tenedor. Este abono equivale al pago. El banco girado no está obligado a acreditar el cheque sino con referencia a quien tengo cuenta corriente u otra cuenta con él; salvo que el cheque hubiera sido endosado a otro banco para su cobro y posterior abono en cuenta mantenida en dicho banco endosatario, en cuyo caso la obligación anterior corresponde ser cumplida a este último banco, bajo responsabilidad, una vez que haya hecho efectivo su cobro. Si el tenedor no tuviese cuenta y el banco se rehusara a abrirla, se negará el pago del cheque. 13.3 El cheque intransferible «... El cheque emitido con cláusula 'no transferible no puede ser pagado más que a su tenedor o a exigencia de éste acreditado en su cuenta corriente. La cláusula importa su no transferibilidad y sólo puede ser girado a un banquero (...) Si bien con ello se otorga máxima seguridad de que sólo será cobrado por su legítimo tenedor, la limitación en su transmisibilidad contradice la esencia del cheque...» (ARGERI, 1982: 165). 759
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Montoya Manfredi, en lo que atañe al cheque intransferible, enseña lo siguiente: «El cheque intransferible, no negociable o sujeto a otra fórmula equivalente tiene limitado su poder de circulación, por lo que puede ser satisfecho sólo en las siguientes formas:
a) pagándolo el banco a la persona en cuyo favor se giró;
a) acreditándolo el banco, a pedido del tenedor, en la cuenta corriente de éste;
b) endosándolo el tenedor a un banco para el efecto del cobro. Queda descartada la posibilidad de que sea pagado a otra persona o en otra forma; y si esto se hace el banco girado responderá por el pago efectuado. La cláusula tiene también el carácter de irrevocable. Una vez puesta no puede invalidarse con tarjadura, pues ésta y los endosos hechos a pesar de la prohibición se tendrán por no puestos» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 533-534). La Ley de Títulos Valores regula al cheque intransferible en el Capítulo Tercero («Del cheque intransferible») del Título Segundo («De los cheques especiales ») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en el artículo 190, numeral que establece lo siguiente:
El cheque emitido con la cláusula «intransferible», «no negociable», «no a la orden» u otra equivalente, sólo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emitió; o, a pedido de ella, puede ser acreditado en cuenta corriente u otra cuenta de la que sea su titular, itiéndose el endoso sólo a favor de bancos y únicamente para el efecto de su cobro. Esta cláusula puesta por el endosante surte los mismos efectos respecto al endosatario. El banco girado que pague un cheque que contenga esta cláusula a persona diferente del facultado a cobrarlo o del banco endosatario para su cobro responde del pago efectuado. Los endosos realizados a pesar de la prohibición prevista en el presente artículo (art. 190 de la L.T.V.) se consideran no hechos. Por su parte, la tarjadura de esta cláusula anula sus efectos cambiarlos. 13.4 El cheque certificado El cheque certificado «es aquel en que el Banco librado inserta una cláusula reconociendo la autenticidad de todos o algunos de los requisitos intrínsecos y extrínsecos del cheque, y, en especial, la autenticidad de la firma del librador y la 760
EL CHEQUE
existencia de provisión de fondos...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981:214). Sandoval López dice que el cheque certificado «... es un visto bueno que otorga el banco en virtud del cual se da conformidad a la existencia de fondos...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 222). En palabras de Argeri, el cheque certificado «... es el instrumento comercial que lleva una nota del banco girado de donde emerge acreditada la existencia de fondos para responder a su pago y que por indicación del emisor no podrá pagarse ningún otro cheque con esos fondos, pues el importe en él consignado queda afectado, por un tiempo determinado, al pago del cheque emitido. El valor de la certificación equivale al compromiso de retener el importe indicado en la certificación, durante determinado tiempo, en cuyo caso el beneficiario del cheque cuenta con la seguridad de ser pagado contra la presentación (...); es decir que el banco queda obligado cambiaría y directamente a su pago...» (ARGERI, 1982: 161). La Ley de Títulos Valores norma lo relativo al cheque certificado en el Capítulo Cuarto («Del cheque certificado») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 191 y 192, numerales que prescriben lo siguiente:
Los bancos pueden certificar, a petición del girador o de cualquier tenedor, la existencia de fondos disponibles con referencia a un cheque, siempre que no se haya extinguido el plazo para su presentación al pago, cargando al mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada la suma necesaria para su pago. Esta suma, en tanto no sea acreditada a la cuenta cargada conforme al artículo 192 de la Ley de Títulos Valores (numeral que será visto más adelante), tendrá la calidad legal de patrimonio de afectación y estará destinada exclusivamente al pago del cheque certificado, debiendo excluirse de la masa concursada del emitente; así como separarse de la masa del banco girado en los casos de procesos de insolvencia o de liquidación de éste que fuesen declarados antes del pago del cheque (art. 191, inc. 191.1, de la L.T.V.). La certificación no puede ser parcial, ni extenderse en cheque al portador. El cheque de pago diferido podrá certificarse sólo durante el plazo de presentación para su pago (art. 191, inc. 191.2, de la L.T.V.). La certificación rige sólo por el número igual de días a los que falten para que venza el plazo legal de la presentación del cheque respectivo para su pago (art. 191, inc. 191.3, de la L.T.V.).
761
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Efectuada la certificación, el banco girado asume la responsabilidad solidaria de pagar el cheque durante el plazo legal de su presentación para su pago. Sin embargo, si el cheque no fuere presentado durante dicho plazo, quedará automáticamente sin efecto la certificación y toda responsabilidad derivada de ésta para el banco, debiendo éste proceder a acreditar, en la cuenta corriente del emitente, la cantidad que hubiere retirado para destinarlo al pago del cheque (art. 192, inc. 192.1, de la L.T.V.). En este caso, el tenedor del cheque ejercitará la acción cambiaría correspondiente únicamente contra el emitente quien mantendrá su calidad de obligado principal y/o contra los obligados solidarios que hubieren, a condición y de ser el caso de obtener su protesto o la comprobación a que se refiere el artículo 214 de la Ley de Títulos Valores (en realidad es el art. 213 de la L.T.V., que hace referencia a la formalidad sustitutoria del protesto, vale decir, a la constancia de negativa, por parte del banco, de pagar el cheque, con expresa mención del motivo de su negativa, de la fecha de su presentación y con la firma del funcionario autorizado del banco), dentro de los ocho días siguientes a la caducidad de la certificación (art. 192, inc. 192.2, de la
L.T.V.). Durante la vigencia de la certificación, el emitente queda liberado de la responsabilidad penal por libramiento indebido, correspondiendo al representante del banco girado que certificó el cheque las responsabilidades pertinentes (art. 192, inc. 192.3, de la L.T.V.). 13.5 El cheque de gerencia El cheque de gerencia, «... también denominado "cheque de caja, es aquel en que el banco, figurando como deudor de una obligación (...), libra un cheque, negociable o no negociable, a su propio cargo, pagadero en el mismo banco emitente o en una de sus sucursales. Su característica especial es que librador y librado son la misma persona» (ARGERI, 1982: 162). La Ley de Títulos Valores regula lo concerniente al cheque de gerencia en el Capítulo Quinto («Del cheque de gerencia») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en el artículo 193, conforme al cual: Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas al efecto pueden emitir cheques de gerencia a cargo de ellas mismas, pagaderos en cualquiera de sus oficinas del país. Con expresa indicación de ello en el
mismo título, estos cheques podrán ser emitidos también para ser pagados en sus oficinas del exterior. 762
EL CHEQUE
Los cheques de gerencia, salvo cláusula en contrario, son transferibles y no pueden ser girados en favor de la propia empresa, ni al portador. Para el ejercicio de la acción cambiaría que corresponde frente al emisor, así como para tener mérito ejecutivo, el cheque de gerencia no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria. 13.6 El cheque giro La Ley de Títulos Valores norma lo relativo al cheque giro en el Capítulo Sexto («Del cheque giro») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en el artículo 194, que dispone lo siguiente: Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas a realizar transferencias de fondos y/o emitir giros pueden emitir cheques a su propio cargo, la cláusula «cheque giro» o «giro bancario» en lugar destacado del título. Estos cheques tendrán las siguientes características:
a) Serán emitidos sólo a la orden de determinada persona.
a) No son transferibles, sin que para ello se requiera de cláusula especial.
b) Son pagaderos sólo en las plazas u oficinas propias de la empresa emisora y/o en la de sus corresponsales, señalada al efecto en el mismo título, ubicado en plaza distinta a la de su emisión. De no ser presentado para su pago por el beneficiario, la empresa emisora reembolsará su importe, a través de la misma oficina emisora u otra según determine la empresa, sólo a petición de la misma persona que solicitó su emisión, previa devolución del original del título. Para el ejercicio de la acción cambiaría que corresponden frente a la empresa, así como para tener mérito ejecutivo, el cheque giro no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria. 13.7 El cheque garantizado El cheque garantizado es materia de tratamiento legal en el Capítulo Sétimo («Del cheque garantizado») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 195, según el cual:
763
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El banco puede cargo cheques garantizados, en de seguridad, expresamente:
autorizar que se giren a su con provisión de fondos formatos especiales y papel en los que se señale
a) La denominación de «cheque garantizado».
b) Cantidad máxima por la que el cheque garantizado puede ser emitido; o, cantidad impresa en el mismo título.
c) Nombre del beneficiario, no pudiendo ser girado al portador.
d) Otras que el banco girado acuerde. La existencia de fondos de estos cheques es garantizada por el banco girado, sin requerir de certificación, para cuyo efecto éste mantendrá depósito constituido por el emitente o concederá autorización a éste para sobregirarse, afectando exclusivamente al pago de estos cheques. Esta garantía tiene los mismos efectos cambiarlos que el aval. Para el ejercicio de la acción cambiaría que corresponde frente al emisor y al banco que garantiza su pago, así como para tener mérito ejecutivo, el cheque garantizado no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria.
13.8 El cheque de viajero El cheque de viajero o de viajes es la «... clase de cheque emitido por los bancos y pagadero generalmente en las cajas de todas sus sucursales y en las de los demás bancos, que sean corresponsales suyos. Sirve para evitar los inconvenientes de llevar dinero efectivo en los viajes. Su principal característica consiste en que el comprador de estos cheques tiene que firmarlos en presencia del empleado bancario que se los vende y volverlos a firmar también en presencia del empleado bancario de la oficina pagadora» (CODERA MARTÍN, 1982: 91). Sandoval López dice del cheque viajero lo siguiente: «... Es un documento cobrable en diferentes oficinas del mismo librado u otras oficinas corresponsales del banco librado. Son frecuentes tratándose de viajes fuera o dentro del país (...). Es a la orden, nunca puede ser nominativo; esto, por definición. Debe ser individualizado como tal. Los formularios de cheques viajeros los proporciona el banco (...).
764
EL CHEQUE El cheque viajero es pagadero en diferentes partes del territorio nacional y en el extranjero. Para este efecto el cheque deberá indicar los bancos y oficinas que se encargan de su pago (...). La característica principal del cheque viajero es que la persona que lo solicita no es el girador, sino el tomador o portador» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 222-223). Soto Álvarez, en relación al cheque de viajero, anota lo siguiente: «Son los expedidos por el librador a su propio cargo y pagaderos por su establecimiento principal o por las sucursales o los corresponsales que tenga en la República o en el extranjero. Pueden ser puestos en circulación por el librador, o por sus sucursales o corresponsales autorizados por él al efecto. Estos cheques son precisamente nominativos. El que pague el cheque deberá verificar la autenticidad de la firma del tomador, cotejándola con la firma de éste que aparezca certificada por el que haya puesto los cheques en circulación. (...) El tenedor de un cheque de este tipo puede presentarlo para su pago a cualquiera de las sucursales o corresponsales incluidos en la lista que al efecto proporcionará el librador, y en cualquier tiempo mientras no transcurra el señalado para la prescripción. La falta de pago inmediato del cheque de viajero da derecho al tenedor para exigir al librador la devolución del
importe del cheque, además de la indemnización de daños y perjuicios (...). El corresponsal que hubiere puesto a circulación los cheques de viajero, tendrá las obligaciones que corresponden al endosante y deberá reembolsar al tomador el importe de los cheques no utilizados que éste le devuelva» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 274). Argeri, acerca del cheque de viajero, hace estas precisiones: «... Es aquel en que el banco girado es al mismo tiempo girador y que puede ser cobrado en distintos lugares designados de un país o del extranjero (...). (...) Su mecanismo es el siguiente: se adquiere en una agencia financiera o en un banco la libreta de cheques de viajero; el pago se hace en dinero nacional o extranjero y se expiden los cheques en la moneda extranjera que se desea. Los cheques tienen dos casillas en blanco: en una, el tomador inserta su firma que, puesta ante un empleado de la institución, la hace fehaciente, y en la otra coloca la firma en el momento del cobro, delante del pagador. En caso de ser endosables los cheques (pues pueden ser emitidos a la orden o con la cláusula 'no a la orden'), se lo endosa en blanco, cobrándolo el endosatario. Cuando se deja constancia del documento de identidad del beneficiario, sólo éste puede realizar personalmente el cobro» (ARGERI, 1982: 162163). La Ley de Títulos Valores regula al cheque de viajero en el Capítulo Octavo («Del cheque de viajero») del Título
Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los
765
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
títulos valores específicos»), en los arts. 196, 197 y 198, numerales que establecen lo siguiente: El cheque de viajero, o de turismo, puede ser emitido por una empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada al efecto, a su propio cargo, para ser pagado por ella o por los corresponsales que consigne el título, en el país o en el extranjero (art. 196, inc. 196.1, de la L.T.V.). El cheque de viajero deberá ser expedido en papel de seguridad y llevar impresos el número y serie que le corresponda, el domicilio de la empresa emisora y el valor monetario representado por el título (art. 196, inc. 196.2, déla L.T.V.). El que reciba un cheque de viajero de su tomador originario, además de verificar la identidad personal de éste, está obligado a cerciorarse de que la firma del endoso que será estampada en su presencia, guarde conformidad con la que, según aparezca del mismo título, hubiere sido puesta al tiempo de su emisión (art. 197 de la L.T.V.). La empresa emisora de un cheque de viajero no pagado está obligada, en todo caso, a reembolsar su valor aun cuando se haya indicado como pagador a otro banco o
empresa (art. 198, inc. 198.1, de la L.T.V.). El tenedor del cheque de viajero podrá presentarlo para su pago, en cualquier sucursal o agencia de la empresa emisora, sin que valga cláusula que restrinja ese derecho (art. 198, inc. 198.2, de la L.T.V.). Para el ejercicio de la acción cambiaría que corresponde frente a la emisora y demás obligados, así como para tener mérito ejecutivo, el cheque de viajero no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria (art. 198, inc. 198.3, de la L.T.V.). 13.9 El cheque de pago diferido La Ley de Títulos Valores norma lo concerniente al cheque de pago diferido en el Capítulo Noveno («Del cheque de pago diferido») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial De los títulos valores específicos»), en los arts. 199 al 203, preceptos legales éstos que disponen lo siguiente: El cheque de pago diferido es una orden de pago, emitido a cargo de un banco, bajo condición para su pago de que transcurra el plazo señalado en el mismo título, el que no podrá ser mayor a treinta días desde su emisión, fecha en la que el emitente debe tener fondos suficientes conforme a
766
EL CHEQUE
lo señalado en el artículo 173 de la Ley de Títulos Valores (numeral que prevé una condición previa para la emisión del cheque, señalando que, para emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta, sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del título como cheque). Todo plazo mayor se reduce a éste (art. 199 de la L.T.V.). Además del contenido que debe tener según lo señalado en el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa sobre el contenido del cheque y que fuera visto en el punto 4 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo indicado en dicho punto), el título deberá señalar la denominación de «cheque de pago diferido» en forma destacada; así como la fecha desde la que procede ser presentado para su pago, precedida de la cláusula «Pagúese desde el....»; fecha desde la que resulta aplicable a este cheque todas las disposiciones que contiene la Ley de Títulos Valores para los cheques comunes (art. 200 de la L.T.V).
El cheque de pago diferido puede ser negociado desde la fecha de su emisión, pero sólo debe presentarse para su pago desde la fecha al efecto señalada en el mismo título. El banco girado rechazará el pago antes de esa fecha, sin que tal rechazo origine su protesto o formalidad sustitutoria, ni dé lugar a responsabilidad o sanción alguna para el emitente (art. 201 de la L.T.V). Los bancos podrán entregar a sus clientes talonarios distintos o especiales para la emisión de cheques de pago diferido, pudiendo emitirse estos cheques y/o los comunes contra una mismo cuenta corriente (art. 202 de la L.T.V). Con excepción de las características señaladas en el Capítulo Noveno («Del cheque de pago diferido») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, serán de aplicación al cheque de pago diferido todas las disposiciones aplicables al cheque común (art. 203 de la L.T.V). 14. ENDOSO DEL CHEQUE
El endoso del cheque es la «... modalidad consistente en la transmisión del cheque mediante una
fórmula escrita en su dorso...» (ARGERI, 1982: 200). 767
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El endoso del cheque ha sido definido como «... la declaración cambiaria unilateral y ria que se perfecciona con la entrega del título circulatorio, incondicional, integral y asimilable a una nueva letra de cambio, cuyo objeto es transmitir la propiedad del título, del cual quien lo adquiere obtiene sus propios derechos autónomos y que vincula solidariamente al endosante en cuanto a la aceptación (tratándose de la letra de cambio) y al pago...» (ARGERI, 1982: 200). Los efectos del endoso del cheque son los siguientes: «... transmite en favor del endosatario todos los derechos anexos al cheque; 2) adjudica al endosatario calidad de acreedor cambiario; y 3) el cedente garantiza el pago del cheque...» (ARGERI, 1982: 200). Bonfanti y Garrone conciben al cheque como «... un acto jurídico unilateral y rio por el cual el portador del cheque pone en su lugar a otro, a quien entrega el cheque y constituyéndose normalmente, a su vez, en obligado cambiario» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 117). Los citados tratadistas agregan que «en su forma perfecta y completa (con indicación del beneficiario) (...) el endoso consiste a su vez en una orden expresa de pago, aunque formulada elípticamente (es decir a través de la relación existente entre librador y banco girado); es decir, algo así como el pago por medio cheque, dentro de un cheque» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 117-118). Bonfanti y Garrone, en
cuanto a las modalidades y caracteres del endoso del cheque, afirman que: «... a) debe ser escrito en el propio cheque o sobre una hoja de promulgación unida al mismo; b) no es necesario registrar la fecha; c) debe ser incondicionado; d) no está itido el endoso parcial, si se lo practicara sería nulo; e) debe realizarse en determinado lapso o plazo; es decir, antes del vencimiento de la fecha de presentación, el realizado con posterioridad al rechazo por el banco y la constatación pertinente por el mismo, tiene distinta consecuencia jurídica (...); f) es un acto jurídico subsidiario en el sentido de que sigue la suerte del cheque si éste carece de requisitos esenciales formales; g) constituye al endosante en garante del endosatario; h) puede cumplirse por medio de representante; i) el endoso del propio girado es nulo. En cambio, se ite el endoso de retorno; j) el endoso al portador vale como endoso en blanco. En ese caso el cheque puede circular como si se hubiera librado al portador; k) no es aplicable al endoso el principio nemo plus iuris ad allium transferre potest quam ipse habet y, por el contrario, puede producirse una válida adquisición a non domino» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 118). La Ley de Títulos Valores contempla el endoso del cheque en el Título Tercero («Del endoso») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 204 y 205, numerales que citamos a continuación:
768
EL CHEQUE Salvo las limitaciones que establece la ley o las disposiciones correspondientes a los cheques especiales (cuales son los siguientes: A. cheque cruzado; B. cheque para abono en cuenta; C. cheque intransferible; D. cheque certificado; E. cheque de gerencia; F. cheque giro; G. cheque garantizado; H. cheque de viajero; e I. cheque de pago diferido), el cheque emitido en favor de una persona determinada es transferible mediante endoso, tenga o no la cláusula «a la orden» (art. 204, inc. 204.1, de la L.T.V.). El endoso puede ser hecho también en favor del emitente o de cualquier obligado. Estas personas, a su vez, pueden endosar nuevamente el cheque (art. 204, inc. 204.2, de la L.T.V.). El endoso puesto en un cheque al portador hace al endosante responsable por acción de regreso (art. 205, inc. 205.1, de la L.T.V.). En los cheques al portador, la constancia del pago recibido del banco girado, puesta por el último tenedor en el mismo documento, no tiene la calidad ni los efectos del endoso (art. 205, inc. 205.2, de la L.T.V.). En relación al endoso del cheque, no podemos dejar de mencionar que, conforme lo señala el inciso 178.1 del artículo 178 de la Ley de Títulos Valores, el cheque, como instrumento de pago, no puede ser endosado en garantía (así
como tampoco puede ser emitido o transferido en tal condición).
15. PAGO DEL CHEQUE 15.1 Generalidades «... Si bien en doctrina el 'cheque' (...) es un instrumento de pago en las obligaciones de dar suma de dinero, se interpreta únicamente que, no siendo equivalente al dinero, el cumplimiento de la prestación por el deudor mediante ese expediente, sólo se realiza cuando la orden de pago ingresa al patrimonio del acreedor, ya por su cobro, ya por imputación del importe a su cuenta bancada» (ARGERI, 1982:313). Soto Álvarez hace notar que «el cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier inserción en contrario se tendrá por no puesta. El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de expedición, es pagadero el día de la presentación» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 266).
769
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Al respecto, Sandoval López señala lo siguiente: «... El pago del cheque significa la presentación al banco y su pago en dinero. En lo que respecta al documento mismo, debe reunir las siguientes condiciones:
a) Que sea válido, es decir, que consten los requisitos que fija la ley (...).
b) Que intervengan las personas que tienen que intervenir, legítimo girador y legítimo beneficiario, además del librado competente. El legítimo beneficiario puede ser el mismo girador; el tercero beneficiario, el endosatario que deriva su derecho del anterior. El banco exige la identificación de la persona que lo cobra con carnet de identidad» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 213). En relación a la presentación y pago del cheque, Bonfanti y Garrone sostienen lo siguiente: «... El portador del cheque, que está legitimado según la ley de circulación del título, tiene derecho a reclamar el pago al banco girado presentándole el cheque. El portador tiene la carga de presentar el cheque en término. Su incumplimiento perjudicará el título.
El cheque debe ser presentado en el lugar de pago indicado o en los lugares que surgen por aplicación de los criterios legales. Si se presenta por intermedio de una cámara de compensación, la subsiguiente compensación extingue el cheque. (...) Objeto del pago del cheque es la suma de dinero indicada en el título. El pago puede asumir dos formas: al contado o por acreditación en cuenta. Si es un cheque de acreditamiento (para acreditar en cuenta, cruzado, etc.) el pago sólo puede hacerse en la segunda forma» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 171172). La Ley de Títulos Valores regula el pago del cheque en el Título Cuarto («Del pago») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 206 al 216. Al respecto, el artículo 206 de la Ley de Títulos Valores dispone: A. Que el cheque es pagadero a la vista el día de su presentación, aunque tuviere fecha postdatada. Cualquier estipulación contraria, con la única excepción del cheque de pago diferido, se considerará inexistente. 770
EL CHEQUE
B. Que el cheque debe ser pagado por su valor facial y en la misma unidad monetaria que expresa su importe, sin que sea necesario incluir la cláusula de que trata el artículo 50 de la Ley de Títulos Valores (cual es la cláusula de pago en moneda extranjera). 15.2 Plazo de presentación a pago del cheque De acuerdo a lo normado en el artículo 207, inciso 207.1, de la Ley de Títulos Valores, el plazo de presentación de un cheque para su pago, sea que haya sido emitido dentro o fuera del país, es de treinta días. En el inciso 207.2 del artículo 207 de la Ley de Títulos Valores se precisa que el aludido plazo comenzará a contarse desde el día de la emisión, inclusive; y, en el caso del cheque de pago diferido, desde el día señalado al efecto, conforme al artículo 200 de la referida ley cartular, numeral este último que dispone que, además del contenido que debe tener según lo señalado en el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores (precepto que trata acerca del contenido del cheque), el título deberá señalar la denominación de «cheque de pago diferido» en forma destacada; así como la fecha desde la que procede ser presentado para su pago, precedida de la cláusula «Pagúese desde el....»; fecha desde la que resulta aplicable a este cheque todas las disposiciones que contiene la Ley de Títulos Valores para los cheques comunes.
15.3 Revocación y suspensión del pago del cheque Para Balsa Antelo, la revocación del cheque consiste en «... la declaración expresa de voluntad comunicada por el librador al girado, implicante de contraorden del pago de un cheque emitido por él y que, consiguientemente, queda privado de eficacia» (BALSA ANTELO, 1979: 103). Rodrigo Uría, en cuanto a la revocación del cheque, anota que «... aunque el librador pueda revocar la orden de pago contenida en el cheque, comunicándolo así al librado, la revocación en sí no afecta ni a la validez y eficacia del cheque ni a los derechos del tenedor que presente el título al cobro antes de expirar el plazo correspondiente (de presentación) (...). En definitiva, la revocación sólo produce efectos frente al tenedor negligente que deje transcurrir el plazo de presentación. En este supuesto, si hubo revocación, el librado no podrá pagar después de la expiración de ese plazo; si no la hubo, sí puede hacerlo...» (URIA, 1990: 883). De Pina Vara, respecto de la irrevocabilidad del cheque durante el plazo de presentación, apunta que «en términos generales la doctrina considera acertada
771
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL la solución legal de la irrevocabilidad del cheque durante el plazo de presentación, como medio eficaz de proteger la seguridad del tráfico evitando que el tenedor sea privado de su derecho por una conducta arbitraria del librador». (DE PINA VARA, 1974: 227). El citado jurista termina diciendo que «... el cheque es irrevocable durante el plazo legal de presentación y el librado, mientras dicho plazo no transcurra, puede pagar el cheque aunque el librador lo haya revocado...» (DE PINA VARA, 1974:229). Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, en lo que concierne a la revocación de la orden de pago contenida en el cheque, enseñan lo siguiente: «El cheque puede quedar impagado porque el librador, después de proceder a su entrega al tomador, haya cursado orden al Banco librado para que no se lo haga efectivo. Esta contraorden puede estar motivada por el hecho de que el cheque haya ido a parar a manos distintas de las de su legítimo tenedor (extravío o sustracción); o por incumplimiento por parte del tomador de las prestaciones a su cargo en virtud del negocio causal, supuesto frecuente cuando se trata de cheques postdatados; o por haber tenido conocimiento de la quiebra o concurso del tomador; o incluso por un propósito malicioso del librador, con posible encaje en la figura delictiva del cheque en descubierto. Pero sean cuales fueren las razones que hayan movido al librador, su decisión adopta la formas de revocación del
cheque, contraria a la confianza que debe inspirar un documento cuya misión es servir de instrumento de pago. Los criterios sustentados por las distintas legislaciones acerca de la revocabilidad del cheque, pueden sintetizarse en los dos siguientes: El cheque es libremente revocable por el librador, en cualquier momento. Es la norma que impera en los países anglosajones (...). El cheque no es revocable, al menos en tanto no ha transcurrido el plazo legal de presentación al cobro. Es la solución adoptada por la mayor parte de las legislaciones europeas, y entre ellas, la italiana, la sa y la alemana...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 201). La Ley de Títulos Valores contempla lo concerniente a la revocación y suspensión del pago del cheque en su artículo 208, precepto legal éste que citamos a continuación: «208.1 La orden de pago contenida en el cheque sólo puede ser revocada por el emitente, cuando haya vencido el respectivo plazo para la presentación que fija el Artículo 207° [de la L.T.V., plazo que es de treinta días], salvo mandato judicial. 772
EL CHEQUE
208.2
Sin embargo, dentro de dicho plazo, el emitente o el beneficiario o, de ser el caso, el último endosatario o tenedor legítimo del Cheque, podrán solicitar la suspensión de su pago a la empresa o al banco girado, por escrito, que tendrá carácter de declaración jurada, conforme al Artículo 107° [de la L.T.V., que trata sobre la suspensión extrajudicial del pago en caso de deterioro total, extravío y sustracción del título valor], indicando su causa que sólo podrá ser una de las señaladas en el Artículo 102° [de la L.T.V., causas que son las siguientes: la desaparición de cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor (hipótesis del deterioro total del mismo), el extravío y la sustracción del título valor en cuestión], bajo condición de interponer demanda judicial de ineficacia respectiva, por la misma causal señalada en dicha solicitud. Esta suspensión caduca conforme al Artículo 98° [de la L. T.V., que dispone que en los casos de la suspensión del derecho de pago a que se refiere el art. 107 de la L.T.V. (que trata acerca de la suspensión extrajudicial del pago en caso de deterioro total, extravío y sustracción del título valor), si el obligado no es notificado del inicio del proceso de ineficacia del respectivo título
valor o el peticionario no le hace entrega de la copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial, dentro de los siguientes quince días de su petición extrajudicial de suspender el pago, caduca tal derecho de suspensión, quedando el obligado liberado de toda responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensión].
208.3
La suspensión solicitada según el párrafo anterior que resulte ser por causa falsa conlleva además responsabilidad penal, según la ley de la materia.
208.4
Si no hay revocación ni solicitud de suspensión en los términos precedentes, o caducado este derecho de suspensión de pago conforme al Artículo 98° [de la L. T. V.], la empresa o el banco girado puede pagar aun expirado el plazo señalado en el Artículo 207° [de la L. T. V., plazo que es de treinta días], hasta un año de emitido el Cheque, si hay fondos disponibles.
208.5
La solicitud de suspensión, o la orden de revocación después de realizado el pago, no surten efecto respecto a la empresa o al banco girado».
Debe tenerse presente, además, que, de acuerdo a lo normado en el artículo 215 -inc. 4, del Código Penal, el que gire un cheque será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro (plazo que, según el art. 207 de la L.T.V., es de treinta
días), por causa falsa. Finalmente, cabe indicar que la pretensión judicial de revocación de la orden de pago contenida en el cheque, que se reclame antes del vencimiento del correspondiente plazo para la presentación del referido título valor, (pretensión
773
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
contemplada en el art. 208 de la L.T.V., como se viera anteriormente), se tramita en vía de proceso sumarísimo, pues así lo ordena la Quinta Disposición Final del Código Procesal Civil. El mencionado proceso civil, dicho sea de paso, se sustancia de este modo: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo
para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.).
774
EL CHEQUE A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 15.4 Efectos por muerte o insolvencia del emitente del cheque
Ni la muerte ni la incapacidad del emitente ocurridas después de la emisión produce efectos con relación al cheque (art. 209, inc. 209.1, de la L.T.V.). Al respecto, Montoya Manfredi apunta lo siguiente: «Quienes identifican el cheque con el contrato de mandato, consideran que se trata de una excepción a las reglas de este contrato, dentro del cual la muerte o la incapacidad del mandante o sea, el girador, pone término a la delegación. Pero, en realidad, el cheque no es un mandato strictu sensu. La solución adoptada en la ley se orienta a otorgar seguridad en la circulación del título, atendiendo al rol que cumple el cheque como instrumento de pago. En efecto, si se adoptase una solución diferente, los terceros no recibirían el cheque que se les ofreciese transmitir, pues estarían expuestos a no obtener el pago correspondiente si el librador hubiere muerto o devenido en estado de incapacidad. Esta es la razón por la que la ley dispone que el cheque emitido antes del deceso o de la incapacidad del girador, debe ser pagado por el banco» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 558). La conclusión del contrato de cuenta corriente que opera con giro de cheques por quiebra, interdicción o por muerte del emitente, sólo ocurrirá después de transcurrido sesenta días calendario, contados desde la fecha de ocurrencia de
775
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
tales hechos debidamente comunicados al banco girado (art. 209, inc. 209.2, de la L.T.V.). La declaratoria de insolvencia en proceso concursal del emitente, debidamente comunicada al banco girado, causa la revocación de los cheques que hubiera emitido hasta la fecha de publicación de dicha declaratoria, aunque el plazo para la presentación al pago del cheque no haya vencido (art. 209, inc. 209.3, de la L.T.V.). 15.5 Constancia de pago del cheque El banco girado, al pagar un cheque, puede exigir que se ponga constancia de la cancelación considerándose en caso contrario como tal, el endoso hecho en su favor por el último tenedor (art. 210, inc. 210.1, de la L.T.V.). Al respecto, Pino Carpió anota que «la constancia de cancelación es una medida de rutina, porque es el medio de prueba que acredita el pago de una obligación (...). Es verdad que con la entrega del cheque firmado por el tenedor, queda perfectamente acreditado el pago; empero esto no se opone a la exigencia de la constancia de cancelación, si así lo exige el banco» (PINO CARPIÓ, 1970: 320). Sobre el particular, Montoya Manfredi apunta que «efectuado el pago del cheque, es de interés del banco conservarlo como constancia de haber cumplido el mandato contenido en el documento y de su correspondiente
liberación. Resulta así, el documento, justificativo frente al girador y, además, sustenta el cargo que se hace en la cuenta corriente que con él mantiene. Puede, además, exigir que se ponga constancia de la cancelación, a lo que estará obligado el tenedor» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 559). Dicha constancia de cancelación es obligatoria en el caso de cheques girados al portador, pudiendo constar en documento aparte o en el mismo cheque, en cuyo caso tal constancia no surte los efectos del endoso, conforme al artículo 205 de la Ley de Títulos Valores (que dispone en su inc. 205.2 que en los cheques al portador, la constancia del pago recibido del banco girado, puesta por el último tenedor en el mismo documento, no tiene la calidad ni los efectos del endoso). Así lo establece el artículo 210, inciso 210.2, de la referida ley cartular. 15.6 Pago parcial del cheque Tratándose del pago parcial del cheque, anotan Bonfanti y Garrone que «... el banco no puede pretender la entrega del cheque, sino solamente, el registro, en el mismo, de la suma pagada» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 192). Tales autores añaden que «la desviación del principio de que el pago debe comprender la suma indicada en el título, tiene como objeto facilitar la posición del banco ante una provisión insuficiente, pero lo suficientemente considerable como para justificar
776
EL CHEQUE esa forma de pago y, por otra parte, mejorar la situación del librador, frente a su responsabilidad cambiaría y penal...» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 192). En cuanto al pago parcial del cheque, Pino Carpió apunta lo siguiente: «... El hecho de que los fondos disponibles del girador no alcancen a cubrir el monto por el que el cheque ha sido girado, no es óbice para que se deje de entregar el remanente que el girador tenga en su cuenta corriente, así sea que aquél (el remanente) esté muy por debajo del monto girado. (...)
(...) A nada práctico conduciría (...) si el tenedor pudiera negarse a recibir el pago parcial que cubre el remanente de la cuenta corriente del girador. Ante esta lógica consideración, es que (...) no deja ninguna duda (...) (el hecho de que) el tenedor acepte lo que el banco puede pagarle de acuerdo con los fondos disponibles por el girador. (...)
(...) Como el cheque se devuelve al tenedor para que pueda protestarlo si éste así lo quiere hacer en vez de obtener la respectiva comprobación; y además, lo necesita para que pueda iniciar la acción directa o la de regreso, según le convenga, (...) (se) dispone que en el cheque se anote el pago hecho parcialmente a fin que las acciones aludidas puedan iniciarse sólo por la diferencia.
(...) Como el banco que hace el pago parcial, por su parte, necesita tener comprobante de tal pago, (...) (se) dispone, que el tenedor, le otorgue el correspondiente recibo. (...) Ni el banco, ni el tenedor por razón alguna, pueden, aquél dejar de hacer la anotación preventiva; y éste otorgar el recibo» (PINO CARPIÓ, 1970: 320-321). Lo relativo al pago parcial del cheque es objeto de regulación legal en el artículo 211 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: El banco girado pagará el cheque hasta donde alcancen los fondos disponibles del emitente, a petición del tenedor, en oportunidad de su presentación a cobro, hecha dentro del plazo legal para su pago, dejando constancia de la causa que motiva la falta de pago total. En los casos que el tenedor exija que se deje constancia de la causa que motiva la falta de pago, de ser el caso, el banco girado estará obligado a realizar en forma previa el pago parcial con los fondos que hubiera y el tenedor estará obligado a recibirlo.
777
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Las constancias de los pagos parciales deberán anotarse en el mismo cheque y el tenedor debe otorgar el correspondiente recibo al banco girado que efectúe tales pagos. Una vez que el banco girado haya dejado constancia de la falta de pago a que se refiere el artículo 213 de la Ley de Títulos Valores (que dispone que el banco que se niegue a pagar un cheque dentro del plazo de su presentación, a simple petición del tenedor, queda obligado a dejar constancia de ello en el mismo título, con expresa mención del motivo de su negativa, de la fecha de su presentación y con la firma de funcionario autorizado el banco) o, en su caso, una vez que haya sido protestado el cheque por dicha causal, no procederá su pago o pagos parciales en fecha posterior por parte del banco girado, aun cuando no hubiere fenecido el plazo legal para su presentación a pago, correspondiendo al tenedor sólo ejercitar las acciones derivadas del título contra el obligado principal y/o solidarios. En estos mismos casos, el banco girado queda facultado a pagar el cheque protestado o con constancia de su rechazo, siempre que sea por su monto total y no hubiere fenecido el plazo para su presentación a pago, sin que proceda dejar nueva
constancia de su rechazo. El banco girado queda liberado de la obligación de realizar el pago parcial de cheque presentado a través de la Cámara de Compensación. 15.7 Causales para el no pago del cheque El banco se encuentra prohibido de pagar los cheques girados a su cargo en los siguientes casos previstos expresamente en el artículo 212, inciso 212.1, de la Ley de Títulos Valores: a) Cuando no existan fondos disponibles, salvo que decida sobregirar la cuenta. «El cheque constituye una orden de pago, porque el girador tiene en el banco girado, depositadas sumas de dinero, que lo habilitan para poder girar cheques. Es pues condición sine quanon, la existencia de fondos disponibles en cuenta corriente, para que el banco pueda atender los cheques que su cliente le gire; o que haya obtenido un crédito sobre el que puede girar. De consiguiente, si el girador no tiene fondos disponibles, el banco girado no puede atender el cheque librado a su cargo» (PINO CARPIÓ, 1970: 322). Al respecto, Bonfanti y Garrone precisan que «... disponibilidad es algo distinguible de existencia de fondos o sea que puede haber fondos pero que los mismos no se encuentren
disponibles: la esencia monetarista del cheque así lo exige, por cuanto de lo
778
EL CHEQUE
contrario el pago del importe quedaría reducido a una mera promesa» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 199). Los mencionados tratadistas agregan que se contempla «... lo que podría llamarse la otra cara de la moneda: la disponibilidad de los fondos se construye y efectiviza a través del crédito que el banco girado le acuerda al librador del cheque o sea (...) "autorización al titular para girar en descubierto'. Es el principio de provisión. Si bien algunas leyes se muestran adversas al criterio del descubierto o sobregiro, es práctica bancaria muy difundida y que forma parte del negocio del banco, el que además de su ganancia habrá tomado los recaudos necesarios y suficientes para proteger el riesgo contratado» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 199).
b) Cuando el cheque esté a simple vista raspado, adulterado, borrado o falsificado, en cuanto a su numeración, fecha, cantidad, nombre del beneficiario, firma del emitente, líneas de cruzamiento, cláusulas especiales o de cualquier otro dato esencial. «S¿ el cheque presenta raspaduras, adulteraciones o borraduras en sus elementos esenciales (...) se crea un motivo de sospecha, que hace dudosa su autenticidad y que, por lo mismo, obliga al
banco a abstenerse del pago» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 563). Sobre el particular, Bonfanti y Carroñe señalan que existen «... situaciones anómalas que pueden ocurrir en la presentación del cheque: que éste se encuentre raspado o interlineado o borrado o testado o alterado en sus enunciaciones» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 203). Los indicados tratadistas agregan que «las registraciones del cheque deben ser claras e indubitables, para responder al concepto de ' orden que constituye su esencia. El sentido de poder de pago que implica el cheque (...) no ite vacilaciones ni dudas, por cuanto de lo contrario su autenticidad quedaría perjudicada» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 203).
c) Cuando se presente fuera del plazo señalado en el artículo 207 de la Ley de Títulos Valores (plazo que es de treinta días de emitido) y el emitente hubiere notificado su revocatoria.
d) Cuando se presente dentro del plazo señalado en el artículo 207 de la Ley de Títulos Valores (que, como se indicara, es de treinta días desde su emisión) y el emitente o, en su caso, el beneficiario o último tenedor legítimo, bajo su responsabilidad, haya solicitado por escrito al banco girado la suspensión de su pago, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 208 de la mencionada ley (numeral que versa sobre la
revocación y suspensión del pago del cheque y que fuera visto en el punto 15.3 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). 779
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
e)
Cuando el cheque sea a la orden y el derecho del tenedor no estuviere legitimado con una serie regular de endosos; o cuando, conteniendo la cláusula «intransferible» u otra equivalente, no lo cobrase el beneficia rio o el endosatario impedido de endosar, o un banco al que haya sido transferido para su cobro. «... Como el banco está obligado a verificar la continuidad de los endosos y su regularidad, si la cadena de éstos está interrumpida, debe rehusar el pago...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 564). «En cuanto a la cláusula no transferible u otra equivalente, impone al banco girado el deber de abstenerse de pagar el cheque a quien no sea el beneficiario o al banco al que haya sido transferido para su pago» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 564). Al respecto, Pino Carpió sostiene que «... cuando el cheque que ha sido girado a la orden, ha pasado por distintos tenedores, por sus continuos endoses, el último endosatario, para poderlo cobra,, tiene que legitimar su derecho de tal, esto es, que el cheque ha llegado a sus ríanos
por endosos hechos con toda regularidad por quienes fueron sus beneficiarios. Si esto no fluye del cheque, el banco puede negarse a pagarlo» (PINO CARPIÓ, i 970: 324). Este último autor termina diciendo que «... si el cheque ha sido girado con la cláusula no ira/jsferiK ' ot.n equivalente, sólo puede cobrarlo su tomador inmediato -11 .,••■•■. S> nuien pretende cobrarlo es un tenedor distinto, por haberk ^,:u i : .■.:••.■.'<. rkk el cheque ¡o ob-.tanie aquella cláusula, el banco, no Gv:rx: i„^a:L. Soio i-e excti................................................................................. c esta prohibición el cheque transferido a otro banco para el efecto de su cobro. En este caso, este banco puede cobrarlo» (PINO CARPIÓ, 1970: 324).
f) Cuando el cheque sea al portador y quien exige su pago no se identifique y firme en constancia de su cancelación parcial o total, de acuerdo a los artículos 210 y 211 de la Ley de Títulos Valores (numerales referidos, respectivamente, a la constancia del pago del cheque y al pago parcial de dicho título valor, que fueran vistos en los puntos 15.5 y 15.6 -en ese orden- de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en tales puntos).
g) Cuando se trate de un cheque cruzado o para abono en cuenta, o de pago diferido u otro especial, y no se presentase al cobro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Títulos Valores para esa clase especial de cheques. Es de destacar que, según se desprende del inciso 212.2 del artículo 212 de la Ley de Títulos Valores, salvo el caso previsto en el literal a) del inciso 212.1 del artículo 212 de la mencionada ley, los rechazos del pago del cheque conforme al
780
EL CHEQUE indicado artículo 212 de la Ley de Títulos Valores no serán computables para los fines del literal b) del a-;-'culo 133 de la citada ley cartular, literal conforme al cual: A. el cierre de la cuenta corriente que opere como giro de cheques es obligatorio para el banco girado -v-vc ' ~ e" m período de un año, el banco girado rechace por diez veces el pago de uno r, ¡náí. cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no I - c ; r'cia de ello en el mismo título; y B. el rechazo de un mismo cheque se computí-rá a razón de uno por día. 15.8 Protesto y formalidad sustitutoria en el cheque Lo relativo al protesto y a la formalidad sustitutoria en el cheque se encuentra normado en el artículo 213 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: «213.1 El protesto del Cheque por falta de pago puede sustituirse por la comprobación puesta por el banco girado.
213.2
El banco que se niegue a pagar un Cheque dentro del plazo de su presentación, a simple petición del tenedor, queda obligado a dejar constancia de ello en el mismo título, con expresa mención del motivo de su negativa, de la fecha de su presentación y con la firma de funcionario autorizado del banco.
213.3
Igual mención deberá hacer el banco
girado cuando el Cheque que rehusa pagar fuere presentado a través de una cámara de compensación, aun cuando se hubiere señalado en el mismo título la cláusula liberándolo del protesto, conforme a los Artículo 52° y 81° [de la L.T.V., numerales éstos que versan justamente sobre ¡a cláusula «sin protesto»].
213.4
Las comprobaciones antes señaladas a las que queda obligado el banco girado, de así requerirlo el interesado, podrá hacerse desde la primera presentación del Cheque y en la oportunidad que decida su tenedor, durante el plazo legal de su presentación para su pago.
213.5
Dicha comprobación acredita por sí sola el rechazo del Cheque y surte todos los efectos del protesto; asumiendo el banco girado responsabilidad por los perjuicios que cause al interesado, si injustificadamente no señala en forma expresa el motivo o causa de su rechazo.
213.6
Para los fines de estas comprobaciones del rechazo de los Cheques girados a su cargo, los bancos podrán utilizar los medios de comunicación interna con los que cuenten, siendo válidas las comprobaciones puestas en una oficina distinta a la de apertura de la cuenta corriente girada o del lugar señalado para el pago del Cheque».
781
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 15.9 Responsabilidad por negativa injustificada a pagar el cheque o por pago indebido del mismo El banco girado que sin causa justificada se niegue a pagar un cheque, responde por los daños y perjuicios que su negativa origine al emitente (art. 214, inc. 214.1, delaL.T.V.). Sobre el particular, Pino Carpió enseña que «... es un principio general de derecho, que aquel que por sus hechos causa un daño, debe responder por él. Si el banco girado, no obstante de que el cheque no tiene ninguna falla, irregularidad o vicio, se niega a pagarlo, indiscutiblemente que comete un acto ilícito civil y, por tanto, debe responder por los daños y perjuicios que cause con su reprochable actitud...» (PINO CARPIÓ, 1970: 326). Al respecto, Montoya Manfredi anota lo siguiente: «El cheque debe ser pagado por el banco a su presentación, salvo que haya justa causa en que apoye su negativa. De no ser así, responde ante el girador por los daños y perjuicios que éste hubiere sufrido. (...) No hay acción en favor del tenedor del cheque contra el banco girado, lo que se explica si se tiene en cuenta que éste actúa como un delegatario o asignatario del librador y no del tenedor y sólo cumple un servicio de caja. Como en el cheque no cabe aceptación, el banco no es aceptante y, por tanto, no ha asumido ninguna obligación frente al tenedor. En caso de negativa
al pago, el tenedor sólo tiene acción contra el librador y los endosantes, en su caso. El rechazo del cheque entraña por lo menos una falta o negligencia grave que obliga al resarcimiento de los daños y al pago de los perjuicios por parte del banco frente al girador. La acción reparatoria puede ejercitarse por el monto a que alcancen los daños y perjuicios y no solamente hasta el valor del cheque» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 567). También el banco girado responde de los daños y perjuicios que cause al emitente, si abona el cheque en los siguientes casos previstos en el inciso 214.2 del artículo 214 de la Ley de Títulos Valores: a) Cuando la firma del emitente esté, a simple vista, falsificada. «Esto se explica porque el cheque es una orden emitida por una persona respecto a otra, que es un banco que debe cumplirla y que en consecuencia, debe comprobar si la orden es auténtica» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 568). «La comprobación debe hacerse mediante el cotejo de la firma puesta en el cheque con la que obra en los registros del banco, poniendo en la diligencia el cuidado y prudencia propios de esta clase de actividades, dentro del ritmo de rapidez de las operaciones bancarias, sin exigir un examen técnico propio de un perito calígrafo...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 568). Al respecto, Bonfanti y Garrone hacen estas precisiones:
782
EL CHEQUE «... Cuando el banco girado no comprueba las alteraciones materiales del cheque, se dan los extremos de la culpa grave: el banco debe individualizar tales alteraciones mediante el empleo de una diligencia profesional en cierto modo, ordinaria y en todo caso, habitual» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 209). «El problema se produce cuando se adjudica el perjuicio al banco, en función del riesgo de la empresa y aun cuando el banco girado no tenga culpa. Naturalmente que la falsedad se refiere sólo a la firma del librador y no al contenido del título; en este último caso, el banco se limita a exigir el cumplimiento de la ley de circulación del cheque» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 209). «La responsabilidad del banco en el supuesto que comentamos es complicada cuando no se puede probar la culpa del librador o la del girado o la de ambos. En caso de concurso de culpas, la doctrina correcta sostiene que debe aplicarse el principio de la proporcionalidad del daño, debiéndose apreciar asimismo, cuál es la naturaleza del deber violado y si se trata o no de
una obligación contractual. En todo caso priva el concepto del riesgo profesional a cargo del banco girado cuando la exacta verificación de la culpa no fuera posible» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 209). «En todo caso la opinión general se orienta en el sentido que con excepción de los casos de dolo o culpa, el pago efectuado por el banco girado a quien no sea titular del derecho pero aparentemente se encuentre legitimado, tiene por efecto plena liberación para el obligado, considerándose que este último ha cumplido su obligación respecto del librador» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 209-210). «¿Quid de la repetición por pago indebido? Cuando se trata de un portador de mala fe el derecho del banco a repetir está pacíficamente itido» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 210). «Pero cuando el portador es de buena fe, la jurisprudencia italiana sostuvo que la repetición no era procedente, por cuanto el pago mal hecho constituía una aceptación tácita del débito...» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 210). b) Cuando el cheque no corresponda a los talonarios proporcionados por el banco al emitente, o a los que éste hubiere impreso por su cuenta con
autorización de aquél. «Este supuesto revela una grave negligencia del banco, pues indica que no ha hecho la verificación elemental del cheque en relación con el talonario que según sus registros debe corresponder al girador. Hay motivos para sospechar de inmediato que algo irregular ha debido ocurrir para que el girador no use el talonario asignado. Desde el
783
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL momento de la presentación hasta el pago, el cheque pasa por una serie de controles, debiendo ser uno de ellos y el más inmediato el determinar si corresponde al talonario del librador» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 568-569).
c) Cuando í'i cheque no reúna los requisitos exigidos por la ley en cuanto a su ¿misión, o transferencia.
d) En lor. casos señalados por el artículo 212 de la Ley de Títulos Valores con excepdón dei indicado en el literal a) de su inciso 212.1, conforme al cual el banco no debe pagar los cheques girados a su cargo cuando no existan fondos disponibles, salvo que decida sobregirar la cuenta. La misma responsabilidad corresponde al que cobra un cheque incurriendo en omisiones, errores o falsedades, respecto al emitente y, en su caso, al banco girado (art. 214, inc. 214.3, de la L.T.V.). Al respecto, Pino Carpió señala lo siguiente: «... Cuando la persona que cobra un cheque, ha incurrido en omisiones, ha cometido errores o ha recurrido a falsedades, y no obstante ello, ha conseguido que el cheque le sea pagado, indiscutiblemente que incurre en responsabilidad (...). No h ace falta para que proceda la responsabilidad del tenedor que haya tenido el propósito de conseguir un pago indebido (...). El tenedor que ha cobrado el cheque, debe
devolver el dinero que ha recibido y pagar los gastos en que el banco haya incurrido. (...) La responsabilidad en cuestión, sólo puede hacerla efectiva el banco. La persona que aparezca como girador, nada tiene que hacer en este caso, puesto que frente a la responsabilidad que (se) (...) establece para con el banco, aquél no tiene por qué sufrir ningún menoscabo en su cuenta corriente» (PINO CARPIÓ, 1970: 329). Para los pagos a través de cámaras de compensación, los bancos podrán establecer acuerdos, señalando las responsabilidades que les corresponda, sea como girados o como presentadores de cheques en cobranza, así como el truncamiento a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido precisamente al pacto de truncamiento en el cheque y que será visto en el punto siguiente). Así lo determina el artículo 214, inciso 214.4, de la mencionada ley. 15.10 El pacto de truncamiento Lo que concierne al pacto de truncamiento en el cheque se halla previsto en el artículo 215 de la Ley de Títulos Valores, que dispone lo siguiente:
784
EL CHEQUE
En las cámaras de compensación de cheques y otros títulos valores sujetos a pago mediante cargo en cuentas corrientes u otras cuentas que se mantengan en empresas del Sistema Financiero Nacional, podrán utilizarse medios y procedimientos mecánicos o electrónicos para el truncamiento del cheque y demás títulos valores en el proceso de sus cobranzas. Para el efecto, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 6 de la Ley de Títulos Valores (según el cual, previo acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes intervinientes o haberse así establecido como condición de la emisión, la firma autógrafa en el título valor puede ser sustituida, sea en la emisión, aceptación, garantía o transferencia, por firma impresa, digitalizada u otros medios de seguridad gráficos, mecánicos o electrónicos, los que en ese caso tendrán los mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de ley) y tercer párrafo del artículo 26 de dicha ley (conforme al cual puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a éste, previo pacto de truncamiento al respecto entre el endosante y endosatario, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente),
los bancos podrán acordar procedimientos especiales o sustitutorios del endoso en procuración; así como acordar delegaciones o mandatos para dejar la constancia de rechazo de su pago, las que surtirán los mismos efectos del protesto, conforme a lo previsto en los artículos 82 y 213 de la Ley de Títulos Valores. El artículo 82 de dicha ley versa sobre el protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta y establece: A. que en el cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto, cuyo pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional según cláusula que conste en el título conforme al artículo 53 de la referida ley (que se refiere a la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria), surtirá todos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectiva en el mismo título (constancia señalando la causa de la falta de pago), según el párrafo final del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores, siendo de aplicación en lo pertinente las disposiciones que contiene el artículo 213 de la mencionada ley (numeral que trata sobre el protesto o formalidad sustitutoria en el cheque); B. que igual mención y con los mismos efectos podrá hacerse directamente o a través de la empresa del Sistema Financiero Nacional que lo presente a cobro con la que la empresa
designada para su pago mantenga acuerdos de truncamiento, cuando se presenten a cobro los títulos señalados en anteriormente a través de una cámara de compensación o sistema similar o alternativo a que se refiere
785
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
el artículo 215 de la Ley de Títulos Valores (sobre, claro está, el pacto de truncamiento en el cheque); C que dicha comprobación deberá ser puesta dentro del plazo correspondiente al respectivo título para su protesto que señala el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores (numeral que regula los plazos para el trámite del protesto de títulos valores), la que acredita por sí sola la falta de pago y deja expedito el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas; y D. que la empresa del Sistema Financiero Nacional que deje constancia que la causa que motiva la falta de pago es la insuficiencia de fondos queda facultada a realizar su pago parcial, en cuyo caso el tenedor está obligado a recibirlo. Por su parte, el artículo 213 de la Ley de Títulos Valores, aludido en el artículo 215 de dicha ley, trata, reiteramos, sobre el protesto del cheque y su formalidad sustitutoria, lo que fuera visto en el punto 15.8 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto. El Banco Central de Reserva del Perú queda facultado para aprobar o expedir las disposiciones que fuesen necesarias para los fines de la compensación electrónica de cheques y títulos valores.
15.11 Aplicación al cheque de la normatividad de la letra de cambio Según se colige del artículo 216 de la Ley de Títulos Valores, son de aplicación al cheque, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la letra de cambio. Por lo tanto, deberá tenerse en cuenta, en lo que resulte pertinente, la normatividad de la letra de cambio contenida en la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores.
786
CAPÍTULO XXXVIII CERTIFIC ADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA Y DE MONEDA NACIONAL
1. CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA 1.1 Generalidades Lo relativo al certificado bancario de moneda extranjera se encuentra regulado en el Título Primero («Del certificado bancario de moneda extranjera») de la Sección Quinta («Del certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los Arts. 217 al 222. Precisamente, el artículo 217 de la Ley de Títulos Valores señala sobre el certificado bancario de moneda extranjera lo siguiente: El certificado bancario en moneda extranjera puede ser emitido sólo por empresas del
Sistema Financiero Nacional autorizadas para ello según la ley de la materia. Su emisión procede sólo contra el recibo por la empresa emisora de la moneda extranjera que representa en las condiciones expresadas en el mismo título. Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar enseñan que el certificado bancario de moneda extranjera «... se trata (...) de un título valor que representa fondos líquidos en moneda extranjera entregados a la empresa del sistema financiero emitente, sin necesidad de abrir cuenta de depósito alguna a nombre del tenedor del título. Su plazo de vigencia no puede ser mayor a un año y durante este plazo genera los intereses de la tasa señalada en el mismo documento en favor de su portador...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000:612). Los citados autores nacionales ponen de relieve que «... la empresa
emisora debe haber recibido el importe que representa el CBME (léase certificado bancario de moneda extranjera) como condición previa para su emisión. Esto es, a diferencia 789
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
de una emisión de obligaciones, que se crea y emite antes de ser colocada y recién lograr así captar los recursos del público, en el caso del CBME (certificado ban-cario de moneda extranjera) primero deben recibirse los fondos y sólo después emitir el título valor, por lo que se tratan de valores individuales y no mobiliarios; pues cada CBME (certificado bancario de moneda extranjera) tiene condiciones y características distintas unos de otros, respondiendo tales condiciones a cada entrega de fondos dinerarios que haga el público» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 612). 1.2 Características del certificado bancario de moneda extranjera En lo que atañe a las características del certificado bancario de moneda extranjera, cabe señalar que aquéllas están contempladas en el artículo 218 de la Ley de Títulos Valores y son las siguientes:
a) Se emite, indistintamente, al portador o a la orden de determinada persona.
b) La obligación de pago que contiene, debe ser cumplida por su emisor, en la misma moneda extranjera que expresa el título, sin que se requiera de la cláusula a que se refiere el artículo 50 de la Ley de Títulos Valores (esto es, la cláusula de pago en moneda extranjera).
c) Su importe no debe ser menor a un mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas extranjeras.
d) El plazo para su pago no debe superar de un año, contado desde la fecha de su emisión.
e) Pueden ser negociados libremente mediante su simple entrega o, en su caso, mediante endoso, sea en forma privada o a través de los mecanismos centralizados de negociación correspondientes.
f)
El importe que representa podrá generar los intereses compensatorios señalados en el mismo título, desde su emisión hasta su vencimiento. Estas tasas de interés podrán ser a tasa fija o variable.
g) Deben emitirse en papel de seguridad. 1.3 Contenido del certificado bancario de moneda extranjera Tal como lo ordena el artículo 219 de la Ley de Títulos Valores, el certificado bancario de moneda extranjera debe contener lo siguiente:
790
CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA Y DE MONEDA NACIONAL
a) La denominación de certificado bancario de moneda extranjera.
b) El lugar y fecha de su emisión. c) En los títulos emitidos al portador, la indicación de que su pago se hará al portador. En aquellos emitidos a la orden, el nombre de la persona a cuya orden se emite.
d) La indicación de su importe que deberá estar expresado en moneda distinta a la nacional.
e) El plazo de su vigencia o fecha de su vencimiento, que no podrá ser mayor a un año, desde la fecha de su emisión; así como si es renovable o no.
f) El lugar de pago. g) Las condiciones para su redención anticipada de haberlos. h) El nombre de la empresa emisora y la firma de su representante. 1.4 Vencimiento del certificado bancario de moneda extranjera La Ley de Títulos Valores, en su artículo 220, regula el vencimiento del certificado bancario de moneda extranjera, en estos términos:
«220.1 El vencimiento del Certificado Bancario de Moneda Extranjera debe señalarse a fecha fija.
220.2
A falta de indicación expresa del vencimiento, se entenderá que vence a un año, desde la fecha de su emisión.
220.3
Si no se señala que el plazo de vencimiento es renovable o no, se entenderá que es renovable en forma indefinida y sucesiva, por el mismo plazo originalmente señalado en el título, con capitalización de sus intereses, en su caso.
220.4
Cuando el Certificado Bancario de Moneda Extranjera señale que su plazo no es renovable, generarán los intereses que se hubieren acordado, sólo hasta la fecha de su vencimiento. Igual regla es aplicable en los casos señalados en el segundo párrafo del presente artículo».
1.5 Lugar de pago del certificado bancario de moneda extranjera Si no se señala el lugar de pago del certificado bancario de moneda extranjera, se entenderá que dicho título valor es pagadero en cualquier oficina de la empresa emisora dentro de la República. Ello se infiere del texto del artículo 221 de la Ley de Títulos Valores.
791
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
1.6 Ejercicio de la acción cambiaría respecto del certificado bancario de moneda extranjera Para el ejercicio de la acción cambiaria que corresponde frente a la empresa emisora, así como para tener mérito ejecutivo, el certificado bancario de moneda extranjera no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria (art. 222, inc. 222.1,delaL.T.V.). Conforme lo señala el inciso 222.2 del artículo 222 de la Ley de Títulos Valores, los endosantes del certificado bancario de moneda extranjera a la orden no están sujetos a la responsabilidad solidaria de que trata el artículo 11 de dicha ley, siendo la empresa emisora y sus garantes los únicos obligados a su pago. El aludido artículo 11 de la Ley de Títulos Valores, dicho sea de paso, preceptúa lo siguiente: Los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obligados, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que hubieren intervenido. El mismo derecho corresponde a todo obligado de un título valor que lo haya pagado, contra los obligados anteriores a él.
La acción promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando sean posteriores al demandado en primer lugar. El tenedor puede ejercitar acumulativamente las acciones directa y de regreso; y, de darse el caso, la de ulterior regreso. La firma puesta en un título valor al portador, como constancia de su cobro o del ejercicio de derechos representados por dicho título, no origina para el firmante ninguna obligación cambiaria derivada de dicho título valor.
2. CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA NACIONAL
Lo concerniente al certificado bancario de moneda nacional se halla normado en el Título Segundo («Del certificado bancario de moneda nacional») de la Sección Quinta («Del certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 223.
792
CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA Y DE MONEDA NACIONAL
Precisamente, del texto del artículo 223 de la Ley de Títulos Valores se infiere que bajo las mismas disposiciones que contiene el Título Primero de la Sección Quinta del Libro Segundo de la referida ley cartular, Título que regula al certificado bancario de moneda extranjera y que está integrado por los arts. 217 al 222 de la Ley de Títulos Valores, las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas a captar fondos del público, podrán emitir certificados bancarios de moneda nacional, siendo de aplicación las prescripciones señaladas para los certificados bancarios de moneda extranjera en cuanto resulte pertinente, con la excepción que deben estar expresados y ser pagados en moneda nacional y su importe no debe ser menor a un mil nuevos soles. En relación al certificado bancario de moneda nacional, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar apuntan lo siguiente: «... La buena experiencia y aceptación general del CBME (certificado bancario de moneda extranjera) hace propicia la creación de un nuevo título valor, de igual característica de éste, pero que represente entregas dinerarias y depósitos hechos en moneda nacional, sin constitución de cuenta alguna a nombre de quien hace esta entrega, exactamente en las mismas condiciones que en el caso del CBME (certificado bancario de moneda extranjera) (...). (...) Todas las disposiciones que rigen el CBME
(certificado bancario de moneda extranjera) son de aplicación al CBMN (certificado bancario de moneda nacional), con la única diferencia que su importe y pago se hacen en moneda nacional y su monto no puede ser menor a S/. 1000,00 monto fijo que se señala en forma similar que para el CBME y que no es menester indexarlo y sujetarlo a reajustes, porque la razón de este importe mínimo es señalar una cantidad de unidades monetarias que se estima adecuadas para fijar la suma a entregar o a depositar que impida su uso masificado o diminuto si no tuviese esta cantidad mínima...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 619-620).
793
1. CONFIGURACIÓN DEL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
Según Pallares, «... los certificados de depósito expedidos por los Almacenes Generales de Depósito otorgan a favor del beneficiario un derecho real sobre la cosa y, por esta circunstancia, son títulos representativos de la cosa» (PALLARES, 1952: 101). Dicho autor precisa que «... los títulos representativos de mercancías presuponen dos cosas: a).- La preexistencia de la mercancía a que se refieren. Si ésta no existe el título es nulo, y no puede ser legalmente expedido. Sucede lo contrario con los títulos que sólo confieren un derecho de crédito, que legalmente se expiden y se ponen en circulación aunque la mercancía no exista, con tal de que no haya imposibilidad de que en lo futuro exista y esté en el comercio humano. Su inexistencia, cuando la obligación que el título consigna se hace exigible, da lugar al pago de los daños y
perjuicios sin nulificar el documento, b).- Que la persona que expide el título tenga la posesión material y potestad jurídica sobre ella, o sea, facultades bastantes para disponer de la cosa en la medida en que el título exige esa disposición, lo que no es necesario cuando se trata de los documentos que sólo confieren derechos de crédito sobre la cosa. Si el título representa la mercancía es incontrovertible que únicamente la persona que puede disponer de ésta puede expedir el título» (PALLARES, 1952: 101). Cervantes Ahumada señala al respecto que «... el Certificado de Depósito es el más típico de los títulos representativos de mercancías...» CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 293). Soto Álvarez precisa sobre tales títulos representativos de mercancías que «... su objeto principal es un derecho real sobre la mercancía amparada por el título. Por eso se dice que representan mercancías» (SOTO
ÁLVAREZ, 1994: 293). Cervantes Ahumada, al referirse al certificado de depósito creado por los almacenes generales de depósito, describe al mecanismo de la operación: «... El depositario lleva a guardar al Almacén General su mercancía, y una vez hecho el depósito, el Almacén expide, desprendido de un libro talonario y numerado en 797
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
forma progresiva, un certificado-depósito que ampare las mercancías. Al certificado deberá ir anexo un esqueleto de bono de prenda, para ser utilizado, teóricamente al constituirse una garantía prendaria sobre las mercancías amparadas por el certificado» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 294). Hundskopf sostiene que «... el Certificado de Depósito es el Título Valor que acredita el derecho de propiedad sobre la mercadería que está depositada en el Almacén General de Depósito, es un título valor de carácter privado emitido por una Sociedad Anónima a nombre del depositante; es un título causal porque en el propio certificado de depósito está consignada la razón del depósito de la mercadería, es decir la entrega por parte del depositante al depositario que es una sociedad anónima mercantil; es un título representativo de mercaderías o título de tradición; es un título definitivo; y es un título singular, y es un título de formalidad rigurosa porque la emisión del certificado de depósito exige la inscripción de un libro o registro de certificado de depósito que obligatoriamente se debe llevar en los almacenes y no solamente su emisión sino también la circulación del certificado de depósito a través del endoso...» (HUNDSKOPF, 1989: 18). En lo que concierne al warrant, Villegas afirma que «... es un título valor, con características especiales, porque no sólo es un documento representativo de un
crédito en dinero, sino que también es un título deprenda, ya que va inescindible-mente unido al derecho de prenda sobre los bienes muebles (mercaderías y efectos) escritos en él» (VILLEGAS, 1989: 158). A decir de Codera Martín el warrant es el «... resguardo de garantía que los almacenes generales de depósito emiten unido al resguardo de depósito, y que sirve para pignorar las mercancías en dichos almacenes, mediante el endoso o cesión del mismo a favor del acreedor pignoraticio» (CODERA MARTÍN, 1982: 285). Dicho autor pone de relieve que «el acreedor que teniendo legítimamente en prenda un resguardo no fuere pagado el día del vencimiento de su crédito, podrá requerir a la compañía (almacenes generales de depósito), en cantidad bastante para el pago, y tendrá preferencia sobre los demás débitos del depositante...» (CODERA MARTÍN, 1982:285). Argeri dice del warrant que «... el mecanismo es el siguiente: el depositante entrega productos o frutos al barraquero y éste emite un certificado de depósito y warrants. Con el certificado de depósito el beneficiario justifica la propiedad de lo depositado, y que puede transferir mediante endoso. Con el warrants, que es también un certificado, el titular puede utilizarlo como instrumento creditorio, endosándolo a un tercero, lo cual no importa transferencia de propiedad, sino garantía (constitución de prenda sobre lo depositado), en favor del acreedor endosatario» (ARGERI, 1982: 397).
798
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
Hundskopf indica por su lado que el warrant «... a diferencia del certificado de depósito no es un título representativo o un título de tradición. El Warrant de por sí no acredita la propiedad de las mercaderías, pero tiene la virtud de permitir o facilitar la recepción de un crédito garantizado con la mercancía o mercaderías depositadas en el almacén, y el endoso del Warrant, a diferencia del endoso del certificado de depósito que transmite propiedad tiene como atributo constituir prenda preferencial, de primer rango a favor del endosatario del Warrant, que generalmente es un banco, o una financiera, condicionado el monto de crédito, mutuo, o préstamo que la institución financiera pueda darle al depositario de una mercadería que se encuentra físicamente en el Almacén General de Depósito y al valor económico de esa mercadería. En cuanto al endosatario o tenedor del Warrant, éste no es un acreedor prendario cualquiera sino que es un acreedor prendario naturaleza especial, que tiene la facultad concedida por ley de materializar o ejecutar muy rápidamente la garantía para el tenedor del título; el Warrant endosado le da la legitimación de ser el acreedor preferencial prendario de la mercadería, y ante el incumplimiento en los plazos de amortización o de pago del mutuo, crédito o préstamo, el acreedor, es decir el tenedor del documento, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial puede exigir el remate de la mercadería a través de un procedimiento muy simple y expeditivo para hacer efectivo su cobro...»
(HUNDSKOPF, 1989: 18-19). El certificado de depósito y el warrant se encuentran regulados en el Título Único («El certificado de depósito y el warrant») de la Sección Sexta («Del certificado de depósito y el warrant») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 224 al 239. 2.
EMPRESAS AUTORIZADAS A EMITIR EL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y EL WARRANT Y CONTENIDO DE LOS MISMOS
Las sociedades anónimas constituidas como almacén general de depósito están facultadas a emitir el certificado de depósito y el warrant a la orden del depositante, contra el recibo de mercaderías y productos en depósito (parte inicial del inc. 224.1 del art. 224 de la L.T.V.). En lo que atañe al contenido del certificado de depósito y el warrant, la Ley de Títulos Valores, en el inciso 224.1 del artículo 224 de dicha ley, señala que en uno y otro documento se deberá expresar lo siguiente: a) La denominación del respectivo título y número que le corresponde tanto al certificado de depósito como al warrant correspondiente, en caso de emitirse ambos títulos. 799
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) El lugar y fecha de emisión. c) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del depositante.
d) El nombre y domicilio del almacén general de depósito.
e) La clase y especie de las mercaderías depositadas, señalando su cantidad, peso, calidad y estado de conservación, marca de los bultos y toda otra indicación que sirva para identificarlas, indicando, de ser el caso, si se tratan de bienes perecibles.
f) La indicación del valor patrimonial de las mercaderías y el criterio utilizado en dicha valorización
g) Modalidad del depósito con indicación del lugar donde se encuentren los bienes depositados, pudiendo encontrarse en sus propios almacenes o en el de terceros, inclusive en locales de propiedad del propio depositante. h) El monto del seguro que debe ser contratado por lo menos contra incendio, señalando la denominación y domicilio del asegurador. El almacén general de deposito podrá determinar los demás riesgos a ser cubiertos por el seguro, en cuyo caso éstos serán señalados en
el mismo título. i) El plazo por el cual se constituye el depósito, que no excederá de un año. En caso de bienes perecibles, no excederá de noventa días, salvo que la naturaleza del bien y el almacén general de depósito lo permitan. j) El monto pendiente de pago por almacenaje, conservación y operaciones anexas o la indicación de estar pagados. k) La indicación de estar o no las mercaderías afectas a derechos de aduana, tributos u otras cargas en favor del Fisco; en cuyo caso se agregará en el título la cláusula «Aduanero» inmediatamente después de su denominación y en tal caso le será de aplicación además la legislación de la materia. 1) La firma del representante legal del almacén general de depósito. El certificado de depósito y el warrant emitido por personas autorizadas a operar depósitos aduaneros autorizados, a los que se refiere el literal k) del inciso 224.1 del artículo 224 de la Ley de Títulos Valores (literal citado líneas arriba), se regirán por la legislación especial de la materia, siéndoles de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley de Títulos Valores.
800
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
3. ALMACÉN DE CAMPO Y WARRANT INSUMOPRODUCTO
En los de casos que el lugar del depósito sea de propiedad del depositante o de terceros, el almacén general de depósito podrá emitir los títulos, a condición que los bienes queden bajo su guarda y responsabilidad. En este caso, constituye una condición que se le ceda en uso al almacén general de depósito el lugar del depósito o almacén de campo, bajo cualquier modalidad contractual que el efecto se acuerde (art. 225, inc. 225.1, de la L.T.V.). En los casos señalados en el párrafo anterior, los bienes objeto de depósito que sean materias primas, insumos, partes y demás bienes fungibles, bajo responsabilidad del almacén general de depósito, podrán estar sujetos a sustitución por otros a los que los bienes originalmente depositados hubieren sido incorporados, mejorando su valor patrimonial, extendiéndose en ese caso los derechos que representan los títulos emitidos al producto final o terminado de mayor valor patrimonial que resulte, que será el nuevo bien objeto de depósito, bajo control de la salida del insumo e ingreso del producto por parte del almacén general de depósito. En este caso, deberá agregarse a la denominación de cada título valor, la cláusula «Insumo-Producto», en forma destacada (art. 225, inc. 225.2, de la L.T.V.). Una vez reingresado el producto, a petición del
tenedor del título, el almacén general de depósito podrá sustituirlo, señalando la descripción del producto final y su valor patrimonial en el nuevo título que emita. Esta sustitución es facultativa (art. 225, inc. 225.3, de la L.T.V.).
4.
FORMULARIOS OFICIALES DEL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y DEL WARRANT
De acuerdo a lo normado en el artículo 226 de la Ley de Títulos Valores, los formularios en los que se emita el certificado de depósito y el warrant serán aprobados por la Superintendencia de Banca y Seguros, llevarán numeración correlativa y serán expedidos de la matrícula o libros talonario que conservará el almacén general de depósito, consignando en cada título los requisitos formales señalados en el artículo 224 de la referida ley cartular, numeral este último que regula el contenido exigido legalmente del certificado de depósito y el warrant (que fuera visto en el punto 2 de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo expresado en dicho punto).
801
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 5.
MERCADERÍAS QUE DAN LUGAR A LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS DE DEPOSITO Y WARRANT
En cuanto a las mercaderías que dan lugar a la emisión del certificado de depósito y el warrant, la Ley de Títulos Valores prescribe lo siguiente: Sólo se emitirán certificados de depósito y warrant por mercaderías cuyo valor señalado en el título no sea menor al equivalente a cinco Unidades Impositivas Tributarias, vigente en la fecha de su emisión (art. 227, inc. 227.1,delaL.T.V). El almacén general de depósito y el tenedor de cualquiera de los títulos que solicite sus desdoblamientos o la división por lotes de las mercaderías que sean posibles de ello, deben observar lo señalado en el párrafo anterior (art. 227, inc. 227.2, de la L.T.V.). Bajo responsabilidad del almacén general de depósito, con la única excepción señalada en el literal k) del inciso 224.1 del artículo 224 de la Ley de Títulos Valores (literal que dispone que en el certificado de depósito y el warrant se deberá expresar la indicación de estar o no las mercaderías afectas a derechos de aduana, tributos u otras cargas en favor del Fisco, en cuyo caso se agregará en el título la cláusula «Aduanero» inmediatamente después de su
denominación y en tal caso le será de aplicación además la legislación de la materia), no podrá emitirse certificado de depósito ni warrant por mercaderías sujetas a gravámenes o medidas cautelares que le hubieren sido notificadas previamente (art. 228, inc. 228.1, de la L.T.V.). Bajo responsabilidad del depositante, no podrá solicitar la emisión de certificado de depósito ni de warrant por mercaderías que estén sujetos a registro público especial y/o a gravamen con entrega jurídica (art. 228, inc. 228.1, déla L.T.V.). 6. RESPONSABILIDAD DEL ALMACÉN GENERAL DE DEPOSITO
Lo que concierne a la responsabilidad del almacén general de depósito es materia de tratamiento legal en el artículo 229 de la Ley de Títulos Valores, que claramente señala lo siguiente: El almacén general de depósito es responsable por los daños sufridos por las mercaderías desde su recepción hasta su devolución, a menos que pruebe que el daño ha sido causado por fuerza mayor, o por la naturaleza misma de las mercaderías o por defecto del embalaje, no apreciable exteriormente, o por culpa del depositante o dependientes de este último.
802
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
Esta responsabilidad del almacén general de depósito se limita al valor que tengan las mercaderías según lo señalado en el título. Está prohibido que el almacén general de depósito realice operaciones de compra venta de mercaderías o productos de la misma naturaleza que aquellos que reciben en calidad de depósito, salvo que lo haga por cuenta de sus depositantes; así como queda prohibido que conceda créditos con garantía de las mercaderías recibidas en depósito. «A pesar de que el objeto social de los AGD (almacenes generales de depósito) está restringido fundamentalmente a la guarda y custodia de bienes y a la prestación de servicios conexos, se prohibe que se dediquen a la compraventa de bienes de la misma naturaleza de los que sean objeto de depósito. Constituye excepción a modo de precisión, que tal compra o venta puede ser hecha por el AGD (almacén general de depósito) aun de bienes que sean objeto de depósito, si lo hace por encargo o en provecho de sus depositantes, en cuyo caso es obvio que no lo hace por cuenta propia, por lo que la prohibición no le alcanza. Queda el AGD (almacén general de depósito) también prohibido a conceder créditos con garantía de las mercaderías recibidas en depósito, por lo
que no resultaría procedente el endoso del warrant a la orden del mismo AGD (almacén general de depósito) emi-tente de dicho título» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 633). El almacén general de depósito entregará las mercaderías depositadas, a la presentación de ambos títulos; salvo que se haya limitado a emitir sólo el certificado de depósito o sólo el warrant; lo que deberá constar expresamente y en forma destacada en el único título emitido con las cláusulas: «certificado de depósito sin warrant emitido» o «warrant sin certificado de depósito emitido». En los casos en que se hubiere emitido sólo uno de los títulos conforme al párrafo anterior, si el depositante requiere la emisión de ambos títulos, deberá entregar previamente al almacén general de depósito el título único que tenga para su anulación y respectiva sustitución. 7.
DERECHO DEL TENEDOR DEL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y/O DEL WARRANT A INSPECCIONAR MERCADERÍA
Todo tenedor del certificado de depósito y/o del warrant tiene derecho a examinar las mercaderías depositadas y señaladas en dichos títulos, pudiendo retirar muestras de ellas si su naturaleza lo permite, en la forma y proporción que determine el almacén
general de depósito respectivo. Así lo establece el artículo 230 de la Ley de Títulos Valores. 803
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
8. ENDOSO DEL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y EL WARRANT
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 231.1 del artículo 231 de la Ley de Títulos Valores, el certificado de depósito y el warrant son títulos valores a la orden y se transfieren por endoso. Sus respectivos endosos producen los siguientes efectos:
a) Siendo del certificado de depósito y del warrant, transfiere al endosatario la libre disposición de las mercaderías depositadas.
b) Siendo
sólo del warrant, confiere al endosatario el derecho de prenda por el valor total de las mercaderías depositadas, en garantía del crédito directo o indirecto que se señale en el mismo título.
c) Siendo sólo del certificado de depósito, transfiere al endosatario el derecho de propiedad sobre las mercaderías depositadas, con el gravamen prendario en favor del tenedor del Warrant, en caso de haberse emitido este último título. En el inciso 231.2 del artículo 231 de la Ley de Títulos Valores se precisa que el endoso del certificado de depósito separado del warrant no requiere ser registrado ante el almacén general de depósito; mientras que el primer endoso del warrant debe ser registrado tanto ante el indicado almacén como en el
certificado de depósito respectivo que se hubiere emitido, transcribiendo la información señalada en el artículo 232 de la referida ley cartular (numeral que trata sobre la información que debe contener el endoso del warrant y que será visto más adelante). El endoso del warrant realizado por tenedor distinto al depositante a un agente o al mismo almacén general de depósito o al cargador, para el embarque de las mercaderías con fines de comercio exterior, no libera del gravamen ni de la guarda que corresponde al almacén general de depósito emitente del título, los que se mantendrán en tanto no se expida el respectivo documento de embarque. En este endoso deberá utilizarse la cláusula «para embarque» u otra equivalente (art. 231, inc. 231.3, de la L.T.V.). Con arreglo alo previsto en el artículo 232, inciso 232.1, de la Ley de Títulos Valores, el primer endoso del warrant separado del certificado de depósito que se hubiera emitido o aun cuando tal emisión no se hubiera hecho, contendrá:
a) La fecha en la que se hace el endoso. b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del endosante.
c) El nombre, domicilio y firma del endosatario. d) El monto del crédito directo y/o indirecto garantizado. 804
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
e) La fecha de vencimiento o pago del crédito garantizado, que no excederá del plazo del depósito.
e) Los intereses que se hubieran pactado por el crédito garantizado f) La indicación del lugar de pago del crédito y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, la forma como ha de efectuarse éste. El aludido artículo 53 de la citada ley cartular trata sobre la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria y prescribe: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. h) La certificación del almacén general de depósito que el endoso del warrant ha quedado registrado en su matrícula o libro talonario, como en el respectivo certificado de depósito refrendada con firma de su
representante autorizado. A falta de la certificación a que se refiere el literal h) del inciso 232.1 del artículo 232 de la Ley de Títulos Valores (literal visto líneas arriba), no se entenderá formalizada ni válidamente constituida la prenda en favor del tenedor del warrant. En los endosos posteriores del warrant, es facultativo el registro y certificación al que está sujeto su primer endoso (art. 232, inc. 232.3, de la L.T.V.). 9. DERECHOS QUE REPRESENTA EL WARRANT Y EJECUCIÓN DEL MISMO
Lo atinente a los derechos que representa el warrant y la ejecución del mismo está contemplado en el artículo 233 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Desde que se perfeccione el primer endoso del warrant, este título podrá representar además de la primera prenda en favor de su tenedor sobre los bienes descritos en el título, el crédito garantizado, según el texto señalado en el título, conforme al artículo 232 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que versa sobre la información que debe contener el endoso del warrant y que fuera visto en el punto 8 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). Podrá igualmente endosarse el Warrant en garantía de créditos futuros
805
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
o sujetos a condición o que consten en documento distinto a él, según se señale en el título. Ante el incumplimiento del crédito garantizado, procede su protesto contra el primer endosante o, en su caso, la constancia sustitutoria, observando las mismas formalidades previstas para la falta de pago de la letra de cambio. El almacén general de depósito, a solicitud del tenedor aparejado con el warrant protestado o con la constancia de la formalidad sustitutoria respectiva en los casos que corresponda, ordenará no antes de dos días hábiles siguientes a dicho protesto o constancia o del vencimiento del crédito en caso de no ser necesario tal protesto, sin necesidad de mandato judicial, la venta de las mercaderías depositadas, previa publicación de anuncios durante cinco días en el diario oficial que describan las mercaderías y su valor nominal señalado en el título, con intervención de Martiliero autorizado que la istración del almacén designe, sin que sea necesaria su tasación, adjudicándose al mejor postor cualquiera que sea el precio ofrecido. La venta de las mercaderías no se suspenderá
por incapacidad o muerte del primer endosante, ni por otra causa que no sea:
a) El estado de insolvencia declarado según la ley de la materia, salvo disposición distinta de la ley.
b) La notificación cursada al almacén general de depósito por autoridad judicial o arbitral; en este caso, previo depósito del importe del crédito garantizado, sus intereses y gastos. En los casos de suspensión a que se refiere el inciso b) anterior, a solicitud del tenedor del warrant, el Juez o Tribunal Arbitral ordenarán la entrega de la suma depositada hasta el monto de la acreencia de aquél, según el título, bajo garantía que constituya a su satisfacción, para el caso de ser obligado a devolver ese importe, debiendo la garantía tenerse por extinguida si no se notificara de la acción correspondiente a tal efecto, dentro de los treinta días siguientes a la entrega antes indicada. 10. PRELACIÓN DE ACREENCIAS Tal como lo señala el inciso 234.1 del artículo 234 de la Ley de Títulos Valores, salvo acreencias que por expresa disposición de la ley resulten preferentes, el producto de la venta de las mercaderías que se haga conforme al artículo 233
806
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
de dicha ley (numeral que trata sobre los derechos que representa el warrant y la ejecución del mismo, que fuera visto en el punto anterior del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto) se destinará al pago de los siguientes conceptos, en el orden señalado a continuación:
a) Los gastos de la venta y la comisión del Martiliero.
b) Los gastos de conservación y otros servicios adeudados al almacén general de depósito y las primas del seguro.
c) Los derechos de aduana y demás atributos a los que puedan estar afectas las mercaderías según el texto del documento en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 224 de la Ley de Títulos Valores; los que podrán ser pagados directamente por el adquirente de las mercaderías conforme a la legislación sobre la materia.
d) Los intereses, gastos y capital adeudados al tenedor del warrant, quien tiene, con excepción de las acreencias señaladas en los incisos anteriores, el privilegio de preferencia sobre cualquier otro acreedor.
e) El remanente que pueda haber quedará a disposición del tenedor del certificado de
depósito o propietario de las mercancías; y, si éste no se apersona dentro de los treinta días de realizado la venta, la istración del almacén procederá a consignar judicialmente por el solo mérito del lapso transcurrido, con notificación al último tenedor de dicho título o, en su defecto, del depositante que tenga registrado. La distribución antes señalada corresponde hacer al almacén general de depósito. La misma distribución y en el mismo orden hará éste de la suma que corresponda por el seguro, en caso de siniestro; así como cuando mediara orden de venta o ejecución de los bienes dispuesta por autoridad competente, en cuyo caso la ejecución de los bienes debe hacerse necesariamente conforme al tercer párrafo del artículo 233 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último según el cual el almacén general de depósito, a solicitud del tenedor aparejado con el warrant protestado o con la constancia de la formalidad sustitutoria respectiva en los casos que corresponda, ordenará no antes de dos días hábiles siguientes a dicho protesto o constancia o del vencimiento del crédito en caso de no ser necesario tal protesto, sin necesidad de mandato judicial, la venta de las mercaderías depositadas, previa publicación de anuncios durante cinco días en el diario oficial que describan las mercaderías y su valor nominal señalado en el título, con intervención de Martiliero autorizado que la istración del almacén designe, sin que sea necesaria su tasación, adjudicándose al mejor postor
cualquiera que sea
807
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
el precio ofrecido), sin afectar la prelación establecida en el presente artículo (art. 234 de la L.T.V.) para la distribución del producto de la venta ordenada (art. 234, inciso 234.2, de la L.T.V.). Conocerán de eficacia las medidas cautelares o embargos que se dicten sobre mercaderías representadas por certificados de depósito y/o warrant, debiendo dichas medidas dirigirse a los respectivos títulos. El almacén general de depósito anotará dichas medidas que se pongan en su conocimiento en el registro que lleve y surtirá efecto sólo si el tenedor del título resulte ser la parte afectada con dicha medida (art. 234, inc. 234.3, de la L.T.V).
11. PAGO PARCIAL DEL CRÉDITO
En cuanto al tema tocado en este punto, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 235, dispone lo siguiente: A. Si el monto proveniente de la venta o del seguro de la mercadería no fuese suficiente para cubrir la deuda garantizada por el warrant, la is tración del almacén general de depósito devolverá este título al tenedor, con la anotación del monto pagado a cuenta, refrendada con firma de su representante. «Puede darse casos en los
que el producto de la venta de las mercaderías o del siniestro atendido por la compañía de seguros no resulte suficiente para el pago de la deuda garantizada con el warrant. En tal caso, el acreedor cuya acreencia resulte insoluta, tiene la posibili dad de exigir el pago mayor que le corresponde al primer endosante del warrant, en mérito de la anotación de esa situación de pago parcial que recibe, hecha por la almacenera en el mismo título, refrendada con firma del representante de la almacenera que deja tal constancia. Por el mérito de tal anotación de pago parcial, el warrant confiere a su tenedor acción ejecutiva, ya sea que el título represente o no simultáneamente el crédito insoluto» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 646). B. Por el saldo que resultare, el tenedor del warrant tendrá acción cambiaría contra el primer endosante. C. En el caso del warrant que no represente además el crédito garantizado, la acción cambiaría señalada en el párrafo anterior procederá siempre que: a)
hubiese solicitado la venta de los bienes
dentro de los treinta días siguientes del protesto o de la constancia de la formalidad sustitutoria; 808
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
o, en los casos de haberse incluido cláusula que libera del protesto, desde la fecha de vencimiento del crédito.
b) ejercite dicha acción cambiaria dentro de los treinta días siguientes de la fecha de la venta de la mercadería.
c) el primer endosante no haya endosado el título liberándose de responsabilidad. 12. PAGO ANTICIPADO DEL WARRANT
El pago anticipado del warrant se encuentra previsto en el artículo 236 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: El tenedor del certificado de depósito puede pagar el importe del crédito garantizado por el warrant antes del plazo de vencimiento señalado en este último título, en las condiciones que acuerde con su tenedor. Si dicho tenedor del warrant no estuviese de acuerdo o no fuese conocido, el tenedor del certificado de depósito depositará el monto total del importe del warrant según el registro del primer endoso que conste en el almacén general de depósito, inclusive los intereses que corresponda hasta su vencimiento, ante la istración de dicho almacén, que quedará
responsable de la suma recibida. Con este depósito podrá liberarse la mercadería y entregarse al tenedor del certificado de depósito, aun sin que éste presente el respectivo warrant. El depósito recibido será comunicado por la istración del almacén general de depósito al último tenedor del warrant que tenga registrado. En el caso de que el último tenedor del warrant registrado o señalado en el certificado de depósito respectivo fuese una empresa del Sistema Financiero Nacional, la liberación de la mercadería prevista en el párrafo anterior procederá sólo previo consentimiento expreso de dicha empresa tenedora del warrant, salvo que se constituya en depósito y ante el mismo almacén general de depósito el valor total de las mercaderías según el texto del título. 13. EJECUCIÓN DEL WARRANT SIN PROTESTO
El depositante de la mercadería que hubiese endosado separadamente el certificado de depósito y el warrant, para evitar el protesto contra su persona podrá depositar ante la istración del almacén general de depósito la suma total del 809
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
valor de las mercaderías señaladas en el warrant si el crédito garantizado no hubiera sido pagado a su vencimiento y solicitar a dicha istración que proceda a la venta de la mercadería, si dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del crédito señalado en el warrant, éste no es pagado por el tenedor del certificado de depósito. Esta venta procederá sólo por el mérito de ser el depositante y de la constancia del depósito del monto del valor de las mercaderías señalado en el warrant que él pagó, sin que sea necesario su protesto ni tenencia de este título. Esta venta se efectuará observando en todo lo demás el mismo procedimiento previsto en el artículo 233 de la Ley de Títulos Valores (que trata sobre los derechos que representa el warrant y la ejecución del mismo, lo que fuera visto en el punto 9 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). Así lo establece el artículo 238, inciso 238.1, de la Ley de Títulos Valores. En el producto de la venta, dicho depositante que pagó el Warrant, tendrá el mismo derecho de preferencia que el tenedor de este título (art. 238, inc. 238.1, de la L.T.V.). 14. LIBERACIÓN Y VENTA DE MERCADERÍAS
En lo que atañe a la liberación de mercaderías, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 237, precisa que
el tenedor del certificado de depósito puede liberar y retirar las mercaderías en la misma forma establecida en el artículo 236 de la citada ley (numeral referido al pago anticipado del warrant y que fuera visto en el punto 12 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto), si el tenedor del warrant fuese desconocido o se excusase de recibir el pago o a devolver el Warrant cancelado, después de vencido el plazo del crédito garantizado por el warrant y transcurriera quince días más. En lo que respecta a la venta de mercaderías por el almacén general de depósito, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 239, prescribe que si las mercaderías no son retiradas al vencimiento del plazo del depósito, o si están expuestas a riesgo de deterioro o destrucción, el almacén general de depósito, previo aviso con ocho días de anticipación al depositante o, de ser el caso, al último tenedor del Warrant que tenga registrado, podrá proceder a su venta conforme al artículo 233 de la Ley de Títulos Valores (que, reiteramos, versa acerca de los derechos que representa el warrant y su ejecución, lo que fuera visto en el punto 9 de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo expresado en dicho punto), haciéndose los pagos con la preferencia señalada en el artículo 234 de la Ley de Títulos Valores (que regula lo concerniente a la prelación de acreencias, cuestión ésta que fuera vista en el punto 10 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en el referido punto). 810
r
O
E
XL
1.
GENERALIDADES
Para Vilela Proaño, el título de crédito hipotecario negociable «... es un valor inmobiliario que une un crédito en forma inescindible a una garantía real, esto es, una hipoteca ...» (VILELA PROAÑO, 2003: 174). La mencionada autora agrega que «... el título de crédito hipotecario negociable, constituye un título valor representativo de una hipoteca unilateral, la cual es constituida con anterioridad al nacimiento del crédito que se integrará al título o valor mobiliario. Esta situación es única en los títulos valores, pues a diferencia del warrant, por ejemplo en cuyo caso la prenda y el crédito nacen conjuntamente con el endoso del documento, en el TCHN (título de crédito hipotecario negociable) no sucede así, operando en cambio una ficción legal, la cual es conocida en la doctrina como 'hipoteca unilateral', pues es constituida a sola decisión del propietario del bien, sin que exista todavía un acreedor, ni obligación por resguardar...» (VILELA PROAÑO, 2003:
174). Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar dicen del título de crédito hipotecario negociable lo siguiente: «... Se trata de un valor en título, por lo que no es posible su desmaterialización (...). Por ello, se justifica plenamente por ahora el término empleado de 'título' en su denominación, que lo vincula al soporte papel. Dado el derecho que contiene, que es la hipoteca sobre un bien determinado e individualizado, no es posible su emisión homogénea ni masiva. De ahí que es un título valor individual y no valor mobiliario. Al apreciarse su origen o causa de su propio texto, estamos ante un título valor causal y no abstracto. Inicialmente es sólo un título valor que representa el derecho real de garantía hipotecaria, constituida por el propietario del bien gravado, a cuya orden es emitido. Posteriormente, podrá representar en modo adicional también el crédito que ha sido
garantizado con dicha hipoteca representada por el título. Como es fácil observar, se trata de un valor muy similar al warrant, el que igualmente el inicio sólo representa la prenda. Sólo con su endoso dicha garantía se vinculará a un crédito; crédito que en el caso del título de crédito hipotecario negociable -TCHN- será también 813
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL y siempre representado por este mismo valor, en modo tal que sólo a partir de entonces (primer endoso), representa dos derechos: el crédito que origina su primer endoso, más la hipoteca que garantiza dicho crédito» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 654-655). La Ley de Títulos Valores regula al título de crédito hipotecario negociable en el Título Único («título de crédito hipotecario negociable») de la Sección Sétima («Del título de crédito hipotecario negociable») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 240 al 245.
2. EMISIÓN DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE El título de crédito hipotecario negociable se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedición del título de crédito hipotecario negociable (art. 240, inc. 240.1, de la L.T.V.). Sólo luego de constatar la inexistencia de cargas o gravámenes, el respectivo Registro Público expedirá el título en formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de
Registros Públicos en el caso de registros públicos que dependan de ésta; y, en el caso de otros registros, por la respectiva autoridad de control o supervisión (art. 240, inc. 240.2, de la L.T.V.). Al expedir el título, el Registrador anotará el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, según la valorización de perito que debe ser insertada en la escritura pública, gravamen hipotecario que será el único, otorgando la preferencia y exclusividad en favor del tenedor del título, en respaldo del crédito que se señale en el mismo documento en el acto de su primer endoso (art. 240, inc. 240.3, déla L.T.V.).
3. CONTENIDO DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Según el inciso 241.1 del artículo 241 de la Ley de Títulos Valores, el título de crédito hipotecario negociable debe contener lo siguiente:
a) La denominación de título de crédito hipotecario negociable y el número que le corresponde.
b) El lugar y fecha de su emisión.
814
EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
c) El nombre y número de documento oficial de identidad del propietario que constituye el gravamen hipotecario, a cuya orden se expide el título.
d) La descripción resumida del bien afectado con el gravamen hipotecario, según aparece de la inscripción registral.
e) El monto de la valorización que será el importe hasta por el cual se constituye el gravamen hipotecario, con indicación del nombre del perito y de su registro o colegiatura respectiva.
f) La fecha de la escritura pública, nombre del Notario y demás datos de la inscripción registral de la hipoteca.
g) El nombre y firma del Registrador, con indicación de correspondiente.
la
oficina
registral
Además, el título de crédito hipotecario negociable deberá contener espacios adecuados para consignar la información relativa al crédito garantizado y a los endosos (art. 241, inc. 241.2, de la L.T.V.). 4. ENDOSO DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
Lo relativo al endoso del título de crédito
hipotecario negociable podemos encontrarlo en el artículo 242 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: En el acto de realizarse el primer endoso del título, deberá consignarse en el mismo documento, el crédito que se garantiza, plazo o plazos de su vencimiento, los intereses acordados y demás condiciones del mismo; constituyendo desde entonces el título de crédito hipotecario negociable, un título valor que representa la hipoteca y el crédito consignado, en favor de su tenedor. Con los subsiguientes endosos, se transfieren ambos derechos, tanto el crédito como el derecho real de hipoteca que lo garantiza, sin que el endosante asuma la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 11 de la Ley de Títulos Valores (numeral que fuera visto en el punto 10 del Capítulo XXV de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo expresado en dicho punto) frente al tenedor. Si el propietario prevé que el primer endosatario será una empresa del Sistema Financiero Nacional, queda facultado a solicitar en el acto de constituir el gravamen hipotecario, que el Registrador consigne en el título de crédito hipotecario negociable que expida el nombre de dicha
815
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL empresa que debe designarse en modo expreso como primer endosatario, autorizando la entrega del título a dicha empresa a través del mismo Notario que interviene en la escritura pública de constitución del gravamen, sin que sea necesario en este caso que el propietario intervenga y firma como endosante. Igualmente, en este caso en el que el primer endosatario sea una empresa del Sistema Financiero Nacional, el propietario podrá solicitar que el Registrador consigne en el título el monto y condiciones del crédito que al efecto señale en el acto de constituir el gravamen; o, autorizar a la empresa endosatario a completar el título con las informaciones referidas al crédito, conforme al artículo 10 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata acerca del título valor emitido incompleto y que fuera visto en el punto 9 del Capítulo XXV de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto).
5. EJECUCIÓN DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Lo concerniente a la ejecución del título de crédito hipotecario negociable se halla normado en el artículo 243 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: «243.1 Protestado por falta de pago del crédito u obtenida la formalidad sustitutoria
respectiva, que deberá obtenerse aun cuando se hubiera liberado de dicho trámite conforme al Artículo 52° [art. 52 de la L.T.V., que trata sobre la cláusula liberatoria del protesto], procederá la venta directa del bien hipotecado, sin intervención de autoridad judicial, al mejor postor, siempre que el previo por el que se enajene no sea inferior al 75% (setenticinco por ciento) de la valorización señalada en el título y la venta se confíe a una empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada a operar comisiones de confianza o fideicomisos, distinta al ejecutante. Sin embargo, el tenedor podrá optar por solicitar la ejecución judicial de la hipoteca, conforme al Código Procesal Civil [debiéndose seguir las reglas contenidas en los arts. 720 al 724 del C.P.C., que integran el Capítulo IV («Proceso de ejecución de garantías») del Título V («Procesos de ejecución») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del referido C.P.C.J. 243.2 La facultad de venta que se confíe a una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme al párrafo anterior, tiene carácter irrevocable y se mantendrá vigente hasta la extinción del gravamen según lo dispuesto por el Artículo 244° [de la L. T. V, numeral que trata sobre la extinción del título de crédito hipotecario negociable]. No es de aplicación a la naturaleza irrevocable de esta facultad el límite del plazo a que se refiere
el Artículo 153° del Código Civil [según el cual: A. el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es
816
EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero; y B. el plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año]. Ante el impedimento o imposibilidad de la empresa designada, a petición del tenedor, la Superintendencia [Superintendencia de Banca y Seguros] designará a la empresa que se encargará de la venta directa.
243.3
En el caso de haberse pactado el pago del crédito representado por el Título de Crédito Hipotecario Negociable en armadas o cuotas, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor. Para ese efecto, bastará que logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas.
243.4
Si con el producto de la venta del bien hipotecado no se cubre el monto total
del crédito garantizado que señale el título, el juez o la empresa del Sistema Financiero Nacional encargada de su venta dejarán constancia de ello en el mismo documento, en cuyo mérito el tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable tendrá acción cambiaría contra el primer endosante por el saldo resultante».
6. EXTINCIÓN DEL TITULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE La extinción del título de crédito hipotecario negociable es objeto de tratamiento legal en el artículo 244 de la Ley de Títulos Valores, numeral que dispone lo siguiente: El Registro Público levantará el gravamen, sin que sea necesario escritura pública, sólo contra la devolución del título no endosado o debidamente cancelado por el último endosatario en cuanto se refiere al crédito que representa, manteniéndose el gravamen entre tanto vigente, sin que proceda su extinción en la forma señalada por la Ley N° 26639. También se levantará el gravamen y toda carga o derecho que se hubiera inscrito en fecha posterior a la expedición del título, en los casos de venta judicial o extrajudicial, en virtud de las respectivas constancias que expidan la autoridad judicial o la empresa del Sistema Financiero Nacional que
intervino en su enajenación, conforme al artículo 243 de la Ley de
817
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Títulos Valores (numeral que versa sobre la ejecución del título de crédito hipotecario negociable y que fuera visto en el punto 5 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto) acompañando en su caso, en devolución el título correspondiente. Dicha constancia es suficiente para la inscripción registral del derecho de propiedad en favor del adquirente y levantar todo gravamen o derecho que pueda afectarlo. El propietario que hubiere pagado el crédito consignado en el título podrá solicitar la expedición de otro en su reemplazo, con la misma formalidad prevista para su emisión original, devolviendo el título debidamente cancelado por su último tenedor, manteniéndose en ese caso el gravamen hipotecario inscrito en el Registro Público. El Registro Público establecerá el procedimiento istrativo para este efecto.
7.
NORMAS COMPLEMENTARIAS APLICABLES AL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
Las normas complementarias aplicables al título de crédito hipotecario negociable están previstas en el artículo 245 de la Ley de Títulos Valores, cuyo tenor es como se indica a continuación:
«245.1 Son de aplicación al Título de Crédito Hipotecario Negociable, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la Letra de Cambio.
245.2
La Superintendencia [Superintendencia de Banca y Seguros] queda facultada para expedir las disposiciones complementarias aplicables a los Títulos de Crédito Hipotecario Negociables que sean endosados a las empresas del Sistema Financiero Nacional, en garantía de los créditos directos o indirectos, que éstas concedan. La preferencia y exclusividad de la empresa endosataria será en los mismos términos que la Ley N° 26702 [Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros] establece para el Warrant endosado a estas empresas.
245.3
Siempre que expresamente se señale en el texto del título como estipulación en contrario que permite el Artículo 172° de la Ley Nc 26702, el Título de Crédito Hipotecario Negociable podrá endosarse a una empresa del Sistema Financiero Nacional, para garantizar una pluralidad de obligaciones que frente a ella mantenga el propietario endosante. En este caso, el endoso del título debe contener la cláusula no negociable u otra equivalente.
818
EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
245.4 El Título de Crédito Hipotecario Negociable podrá también emitirse bajo el siguiente régimen:
a) Con o sin intervención de notario público, puede ser emitido por las empresas del Sistema Financiero Nacional, u otras entidades que autorice la Superintendencia, acreedoras o no, cuando la garantía hipotecaria que respalde su crédito se encuentre o vaya a ser inscrita en el Registro Público;
b) El emisor debe contar con la previa autorización del propietario del bien que sirve de garantía y, en su caso, del deudor del crédito garantizado, otorgadas personalmente o a través de representante debidamente facultado. Dicha autorización puede ser simultánea o posterior a la contratación del crédito;
c) La emisión se podrá efectuar en cualquier momento posterior a la autorización concedida, por el solo mérito de ella. Las características e información del crédito y de la garantía hipotecaria que se consigne en el Título de Crédito Hipotecario Negociable deberán guardar
correspondencia con las que obran u obrarán en el Registro Público, bajo responsabilidad del emisor y, en su caso, del notario. El Título de Crédito Hipotecario Negociable podrá ser emitido a la orden del emisor o de la persona que ésta disponga;
d) La emisión del Título de Crédito Hipotecario Negociable importa la incorporación del crédito y de la garantía hipotecaria en el mismo. A partir de su emisión, el propietario del Título de Crédito Hipotecario Negociable es titular del crédito y de la garantía incorporados al mismo. La incorporación de la garantía hipotecaria en el título valor, sin embargo, únicamente será oponible a terceros de buena fe desde que se inscriba el acto de emisión en el Registro Público donde esté inscrito el derecho de hipoteca. El título deberá señalar si el acto de emisión se encuentra inscrito en el Registro Público;
e) La inscripción del acto de emisión se realizará simultáneamente o con posterioridad a la inscripción de la constitución de la garantía hipotecaria. La inscripción operará por el mérito de la comunicación que el emisor o el notario curse al Registrador, sin que se requiera para ello de instrumento
público, pero siempre simultáneamente o luego que la garantía hipotecaria quede inscrita. Dicha comunicación, que tendrá carácter de declaración jurada, puede estar contenida en el acto por el que se inscribe la garantía hipotecaria. La inscripción en el Registro Público dará publicidad a que el propietario del Título de Crédito Hipotecario Negociable será el titular del crédito y de la garantía hipotecaria incorporados al mismo;
819
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
f) La transferencia del Título de Crédito Hipotecario Negociable importará la del crédito y la de la garantía hipotecaria que incorpore. La transferencia de la garantía hipotecaria, sin embargo, únicamente será oponible a terceros de buena fe desde que el acto de emisión sea inscrito en el Registro Público;
g) Son aplicables al Título de Crédito Hipotecario Negociable que se emita en virtud del presente párrafo las disposiciones contenidas en los artículos precedentes, en tanto no sean incompatibles con las normas aplicables a éste; y, h) La Superintendencia queda autorizada a expedir las disposiciones complementarias que se requieran para la mejor aplicación de lo dispuesto en el presente párrafo. 245.5
El Título de Crédito Hipotecario Negociable, sea emitido por el Registro Público, o por el acreedor con o sin intervención de notario, puede también ser representado mediante anotaciones en cuenta sin que se requiera de la previa emisión de un título físico, de acuerdo a las disposiciones complementarias que se emita. A partir del registro contable en la
Institución de Compensación y Liquidación, la titularidad del crédito y de la garantía hipotecaria corresponderán a quien aparezca inscrito como propietario del Título de Crédito Hipotecario Negociable en tales registros. Asimismo, la transferencia del referido título valor, conjuntamente con los derechos que confiere, operará mediante anotación en cuenta. CONASEV [Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores] queda facultada para expedir las disposiciones complementarias aplicables a la representación del Título de Crédito Hipotecario Negociable mediante anotación en cuenta».
820
r
E L
CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE
1.
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE 1.1
Configuración
«... El conocimiento de embarque de transporte marítimo es un título de crédito, perteneciente a la categoría de los títulos representativos de mercancías...» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 302). A criterio de Gabriel Aviles, «... el conocimiento de embarque (equivalente a la carta de porte del transporte terrestre), es el documento que tiene por finalidad acreditar que las mercancías han sido efectivamente embarcadas. La póliza de fle-tamento prueba la celebración del contrato, pero no el hecho de la carga, función que compete al conocimiento (o póliza de carga en la técnica italiana). No es ésta la única función del conocimiento. Se le asignan también la de constituir un medio de prueba del contrato, en defecto de la póliza de fletamento, y la de ser un título representativo
de la mercancía cargada, incorporando al documento el valor de la misma, transmitiéndose por la entrega del mismo, los derechos sobre los efectos embarcados» (AVILES; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 303). El conocimiento de embarque, en opinión de Codera Martín: «... (Es un) documento expedido por el capitán del buque del fletante o porteador y refrendado por este último, que deberá contener (...) los siguientes requisitos:
1. 2. 3. 4. 5.
El nombre, matrícula y porte del buque. El del capitán y su domicilio. El puerto de carga y el de descarga. El nombre del cargador. El nombre del consignatario, si el conocimiento
fuese nominativo.
6. La cantidad, calidad, número de los bultos y
marcas de las mercancías.
7. El flete y la capa contratados. 823
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Podrá estar extendido al portador, a la orden o a nombre de persona determinada (nominativo) y deberá firmarse por el capitán y por el cargador (fletador) (...)• Es título representativo de las mercancías y sirve para retirar las mismas en el punto de destino, y en el caso de ser cedido a otra persona, transmite a ésta todos los derechos sobre dichas mercancías» (CODERA MARTÍN, 1982: 76). Para Argeri, el conocimiento de embarque es un «... instrumento mediante el cual, en el transporte marítimo, la empresa de transporte deja constancia de la mercadería recibida y que debe ser transportada por cuenta del portador. La legislación de cada país regula las condiciones y constancias que deben llenarse en cada caso particular. En principio, las constancias allí documentadas hacen fe entre el cargador y la empresa y entre el cargador y la empresa de seguros o terceros. En la época moderna el conocimiento cumple dos funciones: a) es un título de crédito que tiene por objeto acreditar el recibo de la carga con la obligación subsiguiente de entregarla en el puerto de destino, lo cual posibilita a su tenedor realizar operaciones comerciales sobre el mismo; y b) instrumentar el convenio y estipulaciones derivadas del contrato de transporte, que es la relación fundamental y subyacente en el vínculo establecido entre transportador y cargador (...), probando haberse efectuado el cargamento y dado comienzo a la ejecución del contrato. El conocimiento puede ser nominal, emitido a la orden o al portador...»
(ARGERI, 1982: 125-126). El conocimiento de embargue se encuentra regulado en el Título Primero («Del conocimiento de embarque») de la Sección Octava («Del conocimiento de embarque y la carta de porte») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los artículos 246 al 250. Precisamente, el artículo 246 de la Ley de Títulos Valores establece claramente que el conocimiento de embarque representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte marítimo, lacustre o fluvial y que las normas de esta ley son de aplicación al conocimiento de embarque en todo aquello que corresponda a su naturaleza y alcances como título valor y no resulte incompatible con las disposiciones que rigen al contrato de transporte marítimo de mercancías. 1.2 Contenido del conocimiento de embarque El contenido del conocimiento de embarque se encuentra previsto en el inciso 247.1 del artículo 247 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual dicho título valor podrá contener:
a) La denominación de conocimiento de embarque. b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del cargador. 824
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE
c) El nombre y domicilio del beneficiario o consignatario a quien o a la orden de quien vayan dirigidas las mercancías, pudiendo ser el propio cargador.
d) La indicación de la modalidad del transporte. e) La naturaleza general de las mercancías, las marcas y referencias necesarias para su identificación; el estado aparente de las mercaderías, el número de bultos o de piezas y el peso de las mercancías o su cantidad expresada de otro modo, datos que se harán constar tal como los haya proporcionado el cargador, quien debe además señalar, si procede su carácter perecible o peligroso. f) El monto del flete de transporte y de los demás servicios prestados por el porteador, en la medida que deba ser pagado por el consignatario. g) La fecha y lugar de emisión, puerto de carga y descarga y la fecha en que el porteador se ha hecho cargo de las mercancías en ese puerto, así como el lugar y plazo de entrega de la mercancía objeto del transporte, si en este último caso en ello hubieran convenido expresamente las partes. h) La declaración del valor patrimonial que hubiere declarado el cargador, si en ello han convenido las partes.
i) El número de orden correspondiente y la cantidad de originales emitidos, si hubiere más de uno. j) El nombre, firma, el número del documento oficial de identidad y domicilio del porteador que emite el título, o de la persona que actúa en su nombre. k) La declaración, si procede, de que las mercancías se transportarán o podrán transportarse sobre cubierta. 1) Cláusulas generales de contratación del servicio de transporte y cualquier otra indicación que permita o disponga la ley de la materia. La omisión de una o varias de las informaciones que contiene el artículo 247 de la Ley de Títulos Valores, no afecta la validez jurídica del conocimiento de embarque; ni la nulidad de alguna estipulación conlleva la nulidad del título, el que mantendrá los derechos y obligaciones que según su contenido tenga (art. 247, inc. 247.2, de la L.T.V.). 1.3 Emisión y transmisión del conocimiento de embarque El conocimiento de embarque puede ser (según el art. 248, inc. 248.1, de la L.T.V.): A la orden. 825
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Nominativo. Al portador. El endosatario o cesionario de dicho título se subroga en todas las obligaciones y derechos del endosante o cedente. Sin embargo, si el endosante o cedente es el cargador, éste seguirá siendo responsable frente al porteador por las obligaciones que le son inherentes de acuerdo a las disposiciones que rigen el contrato de transporte marítimo de mercaderías (art. 248, inc. 248.1, de la L.T.V.). El endosante o cedente del título sólo responde por la existencia de las mercancías al momento de verificarse la transmisión del conocimiento de embarque, sin asumir responsabilidad solidaria ni proceder contra éste acción de regreso (art. 248, inc. 248.2, de la L.T.V.). 1.4 Acción cambiaría derivada del conocimiento de embarque El conocimiento de embarque negociable confiere a su legítimo tenedor acción ejecutiva para reclamar la entrega de las mercaderías. La copia no negociable correspondiente al porteador confiere a éste la misma acción para cobrar el flete que le corresponde (art. 249, inc. 249.1, de la L.T.V.). Para el ejercicio de las acciones cambiarías
derivadas del conocimiento de embarque no se requiere de protesto (art. 249, inc. 249.2, de la L.T.V.). 1.5
Conocimientos de embarque especiales
Los conocimientos de embarque sujetos a regímenes aduanero especiales se regulan por la ley de la materia (art. 250, inc. 250.1, de la L.T.V.). Igualmente, se observará la ley de la materia en el caso de transporte multi-modal de mercaderías que comprenda el transporte marítimo, lacustre o fluvial (art. 250, inc. 250.2, de la L.T.V.). 2. LA CARTA DE PORTE 2.1 Concepto Soto Álvarez apunta que la carta de porte «... es un título de crédito, que expide (...) el porteador al recibir la mercancía porteada y que da derecho al tenedor legítimo a recoger la mercancía porteada en el lugar de destino...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994:301). 826
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE Hundskopf refiere que «... la carta de porte es el título del contrato de transporte terrestre. (...) la carta de porte tampoco es el documento esencial para acreditar fehacientemente la existencia de un contrato de transporte terrestre, es también un documento ad-probationem. En efecto, por el contrato de transporte se vinculan un Porteador quien es el obligado a efectuar el transporte, un Cargador quien es el propietario o poseedor de la mercadería o las cosas que van a ser objeto del contrato de transporte, y un consignatario. En la Carta de Porte se precisan los derechos y las obligaciones de las partes pero cuando no existe carta de porte hay otros documentos u otras pruebas jurídicas que pueden acreditar fehacientemente la existencia del contrato de transporte. Ahora bien cuando existe Carta de Porte ésta no es solamente el título de contrato de transporte, también es el título representativo de las mercancías o de las mercaderías que están siendo objeto del transporte, vale decir una mercancía o mercadería que es objeto del transporte puede ser materia de una negociación, de una venta, o de una constitución de prenda...» (HUNDSKOPF, 1989: 22). Codera Martín dice de la carta de porte que: «... (Es un) documento expedido por el porteador, en el que (...) deberán figurar:
1. El nombre, apellido y domicilio del cargador. 2. El nombre, apellido y domicilio del porteador. 1. El nombre, apellido y domicilio de la persona a quien o a cuya orden vayan
dirigidos los efectos, o si han de entregarse al porteador de la misma carta.
2. La designación de los efectos con expresión de su calidad genérica, de su peso y de las marcas o signos exteriores de los bultos en que se contengan.
3. 4. 5. 6.
El precio del transporte. La fecha en que se hace la expedición. El lugar de la entrega al porteador. El lugar y plazo en que habrá de hacerse la entrega
al consignatario.
3. La indemnización que haya de abonar el porteador en caso de retardo si sobre este punto mediare algún pacto. Es un elemento formal del contrato de transporte terrestre aunque no imprescindible para su existencia, representativo de las mercancías que al ser cedido a otra persona transmite todos los derechos sobre las mercancías, por los que puede ser entendido nominativo, a la orden o al portador, y
827
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL deberá ser canjeado al final del viaje por las cosas transportadas entregándosele al porteador...» (CODERA MARTÍN, 1982: 60). Por su parte, Argeri, en relación a la carta de porte, enseña lo siguiente: «... (Es un) instrumento representativo del contrato de ' transporte' (...) de mercaderías (...). Su valor comprende dos aspectos: a) como título legal probatorio de la conclusión del contrato; de quienes han intervenido en su celebración; del objeto y condiciones del transporte y demás cláusulas convenidas entre las partes (...), sin perjuicio que sea isible la prueba de su existencia y demás según las resultancias de la carga procesal y sus posibilidades de conformidad con los medios probatorios propios del derecho comercial; y b) como valor creditorio autónomo, representativo de la mercadería y por ende susceptible de circulación económica mediante su transmisibilidad. El mecanismo de la carta porte, afirmando principios generales, es el siguiente: el cargador entrega al portador o acarreador (comerciante o empresa comercial dedicada al ramo del transporte) la mercadería que hay que llevar a destino. El transportador está facultado para realizar la diligencia por sí o por tercero, actuando este segundo en relación directa con los anteriores. Debe cumplir su prestación haciendo
entrega de la mercadería al destinatario, quien puede ser el mismo cargador o un tercero. Los derechos y obligaciones de las partes se regulan en el contrato de transporte...» (ARGERI, 1982: 91-92). La carta de porte es regulada por la Ley de Títulos Valores en el Título Segundo («De la carta de porte») de la Sección Octava («Del conocimiento de embarque y la carta de porte») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los artículos 251 al 254. Precisamente, el artículo 251 de la Ley de Títulos Valores señala claramente que la carta de porte representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte terrestre o aéreo, según el caso y que las normas de esta ley son de aplicación a la carta de porte en todo aquello que corresponda a su naturaleza y alcances como título valor y no resulte incompatible con las disposiciones que rigen los respectivos contratos de transporte terrestre o aéreo.
2.2
Contenido de la carta de porte
El contenido de la carta de porte es el previsto en el inciso 252.1 del artículo 252 de la Ley de Títulos Valores, que prescribe que dicho título valor contendrá: a) La denominación de carta de porte terrestre o aéreo, según sea el caso.
828
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE
b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del remitente o cargador.
c) El nombre y domicilio del destinatario o consignatario a quien o a la orden de quien vayan dirigidas las mercancías, pudiendo ser el propio remitente o cargador.
b) La indicación de la modalidad del transporte. d) La indicación de la clase y especie de las mercancías, su cantidad, peso, volumen, calidad y estado aparente, marca de los bultos, unidad de medida de los bienes materia del transporte de acuerdo a los usos y costumbres del mercado y toda otra indicación que sirva para identificar las mercancías y la declaración del valor patrimonial que hubiere formulado el cargador o remitente, si en ello han convenido expresamente las partes, y en todo caso, si se trata de bienes perecibles o peligrosos; todo ello según declaración del cargador o remitente.
e) El monto del flete de transporte y de los demás servicios prestados por el porteador o transportista, con la indicación de estar o no pagados. A falta de tal indicación, se presume que se encuentran pagados; y, de estar pendiente de pago, debe señalarse la persona obligada al pago.
f) La fecha y lugar de emisión, lugar de carga y descarga y la fecha en que el porteador y transportista se ha hecho cargo o recibe las mercancías, así como el lugar y plazo de entrega de la mercancía objeto del transporte si en ese último caso en ello han convenido expresamente las partes. h) El número de orden correspondiente y la cantidad de copias además del original que se expidan, de ser el caso; consignando en estas últimas la cláusula «copia no negociable». i) El nombre, firma, el número del documento oficial de identidad y domicilio del porteador o transportista que emite el título. j) Cláusulas generales de contratación del servicio de transporte y cualquier otra indicación que permita o disponga la ley que rige los contratos de transporte terrestre o aéreo. La omisión de una o varias de las informaciones que contiene el artículo 252 de la Ley de Títulos Valores no afecta la validez jurídica de la carta de porte; ni la nulidad de alguna estipulación conlleva la nulidad del título, el que mantendrá los derechos y obligaciones que según su contenido tenga (art. 252, inc. 252.2, de la L.T.V.).
829
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2.3 Emisión y transmisión de la carta de porte Según se desprende del inciso 253.1 del artículo 253 de la Ley de Títulos Valores, la carta de porte puede ser: A la orden. Nominativa. Al portador. El endosatario o cesionario de dicho título se subroga en todas las obligaciones y derechos del cargador o remitente o, en su caso, del destinatario o consignatario, frente al porteador o transportista. Sin embargo, si el endosante o cedente es el cargador o remitente, éste seguirá siendo responsable frente al porteador por las obligaciones que le son inherentes de acuerdo a las disposiciones que rigen el contrato de transporte respectivo (art. 253, inc. 253.1, de la L.T.V.). El endosante o cedente del título sólo responde por la existencia de las mercancías al momento de verificarse la transmisión de la carta de porte, sin asumir responsabilidad solidaria ni proceder contra éste acción de regreso (art. 253, inc. 253.2, déla L.T.V.). La carta de porte sujeta a regímenes aduaneros especiales y/o a transporte multimodal de mercaderías que comprenda el transporte terrestre o aéreo se sujetará a las leyes especiales de la materia (art. 253, inc.
253.3, de la L.T.V.). 2.4 ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LA CARTA DE PORTE
La carta de porte negociable confiere a su legítimo tenedor acción ejecutiva para reclamar la entrega de las mercaderías. La copia no negociable correspondiente al porteador o transportista confiere a éste la misma acción para cobrar el flete que le corresponde (art. 254, inc. 254.1, de la L.T.V.). Para el ejercicio de las acciones cambiarías derivadas de la carta de porte no se requiere de protesto (art. 254, inc. 254.2, de la L.T.V).
830
1. CONFIGURACIÓN DE LOS VALORES MOBILIARIOS Vidal Ramírez define a los valores mobiliarios, llamados también títulos de masa o securietes, «... como una especie de los títulos valores, o sea, documentos que también tienen incorporados derechos patrimoniales y están destinados a la circulación, pero que son emitidos en serie o en masa, todos ellos con una identidad de derechos y que confieren, por ello, la calidad de socio o acreedor, por las características impuestas al título por el emisor...» (VIDAL RAMÍREZ; citado por SOLIS ESPINOZA, 1995: 67). Gaetano Castellanos entiende por títulos en masa (valores mobiliarios) «... aquellos títulos de crédito, emitidos en cantidad notable a causa de una única operación colectiva de inversión, los cuales presentan características homogéneas por cada serie, tanto que cada uno de los títulos son fungibles con otro de la misma naturaleza» (CASTELLANOS; citado
por SOLIS ESPINOZA, 1995: 67). Solís Espinoza sostiene que «... los valores mobiliarios como títulos de masa son títulos valores emitidos en serie que incorporan derechos patrimoniales crediticios, dominiales o de participación en el capital, destinados a circular mercantilmente. La distinción entre títulos individuales y en serie asume relevancia bajo el aspecto económico. En efecto, en los primeros la circulación es limitada a un número restringido de transferencias, pues son emitidos, negociados y se extinguen en función de un determinado negocio. Desde esta perspectiva, se encuentran en un plano rio a la movilización de los créditos; en cambio, en los segundos, se emiten y negocian en función de un mercado y están destinados a una duración más lata que los títulos individuales» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 67). Sobre el particular, Sandoval López anota lo siguiente: «... Se llaman valores mobiliarios o títulos de
participación social los documentos emitidos por las personas morales, públicas o privadas que confieren derechos de asociados o de acreedores idénticos para una serie dada, de tal
833
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL suerte que esos títulos, por lo demás, negociables según los modos previstos por el Derecho Comercial, son susceptibles de una venta, de una cotización colectiva, la cotización en Bolsa. Estos valores mobiliarios son principalmente las acciones de las sociedades, los bonos debentures y títulos de préstamo del estado o de las colectividades públicas. Estos valores son derechos mobiliarios. De ahí su nombre. Sirven de colocación al ahorro y son objeto de especulaciones. Permiten alcanzar estos dos objetivos porque, que facilita su negociación, hace de ellos bienes de fácil realización. Existen tres formas de negociación aplicables a los títulos de participación social, según su forma de emisión: la transferencia, que se aplica a los títulos nominativos; la tradición, que se aplica a los títulos al portador, y el endoso, que se aplica a los títulos a la orden. Un valor mobiliario está siempre representado por un título, en su sentido de instrumento. Sin embargo, un valor mobiliario es, en primer término, un derecho o un conjunto de derechos» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 59-60). Los valores mobiliarios se encuentran regulados en la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 255 al 275.
Acerca de los valores mobiliarios, el artículo 255 de la Ley de Títulos Valores establece lo siguiente: Son valores mobiliarios aquellos emitidos en forma masiva, con características homogéneas o no en cuanto a los derechos y obligaciones que representan. Las emisiones podrán estar agrupadas en clases y series. Los valores pertenecientes a una misma emisión o clase que no sean fungibles entre sí, deben estar agrupados en series. Los valores pertenecientes a una misma serie deben ser fungibles. Los valores sobre los cuales se hayan constituido derechos reales u otra clase de cargos o gravámenes dejan de ser fungibles, no pudiendo ser transados en los mecanismos centralizados de negociación, salvo que se trate de su venta forzosa. Los valores mobiliarios son libremente negociables, en forma privada o mediante oferta pública a través de los mecanismos centralizados de negociación respectivos o fuera de ellos, observando la ley de la materia. Pueden emitirse en títulos o mediante anotación en cuenta. Para la conversión de una a otra forma de representación, se observará la ley de la materia. 834
LOS VALORES MOBILIARIOS
El régimen de representación de valores mobiliarios mediante anotación en cuenta se rige por la legislación de la materia, y les son aplicables las disposiciones que contiene el Libro Primero («Parte general») y la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza. Los valores mobiliarios podrán conferir a sus titulares derechos crediticios, dominiales o de participación en el capital, patrimonio o utilidades del emisor o, en su caso, de patrimonios autónomos o fideicometidos. Podrán también representar derechos o índices referidos a otros valores mobiliarios e instrumentos financieros, o la combinación de los derechos antes señalados o los que la ley permita y/o los que las autoridades determinen y autoricen. Los valores mobiliarios constituyen títulos ejecutivos conforme a la ley procesal, sin que se requiera de su protesto para el ejercicio de las acciones derivadas de ellos. Cuando se trate de valores mobiliarios representados mediante anotaciones en cuenta, los certificados de titularidad emitidos
por la respectiva Institución de Liquidación y Compensación de Valores tendrán el mismo mérito ejecutivo señalado en el párrafo anterior. Las medidas cautelares, embargos y demás mandatos de autoridad competente que recaigan en valores mobiliarios, surtirán efecto sólo desde su inscripción correspondiente que realice el emisor o la Institución de Compensación y Liquidación de Valores notificada, según se traten de valores en título o en anotación en cuenta, respectivamente. Además, conforme lo señala la Ley de Títulos Valores, en su artículo 256, en la creación, emisión, colocación, como en sus condiciones, preferencias, contenido, transferencia y demás formalidades y requisitos de los valores mobiliarios, se observará la ley de la materia y supletoriamente la Ley de Títulos Valores (art. 256 de la L.T.V.). Entre los valores mobiliarios tenemos los siguientes: A. Valores representativos de derechos de participación:
a) Acciones, certificados provisionales y otros valores.
b) Certificado de suscripción preferente.
a) Certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión. 835
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL d) Valores emitidos en procesos de titulación. B. Valores representativos de deuda:
a) obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores.
b) Letra hipotecaria. c) Cédula hipotecaria. d) Pagaré bancario. e) Certificado de depósito negociable. f)
obligaciones y bonos públicos.
2. VALORES REPRESENTATIVOS DE DERECHOS DE PARTICIPACIÓN Los valores representativos de derechos de participación están contemplados en el Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 257 al 262. Entre los referidos valores representativos de derechos de participación tenemos los siguientes:
A. Acciones, certificados provisionales y otros valores. B.
Certificado de suscripción preferente.
C.
Certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión.
D.
Valores emitidos en procesos de titulación.
2.1 LAS ACCIONES Y OTROS VALORES «... La acción es el título-valor en el que se incorporan los derechos de participación social de los socios. Se trata de auténticos títulos-valores, respecto de los cuales pueden predicarse y deducirse de la ley, las características generales de los mismos, es decir, la incorporación, la literalidad, la legitimidad y la autonomía...» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 275). La acción, «... en cuanto título-valor representa una parte del capital social que incorpora los derechos y obligaciones de los socios, relacionados con su participación en la vida social. Sólo las acciones que certifican participación en 836
LOS VALORES MOBILIARIOS
la sociedad anónima, deben ser consideradas como títulosvalores» (SOTO ÁL-VAREZ, 1994: 275). Cervantes Ahumada dice de la acción que: «a) Es un título nominado o típico.
b) Es un título personal o corporativo (atribuye la calidad de socio, de de una corporación).
b) Es un título serial, que se expide en masa. c) Atendiendo a la sustantividad del documento del documento es un título principal, que suele relacionarse con otro rio (el cupón).
c) Por su forma de circulación puede ser al portador o nominativo (...).
d) Es un título incompleto atendiendo a su eficacia procesal. Por sí mismo el título no puede servir de base a los derechos crediticios que eventualmente incorpore, o sea el derecho de cobrar dividendos o cuotas de activo después de la liquidación de la sociedad. Para hacer efectivos tales derechos, habrá de acudir a elementos extraños al título, como serán las actas de asambleas y de juntas de consejo, y los demás documentos que establezcan o comprueben la respectiva liquidación.
d) En atención a su causa es un título concreto.
h) Finalmente, atendiendo a la función económica del título, es un título de especulación típico» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 275-276). Lo relativo a las acciones y otros valores está regulado en el Capítulo Primero («De las acciones y otros valores») del Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 257, conforme al cual: La acción se emite sólo en forma nominativa. Es indivisible y representa la parte alícuota del capital de la sociedad autorizada a emitirla. Se emite en título o mediante anotación en cuenta y su contenido se rige por la ley de la materia. Cuando la acción pertenece a una determinada clase, confiere a su titular exactamente los mismos derechos y obligaciones que las previstas para las demás de su misma clase. Los certificados provisionales y demás valores que estén permitidos emitir a las sociedades y organizaciones empresariales se rigen por la ley de la materia. 837
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Pueden emitirse también valores mobiliarios con la denominación de acciones que no representen el capital de sociedades sino alícuotas o alicuantas de cuentas o fondos patrimoniales distintos, en cuyo caso se regirán por las disposiciones especiales que les resulte aplicables.
2.2 EL CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE «Se entiende por certificado de suscripción preferente al valor mobiliario que representa derechos de participación en la suscripción de las nuevas acciones que por aumento de capital emita la sociedad, acciones en cartera u obligaciones convertibles, según sea el caso, en las mismas condiciones que, para los accionistas u obligacionistas, señalen la ley o el estatuto» (HUNDSKOPF EXEBIO, 2004: 895). Lo concerniente al certificado de suscripción preferente se halla normado en el Capítulo Segundo («Del certificado de suscripción preferente») del Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 258 al 260. Los certificados de suscripción preferente se emiten en
títulos o mediante anotación en cuenta en los casos previstos en la ley de la materia y su contenido es el señalado en el artículo 258 de la Ley de Títulos Valores, a saber:
a) La denominación de certificado de suscripción preferente.
a) El nombre de la sociedad emisora, con indicación de los datos relativos a su inscripción en el respectivo Registro de Personas Jurídicas, el número de su documento oficial de identidad y el monto de su capital autorizado, suscrito y pagado.
b) La fecha y monto del acuerdo del aumento del capital o de la emisión de obligaciones convertibles, adoptado por el órgano social correspondiente.
c) El nombre del titular y el número de acciones o, en su caso, de obligaciones convertibles a las que confiere el derecho de suscribir en primera rueda; señalando la relación de conversión de acciones en el segundo caso; el número de acciones a suscribir y el monto a pagar a la sociedad.
d) El plazo para ejercitar el derecho de suscripción, el día y hora de inicio y de vencimiento del mismo, así como el lugar, condiciones y el modo en que puede ejercitarse.
838
LOS VALORES MOBILIARIOS
f) La forma y condiciones, de ser el caso, en que puede transferirse el título a terceros.
g) La fecha de su emisión. h)
La firma del representante autorizado de la sociedad emisora, en caso de tratarse de valor en título.
En lo que atañe a la emisión y negociación de los certificados de suscripción preferente, la Ley de Títulos Valores ha dispuesto, además, lo siguiente: La emisión del certificado de suscripción preferente debe hacerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha del acuerdo respectivo de aumento de capital o emisión de obligaciones convertibles en su caso, poniéndose a inmediata disposición de sus titulares (art. 259, inc. 259.1, de la L.T.V.). Su negociación estará sujeta a las condiciones del acuerdo y al estatuto de la sociedad emisora, observándose la ley de la materia, no pudiendo ser por menos de quince ni más de sesenta días hábiles, desde la fecha en que se haya puesto a disposición según el párrafo anterior o, en su caso, de la fecha de determinación de la prima (art. 259, inc. 259.2, de la L.T.V.). Para los certificados de suscripción preferente emitidos por sociedades cuyas acciones u
obligaciones convertibles se encuentren inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores de la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), se observará en cuanto a las condiciones para su emisión y negociación preferentemente la Ley del Mercado de Valores, mientras que para los certificados de suscripción preferente emitidos por sociedades no inscritas en el mencionado Registro, se observará preferentemente para esos fines la Ley General de Sociedades (art. 260 de la L.T.V.). 2.3 LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN EN FONDOS MUTUOS DE INVERSIÓN EN VALORES Y EN FONDOS DE INVERSIÓN «Los títulos de participación o jurídicopersonales, a diferencia de los títulos de crédito propiamente dichos, confieren a su titular un determinado status o nivel dentro de un patrimonio colectivo, del cual derivan una serie de derechos y facultades personales -como por ejemplo, participar en las utilidades generadas por un Fondo- y, eventualmente, hasta obligaciones o cargas» (PICASSO SALINAS; y FARAH MANZUR, 2004: 814).
839
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
LO atinente a los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión se encuentra regulado en el Capítulo Tercero («De los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión») del Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 261, numeral éste que dispone lo siguiente: A. Los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores, así como los certificados de participación en fondos de inversión, pueden ser emitidos en títulos o mediante anotación en cuenta sólo por las sociedades as de dichos fondos, que cuenten con la respectiva autorización de la autoridad competente. «Los fondos mutuos de inversión en valores, y los fondos de inversión, son patrimonios autónomos confiados a la istración de las sociedades es de dichos Fondos...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 695). «... La naturaleza jurídica de los Fondos Mutuos de Inversión en Valores y, de manera parecida, de los Fondos de Inversión ha sido
de distinto enfoque por las diversas legislaciones que los han regulado. En realidad, se trata de un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para una inversión en valores en oferta pública y afecto a un fin exclusivo, como es la tenencia y disfrute de valores mobiliarios debidamente diversificados, para que los riesgos y los tipos de rendimiento queden aparentemente compensados...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 697). Sobre el particular, Picasso Salinas y Farah Manzur distinguen entre fondos mutuos de inversión y fondos de inversión de esta manera: «Ambos tipos de fondos cuentan con particularidades que los hace distintos uno del otro, por lo que cabe destacar dos diferencias fundamentales. En primer término, los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de inversión se diferencian porque los primeros son de capital abierto, mientras que los segundos son de capital fijo o cerrado. Esto quiere decir que, mientras el capital de los fondos mutuos puede variar, ya sea porque ingresan nuevos partícipes o porque algunos de ellos deciden retirarse (rescate de participación), el capital de los fondos de inversión no varía, pues el
número de participaciones emitidas no puede aumentar ni disminuir (...).
840
LOS VALORES MOBILIARIOS
De otro lado, y como segunda diferencia entre estas dos clases de fondos, podemos mencionar que las inversiones de los fondos de inversión son de naturaleza especializada, esto es, están dirigidas hacia cierto tipo de sector o actividad; mientras que las inversiones de los fondos mutuos no privilegian ningún sector o actividad. De este modo, ambos se encuentran autorizados para invertir en valores mobiliarios de oferta pública, empero sólo los primeros pueden invertir en activos que no califiquen como valores mobiliarios como por ejemplo, en proyectos inmobiliarios» (PICASSO SALINAS; y FARAH MANZUR, 2004: 788789). B. Su emisión, colocación, negociación, redención, rescate y demás forma lidades y requisitos, se sujetan a la ley de la materia y supletoriamente a la Ley de Títulos Valores. C. Los demás valores que las mencionadas sociedades as estén autorizadas a emitir en relación a los Fondos que istren, se regirán igualmente conforme a lo previsto en el párrafo anterior.
2.4 Los valores emitidos en procesos de titulación Lo relativo a los valores emitidos en procesos de titulación está normado en el Capítulo Cuarto («De los valores emitidos en procesos de titulación») del Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 262, el cual establece lo siguiente: Los valores mobiliarios emitidos en procesos de titulización podrá hacerse bajo la denominación de «certificados de titulización», «acciones de titulización», o «bonos de titulización» u otras denominaciones permitidas por la autoridad competente. Deben estar respaldadas por el patrimonio autónomo sujeto a dominio fiduciario de una sociedad titulizadora autorizada conforme a la ley de la materia. Su emisión, colocación, negociación, redención, rescate y demás formalidades y requisitos se sujetan a la ley de la materia y supletoriamente a la Ley de Títulos Valores. Los valores mobiliarios emitidos por sociedades de propósito especial con respaldo de su propio patrimonio, se sujeta a la ley de la materia y supletoriamente a la Ley de
Títulos Valores.
841
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3.
VALORES REPRESENTATIVOS DE DEUDA
Lo que respecta a los valores representativos de deuda está contemplado en el Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 263 al 275. Entre los valores representativos de deuda tenemos los siguientes: A. obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores. B.
Letra hipotecaria.
C. Cédula hipotecaria. D. Pagaré bancario. E.
Certificado de depósito negociable.
F.
obligaciones y bonos públicos.
3.1 obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores Según Garó, las obligaciones, denominadas también bonos o debentures, «... son títulos comerciales de crédito causales, nominativos o al portador, emitidos
por las entidades autorizadas por la ley y que, como tales, confieren el derecho a percibir su importe y el de los intereses estipulados en los plazos de amortizaciones o convenidos, por la vía ejecutiva o de apremio conferidos por la misma ley al conjunto de los tenedores. Cuentan o no con garantías especiales» (GARÓ, 1954, Tomo II: 261-262). Vivante afirma por su lado que «... las obligaciones son títulos uniformes que representan otras tantas fracciones iguales e independientes de un único empréstito contraído por la Sociedad emisora...» (VIVANTE; citado por CLARET Y MARTÍ, 1944: 134). Según Soto Álvarez, «... el término obligación, está referido al título de crédito que representa una participación individual en un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad (...). Se trata de un título de crédito creado por declaración unilateral de una sociedad (...), que es de carácter serial, concreto, ya que dependen del acta de emisión, nominativo o al portador (...), que representa la participación individual de su tenedor, que es igual para cada uno de los titulares dentro de la misma serie, en un crédito colectivo a cargo de la sociedad emisora...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 277).
842
LOS VALORES MOBILIARIOS
Rodríguez y Rodríguez señala que la obligación es «... un título de participación, esto es, no puede reducirse al grupo de los títulos-valores de contenido puramente crediticio, sino que ha de incluirse precisamente en los títulos de participación que son los que confieren derechos y obligaciones relativos a la vida y funcionamiento de una sociedad mercantil. (...) Pertenece a la categoría de los valores mobiliarios, o sea aquellos títulos que son objeto de negociaciones 'en los mercados llamados bolsas de valores» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 277). En opinión de Argeri, el bono es la «... operación crediticia mediante la cual el Estado, un establecimiento autárquico estatal, un establecimiento bancario o una empresa comercial privada, emiten una promesa de pago a la que se agrega la obligación ria de cierto interés que será abonado periódicamente y que, vencido que sea el término, será devuelto el capital prestado por el acreedor. La operación, por lo común, es beneficiosa para quien toma el bono, porque lo adquiere a un precio inferior al de su valor y lo cobra, además de los intereses, a su valor nominal...» (ARGERI, 1982: 81). Sandoval López opina que «los bonos o debentures son títulos de crédito de tipo uniforme que se emiten en serie y que representan un derecho de crédito (una obligación) en contra de la sociedad (...) que los ha emitido...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 62). El indicado autor destaca que «... los bonos son documentos negociables que
dan a su titular el carácter de acreedor de la sociedad (...) emisora, pero no el carácter de socio de ella» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 63). Fariña sostiene que los debentures «... son títulos de crédito causales, nominativos o al portador, emitidos por las entidades autorizadas por la ley, que representan una parte alícuota de una deuda asumida por la sociedad en las condiciones y formalidades establecidas» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 133). Fariña señala, además, que «... el debenturista no asume tal calidad (de socio) sino la de acreedor...» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 133). Claret y Martí, distingue entre obligaciones y acciones de este modo: «... El accionista es un socio y el obligacionista un prestamista. La acción es un título que representa un derecho de propiedad sobre el capital social y la obligación es un título representativo de un derecho de crédito. Esta es, en síntesis, la diferencia esencial, de la cual son consecuencia todas las demás que anotamos a continuación: «A) El rendimiento de la acción es variable, depende del resultado de los negocios; el de la obligación es fijo y determinado desde el primer momento. En otras palabras, la acción supone un beneficio variable que se determina
843
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL al cierre del ejercicio anual y la obligación, en cambio, produce un interés fijo anticipadamente, que se devenga día por día.
B) El accionista no tiene derecho al reembolso de la acción, si antes no han sido satisfechos los portadores de obligaciones.
C) El accionista sólo puede ser reembolsado a la expiración de la Sociedad, o con beneficios de la misma, u observando las reglas de reducción de capital; el obligacionista puede serlo en épocas fijadas de antemano para su amortización, aunque la Sociedad no haya obtenido beneficios.
D) Los
accionistas participan en la istración de la Sociedad y los obligacionistas no.
E)
Las acciones no pueden ser emitidas por debajo de su valor nominal; las obligaciones sí (...).
F)
Las obligaciones subscritas son generalmente válidas, aunque no cubran todo el capital requerido, al revés de las acciones.
G) Los accionistas que transmiten sus títulos son responsables de los des embolsos efectuados; los obligacionistas no» (CLARET Y MARTÍ, 1944: 135).
Lo concerniente a los títulos valores de que trata este punto se encuentra regulado en el Capítulo Primero («De las obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 263 al 268. 3.1.1
Valores representativos de obligaciones
Los valores representativos de obligaciones incorporan una parte alícuota o alicuanta de un crédito colectivo concedido en favor del emisor, quien mediante su emisión y colocación reconoce deudas en favor de sus tenedores (art. 263, inc. 263.1,delaL.T.V.). Cada emisión puede ser hecha en una o varias series, numeradas. Los valores que representan las obligaciones pueden ser sólo nominativos o al portador (art. 263, inc. 263.2, déla L.T.V.). Las obligaciones podrán ser emitidas en moneda nacional o extranjera, sujetas o no a reajustes o a índices de actualización constante u otros índices o reajustes permitidos por la ley. Del mismo modo, la rentabilidad que generen podrá consistir en intereses u otra clase de beneficios para el tenedor, como ganancias de
844
LOS VALORES MOBILIARIOS
capital, índices, reajustes, referencias a rentabilidad estructurada o combinaciones de éstos, según se señale en el contrato de emisión o texto del documento; los que se asimilarán para todos los fines de ley a los intereses, salvo disposición expresa distinta (art. 263, inc. 263.3, de la L.T.V.). 3.1.2
Bonos y papeles comerciales
En relación a los bonos y papeles comerciales, la Ley de Títulos Valores dispone en su artículo 264 lo siguiente: Las obligaciones a plazo mayor de un año sólo podrán emitirse mediante bonos. Las obligaciones de plazo no mayor a un año, sólo podrán emitirse mediante papeles comerciales. La CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) podrá inscribir la emisión de obligaciones distintas a bonos y papeles comerciales, quedando autorizada para ello y para fijar sus condiciones y formalidades que deben ser observadas en su emisión, negociación, redención y rescate; así como para exceptuarlas de dichas condiciones. Los vencimientos de las obligaciones podrán
ser prorrogables o renovables; empero, en ningún caso la prórroga o renovación de los Papeles Comerciales u otros instrumentos de corto plazo que la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) autorice, podrá exceder en total de un año, contado a partir de la fecha de su emisión. Las obligaciones que se emiten a perpetuidad tienen la naturaleza de bonos. Las obligaciones u otros valores emitidos por las empresas sujetas al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, conforme a la ley que regula sus actividades o normas que expida dicha Superintendencia (Ley Nro. 26702: Ley General del Sistema Bancario y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), tendrán la denominación y características que señalen dichas disposiciones, aplicándose a ellas supletoriamente las disposiciones de la Ley de Títulos Valores. 3.1.3
Contenido de las obligaciones
El contenido del título que representa una obligación está previsto en el inciso 265.1 del artículo 265 de la Ley de Títulos Valores y es el siguiente: 845
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) La denominación específica de la obligación que representa, sea de bono o papel comercial u otra que le asignen los órganos de regulación y control señalados en el artículo 276 de la Ley de Títulos Valores (cuales son los siguientes: La Superintendencia de Banca y Seguros, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores -CONASEV- y la Superintendencia de as Privadas de Fondos de Pensiones), señalado en su caso si se trata de una obligación con plazo de hasta un año o mayor a un año.
a) El lugar, fecha de su emisión y el número que le corresponde.
b) El nombre y domicilio del emisor; y, en caso de ser una persona jurídica, su capital y los datos de su inscripción en el Registro Público.
c) El importe nominal de cada obligación y, en su caso, la indicación de estar sujeto a reajuste o actualización.
b) La emisión y serie a la que pertenece. d) Los cupones de los intereses que generará y/o la indicación de la renta distinta ofrecida o no devengamiento de ésta ni de intereses.
e) La fecha de la escritura pública del contrato de emisión y el nombre del Notario ante quien se otorgó, salvo que tenga autorización
legal para prescindir de esta formalidad. En su caso, mención de la resolución que autoriza su inscripción en el Registro Público del Mercado de Valores expedida por la autoridad competente. h)
El nombre del representante de los obligacionistas que se haya designado en el contrato de emisión; y, las garantías específicas que puedan respaldar la emisión o la serie.
i) El número de obligaciones que representa, de ser el caso. j) El vencimiento de la obligación, que debe ser señalado a fecha fija o la indicación de que se trata de uno perpetuo; el modo y lugar de pago, tanto del capital como de los intereses y/o beneficios distintos que pueda redituar. k) El nombre del tomador en caso de ser nominativo o la indicación que se trata de un valor al portador. 1) La firma del emisor o de su representante autorizado. Es de destacar que las obligaciones que se emitan dentro de los procesos de titulización de activos tendrán el contenido y formalidades que autorice o señale la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores). Así lo prescribe el inciso 265.2 del artículo 265 de la Ley de Títulos Valores. 846
LOS VALORES MOBILIARIOS
3.1.4 Matrícula de obligaciones «... La Ley General de Sociedades trae la novedad de la matrícula de acciones en su art. 92 en sustitución del Libro Registros de Acciones de la ley anterior, como un registro en el que se anotan la creación, emisión, y transferencias, canjes, desdoblamientos y derechos, cargas y gravámenes que pesen sobre las acciones emitidas. A semejanza de este régimen, se dispone que el emisor de obligaciones lleve un registro similar, por cada emisión, anotando las series que lo conformen y similares informaciones que contiene la matrícula de acciones. Como quiera que los tenedores de las obligaciones, a diferencia de los tenedores de las acciones, comúnmente tienen un representante, se confiere la facultad (no obligación) de que éste lleve una copia de dicha matrícula de obligaciones, que le servirá para tener una información cabal de las personas a las que representa en cada oportunidad, así como prestar sus servicios y función de representante de modo más eficiente y en permanente comunicación» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 707). En efecto, según el artículo 266, inciso 266.1, de la Ley de Títulos Valores, el emisor de obligaciones llevará una matrícula de obligaciones por cada emisión y serie, en la que se anotará la emisión y serie a la que corresponden, la clase de la Obligación, las transferencias, los canjes y
desdoblamientos de títulos representativos de las obligaciones y, en general, la constitución de derechos y gravámenes sobre los mismos. Facultativamente, el representante de los obligacionistas puede llevar copia de dicha matrícula. La matrícula de obligaciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante registro electrónico o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrán usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en tal caso, de haber discrepancia entre los registros prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda (art. 266, inc. 266.2, de la L.T.V.). Los emisores de obligaciones con representación mediante anotación en cuenta no estarán obligados a llevar esta matrícula y las informaciones a las que se refiere el inciso 266.1 del artículo 266 de la Ley de Títulos Valores (inciso citado precedentemente) se anotarán en el registro de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores, primando la inscrito en este registro sobre cualquier otro (art. 266, inc. 266.3, de la L.T.V.). 3.1.5 Valores representativos de obligaciones al portador Los títulos representativos de obligaciones al portador serán anotados en su número, serie y emisión, en la matrícula de obligaciones; indicando el nombre del 847
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL primer tomador y de quienes en su oportunidad ejerciten los derechos correspondientes (art. 267, inc. 267.1, de la L.T.V.). La circunstancia de figurar en la matrícula el nombre del primer tomador y de quienes hayan ejercitado derechos no convierte al título en nominativo ni que dicha persona sea su último o actual tenedor o titular, reconociéndose como tal a su poseedor (art. 267, inc. 267.2, de la L.T.V.). En la matrícula de estas obligaciones al portador no se itirá la inscripción de obligaciones, gravámenes ni medidas cautelares, sin que se acompañe el título mismo, en el que deberá hacerse la misma anotación (art. 267, inc. 267.3, de la L.T.V.). Las obligaciones representadas mediante anotación en cuenta, deben ser siempre nominativas (art. 267, inc. 267.4, de la L.T.V.). 3.1.6 obligaciones convertibles «... Las obligaciones, como instrumentos representativos de deuda, pueden limitarse a contener como todo derecho, el pago de una suma de dinero constituida por el capital, más sus intereses u otras rentas en una fecha determinada. Pero también podrían, en forma adicional, representar el derecho reconocido al tenedor, de convertirse de acreedor en partícipe de la sociedad emisoras; es decir, de acreedor en socio (...). Así, en las obligaciones comunes el único fin
que persigue el suscriptor o tomador es lograr una rentabilidad generalmente fija o determinable. En cambio, en aquellas 'obligaciones convertibles', existe la posibilidad, desde un inicio, de modificar la calidad del inversionista, pasando del simple acreedor a partícipe o socio de la empresa emisora de la obligación» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 710). Lo que atañe a las obligaciones convertibles en acciones o en participaciones sociales, es materia de tratamiento legal en el artículo 268 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Las personas jurídicas pueden emitir obligaciones que confieran a sus titulares el derecho de convertirlas en todo o en parte en participaciones sociales o en acciones u otros valores mobiliarios de conformidad con la modalidad societaria o personería jurídica del emisor. Para el efecto, podrá otorgarse a los titulares de dichas obligaciones, el derecho de convertirlas en participaciones sociales o en acciones dentro del plazo previsto al efecto, bajo las condiciones que se hayan establecido en el respectivo contrato de emisión.
848
LOS VALORES MOBILIARIOS
El concepto de participación social para efectos de este artículo (art. 268 de la L.T.V.), comprende el de participaciones sociales previsto en la Ley General de Sociedades, así como el derecho de participación que otorgan los aportes en otra clase de personas jurídicas. Si con la conversión se excede del número de socios que señala la ley o el estatuto, o el modelo empresarial, societario o de persona jurídica emisora, deberá acordarse la adaptación o transformación a la modalidad empresarial o societaria que le corresponda como consecuencia de la conversión de las obligaciones. En todo aquello no previsto en la Ley de Títulos Valores, la emisión y demás aspectos de la conversión de las obligaciones en participaciones sociales y acciones, se rigen por las normas que resulten aplicables a las obligaciones convertibles en acciones en la Ley General de Sociedades y en la Ley del Mercado de Valores, en cuanto resulten aplicables.
3.2
La letra hipotecaria
«Las letras hipotecarias son aquellos valores mobiliarios representativos de deuda, emitidos por empresas del sistema financiero nacional, que son entregados como prestación en contratos de
mutuo no dinerario con garantía hipotecaria, cuyo objeto sea financiar créditos hipotecarios» (CASTRO SALINAS; y RUI-LOBA MORANTE, 2004: 745). Según Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, la letra hipotecaria es «... un valor mobiliario e instrumento de desintermediación financiera...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 712). «... Se precisa que se trata de un instrumento de desintermediación financiera, al disponer que la finalidad es la concesión de financiamiento hipotecario mediante mutuo no dinerario sino con préstamos en o con letras hipotecarias...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 712). Los citados autores nacionales advierten que «... la actual versión de la letra hipotecaria es de un valor mobiliario, por lo que sólo podrá ser nominativa o al portador. De este modo, no cabe más emitir letras hipotecarias a la orden...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 713). Tales autores terminan diciendo que «... como quiera que se trata de un instrumento de crédito hipotecario que posibilita el mutuo en especie, el deudor o mutuatario tiene la facultad de pagar el préstamo a la entidad mutuante, sea en dinero o en las letras hipotecarias de la misma serie y año de emisión...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 713).
849
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La letra hipotecaria es objeto de regulación en el Capítulo Segundo («La letra hipotecaria») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 269 y 270. En lo que respecta a la emisión y redención de la letra hipotecaria, el artículo 269 de la Ley de Títulos Valores prescribe lo siguiente: La letra hipotecaria será emitida por series y según al año calendario de su emisión, exclusivamente por las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas para ese efecto, conforme a la ley de la materia, con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias mediante mutuo no dinerario, sino con letras hipotecarias. En la emisión de letras hipotecarias, serán de aplicación y observancia especial las disposiciones que contiene la ley de la materia y las que expida la Superintendencia de Banca y Seguros. La empresa emitente de la letra hipotecaria, nominativa o al portador, es la única obligada a su pago. La redención anticipada procede por el pago del mutuo que se realice sea en dinero
efectivo o con letra hipotecaria de la misma serie y año de emisión, conforme a las disposiciones que expida la Superintendencia de Banca y Seguros. En cuanto al contenido de la letra hipotecaria, cabe indicar que se halla contemplado en el artículo 270 de la Ley de Títulos Valores, numeral que expresamente dispone que dicho título valor debe contener:
a) La denominación de letra hipotecaria. b) La serie y año de emisión, señalando como fecha de emisión el primer día de dicho año.
c) El importe que representa. d) La fecha de vencimiento para el pago del capital y de los intereses periódicos que deben estar representados en los cupones respectivos; o, la indicación de que los mismos representan el pago de los intereses y la alícuota o alicuanta respectiva del capital.
e) Las demás condiciones que señale la Superintendencia de Banca y Seguros.
f) El nombre de la empresa emisora y firma de su representante, de tratarse hipotecaria emitida en título.
850
de
letra
LOS VALORES MOBILIARIOS
3.3
La cédula hipotecaria
«Se denominan cédulas hipotecarias a aquellos valores mobiliarios representativos de deuda hipotecaria emitidos a largo plazo por empresas del Sistema Financiero Nacional y que tienen por objeto conceder financiaciones hipotecarias» (CASTRO SALINAS; y RUILOBA MORANTE, 2004: 760). «... (Son) características del mismo su emisión en forma masiva, su carácter de libremente negociable y el otorgar a sus titulares el goce de derechos crediticios» (CASTRO SALINAS; y RUILOBA MORANTE, 2004: 760). A decir de Soto Álvarez, «las cédulas hipotecarias son títulos de crédito emitidos por particulares, con la intervención y garantía de una institución hipotecaria. Representan parte alícuota de un crédito garantizado con hipoteca constituida por el emisor, más la responsabilidad de la hipotecaria que intervino en la emisión. Son títulos de inversión que han sido de fácil venta, independientemente de que produzcan un interés bajo (...). Mediante las cédulas hipotecarias, se divide el crédito en pequeñas porciones fácilmente colocables y negociables. La hipotecaria funge como representante común de los tenedores de cédulas, garantiza la emisión, comprueba el valor de los bienes hipotecarios, la titulación y demás requisitos para la validez de la emisión...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 286-287). Cervantes Ahumada señala al respecto que el
mecanismo de creación de la cédula hipotecaria es el siguiente: «... Una persona que tenga la disposición de un bien inmueble, constituye, por declaración unilateral de voluntad, que se debe hacer constar en acta notarial, un crédito hipotecario a su cargo, con garantía hipotecaria del inmueble. Se establece en el acta que el crédito hipotecario quedará dividido en tantas porciones como cédulas hipotecarias se creen, y en cada una de las cédulas quedará incorporada la respectiva porción del crédito hipotecario. En esta forma, el crédito hipotecario, inmobiliario por su naturaleza, se atomiza y se incorpora en cosas mercantiles muebles, como son los títulos de las cédulas. Así se da al crédito hipotecario gran movilidad, que hace fácilmente movilizables grandes capitales, y que ha dado gran aplicación a la cédula (...). La sociedad o banco hipotecario intervendrá en el acta de creación para certificar la existencia y valor de las garantías y para prestar su aval en cada una de las cédulas. El bando tiene, consecuentemente, la calidad de avalista; pero su situación de intermediario entre el deudor hipotecario creador de las cédulas y el tomador de éstas tiene especiales perfiles. Se constituye en representante común obligado del conjunto de tenedores y debe velar por los intereses de éstos» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 287).
851
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La cédula hipotecaria se encuentra normada en el Capítulo Tercero («La cédula hipotecaria») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 271 y 272. En lo atinente a la emisión y redención de la cédula hipotecaria, el artículo 271 de la Ley de Títulos Valores establece lo siguiente: La cédula hipotecaria será emitida por series, exclusivamente por las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizados para ese efecto, conforme a la ley de la materia, con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias. En la emisión de cédulas hipotecarias, serán de aplicación y observancia especial las disposiciones que contiene la ley de la materia y las que expida la Superintendencia de Banca y Seguros. La emisión de cédula hipotecaria debe hacerse sólo a plazo mayor a un año y no podrán ser redimidas antes de su vencimiento y pueden ser libremente negociadas, en forma privada o mediante oferta pública. La empresa emitente de la cédula hipotecaria, nominativa o al portador, es la única obligada
a su pago. Acerca del contenido de la cédula hipotecaria, cabe señalar que ello está previsto en el artículo 272 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual dicho título valor debe contener:
a) La denominación de cédula hipotecaria. b) El lugar y fecha de emisión. c) El importe que representa. d) La fecha de vencimiento para el pago del capital y de los intereses periódicos que deben estar representado en los cupones respectos; o, la indicación de que los mismos representan el pago de los intereses y la alícuota o alicuanta respectiva del capital.
e) La indicación que no es redimible antes de su vencimiento.
f)
Las demás condiciones que señale Superintendencia de Banca y Seguros.
g) El nombre de la empresa emisora y la firma de su representante, de tratarse de cédula hipotecaria emitida en título.
852
LOS VALORES MOBILIARIOS
3.4 El pagaré bancario El pagaré bancario se trata «... de un instrumento de deuda propia de las empresas de intermediación financiera, su misma denominación ya nos lo indica; no pueden ser emitidos por personas que no pertenezcan al sistema financiero y además cuenten con autorización para ello. Dada su naturaleza de instrumento de captación de fondos, en este caso, se permite que ello pueda ser realizado en forma individual o mediante emisiones masivas. Así, el pagaré bancario resulta sumamente flexible y su emisión se ajusta a las necesidades financieras de cada caso. El banco emisor como intermediario financiero podrá emitir un solo pagaré bancario para un cliente específico que requiere un financiamiento y ' calzar' con otro cliente suyo que no está dispuesto a asumir ese riesgo crediticio pero sí ite y acepta constituirse en acreedor del banco emisor. Pero también la institución emisora del pagaré bancario podrá recurrir al mercado de capitales mediante una emisión masiva, como valor mobiliario...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 720). Según Castro Salinas y Ruiloba Morante, «el pagaré bancario, al igual que la letra hipotecaria, la cédula hipotecaria y el certificado de depósito negociable, es un título valor que solo puede ser emitido por las empresas del sistema financiero que se encuentran autorizadas a emitir estos instrumentos
financieros. En el caso del pagaré bancario, sólo pueden emitirlo las empresas bancadas, financieras y demás empresas del sistema financiero (caja rural de ahorro y crédito, caja municipal de ahorro y crédito, caja municipal de crédito popular, empresa de desarrollo de la pequeña y micro empresa y cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a captar recursos del público) que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros para realizar estas operaciones, luego de cumplir con los requisitos señalados en la Ley de Bancos...» (CASTRO SALINAS; y RUILOBA MORANTE, 2004: 766-767). Los indicados juristas agregan que el pagaré bancario «es un título valor que representa la obligación contraída por una empresa del sistema financiero de pagar al tenedor al momento de su vencimiento la cantidad de dinero señalada en él. Es un instrumento de captación de ahorro del público en el cual la única obligada a su pago es la entidad del sistema financiero que lo emite, sin importar cuantas personas hayan participado en su circulación (endosantes o cedentes)» (CASTRO SALINAS; y RUILOBA MORANTE, 2004: 767). El pagaré bancario está regulado en el Capítulo Cuarto («El pagaré bancario») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 273, numeral este último que dispone lo siguiente:
853
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Sólo las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia están facultadas a emitir el pagaré bancario, sea como valor individual o masivo. La emisión masiva para su colocación por oferta pública requerirá de autorización previa de la Superintendencia de Banca y Seguros. El pagaré bancario debe contener la denominación destacada de «pagaré bancario» y los demás requisitos formales que se señalan en el artículo 158 de la Ley de Títulos Valores, en lo que le resulte aplicable. El aludido artículo 158 de la citada ley cartular trata sobre el contenido del pagaré y prescribe que dicho título valor debe contener:
a) La denominación de pagaré. b) La indicación del lugar y fecha de su emisión.
c) La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente itidos.
d) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago.
e) La indicación de su vencimiento único o de los vencimiento parciales en los casos señalados en el siguiente párrafo.
f) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, la forma como ha de efectuarse éste. El artículo 53 de la referida ley, dicho sea de paso, versa acerca de la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria y señala: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada.
g) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principa!. El pagaré bancario emitido en forma masiva
podrá ser a la orden o nominativo. En este último caso, podrá estar representado por anotación en cuenta, observándose en tal caso en lo pertinente la ley de la materia. 854
LOS VALORES MOBILIARIOS
Los transfirientes del pagaré bancario no asumen responsabilidad solidaria frente al último tenedor, correspondiendo la obligación de pago exclusivamente a la empresa emisora y/o sus garantes. El pagaré bancario, emitido en forma individual o masiva, no requiere de protesto para el ejercicio de los derechos cambiarios, constituyendo título ejecutivo. 3.5 El certificado de depósito negociable Según Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, el certificado de depósito «... se trata de otro instrumento de captación de ahorros del público de las empresas del sistema financiero...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 721-722). Tales autores agregan que «... se trata de un valor que representa un depósito dinerario recibido por la empresa emisora, sin que sea necesario que se abra una cuenta bancaria...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 722). Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar terminan diciendo que «... en el caso del certificado de depósito negociable, sea que se trate de un valor individual o masivo, constituye título ejecutivo, por lo que no requiere de protesto notarial ni de la formalidad sustitutoria, por falta de pago» (BEAUMONT CALLIRGOS; y
CASTELLARES AGUILAR, 2000: 723). El certificado de depósito negociable se halla normado en el Capítulo Quinto («El certificado de depósito negociable») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 274, según el cual: Sólo las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia están facultadas a emitir el certificado de depósito negociable, sea como valor individual o masivo. La emisión masiva para su colocación por oferta pública requerirá de autorización previa de la Superintendencia de Banca y Seguros. El certificado de depósito negociable debe contener la denominación destacada de «certificado de depósito negociable» y los demás requisitos formales y condiciones relativas al depósito dinerario constituido ante la empresa emisora. El certificado de depósito negociable emitido en forma masiva podrá ser a la orden o nominativo. En este último caso, podrá estar representado
855
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
por anotación en cuenta, observándose en tal caso en lo pertinente la ley de la materia. Los transfirientes del certificado de depósito negociable no asumen responsabilidad solidaria frente al último tenedor, correspondiendo la obligación de pago exclusivamente a la empresa emisora y/o sus garantes. El certificado de depósito negociable, emitido en forma individual o masiva, no requiere de protesto para el ejercicio de los derechos cambiarios, constituyendo título ejecutivo. 3.6 obligaciones y bonos públicos Las obligaciones y bonos públicos están regulados en el Capítulo Sexto («obligaciones y bonos públicos») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 275, conforme al cual las emisiones, contenido, negociación y demás disposiciones aplicables a los valores mobiliarios emitidos por el Gobierno Central, Gobiernos Regionales Gobiernos Locales u organismos públicos facultados para ello, se regirán por las disposiciones que sirvan de
sustento legal a dichas emisiones y, en forma supletoria, por la Ley de Títulos Valores. Sobre el particular, Argeri enseña que el bono del Tesoro es el «... título emitido por el Estado por necesidades o conveniencias de Tesorería, y mediante el cual se recurre al crédito bancario, de empresas privadas o del público en general, con promesa de pago de interés y comúnmente cancelables corto plazo. Cuando esta operación es masiva, adquiere naturaleza de empréstito» (ARGERÍ, 1982: 81).
856
B
-
AGUINIS, Ana M. de; y BAS DE SAR, Elida (1977): «La fusión, valoración desús resultados». En: Primer Congreso de Derecho Societario, Tomo I, rea lizado del 17 al 20 de Agosto de 1977 en La Cumbre (Córdoba), Argentina, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, págs. 125-132. ALEGRÍA, Héctor (1963): Sociedades anónimas. Forum S.R.L., Buenos Aires.
-
ALEGRÍA, Elector; y PINTOS DE CASTELLANOS, María Teresa (1977): «Asambleas especiales: Extensión y límites de su competencia». En: Primer Congreso de Derecho Societario, Tomo II, realizado del 17 al 20 de Agosto de 1977 en La Cumbre (Córdoba), Argentina,
Ediciones Depalma, Aires, 1979, págs. 197-203.
Buenos
ARAYA, Celestino R. (1989): Títulos circulatorios. Editorial Astrea, Buenos Aires. ARGERI, Saúl A. (1982): Diccionario de derecho comercial y de la empresa. Editorial Astrea, Buenos Aires. AZTIRIA, Enrique A. C. (1958): «Reflexiones acerca de la prenda de acciones de sociedades anónimas». En: Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1958 - II, págs. 9-28. -
BACCARO CASTANEIRA, Pablo Enrique (1980): Títulos de crédito. Letra de cambio -pagaré -factura conformada. Ediciones
Meru S.R.L., Argentina. BALSA ANTELO, Eudoro (1979): El cheque. Reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires. -
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo (1998): Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica Editores, Lima - Perú. 859
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
-
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; y CASTELLARES AGUILAR, Rolando (2000): Comentarios a la nueva Ley de Títulos Valores. Gaceta Jurídica S.A., Lima, Perú. BENELBAZ, Héctor Ángel (1965): Factura conformada. Segunda edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires. BERGEL, Salvador Darío (1969): «Derecho, pretensión, acción y proceso en materia cambiaría». En: Revista de Estudios Procesales, Centro de Estudios Procesales, Rosario, Argentina, Diciembre 1969, Nro. 2, págs. 17-34.
*
BONFANTI, Mario Alberto; y GARRONE, José Alberto (1981): El cheque y contrato de cuenta corriente bancaria. Tercera edición, Abeledo - Perrot, Buenos Aires.
*
BONFANTI, Mario Alberto; y GARRONE, José Alberto (1982): De los títulos de crédito. Segunda edición, reimpresión, Abeledo - Perrot, Buenos Aires. BOTER MAURI, Fernando (1947): Disolución y liquidación de sociedades mercantiles. Editorial Juventud S.A., Barcelona.
-
BROSETA PONT, Manuel (1983): Manual de derecho mercantil. 5ta. edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid.
BRUNETTI, Antonio (1960): Tratado del derecho de las sociedades. Tomos II y III, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires. CABANELLAS, Guillermo (1981): Diccionario enciclopédico de derecho usual. Tomo VII, 20° edición. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires. -
CASTRO SALINAS, Javier; y RUILOBA MORANTE, Augusto (2004): «La letra hipotecaria, la cédula hipotecaria y el pagaré bancario». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2004. Lima, Perú, págs. 735-769. CLARET Y MARTÍ, Pompeyo (1944): Sociedades anónimas. Bosch, Casa Editorial, Barcelona. CODERA MARTÍN, José M. (1982): Diccionario de derecho mercantil. Segunda edición, Ediciones Pirámide S.A., Madrid.
-
COHÉN DE ROIMISER, Mónica G. (1975): «La fusión de sociedades: El fe nómeno económico y el instituto jurídico». En: Revista del Derecho Comercial y de las obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, Año 8, Nros. 43 a 48, págs. 49-62.
860
BIBLIOGRAFÍA COLUMBRES, Gervasio R. (1972): Curso de derecho societario. Parte General. Abeledo - Perrot, Buenos Aires. CURBELO URROZ, Hebert (1959): «Prórroga de sociedades comerciales con plazo fijo». En: Sociedades Anónimas, Revista de Derecho Comercial, Montevideo, Mayo 1959, Año XIV, Nro. 156, págs. 195206. DE BUEN, Néstor (1954): «Fusión de las sociedades anónimas». En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., Mayo - Diciembre 1954, Año VII, Nros. 20-21, págs. 21-42. DE PINA VARA, Rafael (1974): Teoría y práctica del cheque. Segunda edición, Editorial Porrúa S.A., México D.F. - DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; y OLIVA SANTOS, Andrés de la (1990): «Especialidades procesales en la ley de sociedades anónimas». En: Revista de Derecho Procesal, EDERSA, Madrid, 1990, Nro. 3, págs. 421452. DONATO, Jorge D. (1997): Juicio ejecutivo. Tercera edición, Editorial Universidad, Buenos Aires. DUQUE, Justino F. (1962): «La lista de los asistentes en la junta general de la sociedad anónima». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Julio - Sep-
tiembre 1962, Volumen XXXIV, Nro. 85, págs. 7-45. EGEA IBAÑEZ, Ricardo (1976): «Transformación de sociedades». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, Enero - Diciembre 1976, Tomo LX, págs. 131-146. ELIAS LAROZA, Enrique (1998): Ley General de Sociedades. Primer Volumen, Editora Normas Legales S.A., Trujillo - Perú. ELIAS LAROZA, Enrique (1999): Ley General de Sociedades. Segundo Volumen, Editora Normas Legales S.A., Trujillo - Perú. ESCUTI, Ignacio A. (1988): Títulos de crédito. 2da. edición, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires. ESPINOZA ANTA, José Luis (1976): «Derechos esenciales y protección a la minoría en la sociedad anónima». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, Enero - Diciembre 1976, Tomo LX, págs. 22-47.
861
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
FARGOSI, Horacio P. (1965): Cuestiones de derecho comercial. Jorge Álvarez Editor, Buenos Aires. FARIÑA, Juan M. (1979): Tratado de sociedades comerciales. Parte General II - B, Zeus Editora, Rosario, Argentina. FARIÑA, Juan M. (1980): Tratado de sociedades comerciales. Parte Especial I - A, reimpresión, Zeus Editora, Rosario, Argentina. FERRI, Giuseppe (1982): Títulos de crédito. Abeledo Perrot, Buenos Aires. FONTANARROSA, Rodolfo O. í 1966): El nuevo régimen jurídico del cheque. Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires. GARCÍA RUBIO, J. L. (1950): «Las cláusulas estatutarias restrictivas en las sucesiones 'mortis causa'». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Julio - Agosto 1950, Volumen X, Nro. 28, págs. 83-88. GARÓ, Francisco J. (1954): Sociedades anónimas. Tomo II. Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires. GARRIGUES, Joaquín (1946): «Nulidad e impugnabilidad de los acuerdos de la junta general de la sociedad anónima». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Mayo - Junio 1946;
Volumen I, Nro. 3, págs. 415-430. GASPERONI, Nicola (1950): Las acciones de las sociedades mercantiles. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. GAY DE MONTELLA, R. (1947): Tratado de compañías anónimas. lomo II, cuarta edición, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. GAY DE MONTELLA, R. (1962): Tratado de sociedades anónimas. Tercera edición, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. GIMENO SENDRA, José V. (1981): El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas. Editorial Civitas S.A., Madrid. -
GÓMEZ CONTRERAS, César Darío (1996): Títulos-valores. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia. GÓMEZ LEO, Osvaldo R. (1991): Manual de derecho cambiario. Reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio (1955): «El proceso de impugnación de la ley de sociedades anónimas». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Enero - Diciembre 1955, Tomo XXXIX, págs. 123-129. 862
BIBLIOGRAFÍA
-
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (2004): «El contrato de sociedad». En: Tra tado de derecho mercantil, Tomo I, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2003. Lima, Perú, págs. 43-55. GUTIÉRREZ FALLA, Laureano E (1988): Derecho mercantil. Tomo 2, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires. HALPERIN, Isaac (1964): Sociedades comerciales. Parte General. Ediciones Depalma, Buenos Aires. HALPERIN, Isaac (1982): Curso de derecho comercial. Volumen 1, tercera edición, sexta reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, HUNDSKOPF E., Oswaldo (1989): Derecho comercial. Nuevas orientaciones y temas modernos. Universidad de Lima, Lima, Perú. HUNDSKOPF E., Oswaldo (1994): Derecho comercial. Nuevas orientaciones y ternas modernos. Tomo II, segunda edición, Universidad de Lima, Lima, Perú.
*
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo (1991): «Apuntes sobre la responsabilidad civil del directorio en las sociedades anónimas». En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa.
Responsabilidad civil y empresa. Asesorandina, 1991, Lima, Perú, págs, 95-108.
*
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo (2004): «Certificado de suscripción preferente y otros títulos que pueden emitir las sociedades». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2004. Lima, Perú, págs. 735-769. INNOCENTI, Osmida (1958): La exclusión del socio. Editorial AHR, Barcelona. JAUREGUIBERRY, Luis María (1966): La letra de cambio y el pagaré en nuevo régimen cambiarlo. Segunda edición, Ediciones Jurídicas Orbir, Rosario, Argentina. LEGÓN, Fernando A. (1981): Letra de cambio y pagaré. Reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires. LEIVA, Juan de (1960): «Los acuerdos sociales, su naturaleza, impugnación y efectos, según la vigente ley española sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas». En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., Mayo - Agosto de 1960, Año XIII, Nro. 38, págs. 81-94. 863
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
LEÓN BATARDON (1970): Tratado práctico de sociedades mercantiles. Cuarta edición, Editorial Labor S.A., Barcelona. LIND PETROVIC, Norbert (2004): «El objeto social, alcances de la representación de los es y los actos ultra vires». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo I, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2003. Lima, Perú, págs. 169-186. MADRIDEJOS SARASOLA, José (1955): Sobre la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Enero -Diciembre 1955, Tomo XXXIX, págs. 243-277.
*
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia (1968): La letra de cambio en la nueva ley peruana. Editorial Universo S.A., Lima, Perú.
*
MARTÍN-RETORTILLO, Cirilo (1954): «El acta de la junta general de accionistas. Su aprobación y efectos». En: Anuario de Derecho Civil, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, Octubre - Diciembre 1954, Tomo VII, Fascículo IV, págs. 1119-1135. MASCHERONI,
Fernando
H.
(1978):
El
directorio en la sociedad anónima. Editorial Cangallo S.A.C.I., Buenos Aires. MASCHERONI, Fernando H. (1986): Sociedades comerciales. Editorial Universidad, Buenos Aires. MASCHERONI, Fernando M. (1987): Manual de sociedades de responsabilidad limitada. Cuarta edición, Abeledo - Perrot, Buenos Aires. MASCHERONI, Fernando H. (1993): Sociedades anónimas. Tercera edición, Editorial Universidad, Buenos Aires. MESSINEO, sco (1971): Manual de derecho civil y comercial. Tomo VI, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires. -
MONTOYA MANFREDI, Ulises (1997): Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Quinta edición revisada, corregida y actualizada por Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya Alberti, Editorial San Marcos, Lima, Perú. MORALES ACOSTA, Alonso (2004): «La factura conformada en la nueva Ley de Títulos Valores». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2004, Lima, Perú, págs. 599618. 864
BIBLIOGRAFÍA MUÑOZ, Luis (1973): Títulos-valores crediticios. Segunda edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio (1990): Teoría general de las sociedades. Sexta edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia. NISSEN, Ricardo A. (1989): Impugnación judicial de actos y decisiones asam-blearias. Ediciones Depalma, Buenos Aires. NUÑEZ, Jorge Enrique (1969): «De la validez e invalidez de las asambleas generales de accionistas». En: Revista de la Facultad de Derecho, Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela, Septiembre - Diciembre 1969, Nro. 27, págs. 53-66. ORIONE, Francisco (1963): La letra de cambio, el pagaré y el cheque. Abeledo Perrot, Buenos Aires. OTAEGUI, Julio C. (1978): Invalidez de actos societarios. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires. OTAEGUI, Julio C. (1979): istración Societaria. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires. OTAEGUI, Julio C. (1990): «Esquema de la justiciabilidad de las decisiones asamblearias y de su invalidez». En: Estudios de Derecho Comercial, Instituto de Derecho Comercial, Económico y
Empresarial, San Isidro, Buenos Aires, Abril de 1990, Nro. 6, págs. 21-35. PALLARES, Eduardo (1952): Títulos de crédito en general. Letra de cambio, cheque y pagaré. Ediciones Librería Botas, México D.F. PAVONE LA ROSA, Antonio (1988): La letra de cambio. Abeledo Perrot, Buenos Aires. -
PEÑA CASTRILLON, Gilberto (1977): La letra de cambio. Biblioteca Felaban-Intal, Bogotá Colombia. PEÑA CASTRILLON, Gilberto (1981): De los títulos valores en general y de la letra de cambio en particular. Segunda edición, Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia. PÉREZ FONTANA, Sagunto F. (1959): «Transformación de sociedades». En: Sociedades Anónimas. Revista de Derecho Comercial, Montevideo, Octubre 1959, Año XIV, Nro. 161, págs. 435-453.
865
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
PÉREZ FONTANA, Sagunto (1990): Títulos valores, obligaciones cartulares. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, Perú. PÉREZ VALENZUELA, Juan (1984): «Las excepciones en el anteproyecto de ley cambiaría». En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, Octubre - Diciembre 1984, Año IV, Nro. 16, págs. 737-776. -
PICASSO SALINAS, Rafael; y FARAH MANZUR, Yasmín (2004): «Los cer tificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2004. Lima, Perú, págs. 787830. PICKMANN DIANDERAS, Fernando (2004): «La sociedad anónima abierta en la legislación nacional». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo I, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2003. Lima, Perú, págs. 927949. PINO CARPIÓ, Remigio (1970): Ley Nro. 16587 sobre títulos valores. Lima, Perú.
POLO, Eduardo (1973): «Reflexiones sobre el régimen de quorums y mayorías en los órganos colegiados de la sociedad anónima». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Abril - Septiembre 1973, Nros. 128 - 129, págs. 199-284. POLO, Eduardo (1986): «La protección del acreedor cambiario ante el impago de la letra». En: Documentación Jurídica, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, Enero - Junio 1986, Tomo XIII, Nros. 49-50, págs. 111-132. POSSE ARBOLEDA, León (1980): Notas sobre títulos valores en el nuevo código de comercio. Tercera edición, Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia. QUAGLIA, Alfredo Gustavo (1977): «Un apunte acerca de la sociedad, empresa y disolución». En: Revista del Derecho Comercial y de las obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, Año 10, Nros. 55 a 60, págs. 433-446.
*
RATO Y RODRÍGUEZ SAN PEDRO, Apolinar de (1949): La Compañía Anónima. Instituto Editorial Reus, Madrid.
*
RICHARD, Efraín H.; ESCUTI, Ignacio A.; ROMERO, José I. (1980): Manual de derecho societario. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires.
866
BIBLIOGRAFÍA
-
RICHARD, Efraín Hugo; y ROMERO MORONI, José Ignacio (1976): El pagaré: recursos por falta de pago. Editorial Astrea, Buenos Aires. RODRÍGUEZ SASTRE, Antonio (1975): «Exclusión de accionista de sociedad anónima». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, Enero - Diciembre 1975, Tomo LIX, págs. 473-490. RUBIO, Jesús (1973): Derecho cambiarlo. Gráficas Hergón S.L., Madrid. SABATE PREBISCH, Eduardo (1957): «El ejercicio de la acción causal cuando la acción cambiaría está prescripta». En: Revista Jurídica, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán, San Miguel de Tucumán, Argentina, 1957, Nro. 1, págs. 135-154. SALANDRA, Vittorio (1949): Curso de derecho mercantil. Editorial Jus, México.
*
SALAZAR GRILLO, Arturo; y ARANGO G., José María (1969): Instrumentos negociables. Tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia.
*
SAMA, Juan Antonio Alonso; CARRETERO PÉREZ, Adolfo; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, José Ignacio; REINA GUERRA, Francisco (1981): De
la letra de cambio y del cheque. Segunda edición, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Barcelona. SÁNCHEZ CALERO, Fernando (1986): «Las excepciones cambiarías». En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, Enero - Marzo 1988, Año VIII, Nro. 29, págs. 7-66. SÁNCHEZ-MEJORADA y Velasco, Carlos (1986): «La escisión de sociedades». En: Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, México D.F., 1986, Año 10, Nro. 10, págs. 355-371. SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo (1983): Manual de derecho comercial. Tomo II, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile. SANIN BERNAL, Ignacio (1988): «La impugnación de decisiones sociales». En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, Colombia, Julio - Agosto - Septiembre 1988, segundo semestre, Nro. 82, págs. 27-66. SANTOS, Vicente (1990): «Laprescripción cambiaría». En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, Abril - Junio 1990, Año X, Nro. 38, págs. 255-275.
867
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
SOLIS ESPINOZA, Jorge Alfredo (1995): Temas sobre derecho Cartidar. Títulos valores. Idemsa, Lima, Perú. SOTO ÁLVAREZ, Clemente (1994): Prontuario de derecho mercantil. Limusa Noriega Editores, México D.F. - STEWART BALBUENA, Alberto (1991): «La responsabilidad del gerente». En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Responsabilidad civil y empresa. Asesorandina, 1991, Lima, Perú, págs. 109-143. SUPINO, David; y DE SEMO, Jorge (1950): De la letra de cambio y del pagaré cambiarlo. Del cheque. Volumen I, Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires. TRUJILLO, Juan Carlos (1958): «La revocabilidad de los cheques». En: Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, Octubre - Diciembre 1958, Nro. IV, págs. 108115. URIA, Rodrigo (1946): «La fusión de las sociedades mercantiles en el derecho español». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Marzo Abril 1946, Volumen I, Nro. 2, págs. 201-246. URIA, Rodrigo (1990): Derecho mercantil.
Decimoséptima edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid. VARA DE PAZ, Nemesio (1985): «Elprocedimiento de amortización del título en la ley cambiaría y del cheque». En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, Julio - Septiembre 1985, Año V, Nro. 19, págs. 485553. VARANGOT, Carlos Jorge (1955): Derecho comercial. Empresas (sociedades). Editorial Perrot, Buenos Aires. VASQUEZ M., Guillermo (1967): Tratado sobre el cheque. Tomo II, Librotec Ltda. Editores, Concepción, Chile. VERON, Alberto Víctor (1979): «Transformación de sociedades: apuntes sobre su instrumentación y tributación». En: Revista del Derecho Comercial y de las obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, Año 12, Nros. 67 a 72, págs. 541546. VILELA PROAÑO, María del Pilar (2003): Títulos valores de garantía. Cultural Cuzco, Lima, Perú. VILLEGAS, Carlos Gilberto (1988): Derecho de ¡as sociedades comerciales. Tercera edición, Abeledo - Perrot, Buenos Aires. 868
BIBLIOGRAFÍA
VILLEGAS, Carlos Gilberto (1989): Manual de títulos valores. Abeledo Perrot, Buenos Aires. VILLEGAS SIERRA, Hernán (1987): De la sociedad de responsabilidad limitada. Segunda edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia. WILLIAMS, Jorge N. (1981): Títulos de crédito. Segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires. WILLIAMS, Jorge N. (1981): La letra de cambio y el pagaré. Tomo Segundo, Abeledo - Perrot, Buenos Aires. YADAROLA, Mauricio L. (1961): Títulos de crédito. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires. -
ZAEFFERER SILVA, Osear (1952): Letra de cambio. Tomos I y II, Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires. ZEGARRA GUZMAN, Osear (1992): Manual de acciones cambiarías. Universidad de Lima, Lima, Perú. ZUNINO, Jorge O. (1984): Sociedades comerciales. Disolución y liquidación. Tomo 1, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires.
ZUNINO, Jorge O. (1987): Sociedades comerciales. Disolución y liquidación. Tomo 2, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires.
869
COMERCIAL JORGE A. CASTRO REYES
J U R I S TA
E D I T O R E S E.I.R.L.
JORGE A. CASTRO REYES
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
JURISTA
Edición: Febrero 2011
© ©
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL JORGE A. CASTRO REYES J U R I S TA EDI TORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú Teléfonos 427-6688/428-1072/Fax 426-6303 Página web: juristaeditores.com.pe Correo electrónico: [email protected] Sucursales: TRUJILLO Jr. Bolívar N° 542 Telf.: (044) 200785 AREQUIPA Calle Colón N° 127 - Cercado Telf.: (054) 203794 TACNA Av. 2 de Mayo 297, Cercado de Tacna Telf.: (052) 781698 Tiraje: 1000 ejemplares Derechos de Autor Reservados conforme a Ley. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2010-04573 ISBN: 978-612-4066-15-3 Composición, diagramación y diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
ÍNDICE GENERAL Introducción...........................................................................................
35
PRIMERA PARTE SOCIEDADES COMERCIALES CAPÍTULO I NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Concepto de sociedad............................................................................. Clases de sociedades............................................................................... Constitución de sociedades..................................................................... Personalidad jurídica de las sociedades y validez de actos sociales........... Denominación o razón social.................................................................. Objeto social........................................................................................... Domicilio................................................................................................ 7.1 Sucursales de la sociedad ............................................................... 8. Representación de la sociedad................................................................. 9. Inscripción de actos sociales................................................................... 10. Los aportes en la sociedad....................................................................... 10.1 Generalidades.................................................................................
7
41 42 44 48 49 51 54 55 56 59 61 61
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
10.2 Aportes dinerarios.......................................................................... . 65 10.3 Aportes no dinerarios...................................................................... 65 10.4 Saneamiento de los aportes.............................................................. 67 10.5 Riesgo y pérdida de los aportes....................................................... 68 11. El patrimonio social................................................................................ 12. Nulidad del pacto social..........................................................................
68 71
12.1 Causales.......................................................................................... 71 12.2 Improcedencia de la nulidad del pacto social................................... 72 12.3 Pretensión de nulidad del pacto social: Vía procedimental y caducidad ........................................................................................................73 12.4 Efectos de la sentencia de nulidad del pacto social...........................
75
13. 14. 15. 16. 17. 18.
Nulidad de acuerdos societarios.............................................................. 75 Distribución de utilidades y pérdidas de la sociedad................................ 76 Contratos preparatorios en las sociedades............................................... 78 Correspondencia y publicaciones en las sociedades ............................... 79 Plazos en las sociedades.......................................................................... 80 Emisión de copias certificadas y demás títulos y documentos en las sociedades ................................................................................................................81 19. El arbitraje y la conciliación en las sociedades.......................................... 81 20. Caducidad de acciones judiciales relacionadas con las sociedades............ 82 21. Duración y prórroga de la sociedad......................................................... 82 CAPÍTULO II LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
1. 2. 3. 4.
Concepto de sociedad anónima............................................................... Denominación de la sociedad anónima................................................... Capital de la sociedad anónima............................................................... Constitución simultánea de la sociedad anónima ...................................
87 89 89 92
4.1 Configuración................................................................................. 4.2 Contenido del pacto social.............................................................. 4.3 Contenido del estatuto.....................................................................
92 93 94
5.
Constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros ....................
8
95
ÍNDICE GENERAL
6. 7.
5.1 Configuración................................................................................. 5.2 Programa de constitución............................................................... 5.3 Suscripción y desembolso del capital .............................................. 5.4 Convocatoria a asamblea de suscriptores......................................... 5.5 Instalación y desarrollo de la asamblea de suscriptores.................... 5.6 Votación y acuerdos en la asamblea de suscriptores.......................... 5.7 Competencia de la asamblea de suscriptores.................................... 5.8 Otorgamiento e inscripción de escritura de constitución.................. 5.9 Gastos necesarios en la constitución por oferta a terceros................ 5.10 Extinción del proceso de constitución por oferta a terceros..............
95 96 97 98 99 99 100 101 101 101
Fundadores de la sociedad anónima........................................................ Aportes y adquisiciones onerosas en la sociedad anónima.......................
102 105
CAPÍTULO III LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.
Noción de acciones................................................................................. Creación de acciones............................................................................... Emisión de acciones................................................................................ Importe a pagarse por las acciones........................................................... Emisión de certificados de acciones y otras formas de representación de las acciones.............................................................................................. Clases de acciones................................................................................... Indivisibilidad de la acción...................................................................... Representación de la acción..................................................................... Propiedad de las acciones......................................................................... Matrícula de acciones.............................................................................. Acciones con derecho a voto.................................................................... Acciones sin derecho a voto..................................................................... Acciones en cartera................................................................................. Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones ............................ Opción para suscribir acciones................................................................ Adquisición por la sociedad de sus propias acciones................................ 9
113 116 116 117 118 120 122 122 124 124 126 126 127 129 131 132
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
17. Control indirecto de acciones.................................................................. 18. Préstamos con garantía de acciones........................................................ 19. Derechos y gravámenes sobre acciones....................................................
134 134 134
CAPÍTULO IV ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
1. 2. 3. 4.
5. 6. 7. 8.
Concepto de junta general de accionistas................................................. Atribuciones de la junta general de accionistas........................................ Lugar de celebración de la junta general de accionistas............................ Convocatoria a junta general de accionistas.............................................
141 142 144 144
4.1 4.2 4.3 4.4 4.5
Requisitos de la convocatoria a junta general de accionistas............. Convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas.............. Convocatoria a junta general de accionistas ordenada judicialmente La junta universal de accionistas..................................................... Derecho de información de los accionistas......................................
144 145
Derecho de concurrencia a la junta general de accionistas........................ Representación en la junta general de accionistas................................... Presidencia y Secretaría de la junta general de accionistas........................ El quorum en la junta general de accionistas...........................................
149 150 151 151
8.1 Generalidades sobre el quorum en la junta general de accionistas... 8.2 Quorum simple en la junta general de accionistas............................ 8.3 Quorum calificado en la junta general de accionistas.......................
9.
148 148
151 153 153 Los acuerdos a adoptar por la junta general de accionistas....................... 154 9.1 Generalidades................................................................................. 154 9.2 Adopción de acuerdos en la junta general de accionistas................. 155 9.3 Acuerdos de la junta general de accionistas en cumplimiento de normas imperativas..................................................................................... 157 9.4 Acuerdos de juntas especiales de accionistas.................................... 157 9.5 Suspensión del derecho de voto en la junta general de accionistas... 159 9.6 Impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas............ 160 9.6.1 Generalidades....................................................................... 161
10
ÍNDICE GENERAL 9.6.2 Legitimidad para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas..................................................................................
162
9.6.3 Intervención coadyuvante de accionistas........................................ 165 9.6.3 Vías procedimentales para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas.......................................................................................
166
9.6.4 Acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas......................................................................
169
9.6.5 Medidas cautelares en la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas.......................................................................................
171
9.6.4 La sentencia en la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas..................................................................................
174
9.6.8 Caducidad de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas..................................................................................
175
9.6.9 Nulidad de acuerdos de la junta general de accionistas.................. 9.6.9 Otras impugnaciones de acuerdos de junta general de accionistas.
175
10. El acta de la junta general de accionistas.............................................................
179
179
CAPÍTULO V ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.
Concepto de directorio.........................................................................................
185
Número de directores..........................................................................................
188
Directores suplentes o alternos............................................................................
188
Impedimentos para ser director...........................................................................
189
Duración del directorio........................................................................................
190
Elección del directorio.........................................................................................
190
Presidencia del directorio....................................................................................
191
Convocatoria al directorio...................................................................................
192
Quorum de asistencia al directorio......................................................................
192
Acuerdos del directorio.......................................................................................
193
Las actas de las sesiones del directorio...............................................................
194
Ejercicio del cargo de director.............................................................................
195
11
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
13. 14. 15. 16. 17. 18.
Actos celebrados entre directores y la sociedad..................................................
196
Delegación en el directorio..................................................................................
197
Obligación de informar del directorio.................................................................
198
Retribución del cargo de director........................................................................
198
Responsabilidad del directorio............................................................................
198
Vacancia del cargo de director.............................................................................
202
CAPÍTULO VI ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA:
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
LA GERENCIA
Generalidades .....................................................................................................
209
Designación del gerente.......................................................................................
210
Impedimento para ser gerente..............................................................................
211
Atribuciones del gerente......................................................................................
212
Duración de la gerencia.......................................................................................
213
Actos celebrados entre el gerente y la sociedad..................................................
213
Responsabilidad del gerente................................................................................
214
Remoción del gerente..........................................................................................
217
CAPÍTULO VII MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1.
2.
Modificación del estatuto de la sociedad anónima..............................................
221
1.1 1.2 1.3 1.4
Generalidades.............................................................................................
221
Requisitos para la modificación del estatuto .............................................
221
Alcances de la modificación del estatuto...................................................
223
Derecho de separación del accionista concedido por modificación del estatuto .................................................................................................
223
Aumento del capital de la sociedad anónima......................................................
227
2.1 Generalidades............................................................................................. 227 2.2 Requisitos para el aumento del capital........................................................... 227 2.3 Modalidades del aumento del capital ........................................................ 228 12
ÍNDICE GENERAL
2.4 Efectos del aumento del capital........................................................ 230 2.5 Modificación automática del capital y del valor nominal de las acciones
3.
........................................................................................................230 2.6 Delegación para aumentar el capital................................................ 230 2.7 Derecho de suscripción preferente por el aumento del capital.......... 231 2.8 Publicidad del aumento del capital.................................................. 234 2.9 Oferta a terceros de las nuevas acciones en el aumento del capital... 235 2.10 Aumento de capital con aportes no dinerarios ............................... 236 2.11 Aumento de capital por capitalización de créditos........................... 237 La reducción del capital en la sociedad anónima...................................... 237 3.1 Generalidades................................................................................. 237 3.2 Requisitos de la reducción del capital.............................................. 239 3.3 Modalidades de la reducción del capital........................................... 240 3.4 Plazo para la ejecución del acuerdo de reducción del capital .......... 242 3.5 Derecho de oposición a la reducción del capital............................... 243 3.6 Reducción obligatoria del capital por pérdidas................................ 245 CAPÍTULO VIII ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Memoria e información financiera de la sociedad anónima..................... Derecho de información de los accionistas respecto de la memoria e información financiera............................................................................... Auditoría externa de la sociedad anónima ............................................. Auditorías especiales de la sociedad anónima.......................................... Amortización y revalorización del activo de la sociedad anónima........... La reserva legal en la sociedad anónima.................................................. Distribución de los dividendos en la sociedad anónima........................... Las primas del capital..............................................................................
249 252 253 253 253 254 256 259
13
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL CAPÍTULO IX FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Generalidades .....................................................................................................
263
Denominación de la sociedad anónima cerrada..................................................
264
Derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones en la sociedad anónima cerrada...........................................................................
264
Auditoría externa en la sociedad anónima cerrada..............................................
267
Carácter facultativo del directorio en la sociedad anónima cerrada....................
267
Convocatoria a junta general de accionistas en la sociedad anónima cerrada ....
267
Representación en la junta general de accionistas de la sociedad anónima cerrada ..............................................................................................................................268 Juntas generales no presenciales en la sociedad anónima cerrada....................... 269 Derecho de separación en la sociedad anónima cerrada......................................
269
Exclusión de accionistas en la sociedad anónima cerrada..................................
270
CAPÍTULO X FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
1. 2. 3. 4.
Consideraciones generales..................................................................................
275
Denominación de la sociedad anónima abierta...................................................
277
Inscripción de acciones de la sociedad anónima abierta.....................................
277
5.
Auditoría externa en la sociedad anónima abierta...............................................
6. 7. 8.
Estipulaciones sociales no válidas en la sociedad anónima abierta..................... 279 Convocatoria a junta general de accionistas en la sociedad anónima abierta...... 280 Derecho de concurrencia a la junta general de accionistas en la sociedad anónima abierta................................................................................................................... 281
Control de la sociedad anónima abierta por la Comisión Nacional Super-visora de Empresas y Valores.............................................................................................. 278
14
279
ÍNDICE GENERAL
9.
Quorum y mayorías en la junta general de accionistas de la sociedad anónima abierta 282 10. Derecho de información fuera de la junta general en la sociedad anónima abierta 283
11. Aumento de capital sin derecho preferente en la sociedad anónima abierta 284 12. Derecho de separación en la sociedad anónima abierta........................... 284 13. Procedimiento de protección de accionistas minoritarios en la sociedad anónima abierta.....................................................................................................
286
13.1 Publicación de información sobre accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta.............................................................................. 286 13.2 Solicitud de entrega de los títulos representativos de acciones y dividendos en la sociedad anónima abierta ............................................................... 287 13.3 Supervisión de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores 287 13.4 Gastos de difusión del procedimiento de protección de accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta........................................................ 288
13.5 Solución de controversias y procedimiento de reclamación............. 288 13.6 Sanciones impuestas por la Comisión Supervisora de Empresas y Valores en caso de infracciones.................................................................................
289
13.7 Obligación de los fiduciarios a efectuar publicaciones para proteger a los accionistas minoritarios en la sociedad anónima abierta.........
290
CAPÍTULO XI LA SOCIEDAD COLECTIVA
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Generalidades ........................................................................................ Razón social de la sociedad colectiva....................................................... Duración de la sociedad colectiva............................................................ Formación de la voluntad social en la sociedad colectiva......................... El pacto social en la sociedad colectiva.................................................... istración de la sociedad colectiva.................................................. Transferencia de las participaciones en la sociedad colectiva.................... Negocios privados de los socios y responsabilidad de la sociedad colectiva Beneficio de excusión en la sociedad colectiva.........................................
293 295 295 297 297 298 299 300 300
15
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
10. Derechos de los acreedores de un socio de la sociedad colectiva.............. 301 11. Efectos de la separación, exclusión o muerte de un socio en la sociedad colectiva
301
CAPÍTULO XII LAS SOCIEDADES EN COMANDITA
1. 2. 3. 4. 5.
Generalidades ........................................................................................ Razón social de las sociedades en comandita........................................... El pacto social en las sociedades en comandita ...................................... La sociedad en comandita simple............................................................ La sociedad en comandita por acciones....................................................
307 308 309 309 311
CAPÍTULO XIII LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. 2. 3. 4. 1. 5. 2.
8. 9.
Generalidades ........................................................................................ 317 Denominación de la sociedad comercial de responsabilidad limitada...... 322 El pacto social en la sociedad comercial de responsabilidad limitada....... 322 Capital social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada......... 323 Formación de la voluntad social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada ................................................................................................................ 324 istración de la sociedad comercial de responsabilidad limitada.... 325 Derecho de adquisición preferente de participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada.......................................................................... 326 7.1 Adquisición de participaciones por sucesión hereditaria.................. 330 Usufructo, prenda y medidas cautelares sobre las participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada..................................................................... 331 Exclusión y separación de los socios en la sociedad comercial de responsabilidad limitada ................................................................................................................ 333
16
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XIV SOCIEDADES CIVILES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Generalidades .....................................................................................................
339
Razón social de las sociedades civiles.................................................................
340
El pacto social en las sociedades civiles..............................................................
340
El capital social en las sociedades civiles............................................................
341
Las participaciones en las sociedades civiles.......................................................
342
La junta de socios y formación de la voluntad social en las sociedades civiles. .
342
istración de las sociedades civiles.............................................................
343
Libros y registros exigibles a las sociedades civiles............................................
343
Distribución de utilidades y pérdidas en las sociedades civiles...........................
344
CAPÍTULO XV EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Generalidades ......................................................................................................
347
Importe de las obligaciones materia de emisión..................................................
349
Condiciones de la emisión de obligaciones.........................................................
349
Garantías exigibles en la emisión de obligaciones .............................................
350
La escritura pública de emisión de obligaciones.................................................
352
Régimen de prelación en la emisión de obligaciones..........................................
353
Suscripción de la obligación materia de emisión.................................................
353
Emisiones de obligaciones a ser colocadas en el extranjero ...............................
354
Actos delegables al órgano con motivo de la emisión de obligaciones ..............................................................................................................................354
10. Representación de las obligaciones materia de emisión...................................... 11. obligaciones convertibles en acciones ................................................................. 12. Sindicato de obligacionistas y representante de los obligacionistas....................
354
12.1 El sindicato de obligacionistas.................................................................... 12.2 La asamblea de obligacionistas................................................................... 12.3 El representante de los obligacionistas.......................................................
357
17
355 356
358 361
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
13. 14. 15. 16.
12.4 pretensiones individuales de los obligacionistas.........................................
363
Reembolso de las obligaciones emitidas ............................................................
366
Rescate de las obligaciones materia de emisión .................................................
366
Adquisición de obligaciones sin amortización....................................................
366
Emisión de obligaciones sujetas a régimen legal especial...................................
367
CAPÍTULO XVI REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN
1.
Generalidades ......................................................................................................
371
2.
Cambio en la responsabilidad de los socios con motivo de la transformación de sociedades.......................................................................................................
373
3.
Modificación de participaciones o derechos con motivo de la transformación de sociedades............................................................................................................ 373
4.
Requisitos exigibles para el acuerdo de transformación de sociedades. ...
374
5. 6.
Publicación del acuerdo de transformación de sociedades..................................
374
7. 8. 9. 10.
Derecho de separación de los socios por el acuerdo de transformación de sociedades .............................................................................................................................374 Balance y escritura pública de transformación de sociedades ............................
376
Fecha de vigencia de la transformación de sociedades .......................................
376
Transformación de sociedades en proceso de liquidación...................................
376
Pretensión de nulidad de la transformación de sociedades..................................
376
CAPÍTULO XVII REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES:
1. 2. 3. 4. 5. 6.
FUSIÓN
Generalidades ......................................................................................................
381
Formas de fusión de sociedades...........................................................................
383
Requisitos del acuerdo de fusión.........................................................................
385
Aprobación, contenido y extinción del proyecto de fusión.................................
386
Convocatoria a junta general o asamblea con motivo de la fusión de sociedades ..............................................................................................................................388 Información a ser proporcionada con motivo de la fusión de sociedades
389
18
ÍNDICE GENERAL
7. 8. 9. 10. 11.
Acuerdo de fusión y fecha de entrada en vigencia..............................................
389
Balances a ser formulados en caso de fusión de sociedades................................
390
La escritura pública de fusión de sociedades.......................................................
391
Fusión de sociedades en proceso de liquidación..................................................
392
Cambio en la responsabilidad de los socios y modificación de derechos con motivo de la fusión de sociedades.................................................................
392
12. Derecho de separación de los socios con motivo de la fusión de sociedades ..... 392 13. Oposición a la fusión de sociedades.................................................................... 394 14. Pretensión de nulidad de la fusión de sociedades................................................ 397 CAPÍTULO XVIII REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES:
1. 2. 3. 4. 5. 6.
ESCISIÓN
Generalidades ......................................................................................................
401
Formas de escisión ..............................................................................................
402
Nuevas acciones o participaciones en caso de escisión.......................................
404
Requisitos del acuerdo de escisión.......................................................................
404
Aprobación, contenido y extinción del proyecto de escisión...............................
404
Convocatoria a junta general o asamblea con motivo de la escisión de sociedades ..............................................................................................................................406
7.
Documentación a ser proporcionada con motivo de la escisión de sociedades . .
406
8. 9. 10. 11. 12.
Acuerdo de escisión y fecha de entrada en vigencia............................................
407
Balances de escisión.............................................................................................
408
La escritura pública de escisión...........................................................................
409
Escisión de sociedades en proceso de liquidación...............................................
409
Responsabilidad y modificación de derechos con motivo de la escisión de sociedades ............................................................................................................................. 410
13. Derecho de separación de los socios con motivo de la escisión de sociedades ..
411
14. Oposición a la escisión de sociedades ................................................................
412
15. Pretensión de nulidad de la escisión de sociedades.............................................
415
19
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL CAPÍTULO XIX OTRAS FORMAS DE REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES
1. 2. 3. 4. 5.
Reorganización simple.........................................................................................
421
Otras formas de reorganización societaria ..........................................................
422
Operaciones simultáneas con motivo de la reorganización societaria.................
422
Reorganización de sociedades constituidas en el extranjero...............................
423
Reorganización de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero
423
CAPÍTULO XX SUCURSALES DE SOCIEDADES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Generalidades ......................................................................................................
427
Responsabilidad de la sociedad respecto de sus sucursales.................................
428
Establecimiento e inscripción de sucursal...........................................................
428
Representación de la sucursal..............................................................................
428
Cancelación de la sucursal...................................................................................
430
Efecto en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal.................
430
Sucursal en el Perú de sociedad extranjera..........................................................
431
CAPÍTULO
XXI
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Generalidades ......................................................................................................
435
Causales generales de disolución de sociedades..................................................
436
Causales específicas de disolución de sociedades colectivas y sociedades en comandita........................................................................................................
438
Convocatoria a junta o asamblea para acordar disolución de sociedad ...
438
Disolución de sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo......................................
440
Acuerdo de disolución y continuación forzosa de sociedad anónima.................
441
Publicidad e inscripción de acuerdo de disolución de sociedad..........................
442
20
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XXII LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Generalidades sobre la liquidación de sociedades...............................................
445
Los liquidadores de la sociedad...........................................................................
448
Insolvencia o quiebra de sociedad en liquidación ...............................................
453
Información a ser proporcionada con motivo de la liquidación de la sociedad...
453
El balance final de la liquidación.........................................................................
453
Distribución del haber social...............................................................................
454
Extinción de la sociedad......................................................................................
455
Extinción de la sociedad y responsabilidad frente a acreedores impagos
456
CAPÍTULO XXIII SOCIEDADES IRREGULARES
1.
Generalidades ......................................................................................................
461
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Responsabilidad en caso de sociedades irregulares.............................................
462
Sociedades irregulares y obligación de los socios de cumplir con sus aportes....
464
Regularización y disolución de sociedad irregular..............................................
464
Derecho de separación de los socios de sociedad irregular.................................
467
Sociedades irregulares y relaciones entre los socios y con terceros....................
467
istración y representación de la sociedad irregular...................................
468
Sociedades irregulares y concurrencia de acreedores particulares y sociales......
468
CAPÍTULO
XXIV
CONTRATOS ASOCIATIVOS
1. 2. 3.
Generalidades ......................................................................................................
471
Contribuciones de dinero, bienes o servicios en los contratos asociativos
472
Contrato de asociación en participación..............................................................
472
21
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 4.
Concepto.....................................................................................................
472
Características.............................................................................................
475
Limitación de asociar..................................................................................
476
Presunción de propiedad de los bienes contribuidos..................................
477
Participaciones en utilidades y pérdidas.....................................................
477
Contrato de consorcio...........................................................................................
477
4.1 4.2 4.3 4.4
Concepto.....................................................................................................
477
Afectación de bienes ..................................................................................
479
Relación con terceros y responsabilidades.................................................
479
Sistemas de participación............................................................................
479
SEGUNDA PARTE TÍTULOS VALORES CAPÍTULO XXV NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 1.
Concepto de título valor.......................................................................................
485
Valor representado por anotación en cuenta........................................................
489
Características de los títulos valores....................................................................
490
Elementos que integran el título valor.................................................................
492
El principio de literalidad en los títulos valores ..................................................
493
Importe del título valor........................................................................................
498
La firma en el título valor e identidad del firmante.............................................
499
Efectos del título valor respecto de los firmantes................................................
500
Título valor emitido en forma incompleta...........................................................
501
Responsabilidad solidaria en los títulos valores...................................................
503
Derechos del legítimo tenedor del título valor.....................................................
504
Requisitos para exigir las prestaciones expresadas en el título valor...................
504
Mérito ejecutivo de los títulos valores y ejercicio de las acciones cambiarías....
505
22
ÍNDICE GENERAL
14. Causales de contradicción en las acciones derivadas del título valor.................. 15. Enriquecimiento sin causa derivado de los títulos valores..................................
506
15.1 Configuración de la acción por enriquecimiento sin causa........................ 15.2 El enriquecimiento sin causa en el Código Civil........................................ 15.3 Naturaleza subsidiaria de la acción por enriquecimiento sin causa 15.4 Objeto de la acción por enriquecimiento sin causa..................................... 15.5 Legitimación en la acción por enriquecimiento sin causa.......................... 15.6 Presupuestos de la acción por enriquecimiento sin causa........................... 15.7 Prescripción de la acción por enriquecimiento sin causa............................
507
Gravámenes y afectaciones en los títulos valores................................................
513
Transferencia de derechos rios del título valor..........................................
513
Devolución del título valor pagado......................................................................
515
Reivindicación del título valor.............................................................................
516
Nulidad del título valor por intereses ilegales......................................................
518
Clasificación de los títulos valores.......................................................................
519
16. 17. 18. 19. 20. 21.
507
509 509 510 510 512 513
CAPÍTULO XXVI CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
1. 2. 3.
Títulos valores al portador...................................................................................
525
Títulos valores nominativos.................................................................................
528
Títulos valores a la orden.....................................................................................
533
3.1 3.2 3.3 3.4
Generalidades.............................................................................................
533
Endoso de títulos valores a la orden...........................................................
536
Transmisión de título valor a la orden por medio distinto al endoso
551
Cláusula «no negociable» en el título valor................................................
553
CAPÍTULO XXVII CLÁUSULAS ESPECIALES DE LOS TÍTULOS VALORES
1.
Cláusulas especiales que pueden incluirse en los títulos valores ............................ 557
2.
La cláusula de prórroga .......................................................................................
558
23
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3. 4. 5. 6. 7. 8.
Cláusula de pago en moneda extranjera .............................................................
559
Cláusula sobre pago de intereses y reajustes.......................................................
560
Cláusula de liberación del protesto......................................................................
561
Cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria...................................................
562
Cláusula de venta extrajudicial............................................................................
562
Cláusula de sometimiento a leyes y tribunales....................................................
562
CAPÍTULO XXVIII GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES
1. 2.
3.
Generalidades......................................................................................................
565
Garantías personales en los títulos valores .........................................................
565
2.1 El aval......................................................................................................... 2.2 La fianza.....................................................................................................
566
Garantías reales en los títulos valores..................................................................
574
573
CAPÍTULO XXIX EL PAGO DE TÍTULOS VALORES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Generalidades ......................................................................................................
577
Fecha de pago del título valor..............................................................................
577
Pago parcial del título valor.................................................................................
578
Lugar de pago del título valor..............................................................................
579
Pago de títulos valores en moneda extranjera......................................................
579
Pago en caso de mora del tenedor del título valor...............................................
580
Pago de títulos valores por intervención..............................................................
582
CAPÍTULO XXX EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
1.
Generalidades ......................................................................................................
585
2.
Obligación de protestar los títulos valores...........................................................
586
24
ÍNDICE GENERAL
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.
13. 14. 15. 16.
Plazos para el trámite del protesto de títulos valores...........................................
587
Lugar del protesto de títulos valores....................................................................
588
Trámite del protesto de títulos valores.................................................................
591
Día del protesto de títulos valores........................................................................
592
Prórroga del plazo para el protesto de títulos valores..........................................
593
Formalidades de la notificación del protesto de títulos valores...........................
593
Constancia de protesto de títulos valores.............................................................
594
Responsabilidad de los fedatarios en el protesto de títulos valores ....................
595
Pago de gastos del protesto de títulos valores......................................................
596
Formalidades sustitutorias del protesto de títulos valores...................................
596
12.1 Pacto de no protesto.................................................................................... 12.2 Protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta ........................
596
Títulos valores no sujetos a protesto....................................................................
598
Publicidad del protesto de títulos valores............................................................
599
Publicidad de la formalidad sustitutoria del protesto de títulos valores ...
600
597
Publicidad del inicio de procesos judiciales con motivo del protesto de títulos valores .............................................................................................................................601
17. Registro de pagos extemporáneos de títulos valores ..........................................
601
CAPÍTULO XXXI ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Configuración de las acciones cambiarías...........................................................
605
Vías procedimentales aplicables a las acciones cambiarías.................................
607
Objeto o contenido económico de las acciones cambiarías.................................
613
Legitimidad activa en las acciones cambiarías....................................................
614
La solidaridad cambiaría o legitimación pasiva en las acciones cambiarías.......
614
Requisitos de las acciones cambiarías.................................................................
616
Acciones cambiarías: Clasificación.....................................................................
617
7.1 La acción cambiaría directa ....................................................................... 7.2 La acción cambiaría de regreso..................................................................
617 619
25
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.3
La acción cambiaría de ulterior regreso .....................................................
623
8.
Improcedencia de la acción cambiaría entre personas que ocupan la misma posición en el título valor........................................................................................................ 626
9.
Defensas o excepciones cambiarías ....................................................................
628
9.1 Configuración............................................................................................. 9.2 Aplicación del principio de inoponibilidad de excepciones personales
628
en las acciones cambiarías..........................................................................
629
La contradicción en la Ley de Títulos Valores...........................................
631
Prescripción de las acciones cambiarías..............................................................
633
9.3 10.
CAPÍTULO XXXII LA ACCIÓN CAUSAL
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Configuración de la acción causal.......................................................................
639
Fundamento de la acción causal..........................................................................
641
Ejercicio de la acción causal................................................................................
641
Acción causal y novación....................................................................................
643
Objeto o contenido económico de la acción causal.............................................
644
Legitimación en la acción causal.........................................................................
644
Requisitos de la acción causal.............................................................................
645
Prescripción de la acción causal..........................................................................
647
CAPÍTULO XXXIII DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
1. 2.
Acciones a ej ercitar en caso de deterioro, destrucción, extravío y sustracción de títulos valores..................................................................................................
651
Acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro o destrucción parcial ..........................................................
651
2.1 Generalidades............................................................................................. 651 2.2 Trámite de las acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro o destrucción parcial
2.3 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor..................... 26
654 655
ÍNDICE GENERAL 3.
Acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción.................................................................................
656
3.1 Generalidades..............................................................................................
656
3.2 Trámite de la acción de declaración de ineficacia de título valor en 3.3
3.4 3.5 3.6 3.4
4.
5.
caso de deterioro total, extravío o sustracción............................................
660
notificaciones en la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción.......................................
662
Liberación de responsabilidad del obligado principal ...............................
662
Oposición del tenedor legítimo...................................................................
663
Declaratoria de ineficacia del título valor...................................................
663
Suspensión extrajudicial del pago de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción ................................................................................ 664
3.7 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor.....................
665
Acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles.................
666
4.1 Generalidades.............................................................................................. 4.2 Trámite de la acción de ineficacia de títulos valores nominativos e
666
intransferibles..............................................................................................
667
4.3 Especificaciones del título valor................................................................. 4.4 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor.....................
669
Acciones en caso de desposesión e ineficacia de títulos valores por causas no previstas en la Ley de Títulos Valores............................................................
669 670
CAPÍTULO XXXIV NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS TÍTULOS VALORES
1. 2. 3. 4.
Marco legal...........................................................................................................
673
Normatividad aplicable a la capacidad para obligarse en un título valor
673
Normatividad aplicable en caso de formalidades de los títulos valores....
673
Normatividad aplicable respecto de la naturaleza y efectos de las obligaciones cambiarías............................................................................................................
674
5.
Normatividad aplicable respecto de los plazos y procedimientos para el ejercicio y conservación de las acciones cambiarías............................................................. 674
6.
Aplicación de la ley del lugar de pago de los títulos valores...............................
674
7.
Normatividad aplicable en caso de derechos causales.........................................
675
27
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL CAPÍTULO XXXV LA LETRA DE CAMBIO
1. 2.
3. 4.
Concepto .............................................................................................................
679
Formalidades de la letra de cambio ....................................................................
681
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5
Contenido de la letra de cambio ................................................................
681
Formas de señalar el vencimiento de la letra de cambio............................
685
Formas de girar la letra de cambio..............................................................
686
Responsabilidad del girador de la letra de cambio.....................................
689
Cláusula documentaría en la letra de cambio.............................................
690
Endoso de la letra de cambio...............................................................................
692
Aceptación de la letra de cambio ........................................................................
693
4.1 4.2 4.3 4.4 4.5
Configuración.............................................................................................
693
Formalidad de la aceptación de la letra de cambio.....................................
696
Carácter incondicional de la aceptación de la letra de cambio...................
697
Presentación para la aceptación de la letra de cambio ...............................
698
Aceptación de letra de cambio con vencimiento a cierto plazo desde la aceptación...............................................................................................
700
4.6 Aceptación de letra de cambio a fecha fija o a la vista o a cierto plazo desde su giro..............................................................................................................
700
4.6 Obligación del girado en la presentación de la letra de cambio para
5.
su aceptación...............................................................................................
701
4.8 Aceptación rehusada o testada de la letra de cambio.................................. 4.9 Cambio de lugar de pago en la aceptación de la letra de cambio................ 4.10 Reaceptación de la letra de cambio............................................................. 4.11 Protesto por falta de aceptación de la letra de cambio................................ 4.12 Letra de cambio parcialmente aceptada......................................................
701
Vencimiento de la letra de cambio.......................................................................
708
702 702 705 706
5.1 Vencimiento a la vista de la letra de cambio............................................... 708 5.2 Vencimiento a cierto plazo desde la aceptación de la letra de cambio....... 710 5.3 Vencimiento a fecha fija y a cierto plazo desde el giro de la letra de cambio .....................................................................................................................710
5.4 Vencimiento a meses o años de la letra de cambio..................................... 711
28
ÍNDICE GENERAL
6.
Pago de la letra de cambio...................................................................................
711
7.
Aceptación y pago por intervención de la letra de cambio..................................
713
CAPÍTULO XXXVI EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
1.
2.
El pagaré..............................................................................................................
721
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5
Concepto.....................................................................................................
721
Contenido del pagaré..................................................................................
725
Formas de vencimiento del pagaré ............................................................
729
obligaciones del emitente del pagaré..........................................................
729
Aplicación al pagaré de la normatividad correspondiente a la letra de cambio....................................................................................................
730
La factura conformada.........................................................................................
730
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9
Significado..................................................................................................
730
Características de la factura conformada....................................................
733
Contenido de la factura conformada...........................................................
734
Vencimiento de la factura conformada.......................................................
735
obligaciones del comprador o adquirente del bien o del servicio .
736
Relaciones causales entre comprador y vendedor......................................
736
Plazo de pago del precio consignado en la factura conformada.................
737
Pacto de intereses en la factura conformada ..............................................
737
Aplicación a la factura conformada de la normatividad correspondiente a la letra de cambio.................................................................................................... 737
CAPÍTULO XXXVII EL CHEQUE
1. 2. 3. 4.
Concepto .............................................................................................................
741
Formalidades para la emisión del cheque............................................................
744
Condición previa para emitir el cheque...............................................................
745
Contenido del cheque..........................................................................................
745
29
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.
Beneficiario del cheque.......................................................................................
748
Cheque a la orden del propio emitente y con cláusula al portador .....................
749
Limitaciones de la emisión y negociación del cheque.........................................
749
El cheque post datado..........................................................................................
750
Invalidez de la aceptación del cheque..................................................................
751
Responsabilidad del emitente del cheque............................................................
752
Pacto de intereses en el cheque............................................................................
753
Cierre de cuenta corriente por giro de cheque sin fondos....................................
753
Los cheques especiales........................................................................................
755
13.1 El cheque cruzado ...................................................................................... 13.2 El cheque para abono en cuenta.................................................................. 13.3 El cheque intransferible.............................................................................. 13.4 El cheque certificado.................................................................................. 13.5 El cheque de gerencia................................................................................. 13.6 El cheque giro............................................................................................. 13.7 El cheque garantizado................................................................................. 13.8 El cheque de viajero.................................................................................... 13.9 El cheque de pago diferido.........................................................................
755
14. Endoso del cheque .............................................................................................. 15. Pago del cheque...................................................................................................
767
15.1 Generalidades.............................................................................................. 15.2 Plazo de presentación a pago del cheque.................................................... 15.3 Revocación y suspensión del pago del cheque........................................... 15.4 Efectos por muerte o insolvencia del emitente del cheque......................... 15.5 Constancia de pago del cheque................................................................... 15.6 Pago parcial del cheque.............................................................................. 15.7 Causales para el no pago del cheque.......................................................... 15.8 Protesto y formalidad sustitutoria en el cheque.......................................... 15.9 Responsabilidad por negativa injustificada a pagar el cheque o por pago
769
indebido del mismo.....................................................................................
782
758 759 760 762 763 763 764 766
769
771 771 775 776 776 778 781
15.10............................................................................................... El pacto de truncamiento .........................................................................................
784
15.11............................................................................................... Aplica ción al cheque de la normatividad de la letra de cambio.....................................
786
30
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XXXVIII CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA Y DE MONEDA NACIONAL
1.
2.
Certificado bancario de moneda extranjera.........................................................
789
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6
Generalidades..............................................................................................
789
Características del certificado bancario de moneda extranjera...................
790
Contenido del certificado bancario de moneda extranjera .........................
790
Vencimiento del certificado bancario de moneda extranjera......................
791
Lugar de pago del certificado bancario de moneda extranjera...................
791
Ej ercicio de la acción cambiaría respecto del certificado bancario de moneda extranjera.................................................................................................... 792
Certificado bancario de moneda nacional............................................................
792
CAPÍTULO XXXIX EL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y EL WARRANT
1. 2.
Configuración del certificado de depósito y el warrant.......................................
3.
Almacén de campo y warrant insumo-producto..................................................
801
4. 5.
Formularios oficiales del certificado de depósito y del warrant..........................
801
Mercaderías que dan lugar a la emisión de certificados de depósito y warrant...
802
6. 7.
Responsabilidad del almacén general de depósito...............................................
802
Derecho del tenedor del certificado de depósito y/o del warrant a inspeccionar mercadería............................................................................................................
803
Endoso del certificado de depósito y el warrant..................................................
804
Derechos que representa el warrant y ejecución del mismo................................
805
Prelación de acreencias........................................................................................
806
Pago parcial del crédito .......................................................................................
808
Pago anticipado del warrant ................................................................................
809
Ejecución del warrant sin protesto.......................................................................
809
Liberación y venta de mercaderías......................................................................
810
8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.
797
Empresas autorizadas a emitir el certificado de depósito y el warrant y contenido de los mismos............................................................................................................ 799
31
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL CAPÍTULO XL EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Generalidades ......................................................................................................
813
Emisión del título de crédito hipotecario negociable...........................................
814
Contenido del título de crédito hipotecario negociable.......................................
814
Endoso del título de crédito hipotecario negociable ...........................................
815
Ejecución del título de crédito hipotecario negociable .......................................
816
Extinción del título de crédito hipotecario negociable ........................................
817
Normas complementarias aplicables al título de crédito hipotecario negociable ..............................................................................................................................818
CAPÍTULO XLI EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE
1.
2.
El conocimiento de embarque..............................................................................
823
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5
Configuración.............................................................................................
823
Contenido del conocimiento de embarque.................................................
824
Emisión y transmisión del conocimiento de embarque..............................
825
Acción cambiaría derivada del conocimiento de embarque.......................
826
Conocimientos de embarque especiales.....................................................
826
La carta de porte...................................................................................................
826
2.1 2.2 2.3 2.4
Concepto.....................................................................................................
826
Contenido de la carta de porte....................................................................
828
Emisión y transmisión de la carta de porte.................................................
830
Acciones cambiarías derivadas de la carta de porte ..................................
830
32
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XLII LOS VALORES MOBILIARIOS
1. 2.
Configuración de los valores mobiliarios............................................................
833
Valores representativos de derechos de participación..........................................
836
2.1 Las acciones y otros valores ....................................................................... 836 2.2 El certificado de suscripción preferente...................................................... 838 2.3 Los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en
3.
fondos de inversión ....................................................................................
839
2.4 Los valores emitidos en procesos de titulación ..........................................
841
Valores representativos de deuda ........................................................................
842
3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores..........................
842
La letra hipotecaria.....................................................................................
849
La cédula hipotecaria..................................................................................
851
El pagaré bancario......................................................................................
853
El certificado de depósito negociable ........................................................
855
obligaciones y bonos públicos ...................................................................
856
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................................
857
33
INTRODUCCIÓN En relación a los temas de derecho comercial o mercantil han salido publicados muchos libros en nuestro país, ya sea examinándolos por separado o en su conjunto, pero, en este último caso, de manera muy amplia, es decir, mediante varios volúmenes, lo que hace tedioso y también inmanejable el estudio de dicha rama del derecho por parte del jurídico, quien, en la actualidad, se encuentra por lo general muy ocupado como para dedicarle mucho tiempo a la lectura, incluso de materias que le competen. Atendiendo a lo expuesto, es que a través de la presente obra, denominada MANUAL DE DERECHO COMERCIAL, hemos resumido en un solo volumen las instituciones más relevantes del derecho comercial o mercantil (con aplicación de la legislación societaria y cartular del caso), a efecto de que el interesado las aprecie en su conjunto de una forma rápida y didáctica para así poder conocer adecuadamente la materia o cuestión de su interés. La presente obra tiene, pues, la siguiente estructura: - En la PRIMERA PARTE, denominada «SOCIEDADES COMERCIALES», se trata lo concerniente a las nociones generales de las sociedades comerciales (Capítulo I); a la constitución de la sociedad anónima (Capítulo II); a las acciones en la sociedad anónima (Capítulo III); a la junta general de accionistas (Capítulo IV); al directorio de la sociedad anónima (Capítulo V); a la gerencia de la sociedad anónima (Capítulo VI); a la modificación del estatuto, aumento y reducción del capital (Capítulo VII); a los estados financieros y la aplicación de utilidades en la sociedad anónima (Capítulo VIII); a la sociedad anónima cerrada (Capítulo IX); a la sociedad anónima abierta (Capítulo X); a la sociedad colectiva (Capítulo XI); a las sociedades en comandita (Capítulo XII); a la sociedad comercial de responsabilidad
35
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL limitada (Capítulo XIII); a las sociedades civiles (Capítulo XIV); a la emisión de obligaciones en las sociedades comerciales (Capítulo XV); a la transformación de sociedades (Capítulo XVI); a la fusión de sociedades (Capítulo XVII); a la escisión de sociedades (Capítulo XVIII); a las otras formas de reorganización de sociedades (Capítulo XIX); a las sucursales de sociedades (Capítulo XX); a la disolución de sociedades (Capítulo XXI); a la liquidación y extinción de sociedades (Capítulo XXII); a las sociedades irregulares (Capítulo XXIII); y a los contratos asociativos (Capítulo XXIV). - En la SEGUNDA PARTE, titulada «TÍTULOS VALORES», estudiamos lo relativo a las nociones generales sobre los títulos valores (Capítulo XXV); a la circulación de los títulos valores (Capítulo XXVI); a las cláusulas especiales de los títulos valores (Capítulo XXVII); a las garantías de los títulos valores (Capítulo XXVIII); al pago de los títulos valores (Capítulo XXIX); al protesto de títulos valores (Capítulo XXX); a las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores (Capítulo XXXI); a la acción causal (Capítulo XXXII); al deterioro, destrucción, extravío y sustracción de títulos valores (Capítulo XXXIII); a las normas de derecho internacional aplicables a los títulos valores (Capítulo XXXIV); a la letra de cambio (Capítulo XXXV); al pagaré y la factura conformada (Capítulo XXXVI); al cheque (Capítulo XXXVII); al certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional (Capítulo XXXVIII); al certificado de depósito y el warrant (Capítulo XXXIX); al título de crédito hipotecario negociable (Capítulo XL); al conocimiento de embarque y la carta de porte (Capítulo XLI); y a los valores mobiliarios (Capítulo XLII). Esperamos, pues, que la presente obra satisfaga la finalidad descrita precedentemente, esto es, que sirva como una herramienta de consulta básica para las personas inmersas en el campo del derecho comercial, y agradecemos desde ya la acogida que, estamos seguros, tendrá la referida obra.
36
PRIMERA PARTE SOCIEDADES COMERCIALES
CAPÍTULO I NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1.
CONCEPTO DE SOCIEDAD
A juicio de León Batardón «se designa con el nombre de sociedad (...) una agrupación de dos o más personas que dirigen sus esfuerzos hacia un fin común, según un convenio preestablecido entre las mismas» (LEÓN BATARDÓN, 19703). Codera Martín dice del concepto de sociedad lo siguiente: «...Contrato consensual en virtud del cual dos o más personas, denominadas socios, se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias (...). Tiene carácter plurilateral y no se agota en el momento de su celebración, pues perdura a través del tiempo, pudiendo unirse a él nuevos componentes (socios) o separarse cumpliendo ciertos requisitos. La característica más destacada de este contrato es que otorga a la entidad que se constituye (sociedad) personalidad jurídica propia, independiente de cada uno de sus componentes (socios)...» (CODERA MARTÍN, 1982: 253). Según Argeri, la sociedad, en su noción comercial, «... es el contrato mediante el cual dos o más personas ejercitan en común una actividad comercial de producción de bienes o servicios, o intermediando en la circulación de bienes, en el transporte, seguros, etc., acordando distribuirse las utilidades y pérdidas en proporción al resultado de las negociaciones, según el convenio y en su defecto aplicando la ley» (ARGERI, 1982: 363). Al respecto, Rodríguez Rodríguez señala que «... el contrato de sociedad como contrato asociativo y de organización, no coloca a unos partícipes frente a otros, sino que al ser coincidentes y no contrapuestos los intereses de todos, sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido análogo y siguen la misma dirección; al propio tiempo que sus prestaciones, aun pudiendo tener valor eco-
41
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL nómico distinto, son cualitativamente iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie el goce inmediato de las mismas, sino a fundirse entre sí para proporcionar a todos los socios las ventajas que resulten de la buena utilización del fondo común (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 95). A decir de Ascarelli el contrato de sociedad o asociativo o de organización se caracteriza por lo siguiente: «a) Es un contrato plurilateral en el sentido de que cada socio entra en relaciones jurídicas con todos los demás, considerados en conjunto como entidad y con cada uno de ellos en particular (...).
b) Es un contrato atípico, es decir, las obligaciones que crea no están tipificadas a través de formas previamente determinadas (...). En la sociedad cada socio puede obligarse en forma muy variada y distinta, comprendiendo generalmente prestaciones mixtas: de dar, hacer y no hacer.
c) Finalmente en la sociedad, como contrato de organización, las partes no sólo tienen el deber (...), sino también el derecho de cumplir sus respectivas prestaciones, ya que únicamente así se podrá cumplir el fin social» (ASCARELLI; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 95). Lo relativo a las sociedades comerciales se encuentra regulado, principalmente, en la Ley General de Sociedades (Ley Nro. 26887, del 05-12-1997). En el artículo 1 de la referida Ley se precisa que quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.
CLASES DE SOCIEDADES Acerca de las clases de sociedades, León Batardón señala que son las siguientes: «1.° Las sociedades colectivas. Es una sociedad de dos o más personas que ejercen el comercio bajo una razón social, y son responsables frente a terceros con todos sus bienes, personal y solidariamente. 2° La sociedad en comandita simple. Esta sociedad se asemeja a la precedente, pero comprende dos categorías de socios: unos (socios colectivos) responden con la totalidad de sus bienes; los otros (comanditarios), simples aportadores de fondos no responden de las obligaciones de la compañía sino hasta la concurrencia de la suma que se han comprometido a aportar a la sociedad. 3.° La sociedad comanditaria por acciones. Se encuentran en ella las dos categorías de asociados de la precedente, pero los comanditarios constituyen una colectividad de personas denominadas accionistas, y el capital social 42
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES está dividido en títulos negociables o acciones. 4.° La sociedad anónima. En esta sociedad, como en la comanditaria por acciones, el capital está dividido en acciones, pero no existe más que una categoría de asociados, o accionistas, responsables solamente hasta la concurrencia de la suma que representan los títulos suscritos. 5.° La asociación en participación. Es una convención privada, que no tiene existencia con respecto a tercero, sin razón social, y en la cual el gestor se obliga personalmente frente a los que con él contratan, sin obligar a sus asociados. 6.a La sociedad a capital variable. No es, propiamente hablando, un caso especial de sociedad, sino más bien una modalidad aplicable a todas las sociedades y cuya característica es la variabilidad del capital. 7° La sociedad de responsabilidad limitada. En esta clase de sociedades, los socios, al igual que en las compañías anónimas, sólo son responsables hasta la concurrencia de su aportación; pero las participaciones sociales no pueden ser representadas por títulos negociables» (LEÓN BATARDON, 1970: 5-6). León Batardón señala, además, lo siguiente: «Las diferentes especies de sociedades que acabamos de enumerar se clasifican en sociedades de persona y sociedades de capitales. Las primeras tienen por base la mutua confianza de los socios. Las segundas tienen como fin fundamental agrupar capitales, sin tener en cuenta las cualidades personales de sus . Las sociedades colectivas y comanditarias simples son sociedades de personas. La anónima es una sociedad de capitales. La comanditaria por acciones tiene carácter mixto. La sociedad de responsabilidad limitada es una forma intermedia entre las sociedades de personas y las de capitales, en tanto que su capital se halla representado por participaciones no incorporadas en títulos» (LEÓN BATARDON, 1970: 6). La Ley General de Sociedades prevé las siguientes clases o formas de sociedades: A.
Sociedad anónima (Libro II de la L.G.S., arts. 50 al 264).
B.
Sociedad colectiva (Sección Primera del Libro III de la L.G.S., arts. 265 al 277).
C.
Sociedad en comandita (Sección Segunda del Libro III de la L.G.S., arts. 278 al 282). Dicha sociedad se sub-clasifica en: 43
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
C.l Sociedad en comandita simple (Título II de la Sección Segunda del LibroIIIdelaL.G.S.,art. 281). C.2 Sociedad en comandita por acciones (Título III de la Sección Segunda del Libro III de la L.G.S., art. 282). D. Sociedad comercial de responsabilidad limitada (Sección Tercera del Libro III de la L.G.S., arts. 283 al 294). E.
Sociedades civiles (Sección Cuarta del Libro III de la L.G.S., arts. 295 al 303).
No podemos dejar de mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General de Sociedades, toda sociedad necesariamente tiene que adoptar alguna de las formas previstas en la referida Ley (a que se hiciera alusión líneas arriba). Por su parte, las sociedades sujetas a un régimen legal especial (entiéndase normadas por cualquier otro dispositivo legal que no sea la Ley Nro. 26887) se rigen también por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, pero la normatividad de esta última será aplicable en forma supletoria, vale decir, a falta de disposición legal expresa. En el último párrafo del artículo 2 de la Ley General de Sociedades se precisa que la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil. Así tenemos que dicha comunidad de bienes será regulada, verbigracia, por los arts. 969 al 998 del Código Civil (tratándose de la copropiedad o condominio), y por los arts. 301 al 326 (en el caso de la sociedad de gananciales). 3.
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES
Sobre el particular, Soto Álvarez, al hacer referencia a los caracteres del acto constitutivo social, señala que «en primer lugar se considera la denominada affectio societatis o sea la voluntad de entrar en sociedad, en segundo lugar la necesidad de aportaciones de los socios y en tercer lugar la llamada vocación a las ganancias y a las pérdidas» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 95). Dicho autor explica que «por la affectio societatis debe entenderse una igualdad de tal naturaleza en las partes que las constituya en verdaderos socios. En relación con las aportaciones debemos señalar que no se podría realizar el fin común que, en general, es realizar negocios lucrativos, independientemente de que en ocasiones éste no existe en cuyo caso no habrá la llamada vocación a ganancias y pérdidas» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 96). Por lo general, toda sociedad se constituye al menor por dos socios, ya sea que éstos se traten de personas naturales (llamadas también físicas) o jurídicas (denominadas también ideales o ficticias o morales). Esa es la pluralidad mínima 44
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES de socios exigida por la ley (art. 4 de la Ley Nro. 26887), la misma que, en caso de perderse (por ejemplo, en caso de muerte del socio, extinción de la persona jurídica, etc.) trae como consecuencia la disolución de pleno derecho (esto es, en forma automática) de la sociedad de que se trate, a no ser que la referida pluralidad mínima de socios logre reconstituirse en un plazo de seis meses contado desde el momento en que se produjo la pérdida de la pluralidad de socios exigida legalmente. Es de destacar que no será exigible la pluralidad de socios mínima a que se hizo alusión anteriormente (conforme lo prevé el art. 4, in fine, de la L.G.S.): A.
Cuando el único socio es el Estado.
B.
En cualquier otro caso señalado expresamente por la ley.
En lo que concierne a las modalidades de constitución de las sociedades, cabe señalar que, tratándose de la sociedad anónima (y según el art. 3, primer párrafo, de la L.G.S.), ésta puede constituirse de dos formas: A.
Constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores. «Es el método tradicional para fundar una sociedad. Los socios se reúnen, aportan bienes para pagar el capital, establecen las normas del pacto social y del estatuto y suscriben la minuta y la escritura pública de constitución de la sociedad» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 20).
B.
Constitución en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. «El elemento fundamental que diferencia a esta forma de fundación, exclusiva para la sociedad anónima, es la existencia de un proceso previo, regulado por la Ley, que tiene por objeto reunir los socios que suscriban y paguen las acciones de la nueva sociedad. Sólo después de culminado el proceso se podrá otorgar la minuta y la escritura pública de constitución» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 21). Otra diferencia importante es el rol de los fundadores, sustancialmente distinto al que les corresponde en la constitución simultánea. En esta última, además de fundadores son socios. En la que nos ocupa, no es indispensable que lo sean, al no ser obligatorio que suscriban acciones...» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 21). «El verdadero rol de los fundadores, en este caso, es el de promover la constitución de la nueva sociedad. Sus derechos y obligaciones son los mismos, en su calidad de fundadores, e inclusive de mayor responsabilidad y envergadura económica que en la constitución simultánea. Pero, en tanto que fundadores, no se requiere que sean socios» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 21).
Sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto las siguientes clases de sociedades comerciales:
45
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La sociedad colectiva. La sociedad en comandita (simple y por acciones). La sociedad comercial de responsabilidad limitada. Las sociedades civiles. El artículo 5 de la Ley General de Sociedades norma lo atinente al contenido y formalidades del acto constitutivo de las sociedades comerciales, estableciendo claramente que la sociedad se constituye por escritura pública (que, dicho sea de paso, debe inscribirse obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad), en la que debe constar el pacto social, que incluye el correspondiente estatuto. En la escritura pública de constitución de la sociedad debe constar la designación de los primeros es de la misma, de acuerdo con las características de cada forma societaria (sociedad anónima, sociedad colectiva, sociedad en comandita -simple y por acciones-, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad civil). Puntualizamos que toda modificación del pacto social o del estatuto debe seguir la firma formalidad prevista legalmente (art. 5 de la L.G.S.) para la constitución de la sociedad, vale decir, debe hacerse a través de la respectiva escritura pública, la cual, debe tenerse presente, tiene que inscribirse con carácter obligatorio en el Registro del domicilio de la sociedad de que se trate. .Si el pacto social (que, reiteramos, incluye el correspondiente estatuto) no hubiera adoptado la forma prevista legalmente, esto es, que conste en escritura pública, entonces, cualquier socio se encuentra legitimado para exigir en sede judicial el otorgamiento de la escritura pública del pacto social, pretensión que se tramita como proceso sumarísimo. Al respecto, cabe señalar que, en líneas generales, el proceso sumarísimo se tramita de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). 46
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 47
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.
PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES Y VALIDEZ DE ACTOS SOCIALES
El artículo 6 de la Ley General de Sociedades versa acerca de la adquisición y vigencia de la personalidad jurídica de una sociedad, preceptuando que ésta adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro (Registro de Sociedades del lugar del domicilio de la sociedad en cuestión). La referida personalidad jurídica de la sociedad permanece vigente hasta tanto no se inscriba (en el indicado Registro de Sociedades) la extinción de la sociedad. Al respecto, Elias Laroza anota lo siguiente: «... La sociedad es persona jurídica desde el momento de su inscripción en el Registro y sólo pierde su personalidad el día que se inscribe su extinción. Se entiende que la personalidad jurídica es la que detentan entes jurídicos distintos de las personas físicas, que tienen una voluntad propia, están dotadas de una organización estable y son sujetos de derecho diferentes a sus socios, es o representantes». (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 28). De acuerdo a lo normado en el artículo 7 de la Ley General de Sociedades, la validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro (Registro de Sociedades) está condicionada a: La inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro de Sociedades. La ratificación de los indicados actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro de Sociedades, ratificación que debe realizarse en el plazo perentorio de tres meses, contado a partir de la celebración del acto o actos que materia de ratificación. Advertimos que en caso de no ratificarse los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro de Sociedades, las personas que hubieran celebrado tales actos en nombre de la sociedad (y no a título personal) serán responsables frente a quienes hayan contratado y frente a terceros (art. 7, in fine, de la L.G.S.), responsabilidad que se caracteriza por ser: Personal. Ilimitada. Solidaria. En lo que respecta a los convenios que se celebren entre socios o entre éstos y terceras personas, cabe señalar que resultarán válidos ante la sociedad y le son
48
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
exigibles en todo cuanto le sea concerniente, desde el momento en que tales convenios le sean debidamente comunicados. En caso de existir CONTRADICCIóNes entre el pacto social o el estatuto y alguna estipulación consignada en los convenios celebrados por los socios o por éstos y terceros, la ley (art. 8 de la L.G.S.) dispone que deben prevalecer los primeros (pacto social y estatuto), sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. 5.
DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL
En cuanto a la designación, denominación o nombre social, Narváez García refiere que «su función esencial consiste en identificar a la persona jurídica como empresario social...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 28). El indicado jurista señala, además, que «la designación de la sociedad se equipara al nombre de pila y apellido de la persona natural. Así, el nombre comercial que adopta una compañía para individualizarse y diferenciarse de las demás por medio del cual es conocida por el público y actúa frente a terceros, se llama razón social, cuando se forma con los prenombres y apellidos o con los apellidos de todos o algunos o varios socios; y es denominación social cuando se toma de los negocios o actividades que constituyen el objeto de la sociedad...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 29). El mencionado autor concluye que la razón social «... es la fórmula enunciativa del nombre completo de alguno o algunos de los socios, o de la combinación abreviada que compendia los apellidos de ellos. Basta que se mencione el apellido de un solo socio, pues las expresiones y compañía,' hermanos," e hijos' u otras análogas indican la existencia de los demás socios...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 29). En opinión de Villegas la razón social «... es el nombre social que se forma incorporando el nombre de uno o más socios y exhibe la existencia de una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Por ello es propio de las sociedades personales o mixtas donde se da esa responsabilidad subsidiaria» (VILLEGAS, 1988: 60). Y, para el citado tratadista, la denominación social «... implica la utilización de un nombre de fantasía, que puede incluir el nombre de alguna persona física, socia o no socia. No exhibe la existencia de responsabilidad subsidiaria y es propia de las sociedades de capital donde los socios no contraen tal responsabilidad» (VILLEGAS, 1988: 60). El artículo 9 de la Ley General de Sociedades trata lo relacionado a la denominación o razón social y señala: Que la sociedad tiene una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado (art. 9, primer párrafo, de la L.G.S.).
49
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello (art. 9, segundo párrafo, de laL.G.S.). Que esta prohibición no tiene en cuenta la forma social (art. 9, tercer párrafo, de la L.G.S.). Que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello (art. 9, cuarto párrafo, de la L.G.S.). Que el Registro (Registro de Sociedades) no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo (por lo que deberá seguirse las reglas contenidas en los arts. 547 al 559 del Código Procesal Civil, que integran el Capítulo I -«Disposiciones generales»-del Título III -»Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -»Procesos contenciosos»- de dicho cuerpo de leyes) ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición (art. 9, penúltimo párrafo, de laL.G.S.). Que la razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar (art. 9, in fine, de laL.G.S.). Acerca de la denominación o razón social de las sociedades comerciales debe tenerse presente lo normado en los artículos 50, 266, 279, 284 y 296 de la Ley Ge neral de Sociedades, numerales que citamos a continuación: La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación «sociedad anónima» o las siglas «S.A.». Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo (art. 50 de la L.G.S.).
50
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión «Sociedad Colectiva» o las siglas «S.C.». La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera (art. 266 de la L.G.S.). La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones «Sociedad en Comandita» o «Sociedad en Comandita por Acciones», o sus respectivas siglas «S. en C.» o «S. en C. por A.». El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo (art. 279 delaL.CS.). La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación «Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada» o su abreviatura «S.R.L.» (art. 284 de la L.G.S.). La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios y con la indicación «Sociedad Civil» o su expresión abreviada «S. Civil»; o, «Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada» o su expresión abreviada «S. Civil de R.L.» (art. 296 de la L.G.S.). Además, en relación con el tema de la denominación o razón social, es de resaltar que cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denomi nación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho (es decir, en forma automática). No se puede adoptar una razón social o una denominación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral (art. lOdelaL.G.S.). OBJETO SOCIAL Gutiérrez Camacho, acerca del objeto social, anota lo siguiente: «... El objeto social sería entonces la actividad que la sociedad realiza en ei mercado. El cambio del objeto social exige un procedimiento agravado para su 51
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL aprobación y es causal que permite a los socios ejercer su derecho de separación. De ahí que la ley exija que la sociedad describa detalladamente en qué consiste su objeto, hecho que adicionalmente permitirá saber cuándo determinados actos exceden el objeto de la sociedad. En este sentido, el objeto social sirve para determinar la esfera de facultades de los órganos sociales. Así, los es sólo podrán actuar dentro del ámbito de sus poderes, los cuales a su turno necesariamente se enmarcarán dentro del objeto social...» (GUTIÉRREZ CAMACHO, 2004: 53). Lind Petrovic apunta sobre el tema lo siguiente: «... El objeto social está conformado por las actividades (...) que la sociedad deberá realizar para el logro del fin común que propugnan y anhelan los socios (...)• (...) El objeto social es la actividad económica a través de la cual la sociedad busca desarrollarse durante su existencia y (...) son los fundadores quienes determinan libremente cuál habrá de ser el objeto social teniendo como única limitación el que sus actividades o aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social, no sean contrarios a la ley ni a la moral» (LIND PETROVIC, 2004: 170). Argeri dice del objeto social lo siguiente: «... En lo abstracto, es la ejercitación por el ente societario de una actividad destinada a la producción o intercambio y calificada normativamente como económica (...). El tema debe ser analizado bajo distintos aspectos: a) histórico: sus conclusiones sirven para delimitar el cuadro dentro del cual queda circunscripta la actividad de la sociedad; b) dogmático jurídico-legal: analiza los presupuestos determinantes de esa actividad, la posibilidad de actuar dentro de ese marco y la licitud de los actos que se realicen, los cuales quedan fuera de su validez, en principio, cuando son notoriamente extraños al objeto para que fuera constituido el ente social; c) legislación comparada: las limitaciones quedan sujetas a las normas legales en punto al objeto societario en relación a los vínculos entre sociedad y terceros. En el segundo aspecto (dogmático jurídico-legal), la doctrina toma en cuenta el aspecto material y el abstracto en esta materia. En lo material, unos entienden que el objeto social atañe a la actividad específica que estatutariamente asignan los socios al ente societario en el contrato constitutivo, lo cual remite a la valoración que le imputa el hombre de negocios (noción subjetiva); al paso que otros indican como cartabón de apreciación u criterio objetivo, razón por la cual será necesario, para efectuar aquella determinación, tomar en cuenta el concepto técnico profesional en el momento de la apreciación» (ARGERI, 1982: 298).
52
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Por su parte, Mascheroni apunta lo siguiente: «La capacidad de las personas jurídicas está circunscripta al (y por el) cumplimiento de su objeto. Por ello el contenido del mismo no es indiferente para la Ley de Sociedades, que requiere (...) un objeto preciso y determinado. La determinación de las actividades comprendidas en el objeto social y la precisión consiguiente en su enunciado son condiciones necesarias (...). (...) Sin perjuicio de su precisión y determinación, el objeto debe ser lícito (...) y posible, tanto de hecho como de derecho. Posible de hecho, pues las actividades a realizar deben ser tácticamente ejecutables, y de derecho, pues se descarta el objeto prohibido en razón del tipo (...), de monopolios oficiales en ciertas actividades, etc. La unidad del objeto social no es incompatible con la pluralidad de actividades comprendidas en el mismo, salvo en los casos de actividades determinadas por la ley como excluyentes (...). (...) (...) No es necesaria la conexidad o complementación de las actividades comprendidas en el objeto, siempre que sean descriptas en formas precisa y determinada, circuncribiéndose a las que la sociedad se propone realizar...» (MASCHERONI, 1993: 53-54). Ferrero Diez Canseco sostiene que la importancia del objeto social se sustenta en los siguientes argumentos: «1. El objeto social delimita la actividad de la sociedad;
2. El objeto social ayuda en la determinación de lo que es el interés social; 3. Delimita la competencia de los órganos sociales, siendo incluso un freno a la competencia de la junta general;
4. Fija los límites a las facultades de los representantes ya que no pueden actuar más allá o en contra del mismo;
5. Tiene una función delimitadora que es útil para definir la esfera de actividades en la que se invertirá el patrimonio social» (FERRERO DIEZ CANSECO; citado por BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 74). De acuerdo a lo normado en el artículo 11 (parte inicial del primer párrafo) de la Ley General de Sociedades (numeral que versa sobre el objeto social), la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. En la parte final del primer párrafo del artículo 11 de la Ley General de Sociedades se precisa que se entienden incluidos en el objeto social los actos re-
53
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL lacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La Ley (art. 11, in fine, delaL.G.S.) prohibe terminantemente que una sociedad tenga por objeto la realización de actividades, negocios u operaciones que por mandato de la propia ley están asignados a otras entidades o personas con carácter privilegiado o de exclusividad.
7.
DOMICILIO
El artículo 20 de la Ley General de Sociedades establece ciertas reglas respecto del domicilio de las sociedades comerciales, a saber: El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su istración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro (Registro de Sociedades) y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos. La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. Sobre el particular, Elias Laroza hace estas precisiones: «El establecimiento de un domicilio determina que se genere una relación de relevancia jurídica entre una persona y un lugar determinado. Dicho lugar determinará, entre otros efectos, la jurisdicción aplicable a la persona, las dependencias en las que tendrá que cumplir con obligaciones de índole fiscal o istrativa y el hecho de que una notificación produzca efectos jurídicos. El estatuto de la sociedad debe establecer cuál es su domicilio. (...) El domicilio señalado en el estatuto deberá coincidir, al menos, con uno de los siguientes lugares: aquél donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su istración. Por actividades principales debemos entender actividades comprendidas dentro del objeto social que se realizan con frecuencia y regularidad, como la producción de bienes o el mantenimiento de establecimientos abiertos al público para la venta de bienes o prestación de servicios. La instalación de la istración corresponde al lugar desde el cual se dirige a la sociedad, que puede coincidir con aquél en donde desarrolla alguna de sus principales actividades» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 5960). 54
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Elias Laroza distingue bien entre domicilio social y sede social, anotando que «... la sede social será (...) el lugar fijo y específico en el que la sociedad puede realizar alguna de sus actividades o fijar su istración, mientras que el domicilio será una circunscripción territorial en cuyo registro público deba inscribirse la sociedad» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 60). Beaumont Callirgos diferencia entre domicilio social y dirección de esta manera: «... No se debe confundir 'el domicilio' con la 'dirección'. El domicilio es la zona geográfica, ciudad, provincia, que sirve de lugar de instalación y ubicación de una sociedad y ordinariamente de la empresa de la que ella es titular. Tiene conexión con la competencia de los jueces, periódico donde se harán las publicaciones, fijación de la autoridad política, municipal, tributaria y otras. Sería muy nocivo que si las oficinas de la sociedad se mudan de José Gálvez 390 Chimbóte a Miguel Grau 255 Chimbóte, la sociedad deba convocar auna junta de accionistas porque ella deba aprobar una modificación estatutaria: el cambio de domicilio o sede social. Hay que tener en cuenta que mudar de Coronel Portillo 170 Piura a Francisco Bolognesi 170 Arequipa, sí es una modificación de domicilio y por tanto,, modificación estatutaria que precisa ser aprobada por la junta general de accionistas, tomando nota que sólo aquélla que acuerda su traslado al extranjero da lugar al ejercicio del derecho de separación» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 93). 7.1
Sucursales de la sociedad
Por regla general, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar en que esté domiciliada, se encuentra facultada para establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero, potestad ésta que no podrá ejercerse en la hipótesis de existir en el pacto social o en el estatuto estipulación expresa en sentido contrario (art. 21, primer párrafo, de la L.G.S.). La sociedad constituida en el extranjero y domiciliada también fuera del Perú, que realice actividades en nuestro país en forma habitual, se halla facultada para establecer sucursales u oficinas y para fijar domicilio en el Perú para todos aquellos actos, negocios u operaciones que realice aquí en nuestro medio. Si la sociedad constituida y domiciliada en el extranjero que desarrolla de manera habitual actividades en el Perú no fijase domicilio en nuestro país, entonces, se presume (presunción juris tantum o relativa, vale decir, que ite prueba en contrario) que tiene su domicilio en la Capital de la República.
55
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
7.1.1. Voto por medio electrónico o postal Los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quorum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas (Art. 21-A, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microfirma digital, conforme a ley (Art. 21-A, segundo párrafo, de la L.G.S.). Para el voto electrónico se requiere que los socios cuenten con firma digital y que el acta electrónica con los acuerdos sea almacenada mediante microfirma digital, según las leyes de la materia. En especial, se deberá atender la Ley 27269, Ley de firmas y certificados digitales y el D. Leg 681, que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información tanto respecto a la elaborada en forma convencional cuanto la producida por procedimientos informáticos en computadoras. Para el voto postal se requiere que el documento que contenga el voto tenga firmas legalizadas de los socios. Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho der intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición (Art. 21-A, tercer párrafo, de la L.G.S.). La instalación de una junta o asamblea universal asi como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial (art. 21-A, último párrafo, de la L.G.S.) Según lo mencionado en los párrafos precedentes se concluya que a través de la inclusión del presente artículo se ha buscado agilizar y asegurar el ejercicio del derechco a voto de socios y accionistas que no puedan acudir a una junta de accionistas, mediante mecanismos de participación debidamente acreditados y acorde con los avances tecnológicos y desarrollo de las comunicaciones. 8.
REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD
En principio, toda sociedad se obliga frente a las personas con las que hayan celebrado algún contrato y frente a terceros (estos últimos de buena fe) por los actos que hayan celebrados quienes ejercen debidamente la representación de la sociedad, vale decir, por aquellos actos celebrados en el marco de las facultades con 56
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
que cuentan los representantes de la sociedad, siendo irrelevante para tal efecto si los actos en cuestión comprometen o no a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro del objeto social de la sociedad de que se trate (art. 12, primer párrafo, de la L.G.S.). Tanto los socios como los es (según el tipo de sociedad ante el que se esté) son responsables frente a la sociedad que integran o a la que pertenecen por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad como consecuencia de los acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a cocontratantes y terceros de buena fe (condición esta última que, dicho sea de paso, no resulta afectada por la inscripción del pacto social). Naturalmente, la responsabilidad civil aludida precedentemente no obsta de ningún modo la eventual responsabilidad penal en que pudieran incurrir con motivo de la extralimitación del objeto social. Ello se desprende del texto del artículo 12 de la Ley General de Sociedades. Es de destacar que las personas que no cuentan con la representación de la sociedad no obligan a esta última con los actos que pudieran realizar, incluso si tales actos los llevan a cabo en nombre de la sociedad. Tal situación, recogida en el artículo 13 de la Ley General de Sociedades, no es sino la complementación del artículo 12 del indicado cuerpo de leyes que, como hemos visto, trata de los actos que obligan a la sociedad y que no son otros sino aquellos celebrados por quienes ejercen la representación de la misma, siempre, claro está, dentro de los límites de las facultades con que se cuente. No podemos dejar de mencionar que la responsabilidad civil o penal en que pudieran incurrir las personas que realizan actos en nombre de la sociedad sin contar con la autorización del caso, vale decir, sin tener la representación que eventualmente pudieran invocar, recae única y exclusivamente en los autores de los actos en mención. Elias Laroza señala sobre el tema que «... quienes no están debidamente autorizados no obligan a la sociedad. Pero de ello se desprende que quienes sí lo están obligan a la sociedad. En otras palabras, el tercero que contrata con una sociedad tiene una sola obligación: verificar que las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y que esos poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el estatuto o por la ley para dar tales poderes. Allí termina la obligación del tercero. Verificados los poderes, si éstos son conformes, el tercero sabe, terminantemente, que la sociedad queda obligada» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 47). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 (primer párrafo) de la Ley General de Sociedades, el nombramiento de es, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad, así como el otorgamiento de poderes 57
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL por la sociedad surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes. El nombramiento de es, liquidadores o de cualquier representante de la sociedad, así como cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las mencionadas personas o de sus poderes, deben ser inscritos en el Registro de Sociedades dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso (art. 14, segundo párrafo, delaL.G.S.). Las inscripciones aludidas anteriormente se realizan en el Registro de Sociedades del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito, no de escritura pública (aunque esta formalidad no está prohibida), sino de la copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar. A tenor de lo dispuesto en la última parte del artículo 14 de la Ley General de Sociedades, el gerente general o los es de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto. El citado precepto legal hace referencia, pues, a los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil (C.P.C), normas éstas que regulan lo concerniente a las facultades generales y especiales de representación, respectivamente, y que disponen expresamente lo siguiente: - Art. 74 del C.P.C. (facultades generales de representación: «La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado». - Art. 75 del C.P.C. (facultades especiales de representación): «Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley.
58
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente». Debe tenerse presente que toda persona (, liquidador, representante de la sociedad, etc.) cuyo nombramiento haya sido inscrito en el Registro respectivo tiene derecho a que en este último se inscriba también lo relativo a su renuncia, debiendo para ello dirigir la correspondiente solicitud con firma nota-rialmente legalizada, debidamente acompañada de la copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad (art. 15, in fine, de laL.G.S.). El artículo 17 de la Ley General de Sociedades versa acerca del ejercicio de poderes no inscritos, señalando claramente que cuando un acto inscribible se celebra mediante representación, basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se actúa en nombre de la sociedad.
9.
INSCRIPCIÓN DE ACTOS SOCIALES
Lo que atañe a la inscripción de los actos de la sociedad se encuentra normado en los artículos 16, 17, 18 y 435 de la Ley General de Sociedades, que establecen lo siguiente: El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública (art. 16, primer párrafo, de la L.G.S.). La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo (art. 16, segundo párrafo, de la L.G.S.). Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere el art. 16 de la Ley General de Sociedades para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción (art. 16, parte final, de laL.G.S.). Cuando un acto inscribible se celebra mediante representación basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se actúa (art. 17 de la L.G.S.). Los otorgantes o es, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la 59
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el artículo 16 de la Ley General de Sociedades (numeral citado líneas arriba). Así lo preceptúa el artículo 18 de la Ley General de Sociedades. Sobre el particular, Elias Laroza señala lo siguiente: «El primer supuesto de responsabilidad está referido a la mora en el otorgamiento de escrituras públicas u otros instrumentos. Si bien la LGS no señala expresamente plazos dentro de los cuales deben otorgarse las escrituras públicas -salvo el caso que mencionaremos en el siguiente párrafo- una correcta interpretación del artículo 16 de la misma ley, concordado con el que es objeto del presente comentario (esto es, el art. 18 de la L.G.S.), nos lleva a afirmar que el plazo dentro del cual los es u otorgantes deben otorgar el referido instrumento público coincide con el plazo de treinta días exigido por el mencionado artículo 16 para la presentación de la solicitud de inscripción de los actos o acuerdos de la sociedad. (...) En cuanto al segundo supuesto, el hecho determinante de responsabilidad es el transcurso del plazo de treinta días mencionado en el artículo 16. El otro supuesto está dirigido a establecer que los otorgantes o es, según el caso, no se liberan de su responsabilidad al presentar para su inscripción el correspondiente acto o acuerdo al Registro, dentro del plazo de treinta días antes aludido. En efecto, la norma hace mención a los actos necesarios para la inscripción oportuna de los acuerdos mencionados en el artículo 16 de la Ley. Por tanto, los otorgantes o es serán responsables, aun habiendo presentado los referidos instrumentos dentro del plazo de ley, si al final no pudieron ser inscritos en el registro, por defectos de forma o de fondo del acto o acuerdo que se pretende inscribir. Aun cuando la norma no lo precisa, debe entenderse que la demora en realizar las gestiones necesarias para la inscripción -a efectos de determinar la responsabilidad- debe obedecer a causas imputables a los otorgantes o es, según sea el caso. Por lo expuesto, los otorgantes y los es deberán velar porque la escritura pública de constitución y todos los demás actos y acuerdos de la sociedad sean debidamente inscritos en el registro, encontrándose obligados a realizar los actos necesarios para subsanar cualquier obstáculo derivado de la clasificación del registrador» (ELIAS LAROZA, 1999, Primer Volumen: 56-57). Las publicaciones y demás documentos exigidos por esta ley (L.G.S.) deben insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias cer60
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES tincadas o solicitudes que se presenten al Registro para la inscripción del respectivo acto (art. 435 de la L.G.S.). 10. LOS APORTES EN LA SOCIEDAD
10.1 Generalidades «Aportar significa contraer la obligación de dar o de hacer en favor de una sociedad; aporte, en términos generales, es toda prestación de algo que tenga valor de uso y valor de cambio, dado o hecho por los asociados en favor de la compañía; y pagar el aporte es entregarlo o cumplirlo en el lugar, forma y tiempo estipulados...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 111-112). «El asociado que aporta bienes en general (el dinero es un bien) cumple una obligación de dar, y se denomina socio capitalista; y el que sólo aporta servicios personales, su propia capacidad o actividad material o intelectual, sus conocimientos especializados en técnicas o procedimientos industriales o comerciales, etc., es socio industrial, v su obligación es de hacer» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 112). Con arreglo a lo previsto en el artículo 22 de la Ley General de Sociedades, cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. De acuerdo a lo normado en el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley General de Sociedades, el aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título (uso o usufructo, por ejemplo), en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. Contra el socio moroso respecto de sus aportes, la sociedad está facultada para lo siguiente: A) Exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo. Esta clase de proceso se tramita del siguiente modo: Presentada la demanda, el Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo isible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la primera (art. 697, primer y último párrafos, del C.P.C.). 61
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título (art. 697, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (art. 699 del C.P.C.). El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son isibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. la nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; 3. la extinción de la obligación exigida; o 4. excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados (art. 700 del C.P.C.). Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos (art. 701, primer párrafo, del C.P.C.). El Juez, según lo dispone el primer párrafo del artículo 701 del Código Procesal Civil, citará a audiencia para dentro de diez días de realizada la absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555 de dicho cuerpo de leyes, en lo que fuese aplicable. Este último precepto legal prescribe lo siguiente: Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral que trata sobre la audiencia con conciliación. A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.
62
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución (art. 701, in fine, del C.P.C.). El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir (art. 702 del C.P.C.). B) Excluir al socio moroso por el proceso sumarísimo. El proceso sumarísimo, dicho sea de paso, se tramita de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.).
63
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). En lo que atañe a la exclusión del socio por la morosidad en los aportes, Halperín refiere lo siguiente: «El mero vencimiento del plazo (para efectuar los aportes) hace al socio incurrir en mora, con las siguientes consecuencias:
64
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
a) si el aporte fuere en dinero en efectivo, 'debe abonar el interés corriente' b) si el aporte consistiera en bienes no dinerarios, la mora le hará resarcir todos los 'daños y perjuicios' resultantes de la mora (...);
c) la posibilidad de excluir al socio inejecutante, previa intimación para que realice el aporte...» (HALPERIN, 1964: 194-195). 10.2 Aportes dinerarios El artículo 23 de la Ley General de Sociedades trata lo relativo a los aportes dinerarios y preceptúa que los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente. De acuerdo a lo normado en el artículo 24 de la Ley General de Sociedades, que versa sobre los gastos necesarios de la sociedad, otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Registro, el dinero depositado según el artículo 23 del indicado cuerpo de leyes (es decir, el dinero depositado como aporte, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional) puede ser utilizado por los es, bajo su responsabilidad personal, para atender gastos necesarios de la sociedad. Al respecto, Beaumont Callirgos explica que «... en primer lugar, la autorización para efectuar estos gastos procede después de otorgada la escritura pública. En segundo lugar está referida, efectivamente, al dinero depositado en los bancos. En tercer lugar, se debe ser muy restrictivo con la acepción 'gastos necesarios de la sociedad'. Entiéndase por tales, los gastos notariales, algunos tributos o tasas que pudieran afectar al acto constitutivo o al capital, o los derechos regístrales. No puede entenderse por tales los gastos por actividades u operaciones conducentes al objeto social, porque en primer lugar se habría sido explícito al redactar la norma y evitar tenerse que llegar a ello vía interpretación; y en segundo lugar, porque tales egresos no tienen la condición propiamente de gasto, sino de inversión» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 99). 10.3 Aportes no dinerarios Acerca de los aportes no dinerarios o en especie, Narváez García enseña que «... la expresión ' aportes en especie' indica que son bienes corporales o incorporales 65
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
susceptibles de apropiación privada, que no estén fuera del comercio y sean apreciables en dinero. Desde luego, comprenden tanto prestaciones individualizadas, esto es, cosas ciertas y determinadas (especies), como determinables por su calidad y cantidad (género)...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 116-117). De conformidad con lo dispuesto en la parte final del artículo 22 de la Ley General de Sociedades, el aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública. El artículo 25 de la Ley General de Sociedades precisa -en su primer párraforespecto de los aportes no dinerarios que la entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. En el último párrafo del artículo 25 de la Ley General de Sociedades se señala que la entrega de bienes muebles (distintos al dinero, se entiende) aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso. Tratándose de aportes no dinerarios consistentes en documentos de crédito o títulos valores, todo ello se encuentra normado en el artículo 26 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: Si el pacto social ite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley. La valuación de los aportes no dinerarios está contemplada en el artículo 27 de la Ley General de Sociedades, que dispone que en la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describe lo siguiente: Los bienes o derechos objeto del aporte. Los criterios empleados para su valuación. El valor de los bienes o derechos objeto del aporte.
66
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Al respecto, Mascheroni sostiene que la valuación de aportes no dinerarios sigue este orden: a) valuación fijada en el mismo contrato de sociedad; b) los precios de plaza, cuando se tratara de bienes muebles o mercaderías con precio corriente en el lugar de celebración del contrato y, además, susceptible de ser determinado ciertamente; c) en defecto de los anteriores supuestos, corresponde la valuación pericial, efectuada por el o los funcionarios designados a tal fin...» (MASCHERONI, 1986: 83). 10.4 Saneamiento de los aportes Tal como lo señala el artículo 28 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el aportante asume ante la sociedad la obligación de saneamiento del bien aportado. Aquí se comprende «... cualquier obligación de saneamiento que pudiera generarse como consecuencia de la transferencia en propiedad de bienes de cualquier naturaleza aportados a la sociedad» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 72). «... Sin perjuicio de la indemnización que se encuentre obligado a pagar el aportante a la sociedad, el menor valor atribuido a los bienes, los vicios ocultos, la imposibilidad de perfeccionar la transferencia, etc., deberán ser evaluados por el Directorio o el órgano social que corresponda a fin de determinar si se requiere la reducción del capital social...» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 72). Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran (art. 28, segundo párrafo, de la L.G.S.). «En estos casos, sin perjuicio del saneamiento individual que corresponda por cada uno de los bienes aportados en conjunto, el obligado queda obligado a satisfacer el saneamiento de la totalidad de los bienes que conforman el bloque patrimonial, de tal manera que, si el derecho de propiedad sobre alguno de los bienes no pudiera perfeccionarse o éste resultase inútil por culpa del aportante para los fines previstos por la sociedad, el aportante deberá responder frente a la sociedad por todo el conjunto comprometido, perdiendo el derecho a recibir la totalidad de las acciones que correspondan al bloque patrimonial aportado, en tanto no repare el defecto o la diferencia que impide que el aporte del bloque patrimonial se perfeccione» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 72). En cambio, si el aporte consiste en la cesión de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido, pero está obligado (el aportante) a garantizar en la oportunidad en que se realizó el aporte:
67
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La existencia del derecho cedido. La exigibilidad del derecho cedido. La solvencia del deudor del derecho cedido. 10.5 Riesgo y pérdida de los aportes La Ley General de Sociedades regula lo concerniente al riesgo de los bienes objeto de aporte en su artículo 29, el mismo que señala que el riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega. En lo que respecta al riesgo del bien aportado en uso o usufructo, tal riesgo recae (según la parte final del art. 29 de la L.G.S.) sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien. Lo que atañe a la pérdida de los aportes antes de su entrega se encuentra previsto en el artículo 30 de la Ley General de Sociedades, numeral que prescribe que la pérdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los siguientes efectos:
1. Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestación. El socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso que la pérdida del bien le fuese imputable.
2. Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligación.
3. Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable. 11. EL PATRIMONIO SOCIAL
Acerca del patrimonio social, Soto Álvarez anota que «... el patrimonio social está formado por el conjunto de bienes y derechos de la sociedad, con deducción de sus obligaciones. (...) Es el Patrimonio: Conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas apreciables en dinero y que constituyen una universalidad. El patrimonio está formado inicialmente con el conjunto de las aportaciones de los socios...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 105-106). 68
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Según Argeri, el patrimonio social es el«... complejo de relaciones comerciales de contenido económico y bienes que integran el fondo societario...» (ARGERI, 1982: 315). El referido autor precisa que el capital social es el «... monto global del valor neto correspondiente a los bienes aportados, o que se han prometido aportar en cumplimiento de la obligación tomada al suscribir las acciones de una sociedad. El capital social que está constituido por los aportes, constituye el patrimonio de la sociedad. Esto último, dentro de la técnica de los negocios, está formado por la masa activa de los bienes; y en el tecnicismo jurídico queda comprendido, no sólo el activo, sino también el pasivo, es decir, los bienes y las deudas...» (ARGERI, 1982:89). Mantilla Molina distingue entre patrimonio social y capital social de esta manera: «No debe en modo alguno confundirse el patrimonio de la sociedad con el capital social, aunque originalmente coincidan. El capital social es la cifra en que se estima la suma de las obligaciones de dar de los socios, y señala el nivel mínimo que debe alcanzar el patrimonio social para que los socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad. Por tanto, permanece invariable, mientras no cambie el número de puestos de socios o no se altere el momento de las obligaciones a cargo de ellos. Por el contrario, el patrimonio social está cambiando continuamente; sujeto a todas las vicisitudes de la sociedad, aumenta cuando sus negocios son prósperos, se menoscaba en caso contrario. Sobre el patrimonio social repercuten todas las operaciones de la sociedad, al paso que el capital social sólo se afecta por las relaciones entre la sociedad y sus propios socios. El capital social es un número que tiene un significado jurídico y contable, pero que no tiene un correlato económico: pueden haberse perdido casi todos los bienes de la sociedad, y, sin embargo, el capital social permanece invariable, para decirnos a cuánto ascendieron las aportaciones de los socios y para determinar el contenido de diversas normas jurídicas...» (MANTILLA MOLINA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 106). De Pina Vara señala al respecto lo siguiente: «... Debe distinguirse entre los conceptos de capital social y patrimonio social. El capital social es la cifra aritmética que representa el valor de las aportaciones de los socios; el patrimonio social es el conjunto de bienes y derechos realmente poseídos por la sociedad de un momento determinado...» (DE PINA VARA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 106). Dicho autor agrega que «... el patrimonio social posee un carácter esencialmente mudable; sufre las constantes oscilaciones que el éxito o fracaso de las operaciones le imprimen. El capital social, por el contrario, es inmutable, fijo, salvo el caso de aumento o reducción realizado legalmente...» (DE PINA VARA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 106).
69
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En relación al capital social, Mascheroni anota lo siguiente: «En el acto constitutivo de la sociedad, el capital queda integrado con la suma de los aportes de los socios. En ese momento, por consiguiente, capital y patrimonio son valores equivalentes, circunstancia que (...) no se mantiene luego durante la existencia de la sociedad dado que el capital pasa a ser una expresión nominal, un rubro más del balance y una mención en el contrato o estatuto social, con cifras que dejan de ser representativas del haber patrimonial de la entidad. Transcurridos los primeros ejercicios económicos, el patrimonio social está constituido por el capital más las distintas cuentas capitalizables (reservas libres, saldos de revalúos contables o técnicos, etc.). Por eso en las sociedades donde rige la limitación de la responsabilidad de los socios, dicha responsabilidad se limita a los respectivos aportes al tiempo de la constitución, pero más adelante será el patrimonio social la prenda común de los acreedores y la medida conjunta de la responsabilidad de la sociedad. Según los diversos tipos societarios, el capital se expresa unitariamente (sociedades de tipo personal), por cuotas (S.R.L.) o por acciones (sociedades anónimas o en comandita por acciones). Tanto las cuotas como las acciones son fracciones ideales en que se divide el capital y cuya titularidad o tenencia corresponde a los socios. Pero se diferencian básicamente por cuanto las cuotas sociales carecen de autonomía y circulación fuera del contrato social. Por el contrario, las acciones son -a la vez que partes alícuotas del capital- títulos circulatorios autónomos, cuya transmisión no incide en el estatuto de la sociedad emisora» (MASCHERONI, 1993: 55). De acuerdo a lo normado en el artículo 31 de la Ley General de Sociedades, el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan. Así tenemos, por ejemplo: A) el caso de las sociedades colectivas, en las que, según el artículo 265 de la Ley General de Sociedades, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, no produciendo todo pacto en contrario efecto contra terceros; y B) el caso de las sociedades civiles ordinarias, en las que, a tenor del artículo 295, in fine, de la Ley General de Sociedades, los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. Puntualizamos que, por disposición del artículo 32 de la Ley General de Sociedades, el nuevo socio, es decir, quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente, responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad, no surtiendo ningún pacto en contrario efecto alguno frente a terceros. 70
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 12. NULIDAD DEL PACTO SOCIAL Antes que nada conviene tener presente qué debe entenderse por pacto social. Acerca de la concepción del pacto social, Beaumont Callirgos refiere que el pacto social «... es el documento originario que inserta la identificación de los fundadores, la manifestación de la voluntad de los socios de constituir la sociedad, el monto del capital suscrito y la forma de su pago, el nombre e identificación de los primeros es y el estatuto...» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 50). Sobre el particular, Narváez García enseña lo siguiente: «La doctrina suele distinguir entre el contrato -germen de la sociedad- y los estatutos -conjunto de reglas de conducta de la sociedad que rigen su funcionamiento-. La escritura que da nacimiento al sujeto de derecho afecta la fase contractual y los estatutos afectan a la organización corporativa. Pero estos dos conceptos son consustanciales a la sociedad y sobre ambos recae el consentimiento de los asociados. Además, el estatuto social es el ordenamiento consentido por los fundadores de la compañía para regular la vida de ésta tanto en su organización como en sus relaciones internas y externas. Esas reglas de conducta constituyen la ley primordial de los asociados, y si son válidas ' preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles' (...). (...) Acto constitutivo y estatutos se confunden en la teoría y en la praxis, pues condensan el conjunto de estipulaciones convencionales condicionadas a las normas imperativas y a las dispositivas por vía principal, ya que sólo pueden contrariar o completar preceptos legales simplemente supletivos. La obligatoriedad de esas reglas que gobiernan a la sociedad se extiende a los asociados presentes y futuros; y una vez surtido el requisito de publicidad mercantil, son oponibles a terceros» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 219-220). 12.1 Causales Las causales de nulidad del pacto social se encuentran contempladas en el artículo 33 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social sólo puede declararse: 1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la ley. Al respecto el artículo 4 de la Ley General de Sociedades señala: A. que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas; B. que si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se
71
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo; y C. que no es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por la ley.
2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley General de Sociedades, según el cual: A. el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; B. la Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad; C. la sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao; D. producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los es bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación; y E. si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo.
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige.
2. Por omisión de la forma obligatoria prescrita. 12.2 Improcedencia de la nulidad del pacto social Se desprende del artículo 34 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa acerca de la improcedencia de la nulidad del pacto social, que no obstante lo indicado en el artículo 33 del indicado cuerpo de leyes (precepto legal que trata sobre las causales de nulidad del pacto social), la nulidad del pacto social no puede ser declarada: 1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas polla ley.
72
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquéllas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas. 12.3 Pretensión de nulidad del pacto social: Vía procedimental y caducidad A tenor de lo dispuesto en la primera parte del artículo 35 de la Ley General de Sociedades, la demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. La referida vía procedimental se tramita de este modo: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si
73
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). La caducidad de la pretensión de nulidad del pacto social se halla prevista en la parte final del artículo 35 de la Ley General de Sociedades, en donde se señala claramente que la acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro (Registro de Sociedades).
74
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
12.4 Efectos de la sentencia de nulidad del pacto social Lo concerniente a los efectos de la sentencia de nulidad del pacto social se encuentra normado en los artículos 36 y 37 de la Ley General de Sociedades, que establecen lo siguiente: La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro (Registro de Sociedades) y disuelve de pleno derecho la sociedad (art. 36, primer párrafo, de la L.G.S.). La junta general, dentro de los diez días siguientes de la inscripción de la sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado (art. 36, primer párrafo, de la L.G.S.). La sociedad mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de la liquidación (art. 36, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula así lo exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarán obligados a cumplirlos, de inmediato (art. 36, último párrafo, de laL.G.S.). La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto no surte efectos frente a los terceros de buena fe (art. 37 de la L.G.S.). Beaumont Callirgos, al examinar el texto del artículo 36 de la Ley General de Sociedades refiere que «... se trata de un caso muy interesante, porque la sociedad ha sido inscrita pero una sentencia firme declara la nulidad del pacto social. Esto quiere decir que la inscripción es nula, jurídicamente, la sociedad no se ha constituido ni por supuesto, ha nacido persona jurídica alguna. Sin embargo el legislador utiliza una ficción y para los fines de su extinción ordenada, le extiende personalidad jurídica que jamás ha tenido, según fallo judicial, y sólo para el pro pósito liquidatorio» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 120). 13. NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS
Se infiere del artículo 38 de la Ley General de Sociedades que son nulos los acuerdos societarios siguientes: Los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas. Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan al orden público. 75
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan a las buenas costumbres. Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del pacto social. Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del estatuto. Los acuerdos societarios que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. De conformidad con lo señalado en la parte final del artículo 38 de la Ley General de Sociedades, la nulidad de acuerdos societarios se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36 del indicado cuerpo de leyes (referidos, respectivamente, a la improcedencia de la nulidad del pacto social, a la vía procedimental -abreviada- y caducidad de la pretensión de nulidad del pacto social y a los efectos de la sentencia de nulidad del pacto social, numerales vistos en el punto 12., y subpuntos que lo integran, del presente Capítulo de la obra), salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 de la Ley General de Sociedades (cual es el plazo de caducidad de la acción de nulidad, es decir, dos años), cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad. 14. DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y PERDIDAS DE LA SOCIEDAD Lo relativo a la distribución de utilidades y pérdidas de la sociedad se encuentra normado en los artículos 39 y 40 de la Ley General de Sociedades que preceptúan lo siguiente: La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios (art. 39, primer párrafo, de la L.G.S.). Al respecto, Elias Laroza señala que «la regla fundamental en las sociedades relativa a los beneficios y las pérdidas sociales es la de la proporcionalidad entre los socios. Dicha regla consiste en que, tanto en el caso de utilidades como de pérdidas, ellas se distribuyen o se asumen en proporción al aporte de cada socio. Sin embargo, la Ley permite toda clase de pactos que establezcan formas o proporciones diferentes, mientras no se llegue al extremo de la exclusión» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 91). 76
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de esta obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios (art. 39, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en el párrafo anterior (art. 39, último párrafo, de la L.G.S.). La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan (art. 40, primer párrafo, de la L.G.S.). Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente (art. 40, segundo párrafo, de la L.G.S.). Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con el art. 40 de la L.G.S., contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los es que las hubiesen pagado. Estos últimos son solidariamente responsables (art. 40, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Los socios que hubiesen actuado de buena fe estarán obligados sólo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidación que pueda tocarles (art. 40, in fine, de la L.G.S.). Beaumont Callirgos dice del artículo 40 de la Ley General de Sociedades (referido al reparto de utilidades y citado líneas arriba) que «... este artículo tiene un doble propósito: asegurar la intangibilidad del capital social, impidiendo que el mismo se vea reducido a través de la distribución de utilidades ficticias; y cumplir con el compromiso y pacto social de remunerar al capital en gestión económica y expuesta a riesgo. Destacan en la norma, tres conceptos: a. la vinculación de las utilidades con el balance general anual o parcial que las demuestre; b. que en ningún caso se repartan por concepto de utilidades mayores cantidades que las que efectivamente existan como tales; y c. que tratándose de norma imperativa, sea nulo cualquier pacto que contraríe los dos supuestos anteriores» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 127). 77
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
15. CONTRATOS PREPARATORIOS EN LAS SOCIEDADES A tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley General de Sociedades, los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por ellas, son válidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado. «El contenido de la norma tiene dos claras vertientes: por un lado, todo contrato preparatorio que esté relacionado con cualquier sociedad tiene plena validez y no está sujeto a ningún plazo legal, salvo que lo establezca la propia LGS, rigiendo plenamente el plazo que se señale en el propio contrato preparatorio, cualquiera que sea. Por otro lado, estas disposiciones alcanzan, en la misma forma, a cualquier contrato que verse sobre acciones, participaciones o cualquier clase de título que puedas ser emitido por sociedades reguladas por la Ley» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 95). Sobre el particular, conviene tener presente lo dispuesto en los artículos 1414 al 1425 del Código Civil, que tratan sobre los contratos preparatorios de compromiso de contratar y de opción y que citamos a continuación: Art. 1414 del C.C. (compromiso de contratar): «Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo». Art. 1415 del C.C. (contenido del compromiso de contratar): «El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo». Art. 1416 del C.C. (plazo del compromiso de contratar): «El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año». Art. 1417del C.C. (renovación del compromiso de contratar): «El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como máximo en el artículo 1416 y así sucesivamente». Art. 1418 del C.C. (negativa injustificada a celebrar contrato definitivo): «La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2.- Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios». 78
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Art. 1419 del C.C. (contrato de opción): «Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no». Art. 1420 del C.C. (contrato de opción recíproca): «Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de opción recíproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes». Art. 1421 del C.C. (contrato de opción con reserva de beneficiario): «Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo». Art. 1422 del C.C. (contenido del contrato de opción): «El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo». Art. 1423 del C.C. (plazo del contrato de opción): «El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año». Art. 1424 del C.C. (renovación del contrato de opción): «Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al máximo señalado en el artículo 1423 y así sucesivamente». Art. 1425 del C.C. (formalidad de los contratos preparatorios): «Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad». 16. CORRESPONDENCIA Y PUBLICACIONES EN LAS SOCIEDADES Con arreglo a lo previsto en el artículo 42 de la Ley General de Sociedades, que regula lo concerniente a la correspondencia en las sociedades, en tal corres pondencia deberá indicarse, cuando menos, lo siguiente: A. La denominación de la sociedad, completa o abreviada, o su razón so cial. B. Los datos relativos a la inscripción de la sociedad en el Registro. En cuanto a las publicaciones referidas a las sociedades, los artículos 43, 44 y 435 de la Ley General de Sociedades prescriben lo siguiente:
79
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Las publicaciones a que se refiere esta ley (L.G.S.) serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales (art. 43, primer párrafo, de la L.G.S.). Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima y Callao, según sea el caso (art. 43, segundo párrafo, de la L.G.S.). La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación (art. 43, in fine, de la L.G.S.). Dentro de los quince primeros días de cada mes, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará en su página web y en el Portal del Estado, una relación de las sociedades cuya constitución, disolución o extinción haya sido inscrita durante el mes anterior, con indicación de su denominación o razón social y los datos de su inscripción. En la misma oportunidad, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará, por el mismo medio, una relación de las modificaciones del estatuto o pacto social inscritas durante el mes anterior, con indicación de la denominación o razón social, una sumilla de la modificación y los datos de inscripción de la misma (art. 44, primer párrafo, de la L.G.S.). Para efecto de lo dispuesto en los párrafos anteriores, dentro de los diez primeros días útiles de cada mes las oficinas regístrales, bajo responsabilidad de su titular, remitirán a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos la información correspondiente (art. 44, último párrafo, de la L.G.S.). Las publicaciones y demás documentos exigidos por esta ley (L.G.S.) deben insertarse en las escrituras públicas o adjuntarse a las copias certificadas o solicitudes que se presenten al Registro para la inscripción del respectivo acto (art. 435 de la L.G.S.). 17. PLAZOS EN LAS SOCIEDADES
Por mandato del artículo 45 de la Ley General de Sociedades, salvo expresa disposición en contrario, los plazos contenidos en esta ley se computan con arreglo al Código Civil. 80
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Al respecto, debe tenerse presente lo normado en los artículos 183 y 184 del Código Civil, que establecen lo siguiente: - Art. 183 del C.C. (cómputo del plazo): «El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas:
1. El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.
2. El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.
1. El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2. 2. El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento. 3. El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente». - Art. 184 del C.C. (alcances de las reglas sobre cómputo del plazo): «Las reglas del artículo 183 son aplicables a todos los plazos legales o convencionales, salvo disposición o acuerdo diferente».
18. EMISIÓN DE COPIAS CERTIFICADAS Y DEMÁS TÍTULOS Y DOCUMENTOS EN LAS SOCIEDADES Las copias certificadas a que se refiere la Ley General de Sociedades pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el o gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley (art. 46, primer párrafo, de la L.G.S.). Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas por notario. Así lo determina la parte final del artículo 46 de la Ley General de Sociedades. Por otro lado, para la emisión de los títulos y documentos a que se refiere la Ley General de Sociedades, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o electrónicos de seguridad. Ello lo señala el artículo 47 de la Ley General de Sociedades.
19. EL ARBITRAJE Y LA CONCILIACIÓN EN LAS SOCIEDADES El artículo 48 de la Ley General de Sociedades regula lo atinente al arbitraje en las sociedades, preceptuando así lo siguiente: 81
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, es y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligacionies, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley. El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, es y representantes que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia. 20. CADUCIDAD DE ACCIONES JUDICIALES RELACIONADAS CON LAS SOCIEDADES El artículo 49 de la Ley General de Sociedades regula la caducidad de las acciones judiciales relacionadas con las sociedades y fija un plazo de caducidad, aplicable siempre que no exista norma expresa que establezca un plazo de caducidad distinto. Así tenemos que, según el referido artículo 49 de la Ley General de Sociedades, las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión. 21. DURACIÓN Y PRORROGA DE LA SOCIEDAD De acuerdo a lo normado en el artículo 19 de la Ley General de Sociedades: La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho.
82
NOCIONES GENERALES ACERCA DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Acerca del plazo de duración de la sociedad, Elias Laroza enseña lo siguiente: «El artículo bajo comentario (art. 19 de la L.G.S.) nos presenta las dos posibilidades genéricas, establecidas por la LGS en relación a la duración de las sociedades. La primera es la fijación de un plazo indeterminado, entendido éste como la ausencia de la determinación de un período de tiempo límite para el desarrollo del objeto de la sociedad. La segunda posibilidad es el establecimiento de un plazo determinado, vencido el cual la sociedad se disuelve de pleno derecho. En este último supuesto los órganos sociales pertinentes deberán tomar las disposiciones relativas a la liquidación de la misma. Ahora bien, podemos diferenciar dos formas genéricas de establecer la duración determinada de una sociedad. Establecer un período de tiempo determinado -un año, por ejemplo- o un período de tiempo determinable, como puede ser la explotación de las reservas existentes en determinado yacimiento minero o la culminación de una obra arquitectónica. La LGS, al no diferenciar en relación al establecimiento de un plazo determinado, permite que ambas posibilidades -períodos de tiempo determinados o determinables- sean empleadas al constituir una sociedad cuya duración sea determinada» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 57-58). En relación a la prórroga de la sociedad, Zunino afirma que se caracteriza «... como la resolución del órgano de voluntad social en torno a prolongar el plazo de duración de la sociedad, lo cual determina la continuación inalterada del ente por el nuevo lapso acordado si la tal resolución se adopta y la correspondiente inscripción se solicita antes del vencimiento del término que se pretende extender» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 302). Al respecto, Curbelo Urroz, al estudiar la distinción entre prórroga y renovación de la sociedad, señala lo siguiente: «Prorrogar, significa prolongar una relación jurídica, ampliando la duración del mismo contrato que la originó, más allá del término primitivamente fijado, y antes de su finalización, con lo que se aleja en el tiempo su definitiva extinción. Renovar significa proseguir una relación jurídica con termino vencido aún no extinguida, mediante el otorgamiento de un nuevo contrato. (...) Con la prórroga de la relación societaria, antes de vencer el plazo estipulado, los socios continúan vinculados contractualmente mediante el mismo contrato, que modificado, en lo que respecta a la amplitud del primitivo plazo, evita así que se verifique la disolución de la sociedad a la época originariamente establecida.
83
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Con la renovación de la relación societaria, vencido su plazo, los socios continúan la relación social y evitan la posibilidad de que a su disolución, se sigan los procedimientos de liquidación de la sociedad, reviviendo de esta manera totalmente el vínculo social y restituyendo la vida activa de la sociedad» (CURBELO URROZ, 1959: 203-204).
84
CAPÍTULO II LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
1.
CONCEPTO DE SOCIEDAD ANÓNIMA
A decir de Garrigues, la sociedad anónima es la «... sociedad capitalista dedicada, con capital propio dividido en acciones, y con una denominación objetiva, y bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios frente a la sociedad, a la explotación de la industria mercantil...» (GARRIGUES; citado por CABANELLAS, 1981, Tomo VII: 472). Codera Martín estima que la sociedad anónima es la «... clase de Sociedad Mercantil cuyo capital está representado por títulos valores, denominados acciones, limitando la responsabilidad de los socios, denominados accionistas, al importe que se han comprometido a aportar, mediante la suscripción de acciones. Es la sociedad capitalista por excelencia, tendrá carácter mercantil cualquiera que sea su objeto, el cual no podrá ser la representación de intereses colectivos, profesionales o económicos atribuidos a otras entidades por la ley con carácter exclusivo...» (CODERA MARTÍN, 1982: 253). León Batardón entiende por sociedad anónima «... aquella compañía que tiene el capital dividido en acciones e integrado por las aportaciones de los socios, los cuales no responden personalmente de las deudas sociales; y que, con una denominación apropiada, se dedica a cualquier finalidad de carácter mercantil» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 178). A criterio de Argeri, la sociedad anónima es la «... clase de 'sociedad' (...) compuesta exclusivamente por asociados obligados hasta la concurrencia de su aporte, sin razón social, en la que todas las partes son representadas por acciones negociables, cuya gestión es confiada a mandatarios revocables, llamados es, que no responden por el pasivo social con la fortuna personal, salvo el caso de culpa que comprometa su responsabilidad...» (ARGERI, 1982: 363). La sociedad anónima para Hundskopf es «... una forma de sociedad capitalista, con un capital propio dividido en acciones, con una denominación social y con un 87
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL objeto social, el que, bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios permite dedicarse a la explotación de una actividad mercantil» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 75). El indicado jurista nacional agrega que «el definir a la Sociedad Anónima como una sociedad de capitales significa que la organización interna de la sociedad y el ejercicio de los derechos de los accionistas con respecto a la gestión, utilidades y el saldo de liquidación patrimonial de la sociedad, se rigen en principio por el monto del aporte del accionista a la formación del capital social y en general, atendiendo a los porcentajes de propiedad accionaria respecto del capital social, sin importar por ello las condiciones personales del socio. Son pues características esenciales de la Sociedad Anónima, la limitación de la responsabilidad al aporte comprometido y el derecho a la cesibilidad de la acción y de los derechos y calidad de socio, lo que ha permitido que se configure como el instrumento mediante el cual se ha posibilitado la concentración, la centralización de capitales y la circulación de capitales» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 76). Hundskopf, continuando con las características de la sociedad anónima, anota que éstas son las siguientes: «1. Ser unapersona jurídica con personalidad y con autonomía propia, sujeto de derechos y obligaciones que actúa a través de sus órganos sociales y representantes legales, que en la Sociedad Anónima son obligatoriamente: Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia.
2. Su capital social no tiene conexión directa o indirecta con el capital de sus accionistas; es un capital propio.
3. Su capital está representado en acciones, cada una de las cuales es una parte alícuota, la misma que está representada en títulos que se extienden en libros talonarios. El capital viene a ser la suma del valor nominal de las acciones.
4. Todas las acciones tienen su contravalor en aportes de bienes tangibles de por lo menos tres socios fundadores. No pueden emitirse acciones por aporte de servicios.
5. De la titularidad de las acciones se deriva una responsabilidad limitada, es decir, los accionistas únicamente responden por sus aportes, por sus acciones.
6. La composición y distribución del accionariado se conoce por el Registro de Acciones y Transferencias que es un registro de carácter privado y reservado, bajo control de la Gerencia.
7. Respecto de las transferencias de las acciones, éstas se realizan por cualquiera de las formas permitidas en derecho y deben comunicarse por escrito a la sociedad, debiéndose anotar en el Registro a que se refiere el punto 6) precedente.
88
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN Las transferencias dependen de la libre voluntad de los accionistas salvo que (...) los propios socios hayan incluido en el Estatuto algún tipo de cláusula limitativa o restrictiva que tenga por finalidad consagrar una opción preferente o prioritaria de los accionistas existentes al momento de la transferencia, con respecto a terceros interesados, en cuyo caso dicha disposición estatutaria es válida para la sociedad y debe respetarse. Es importante señalar sin embargo que (...) dicha cláusula limitativa en ningún caso puede significar la prohibición de transmitir las acciones» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 80-81). 2.
DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Acerca de la denominación de la sociedad anónima, León Batardón indica que: «... La naturaleza especial de la sociedad anónima exige que la denominación social tenga caracteres impersonales. Se califica generalmente por la designación del objeto de su empresa (...). La denominación es a menudo su nombre de fantasía (...). A veces se incluye en dicha denominación el apellido de los fundadores de la empresa...» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 178-179). Al respecto, Alegría sostiene que «... ¡a sociedad anónima no tiene razón social, sino denominación, o sea que no se la designa por el nombre y apellido de uno o más de sus socios ilimitada y solidariamente responsables por el resultado económico de los negocios, sino por una denominación que (...) debe referirse a su objeto (...), si bien en la práctica (...) se iten nombres de fantasía y aun nombres personales o siglas, siempre que quede claramente establecido el carácter de la sociedad...» (ALEGRÍA, 1963: 10).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley General de Sociedades, la sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación «sociedad anónima» o las siglas «S.A.». Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA «En toda sociedad anónima existe un capital social, noción que reviste un importancia particular, pues el capital social es en cierto modo contrapartida de la limitación de la responsabilidad. Las Sociedades Anónimas no tienen existencia
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL legal sin un capital representado por acciones e integrado por aportes de los socios quienes no responden personalmente por las deudas sociales. El capital social viene a ser el valor fijado en dinero al conjunto de las aportaciones de bienes tangibles, aportaciones que pueden ser dinerarias o no, pero apreciables en dinero, valor que es consignado en el contrato social y en el Estatuto...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 82). Según Uría, son principios ordenadores del capital de la sociedad anónima los siguientes: «1. El principio de la determinación, por el cual el capital se encuentra precisado en la escritura de constitución social y en el Estatuto, tanto en lo concerniente a su importe como a la forma como se encuentra dividido y representado en partes alícuotas matemáticamente exactas denominadas acciones, así como las clases o series si es que las hay. También se llama principio de la unidad del capital social.
2. El principio de integridad, el cual exige que la totalidad de las acciones representativas del capital social se encuentren suscritas, es decir, que tengan un titular individualizado, con capacidad para obligarse y que ha asumido el pago del importe del valor nominal de las acciones.
3. El principio del desembolso mínimo, relacionado con la obligación de entregar por lo menos la cuarta parte de cada acción suscrita, lo cual posibilita que la sociedad cuente con fondos disponibles para iniciar de inmediato sus actividades, fondos que se cubrirán íntegramente cuando los accionistas concluyan con desembolsar el íntegro del valor de las acciones.
4. El principio de la estabilidad, por medio del cual existe garantía y seguridad de que el importe o la cifra del capital social, si bien podrá aumentarse o reducirse, ello podrá efectuarse siempre y cuando se observe rigurosamente el procedimiento señalado en la ley, es decir, acuerdo de Junta General de Accionistas, con el quorum y mayoría calificada, escritura pública e inscripción en el Registro Público (...).
5. El principio de la realidad, en el sentido de que los aportes recibidos por la sociedad sean reales, tangibles, con significación patrimonial, valorizados correctamente y que el aportante como retribución reciba acciones equivalentes. Por ser los bienes aportados reales, el capital social será real, caso contrario estaríamos frente a un capital ficticio» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 82-83). Alegría, en lo atinente al capital de la sociedad anónima, refiere lo siguiente: «(...) Está constituido sólo por bienes apreciables en dinero y realizables en el momento del aporte. (...) Está representado en acciones, que son títulos valores negociables. La acción es título representativo, porque 'representa' la parte de capital consignada en su 90
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN texto, de modo que la posesión legítima de la acción otorga la titularidad de los derechos inherentes a dicho capital, es decir que estos derechos sólo pueden ser ejercidos por el poseedor de la acción, precisamente por el mero hecho de ser titular de ella. En segundo lugar, la acción es título negociable en el sentido de que, representando capital, o sea una suma expresada en dinero, es directamente enajenable a terceras personas, las cuales adquieren así los derechos sobre este capital aportado y también los inherentes a la calidad de socio, toda vez que esta calidad se transfiere mediante la negociación del título. (...) £5 intangible, o sea que la sociedad, en su actuación, debe procurar que la suma nominal de dinero indicadora de los aportes realizados o prometidos por los socios se halle efectivamente representada por un patrimonio social no inferior a dicha suma; para lo cual la ley y los estatutos establecen múltiples garantías (constitución de reservas; amortizaciones periódicas del activo; obligación de reponer las pérdidas con ulteriores beneficios; prohibición de repartir dividendos que no respondan a utilidades; disolución forzosa de la sociedad en caso de pérdidas importantes; etc.)» (ALEGRÍA, 1963: 9). Alegría señala, además, lo siguiente: «... Capital es la cifra que expresa el valor nominal de todas las acciones suscritas y, por tanto, también el valor total, en dinero, de los bienes que los accionistas aportan o se comprometen a aportar a la sociedad. El capital es, pues, una cifra ideal destinada a reflejar, a través de la vida de la sociedad, el valor de los bienes que los accionistas han aportado o se han comprometido a aportar al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital. Esta cifra se mantiene inalterada (intangible), independientemente de que más tarde esos bienes cambien de valor o ya no estén en poder de la sociedad. Se contabiliza como pasivo no exigible en los sucesivos balances. El capital social no debe confundirse con el activo social -conjunto de bienes, créditos, etc., de que la sociedad es titular-; ni tampoco con el patrimonio social, el cual, como en las personas físicas, es la diferencia entre el conjunto de créditos, o sumas activas, y el conjunto de deudas, o sumas pasivas, o, en otros términos, la diferencia entre los derechos y obligaciones evaluables en dinero. El activo social y el patrimonio social constituyen valores reales, mientras que el capital es siempre una cifra ideal...» (ALEGRÍA, 1963: 38). En cuanto a la suscripción e integración del capital social, Mascheroni anota lo siguiente: «Al efectuar su aporte, el socio está suscribiendo capital de la sociedad. Mediante el contrato de suscripción, el socio entrega en propiedad dinero u otros valores a la sociedad, recibiendo como contraprestación el reconocimiento de una determinada participación en el capital social.
91
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La descripción precedente es genérica, itiendo variantes que no desnaturalizan el contrato. No es imprescindible, por ejemplo, que el socio entregue el dinero en el acto de suscribir. Puede tan sólo comprometerse a entregarlo dentro de un plazo determinado, con las modalidades previstas por la ley. En otras oportunidades, la entrega de los bienes es anterior a la suscripción en razón de que el capital a suscribir aún no ha sido emitido (...). Por último, hay supuestos en que el socio suscribe capital aun sin aparente contraprestación de su parte, atento haberse operado por otros medios técnicos la integración del capital (pago de dividendos en acciones, capitalización de reservas o del saldo del revalúo contable o revalúo técnico). Decimos 'sin aparente contraprestación' por cuanto en realidad la hay. En efecto, tanto los dividendos a cobrar como los saldos producidos contablemente como consecuencia de las capitalizaciones de reservas o las revaluaciones de activos constituyen créditos a favor de los accionistas, con los cuales se integran las nuevas acciones liberadas. (...) La integración del capital suscripto (...) puede efectuarse mediante la entrega de dinero en efectivo u otros medios de pago (por ejemplo, cheques); o de lo contrario aportando bienes muebles, inmuebles, créditos, títulos-valores o fondos de comercio» (MASCHERONI, 1993: 61-62). Con arreglo a lo previsto en el artículo 51 de la Ley General de Sociedades, en la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. En la parte final del artículo 51 de la Ley General de Sociedades se prohibe con claridad el aporte de servicios en la sociedad anónima. El artículo 52 de la Ley General de Sociedades establece al respecto que para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. 4.
CONSTITUCIÓN SIMULTANEA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 4.1
Configuración
La constitución simultánea o definitiva de la sociedad anónima es «... aquella en que el número de accionistas establecido como mínimo por la ley suscribe, en un solo acto, la constitución de la misma, la cual, desde otra mira implica la
92
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
previa realización de actos preparatorios (formulación del programa estatutario; designación de autoridades; suscripción de capital social; búsqueda de accionistas, etc.)...» (ARGERI, 1982: 286). Según Hundskopf, «bajo la denominada constitución simultánea, los socios fundadores suscriben el íntegro de las acciones representativas del capital social, firman la minuta y escritura pública de constitución social, son los titulares de las acciones y los responsables frente a la sociedad y frente a terceros, en su condición de socios fundadores» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 84). Lo relativo a la constitución simultánea de la sociedad anónima se encuentra normado en el Título I («Constitución simultánea») de la Sección Segunda («Constitución de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, arts. 53 al 55. Precisamente, el artículo 53 de la Ley General de Sociedades precisa que la constitución simultánea de la sociedad anónima se realiza por los fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones. 4.2 Contenido del pacto social El contenido del pacto social de toda sociedad anónima se halla previsto en el artículo 54 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual el pacto social contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación.
2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima.
1. El monto del capital y las acciones en que se divide. 3. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos.
4. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros es.
2. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad. 93
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.3
Contenido del estatuto
El estatuto «... es el instrumento que establece las reglas fundamentales de constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición que han de regir una sociedad anónima, conforme a las normas imperativas de la ley» (ALEGRÍA, 1963: 34). La ley comercial al reglar la sociedad anónima contiene dos clases de normas: las imperativas, que los interesados no pueden modificar (...) y otras que son simplemente reguladoras de la función de la sociedad cuando no existen disposiciones contrarias en los estatutos (...). Los estatutos deben respetar las primeras y mencionar la forma en que se aplicarán las segundas y sus posibles modificaciones» (ALEGRÍA, 1963: 34). En lo que atañe al contenido del estatuto, éste se halla contemplado en el artículo 55 de la Ley General de Sociedades, que citamos seguidamente: «El estatuto de la sociedad anónima contiene obligatoriamente:
1. La denominación de la sociedad; 2. La descripción del objeto social; 3. El domicilio de la sociedad; 1. El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades;
2. El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;
3. Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones rias o de obligaciones adicionales;
4. El régimen de los órganos de la sociedad; 4. Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto;
5. La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio;
10. Las normas para la distribución de las utilidades; y, 11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad; Adicionalmente, el estatuto puede contener:
94
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN a.
Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad.
b.
Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto».
5.
CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA POR OFERTA A TERCEROS 5.1
Configuración
Acerca de la constitución continuada o sucesiva o escalonada o progresiva o por suscripción pública de la sociedad anónima (entiéndase constitución por oferta a terceros), Argeri señala que «... en ésta los promotores o fundadores formulan la programación, estructuran sus estatutos y constituyen provisoriamente el ente social y lanzan al público las acciones obteniendo adhesiones...» (ARGERI, 1982: 286). Por su parte, Soto Álvarez refiere que «el sistema (de constitución) sucesivo o por suscripción pública comprende varios actos. La sociedad se va formando poco a poco 'obteniéndose los socios por medio de una oferta pública que invita a suscribir e integrar el capital y a constituir la sociedad'. Se considera que desempeñan papel muy importante quienes organizan la formación, distinguiéndose por algunos a los promotores y a los fundadores, considerándose que los promotores llevan a cabo los trabajos necesario para constituirla y que pueden o no suscribir acciones, siendo los fundadores aquellos que concurren a la constitución de la sociedad, como socios primitivos, suscribiendo acciones, hayan o no participado en la organización de la sociedad...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 145). A decir de Hundskopf: «la denominada constitución sucesiva o por suscripción pública, se diferencia de la constitución simultánea por el rol de los socios fundadores; aquí éstos no son los únicos que suscriben el capital social, sino que por el contrario tienen que llamar al público y recurrir a terceros porque el negocio implica una inversión inicial que requiere de un capital social que no puede ser cubierto únicamente por los promotores o fundadores. Para ello se tiene que hacer un estudio de factibilidad o inversión que debe contener los objetivos, plazos, rentabilidad proyectada, etc., y la forma cómo se va a captar el ahorro de la colectividad; debe llevarse a CONASEV para que lo apruebe y luego de ello, recién comienza el procedimiento de constitución, el cual consiste en cuatro etapas: 95
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL a.
Programa de fundación (...).
b. c. d.
Suscripción de acciones (...). Asamblea de suscriptores (...)• Escritura pública...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 84).
Lo concerniente a la constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros se halla previsto en el Título II («Constitución por oferta a terceros») de la Sección Segunda («Constitución de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, arts. 56 al 69 Justamente, según el artículo 56 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, la sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores. Cuando la oferta a terceros tenga la condición de oferta pública, le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no resultan aplicables las disposiciones de los artículos 57 y 58 de la Ley General de Sociedades, que tratan, respectivamente, sobre el contenido y publicidad del programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, y que serán vistos en el punto siguiente. Ello se desprende de la parte final del artículo 56 del citado cuerpo de leyes. 5.2
Programa de constitución
El contenido del programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros está contemplado en el artículo 57 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual el indicado programa de constitución contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores, conforme al inciso 1 del artículo 54 de la Ley General de Sociedades (vale decir: si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación).
2. El proyecto de pacto y estatuto sociales. 3. El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de dinero que estén obligados a entregar al suscribirlas y el término máximo de esta prórroga.
4. La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el artículo 27 de la Ley General de Sociedades (según el cual en la escritura pública 96
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor).
5. La indicación del Registro en el que se efectúa el depósito del programa. 6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital máximo previsto en el programa.
5. El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de constitución. 7. La descripción e información sobre las actividades que desarrollará la sociedad.
8. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros.
9. Las demás informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organización de la sociedad y la colocación de las acciones. Es de destacar que el programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros debe ser suscrito por todos los fundadores, cuyas firmas se legalizarán notarialmente, debiendo depositarse en el Registro, conjuntamente con cualquier otra información que a juicio de los fundadores se requiera para la colocación de las acciones. Sólo se podrá comunicar a terceros el programa una vez que se encuentre depositado en el Registro (art. 58 de la L.G.S.). 5.3
Suscripción y desembolso del capital
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley General de Sociedades, numeral referido a la suscripción y desembolso del capital en la sociedad anónima constituida por oferta a terceros, la suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del programa y se realiza en el plazo establecido en éste y debe constar en un certificado extendido por duplicado (debiendo serle entregado al suscriptor un ejemplar de dicho certificado) con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos:
1. La denominación de la sociedad. 2. La identificación y el domicilio del suscriptor. 3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso.
97
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.
El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución.
5.
La fecha y la firma del suscriptor o su representante.
Elias Laroza señala al respecto que: «Culminada la preparación y el depósito del programa de fundación de la sociedad, puede iniciarse la difusión del mismo. A partir de ella los interesados comenzarán a suscribir las acciones de la sociedad en formación. (...) El programa contiene una oferta de carácter no recepticio (dirigido a un grupo indeterminado de personas). Cuando una persona desee manifestar su aceptación a esa oferta, debe suscribir acciones de la sociedad en la forma, condiciones y dentro del plazo previsto en el programa. En otras palabras, debe producirse una aceptación pura y simple (...). Ello es explicable porque las posibilidades de que el procedimiento de fundación culmine efectivamente con la constitución de la sociedad se vería reducido si cada suscriptor pudiera abrir una etapa de negociación con los fundadores, mediante una aceptación condicionada. Ello restaría celeridad y eficiencia a un procedimiento que es complejo de por sí» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 131). Es importante señalar que los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar intereses a favor de la sociedad, y que en caso de no constituirse la sociedad, los intereses corresponden a los suscriptores en forma proporcional al monto y a la fecha en que cada uno realizó su aporte (art. 60delaL.G.S.). 5.4
Convocatoria a asamblea de suscriptores
La asamblea de suscriptores se realiza en el lugar y fecha señalados en el programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, o, en su defecto, en los que señale la convocatoria que hagan los fundadores. Los fundadores efectúan la convocatoria con una anticipación no menor de quince días, contados a partir de la fecha del aviso de convocatoria (art. 61, primer párrafo, de la L.G.S.). Los fundadores se hallan facultados para realizar ulteriores convocatorias, siempre y cuando la asamblea se lleve a cabo dentro de los 18 meses contados desde la fecha en que aconteció el depósito del programa en el Registro (art. 61, in fine, délaL.G.S.).
98
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
5.5
Instalación y desarrollo de la asamblea de suscriptores
Antes de la asamblea se formula la lista de suscriptores y de sus representantes; se menciona expresamente el número de acciones que a cada uno corresponde; su clase, de ser el caso, y su valor nominal. Dicha lista estará a disposición de cualquier interesado con una anticipación no menor de cuarentiocho horas a la celebración de la asamblea (art. 62, primer párrafo, de la L.G.S.). Los poderes que presenten los suscriptores pueden registrarse hasta tres días antes al de la celebración de la asamblea (art. 62, segundo párrafo, de la L.G.S.). Al iniciarse la asamblea se formula la lista de los asistentes, con indicación de los nombres, domicilios y número y clase de acciones suscritas. En caso de representantes, debe indicarse el nombre y domicilio de éstos. La lista se acompañará al acta (art. 62, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Para que la asamblea pueda instalarse válidamente es necesaria la concurrencia de suscriptores que representen al menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas. El quorum se computa al inicio de la asamblea. Los fundadores designan al presidente y secretario de la asamblea (art. 62, in fine, de la L.G.S.). 5.6
Votación y acuerdos en la asamblea de suscriptores
En principio, debe tenerse presente que, por disposición del artículo 63 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cada acción suscrita da derecho a un voto en la asamblea de suscriptores. Por otro lado, la adopción de todo acuerdo en la asamblea de suscriptores requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas. Se requiere del voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas para que la asamblea pueda modificar el contenido del programa de fundación. Si existen aportes no dinerarios, los aportantes no pueden votar cuando se trate de la aprobación de sus aportaciones o del valor de las mismas (art. 63, segundo párrafo, de la L.G.S.). Asimismo, los fundadores se encuentran impedidos de votar en las cuestiones relacionadas con derechos especiales que les otorgue el estatuto, así como tampoco pueden votar cuando el asunto debatido es el atinente a los gastos de la fundación de la sociedad anónima (art. 62, tercer párrafo, de la L.G.S.). Los suscriptores disidentes y los suscriptores no asistentes que estén en desacuerdo con la modificación del programa de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros pueden hacer uso de su derecho de separación de la sociedad, dentro del plazo de diez días de celebrada la asamblea de suscriptores. Los referi99
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL dos suscriptores, en caso de hacer uso de su derecho de separación de la sociedad, recuperan los aportes que hubiesen hecho, más los intereses que correspondan, quedando sin efecto la suscripción de acciones que hayan efectuado (último párrafo del art. 63 de la L.G.S.). Puntualizamos que, en aplicación del artículo 64 de la Ley General de Sociedades, los acuerdos adoptados por la asamblea deberán hacerse constar en un acta, la misma que deberá ser certificada por notario y estar suscrita por el Presidente y el Secretario. Le está permitido a los suscriptores que así lo deseen firmar el acta en que consta el o los acuerdos de la asamblea de suscriptores. 5.7
Competencia de la asamblea de suscriptores
Según se desprende del texto del artículo 65 de la Ley General de Sociedades, la asamblea de suscriptores delibera y decide sobre los siguientes asuntos de su competencia: A.
Los actos realizados por los fundadores.
B.
Los gastos realizados por los fundadores.
C.
El valor asignado en el programa de constitución de la sociedad anónima a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere.
D.
La designación de los integrantes del directorio de la sociedad.
E.
La designación del gerente.
F.
La designación de la persona o las personas que deben otorgar la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad.
G.
Cualquiera otra materia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 65 de la L.G.S. y en los arts. anteriores (sobre la asamblea de suscriptores: arts. 61,62,63 y64del aL.G.S.).
En cuanto a la competencia de la asamblea de suscriptores en la constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, Elias Laroza sostiene que: «La asamblea (...) debe deliberar y decidir sobre los gastos realizados por los fundadores, el valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias, de ser el caso, el nombramiento de los es de la sociedad y la designación de las personas que deben otorgar la escritura pública de constitución de la sociedad (...). (...) La asamblea también podrá proponer, deliberar y decidir cambios en cualquier aspecto del programa. En tal sentido podrá discutirse cualquier modificación al pacto social y el estatuto propuesto, el plazo máximo para el 100
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN otorgamiento de la escritura pública, los criterios para reducir la suscripción de acciones cuando excedan el capital máximo y hasta decidir que la sociedad anónima no sea constituida» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 135). 5.8
Otorgamiento e inscripción de escritura de constitución
Dentro del plazo de treinta días de celebrada la asamblea de suscriptores, la persona o las personas designadas para otorgar la escritura pública de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros deben hacerlo con sujeción a los acuerdos adoptados por la referida asamblea de suscriptores, insertando la respectiva acta. Así lo determina el artículo 66 de la Ley General de Sociedades. Sobre ello, Elias Laroza refiere que «la etapa final del procedimiento de constitución por oferta a terceros es el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción de la sociedad. La escritura pública de constitución es otorgada por la persona o personas designadas por la asamblea de suscriptores. Dicho acto debe realizarse sujetándose a los acuerdos que la asamblea haya tomado, como por ejemplo la modificación de alguno de los artículos del proyecto de estatuto social, el plazo para el otorgamiento de la escritura pública y otros...» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 137). 5.9
Gastos necesarios en la constitución por oferta a terceros
Tal como lo prescribe el artículo 67 de la Ley General de Sociedades, los fundadores de la sociedad anónima están sujetos a lo establecido en el artículo 24 de dicha ley, en lo relativo a los gastos necesarios para la inscripción de la sociedad en el Registro. El citado artículo 24 de la Ley General de Sociedades señala que otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Registro, el dinero depositado según el art. 23 de dicha ley (es decir, el aporte dinerario pagado y depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública de constitución) puede ser utilizado por los es, bajo su responsabilidad personal, para atender gastos necesarios de la sociedad. 5.10
Extinción del proceso de constitución por oferta a terceros
El artículo 68 de la Ley General de Sociedades contempla las causales de extinción del proceso de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, estableciendo claramente que dicho proceso se extingue: 101
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
1. Si no se logra el mínimo de suscripciones en el plazo previsto en el programa. 2. Si la asamblea (de suscriptores) resuelve no llevar a cabo la constitución de la sociedad, en cuyo caso debe reembolsarse los gastos a los fundadores, con cargo a los fondos aportados. 3. Si la asamblea (de suscriptores) prevista en el programa no se realiza dentro del plazo indicado. Conforme se desprende del artículo 69 de la Ley General de Sociedades, dentro de los quince días de producida la causal de extinción del proceso de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros, los fundadores están obligados a dar aviso de ello (siendo solidariamente responsables por los daños y perjuicios que ocasionen en caso de incumplir tal obligación) a:
1. Los suscriptores, si fuera el caso. 1. La o las empresas bancarias o financieras que hubiesen recibido depósitos, a fin de que éstos sean devueltos en la forma establecida en el artículo 60 de la Ley General de Sociedades (que dispone que los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar intereses a favor de la sociedad, y que en caso de no constituirse la sociedad, los intereses corresponden a los suscriptores en forma proporcional al monto y a la fecha en que cada uno realizó su aporte), previa deducción de los gastos reembolsables, según el inciso 2 del artículo 68 de la referida ley, que señala que se extingue el proceso de constitución si la asamblea de suscriptores resuelve no llevar a cabo la constitución de la sociedad anónima, en cuyo caso debe reembolsarse los gastos a los fundadores, con cargo a los fondos aportados. 2. Las personas con las que hubiesen contratado bajo la condición de constituirse la sociedad.
2. El Registro donde se hubiese depositado el programa de constitución. 6.
FUNDADORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En opinión de Hundskopf, «los fundadores de la Sociedad Anónima son personas naturales o jurídicas debidamente identificadas, las cuales cumplen una función específica en el proceso de constitución de las Sociedades Anónimas. Fundadores en la constitución simultánea son aquellos que suscriben en un solo acto todas las acciones y otorgan la escritura pública, y fundadores en la constitución sucesiva son los promotores de la sociedad quienes elaboran el programa de fundación» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 85). 102
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
Para Alegría, los fundadores de la sociedad anónima «... son quienes asumen la iniciativa de la creación de la sociedad y toman intervención directa en los actos tendientes a su constitución, actuando en su propio riesgo y asumiendo la responsabilidad de esa gestión, por lo que pueden asignarse ventajas especiales en las utilidades o sobre el capital» (ALEGRÍA, 1963: 88). El mencionado autor señala, además, que: «Se discute si la figura jurídica del fundador se da tanto en la constitución simultánea como en la sucesiva o escalonada. Las opiniones vertidas son tres:
a) sólo existen fundadores en la constitución sucesiva; a) son fundadores los constituyentes en la simultáneas y los suscriptores de la escritura previa en la sucesiva;
b) los fundadores pueden existir en ambas clases de constitución, pero en la sucesiva se presume que lo son todos los que firman la escritura previa, mientras que en la simultánea es necesario un reconocimiento en la escritura pública de suscripción. (...) La última concepción parece la más acertada y concuerda, además, con la realidad y la práctica diaria en esta clase de sociedades...» (ALEGRÍA, 1963: 88). Lo relativo a los fundadores de la sociedad anónima se halla previsto en el Título III («Fundadores») de la Sección Segunda («Constitución de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima»), en los arts. 70 al 73. Precisamente, el artículo 70 de la Ley General de Sociedades establece que son fundadores de la sociedad anónima las siguientes personas: A.
En la constitución simultánea de la sociedad anónima son fundadores aquellos que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones.
B.
En la constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros son fun dadores quienes suscriben el programa de fundación.
C.
Son fundadores las personas por cuya cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en el artículo 70 de la Ley General de Sociedades.
En lo que atañe a los beneficios de los fundadores de la sociedad anónima, el artículo 72 de la Ley General de Sociedades preceptúa lo siguiente: Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto. 103
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad. En lo que toca a la responsabilidad de los fundadores de la sociedad anónima, el artículo 71 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades establece que en la etapa previa a la constitución de la sociedad anónima los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado. De conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 71 de la Ley General de Sociedades, los fundadores de la sociedad anónima quedan liberados de dicha responsabilidad desde que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo señalado en el artículo 7 de la referida ley (numeral que dispone que la validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, y que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros). A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados. El citado artículo 71 de la Ley General de Sociedades, acerca de la responsabilidad de los fundadores de la sociedad anónima, señala también que, adicionalmente, los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, frente a los demás socios y frente a terceros:
1. Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución.
2. Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente.
3. Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad. Continuando con lo relativo a la responsabilidad de los fundadores de la sociedad anónima, el artículo 73 de la Ley General de Sociedades se pronuncia acerca de la caducidad de la misma, preceptuando que la responsabilidad de los fundadores caduca: 104
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
A los dos años contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro. A los dos años contados a partir de la denegatoria definitiva de la inscripción de la sociedad en el Registro. A los dos años contados a partir del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad anónima por oferta a terceros. 7.
APORTES Y ADQUISICIONES ONEROSAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Lo relativo a los aportes y adquisiciones onerosas en la sociedad anónima se encuentra regulado en el Título IV («Aportes y adquisiciones onerosas») de la Sección Segunda («Constitución de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima»), en los arts. 74 al 81. En lo que respecta al objeto del aporte en la sociedad anónima, el artículo 74 de la Ley General de Sociedades dispone que en dicha clase de sociedad comercial sólo puede ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica. El artículo 75 de la Ley General de Sociedades versa acerca de las prestaciones rias distintas a los aportes en la sociedad anónima, estableciendo así lo siguiente: El pacto social puede contener prestaciones rias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones (rias) no pueden integrar el capital. Por acuerdo de la junta general pueden crearse también dichas prestaciones rias, con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas. Las modificaciones de las prestaciones rias y de los derechos que éstas otorguen sólo podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa. En lo que atañe a los aportes no dinerarios en la sociedad anónima, el artículo 76 de la Ley General de Sociedades prevé lo concerniente a la revisión de su 105
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
valoración, señalando, en su primer y segundo párrafos, que dentro del plazo de sesenta días, contado desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento del capital, el directorio está obligado a revisar la valoración de los aportes no dinerarios. Para adoptar cualquier acuerdo se requiere mayoría de los directores. Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valoración mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje. El proceso abreviado, dicho sea de paso, de tramita de esta manera: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.G). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). 106
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C). Siguiendo con la revisión de la valoración de los aportes no dinerarios en la sociedad anónima, debe tenerse en cuenta que hasta que tal revisión no se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación, no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisión. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días
107
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero (art. 76, tercer, cuarto y quinto párrafos, de la L.G.S.). Acerca de las adquisiciones de carácter oneroso en la sociedad anónima, cabe indicar que ello está normado en el artículo 77 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual las adquisiciones a título oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por ciento del capital pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis meses desde su constitución, deben ser previamente aprobadas por la junta general, con informe del directorio. Al convocarse a la junta debe ponerse a disposición de los accionistas el informe del directorio. Lo señalado precedentemente resulta inaplicable respecto de las adquisiciones de bienes cuyo tráfico es propio del objeto social y, también, respecto de aquellas adquisiciones de bienes que se realicen en rueda de bolsa. En lo que toca a los dividendos pasivos en la sociedad anónima, debe tenerse presente lo dispuesto en los arts. 78 al 81 de la Ley General de Sociedades. Antes que nada conviene saber que los dividendos pasivos son los «desembolsos pendientes de acciones suscritas» (CODERA MARTÍN, 1982: 104). Al respecto, Claret y Martí afirma que «... cuando la acción subscrita por el accionista no ha sido por él completamente pagada, claro que es obligación primordial del accionista completar su pago en la forma y época que por la Sociedad se acuerde, y las cantidades entregadas para completar su pago se llaman dividendos pasivos» (CLARET Y MARTÍ, 1944: 206). Por su parte, Hundskopf dice de los dividendos pasivos que «... se refieren no a derechos crediticios de los accionistas frente a la sociedad por utilidades generadas que le corresponden a los accionistas, sino todo lo contrario, a obligaciones pendientes o propiamente deudas que los accionistas tienen frente a la sociedad y que se derivan del acto de suscripción de las acciones y del pago del 25 % de cada acción como mínimo; a la diferencia resultante se le denomina dividendo pasivo...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 106). Ahora bien, los preceptos legales aludidos al empezar el presente párrafo preceptúan lo siguiente: El accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación (art. 78 de la L.G.S.). El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo a que se refiere el artículo 78 de la Ley General de Sociedades (art. 79, primer párrafo, de la L.G.S.). Dichas acciones no son computables para formar el quorum de la junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones. Tampoco tendrá 108
LA SOCIEDAD ANÓNIMA: CONSTITUCIÓN
derecho, respecto de dichas acciones, a ejercer el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones ni de adquirir obligaciones convertibles en acciones (art. 79, segundo párrafo, de la L.G.S.). Los dividendos que corresponden al accionista moroso por la parte pagada de sus acciones así como los de sus acciones íntegramente pagadas, se aplican obligatoriamente por la sociedad a amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios (art. 79, tercer párrafo, de la L.G.S.). Cuando el dividendo se pague en especie o en acciones de propia emisión, la sociedad venderá éstas por el proceso de remate en ejecución forzada que establece el Código Procesal Civil (en el Capítulo V -«Ejecución forzada»- del Título V -«Proceso de ejecución»- de la Sección Quinta -»Procesos contenciosos»- del C.P.C.) y a aplicar el producto de la venta a los fines que señala el párrafo anterior (art. 79, cuarto párrafo, de la L.G.S.). Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cuando el accionista se encuentre en mora la sociedad puede, según los casos y atendiendo a la naturaleza del aporte no efectuado, demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo o proceder a la enajenación de las acciones del socio moroso por cuenta y riesgo de éste. En ambos casos, la sociedad cobra en su beneficio, los gastos, intereses moratorios y los daños y perjuicios causados por la mora (art. 80, primer párrafo, de laL.G.S.). Cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenación se verifica por medio de sociedad agente de bolsa y lleva consigo la sustitución del título originario por un duplicado (art. 80, segundo párrafo, de la L.G.S.). Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reducción del capital y quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad (art. 80, in fine, de la L.G.S.). El cesionario de la acción no pagada íntegramente responde solidariamente frente a la sociedad con todos los cedentes que lo preceden por el pago de la parte no pagada. La responsabilidad de cada cedente caduca a los tres años, contados desde la fecha de la respectiva transferencia (art. 81 de laL.G.S.). 109
r
EN LA SOCI EDA D ANÓ NIM A
1.
NOCIÓN DE ACCIONES
La acción es para Codera Martín la «... clase de los títulos valores, denominados valores mobiliarios, representativos de aportaciones de capital efectuados a una Sociedad Anónima en concepto de socio (accionista)» (CODERA MARTÍN, 1982: 16). Soto Álvarez sostiene que la acción es «... la parte en que está dividido el capital de las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Las acciones están representadas por medio de títulos que sirven para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de los socios...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 149). Mascheroni asevera que la acción «... tiene como rasgo común con la cuota de capital (...) el de ser ambas una fracción ideal de ese capital y que su titularidad o tenencia determinan los límites de la responsabilidad patrimonial del socio al cual pertenecen. En este sentido, la suscripción y tenencia de acciones es atributiva de la calidad de socio en los tipos societarios así estructurados» (MASCHERONI, 1993: 69). Dicho autor argentino agrega que «sin perjuicio de ello, debe considerarse a la acción incorporada a un título representativo que (...) se independiza del contrato social y su transferencia no incide sobre dicho contrato ni impone su modificación» (MASCHERONI, 1993: 69). Mascheroni termina diciendo que «contemplada desde este ángulo, la acción es un título-valor negociable, al cual son aplicables los principios genéricos de los títulos de crédito, con las modalidades específicas que le son inherentes y las derivadas de su doble carácter» (MASCHERONI, 1993: 69). A decir de Gay de Montellá, las acciones consisten en aquellos «... títulos transmisibles que representan las fracciones o partes en que está dividido el capital social, y que confieren a sus poseedores iguales derechos sobre los beneficios sociales, así como también responden por igual de las pérdidas que se ocasionen» (GAY DE MONTELLÁ, 1947, Tomo II: 129). Dicho autor precisa que las acciones
113
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «... no representan una parte alícuota de propiedad o de patrimonio social, sino simplemente una fracción del derecho mobiliario o crediticio sobre el patrimonio social...» (GAY DE MONTELLA, 1947, Tomo II: 140). Lechini apunta que al vocablo acción se le da las siguientes significaciones: «a) Ella expresa una fracción o cuota-parte del capital social determinado anticipadamente;
b) Señala el documento que representa esa fracción o cuota-parte y que sirve para comprobar que su portador o la persona designada en él o a su orden, es el propietario de ella;
c) Y, por último, el conjunto de los derechos y de las obligaciones emanados de la calidad de accionistas» (LECHINI; citado por RATO Y RODRÍGUEZ SAN PEDRO, 1949: 150). Sobre el particular, Gasperoni anota que: «... Hoy puede usarse la palabra Acción en diversos significados, a los que corresponden tres distintos conceptos. (...) Además de asumir el significado correspondiente al origen histórico del vocablo, esto es, fracción del capital social que fija el límite de responsabilidad del socio, indica también la palabra Acción el derecho patrimonial correspondiente a tal fracción de capital, y el documento que certifica la participación en la vida del ente social con todos los derechos y obligaciones que le van unidos» (GASPERONI, 1950: 6). Según Alegría: «... La acción (...) (tiene) dos acepciones originarias:
a) parte ideal del capital social (...). b) derecho patrimonial al capital y a sus posteriores acrecimientos (...). (...) La acción en esta doble acepción de parte ideal del capital y de derecho patrimonial del accionista consta en un documento también llamado 'acción', que constituye, por tanto, la tercera y más corriente acepción de este vocablo» (ALEGRÍA, 1963: 52). Alegría señala, además, que la acción como título tiene los siguientes caracteres: «a) es título de participación (...); b) es de ejercicio continuado, o sea que el derecho que confiere no se agota en una sola oportunidad, sino que se mantiene en todas sus consecuencias mientras la sociedad subsiste;
114
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
c) no es forma!, (...) la omisión de los (requisitos) no esenciales no produce la nulidad de la acción. Se considera esencial el que le confiere su autenticidad: la firma;
d) es incompleto, porque en él no se regula toda la posición del accionista, sino que ésta se completa con lo dispuesto en los estatutos, a los que se entiende adherido el accionista cuando adquiere esta calidad;
e) es causal, es decir que se vincula con el negocio jurídico que le dio motivo (la constitución de la sociedad); y no abstracto (...);
f) esfungible, esto es, cambiable por otro de su misma categoría; g) es comercial, porque la división en acciones es esencial en las sociedades anónimas, y éstas son precisamente comerciales en cuanto a su 'forma» (ALEGRÍA', 1963: 54-55). Hundskopf anota que <<en su sentido etimológico la palabra acción significa que el accionista tiene 'acción' es decir un derecho en la sociedad, fundamentalmente el derecho a participar en sus beneficios. En cuanto a la acción como título, la incorporación material de la acción como parte del capital y como conjunto de derechos a un documento, título apto para circular y transmitir estos derechos, es una exigencia del tráfico moderno ...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 88). El mencionado autor nacional pone de manifiesto que las tres perspectivas o acepciones del concepto de acción son las que describe a continuación: «- Acción como parte alícuota del capital social, ello en razón a que el capital necesariamente está dividido en acciones. Las acciones tienen un valor aritmético, submúltiplo de la cifra de capital. Acción como expresión de cualidad de socio, es decir, como documento al que se incorpora el 'status' de accionista y que atribuye a su titular derechos y obligaciones en una relación jurídica entre la sociedad y el accionista. Acción como título valor, es decir, como instrumento circulatorio que acredita la condición de accionista. (...) La tendencia predominante considera a la acción un título al cual se incorporan derechos de carácter corporativo; convirtiéndose en un título de participación social» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 89). Las acciones son reguladas en la Sección Tercera («Acciones») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 82 al 110. La definición legal de acción podemos encontrarla precisamente en el artículo 82 de la Ley General de Sociedades, según el cual las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un
115
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
voto, con la excepción prevista en el artículo 164 de la Ley General de Sociedades (conforme al cual cada acción da derecho a tantos votos como directores de la sociedad anónima deban elegirse) y las demás contempladas en dicha ley. 2.
CREACIÓN DE ACCIONES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, las acciones se crean: En el pacto social. En fecha posterior al pacto social, por acuerdo de la junta general de accionistas. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Así lo determina el artículo 83 de la Ley General de Sociedades en su penúltimo párrafo. «... En otros términos, en la sociedad anónima cualquier derecho a percibir utilidades está condicionado a la existencia de las mismas, para evitar devoluciones indebidas de capital a los socios» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 171). Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles (art. 83, in fine, de la L.G.S.). «Es evidente que estos derechos pueden concederse por igual a todas las acciones de una sociedad. Sin embargo, lo usual es otorgarlos a una determinada clase de acciones, por ejemplo para incentivar un aumento de capital, una conversión de obligaciones en acciones o el ingreso de nuevos accionistas que interesen a la sociedad, entre otros casos...» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 171-172). «En cuanto al monto del incentivo, existe amplia libertad para asignar estos rendimientos, con un tope máximo, con un límite mínimo o con un rendimiento fijo. Puede también ser o no acumulable, para el caso en que las utilidades de uno o más años no alcancen a cubrir el rendimiento establecido» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 172). 3.
EMISIÓN DE ACCIONES
Tal como lo señala el artículo 84 de la Ley General de Sociedades, las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo en la hipótesis de emisión de acciones en el caso de aportes en especie, en que se estará a lo dispuesto en el artículo 76 de la indicada ley, numeral este último referido a la revisión del valor de los aportes no dinerarios en la sociedad anónima y conforme al cual: 116
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Dentro del plazo de sesenta días, contado desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento del capital, el directorio está obligado a revisar la valoración de los aportes no dinerarios. Para adoptar cualquier acuerdo se requiere mayoría de los directores. Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valoración mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje. Hasta que tal revisión no se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobación, no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisión. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y pagadas en dinero. Siguiendo con la emisión de acciones, la última parte del artículo 84 de la Ley General de Sociedades prescribe que los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la ley. 4.
IMPORTE A PAGARSE POR LAS ACCIONES
Sobre el particular, Hundskopf señala que la acción tiene tres valores económicos, a saber: «- Valor nominal: Que es el valor que consta en la Escritura de Constitución Social y en el Estatuto y que es expresión de la voluntad de los socios, también consta en el Certificado de Acciones y viene a ser "parte alícuota matemáticamente exacta del capital social'. Valor real: Que es el valor que se determina a través de una pericia contable, del denominado patrimonio de la sociedad a un día determinado. Este valor real está directamente relacionado con el patrimonio y viene a constituir la mejor referencia para la transferencia de la acción. Valor de cotización: Que es el valor de la oferta y demanda, y que se expresa básicamente en las Bolsas de Valores. Las compras y ventas se hacen 117
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL en la bolsa o fuera de ella y es posible hacer un análisis de cómo varía el valor de las acciones día a día. Este valor está sujeto a factores exógenos, como por ejemplo la situación política, la situación económica de un país, conflictos mundiales, la producción minera, etc.» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 94). El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital (art. 85, primer párrafo, de la L.G.S.). La suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal es una prima de capital. Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general (art. 85, segundo y tercer párrafos, delaL.G.S.). Si el valor de colocación de la acción es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja como pérdida de colocación. Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación (art. 85, penúltimo y último párrafos, de la L.G.S.). Es de destacar que en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de pagar su valor, sea nominal o de colocación. Estas obligaciones adicionales podrán ser dinerarias o no y deberán recaer sobre todas las acciones de la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase. Las obligaciones adicionales deben constar en los certificados, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de representación de tales acciones (art. 86 de la L.G.S.). 5.
EMISIÓN DE CERTIFICADOS DE ACCIONES Y OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES
Las acciones emitidas, cualquiera que sea su clase, se representan por certificados, por anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley (art. 100, primer párrafo, de la L.G.S.). En el artículo 100 de la Ley General de Sociedades se precisa que los certi ficados de acciones, ya sean provisionales o definitivos, deben contener, cuando menos, la siguiente información: 1. La denominación de la sociedad, su domicilio, duración, la fecha de la escritura pública de constitución, el notario ante el cual se otorgó y los datos de inscripción de la sociedad en el Registro. 118
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
2. El monto del capital y el valor nominal de cada acción. 3. Las acciones que representa el certificado, la clase a la que pertenece y los derechos y obligaciones inherentes a la acción.
4. El monto desembolsado o la indicación de estar totalmente pagada. 5. Los gravámenes o cargas que se puedan haber establecido sobre la acción. 6. Cualquier limitación a su transmisibilidad. 7. La fecha de emisión y número de certificado. El certificado de acciones es firmado por dos directores, salvo que el estatuto disponga otra cosa. Ello de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 100 de la Ley General de Sociedades. No podemos dejar de mencionar que, según el artículo 87 de la Ley General de Sociedades: Es nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación de éstas antes de la inscripción registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente. Por excepción, siempre que se haya cumplido con lo dispuesto en el primer y en el segundo párrafos del artículo 84 de la Ley General de Sociedades (según el cual las acciones se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo que se trate de emisión de acciones en el caso de aportes en especie, en el que se estará a lo dispuesto en el art. 76 de la L.G.S., numeral este último que versa sobre la revisión del valor de los aportes no dinerarios en la sociedad anónima) y el estatuto lo permita, puede emitirse certificados provisionales de acciones con la expresa indicación de que se encuentra pendiente la inscripción de la sociedad y que en caso de transferencia, el cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista y conforme a ley, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros. En los casos de constitución o aumento de capital por oferta a terceros, los certificados a que se refiere el artículo 59 de la Ley General de Sociedades (esto es, certificado de suscripción de acciones extendido por duplicado con la firma de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción) podrán transferirse libremente sujetos a las reglas que regulan la cesión de derechos.
119
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 6.
CLASES DE ACCIONES
En cuanto a las clases de acciones, Soto Álvarez -siguiendo a De Pina Vara-refiere lo siguiente: «... Consideradas como parte del capital social, (las acciones se clasifican) en propias e impropias, y las propias a su vez en liberadas y pagadoras y con valor nominal y sin valor nominal; consideradas como expresión de los derechos y deberes de los socios, en comunes y especiales y en ordinarias y preferentes, consideradas como títulos de crédito, en nominativas y al portador. (...) Las acciones propias son las que representan efectivamente una parte del capital social. Las impropias, las que no tienen tal carácter como sucede con las llamadas acciones de trabajo (...) y las acciones de goce (...). Las acciones liberadas son aquellas cuyo valor ha sido íntegramente cubierto por el accionista. Pagadoras aquellas cuyo importe no ha sido totalmente cubierto por el accionista. Las acciones con valor nominal son las que expresan en su texto la parte del capital social que representan. Las acciones sin valor nominal son aquellas que no hacen referencia a parte alguna del capital social (...). (...) Serán acciones comunes aquellas que participen en las utilidades en proporción a su valor nominal y especiales las que establezcan una preferencia o ventaja en cuanto al reparto de los beneficios sociales, siempre y cuando con ello no se origine la exclusión de uno o más socios en la participación de las ganancias, supuesto legalmente prohibido (...). (...) Las acciones preferentes lo son porque la ley les otorga, respecto a las ordinarias, una prelación en cuanto al reparto de las utilidades y del haber social en caso de liquidación (...). En cuanto a las acciones nominativas y las acciones al portador, las primeras son las que se expiden a favor de una persona determinada, cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento. Se transmiten por endoso y entrega del título mismo, sin perjuicio (...) de que puedan transmitirse por cualquier otro medio legal (...). (...) Las acciones al portador son las que no están expedidas a favor de persona determinada, contengan o no la cláusula 'al portador'...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 151-153). Codera Martín, en relación a las clases de acciones, sostiene lo siguiente:
120
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA «Las acciones se clasifican en acciones al portador, acciones nominativas, acciones ordinarias, acciones preferentes» (CODERA MARTÍN, 1982: 16). Las acciones al portador «... son aquellas en las que no figura el nombre de su propietario, considerándose como tal a su legítimo poseedor o tenedor» (CODERA MARTÍN, 1982: 19). Las acciones nominativas «... son aquellas que están extendidas a nombre de un determinada persona...» (CODERA MARTÍN, 1982: 19). Las acciones ordinarias «... son aquellas que no confieren ningún privilegio especial a su propietario» (CODERA MARTÍN, 1982: 19). Las acciones preferentes o privilegiadas «... son aquellas que otorgan a su dueño algún derecho especial en relación con las demás acciones, como puede ser la percepción de un mayor dividendo» (CODERA MARTÍN, 1982: 19-20). De acuerdo a lo normado en el artículo 88 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general (art. 88, segundo párrafo, de la L.G.S.). La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen (art. 88, tercer párrafo, de la L.G.S.). Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo (art. 88, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto. Sólo será necesaria la modificación del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones (art. 88, infine.de la L.G.S.).
121
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.
INDIVISIBILIDAD DE LA ACCIÓN
Las acciones tienen carácter indivisible. Así lo determina el artículo 89 de la Ley General de Sociedades, que señala, además, que los copropietarios de acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad de accionistas. La designación se efectuará mediante carta con firma legalizada notarialmente, suscrita por copropietarios que representen más del cincuenta por ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad.
8.
REPRESENTACIÓN DE LA ACCIÓN
Lo relativo a la representación de la acción se encuentra normado en el artículo 90 de la Ley General de Sociedades, numeral que, en su primer párrafo, señala que todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por una sola persona, salvo disposición distinta del estatuto o cuando se trata de acciones que pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen registradas en la sociedad a nombre de un custodio o depositario. Si se hubiera otorgado prenda o usufructo sobre las acciones y se hubiera cedido el derecho de voto respecto de parte de las mismas, tales acciones podrán ser representadas por quien corresponda de acuerdo al título constitutivo de la prenda o usufructo (art. 90, segundo párrafo, de la L.G.S.). El artículo 90 -último párrafo- de la Ley General de Sociedades preceptúa que cuando las acciones pertenecientes a un mismo accionista son representadas por más de una persona porque así lo permite el estatuto, los derechos a que se refieren los artículos 140 y 200 de la Ley General de Sociedades sólo se pueden ejercer cuando todos los representantes del accionista reúnen las condiciones previstas en dichas disposiciones. Los indicados numerales regulan, respectivamente, el derecho de impugnación de los acuerdos de la junta general y el derecho de separación del accionista, en estos términos: «Artículo 140°.- Legitimación activa de la impugnación La impugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterior [vale decir, el primer párrafo del art. 139 de la L.G.S., referido a la impugnación judicial de los acuerdos de junta general cuyo contenido sea contrario a la L.G.S., se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad] puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto. 122
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación sólo puede ser interpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones». «Artículo 200°.- Derecho de separación del accionista La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegitimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en los libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios.
123
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio».
9.
PROPIEDAD DE LAS ACCIONES
La sociedad anónima considera propietario de la acción a la persona que aparezca con dicha calidad en la matrícula de acciones. Ello se infiere del texto del artículo 91, primer párrafo, de la Ley General de Sociedades. «... La sociedad considerará propietario a quien esté registrado con esa condición en la matrícula de acciones. Bajo esta disposición la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en el libro de la sociedad. La norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su titularidad registrada, pues los libros de la sociedad -entre ellos la matrícula de acciones- no son registros públicos. En consecuencia, sólo establece una presunción que lleva aparejado el deber de la sociedad de actuar en consecuencia con dicha presunción. El titular de la acción legitimado puede ejercer todos los derechos -y le serán exigibles todas las obligaciones- que según los estatutos y la ley sean aplicables a los accionistas» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 187). Cuando se litigue la propiedad de acciones se itirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario (art. 91, in fine, de la L.G.S.).
10.
MATRÍCULA DE ACCIONES
«La ' matrícula de acciones ha reemplazado en la LGS a la antigua denominación de Registro y Transferencia de Acciones, que tenía bajo la Ley anterior aquel libro de la sociedad en el cual se anotan todos los actos y hechos relevantes sobre la acción, desde su emisión hasta su anulación, pasando por los actos que afectan su contenido y existencia» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 189). Con arreglo a lo previsto en el artículo 92 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, en la matrícula de acciones se anota la creación de acciones cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 de dicha ley (numeral este último que dispone: A. que las acciones se crean en el pacto social o posterior-
124
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
mente, por acuerdo de la junta general de accionistas; B. que es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles; y C. que puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles). Igualmente se anota en dicha matrícula la emisión de acciones, según lo establecido en el artículo 84 de la Ley General de Sociedades (según el cual: A. las acciones se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo que se trate de emisión de acciones en el caso de aportes en especie, en el que se estará a lo dispuesto en el art. 76 de la L.G.S., numeral este último que versa sobre la revisión del valor de los aportes no dinerarios en la sociedad anónima; y B. que los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la ley), sea que estén representadas por certificados provisionales o definitivos. Siguiendo con el contenido de la matrícula de acciones, cabe indicar que en la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas (art. 92, segundo párrafo, de la L.G.S.). Puntualizamos que, por mandato del artículo 93, primer párrafo, de la Ley General de Sociedades, los actos enunciados en este párrafo deben ser comunicados por escrito a la sociedad para su anotación en la matrícula de acciones. En cuanto a la formalidad de la matrícula de acciones, cabe señalar que aquélla se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, de bidamente legalizados, o mediante registro electrónico o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrá usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en caso de discrepancia prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda (art. 92, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Debe tenerse presente que cuando las acciones estén representadas por certificados, su transmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquirente o por cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo aceptará la cesión efectuada por quien aparezca en su matrícula como propietario de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más cesiones en el mismo certificado, la sociedad puede exigir que las sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios, observando las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores (art. 93, in fine, de la L.G.S.).
125
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
No podemos dejar de mencionar que el régimen de la representación de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la legislación del mercado de valores. Ello lo determina la parte final del artículo 92 de la Ley General de Sociedades. 11. ACCIONES CON DERECHO A VOTO
Lo relativo a las acciones con derecho a voto se encuentra normado en el ar tículo 95 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual la acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación.
2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda. 3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales.
4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para: a) La suscripción de acciones en caso de aumento de capital social y en los demás casos de colocación de acciones.
b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones. 5.
Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
12. ACCIONES SIN DERECHO A VOTO
Conforme lo autoriza el artículo 94 de la Ley General de Sociedades, puede crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto, las mismas que no se computan para determinar el quorum de las juntas generales de accionistas. La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos enunciados en el artículo 96 de la Ley General de Sociedades y que pasamos a reproducir: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97 de la Ley General de Sociedades. Este último precepto legal prescribe: A. que 126
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto; B. que existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial, sin necesidad de un acuerdo adicional de la Junta; y C. que en caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones.
2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad.
3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos. 4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto. 5. En caso de aumento de capital: a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto.
b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital.
c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos d aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto.
d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles.
13. ACCIONES EN CARTERA «Las acciones en cartera son acciones creadas o autorizadas, pero aún no suscritas ni pagadas. Están en cartera y pueden ser colocadas en cualquier momento, a criterio de los es de la sociedad, con los requisitos 127
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL que establece el artículo 98 de la Ley (L.G.S.)» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 200). En efecto, la Ley General de Sociedades regula lo concerniente a las acciones en cartera en el artículo 98 y, también, en el artículo 99, que establecen lo siguiente: En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera, en tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del balance. Sólo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en por lo menos un veinticinco por ciento del valor nominal de cada una. La escritura pública de constitución o el acuerdo de aumento de capital establecen también los plazos y condiciones de su emisión (art. 98, primer párrafo, de la L.G.S.). Los derechos inherentes a las acciones en cartera sólo se generan cuando se emiten. Cuando se hubiera encargado la colocación de estas acciones a un tercero, se requerirá, además, que éste comunique su emisión a la sociedad (art. 98, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Las acciones en cartera creadas conforme al presente artículo (art. 98 de la L.G.S.) no podrán representará más del veinte por ciento del número total de las acciones emitidas (art. 98, in fine, de la L.G.S.). Salvo en el caso previsto en el artículo 259 de la Ley General de Sociedades (numeral que dispone que en el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen, siempre que: 1. el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quorum que corresponda, y que, además, cuente con el voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto; y 2. el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas), los accionistas gozan del derecho preferente para suscribir las acciones en cartera. Cuando acuerde su emisión la sociedad entrega a los accionistas que corresponda certificados de suscripción preferente (art. 99, primer párrafo, de la L.G.S.). El ejercicio del derecho de suscripción preferente, en este caso, se realiza dentro de un plazo máximo de cinco días útiles contados a partir de la fecha en que la sociedad anuncie la colocación de acciones en cartera (art. 99, último párrafo, de la L.G.S.).
128
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 14. LIMITACIONES Y PROHIBICIONES APLICABLES A LAS ACCIONES Broseta Pont, en relación a la transmisibilidad de las acciones, enseña que: «... La incorporación de la condición de accionista a un título valor (acción) determina la fungibilidad de la condición de socio (ésta se transmite con la acción) y genera, además, el efecto de que la propiedad de la acción confiere a su titular la condición de socio. Consecuentemente puede afirmarse que la transmisibilidad de la acción es un principio esencial a toda sociedad anónima, no sólo porque el capital se divide en acciones para conceder a quien ingresa en ella en incentivo de su transmisibilidad, sino también porque según la estructura legal de la sociedad anónima son irrelevantes las condiciones personales de los accionistas (...). (...) Es extraordinariamente frecuente que determinadas personas quieran constituir entre sí una sociedad anónima (generalmente pequeña o de entidad media) en atención a sus conocimientos técnicos, a su nacionalidad, a su ideología, a sus intereses económicos, familiares o profesionales. Interesándoles, en estos casos, bien impedir el ingreso en la sociedad de personas extrañas (...) bien mantener el equilibrio del grupo' en que se integran los accionistas o bien asegurar el control de la sociedad constituida. Para alcanzar estos fines es necesario restringir la transmisibilidad de las acciones, con el fin de que los accionistas no puedan transmitirlas libremente, en perjuicio de aquellos intereses. Por estas razones aparecen las llamadas restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Estas restricciones pueden ser de tres clases: Restricciones legales, que son las impuestas por la ley (...); restricciones convencionales, que son las que pactan todos los accionistas o un grupo de ellos fuera de los estatutos, mediante un contrato parasocial; restricciones estatutarias, que son las contenidas en los estatutos de la sociedad» (BROSETA PONT, 1983: 236). Alegría anota por su lado que: «... Es esencial en este tipo de papeles su negociabilidad. No pueden establecerse trabas que hagan materialmente imposible ejercer el derecho de transmisión de las acciones. Lo único isible es imponer condiciones de tiempo, personas o modos, siempre que ellas no impidan la transferencia o la hagan onerosamente imposible. No es indispensable que estas cláusulas limitativas de la transferibilidad figuren en el propio título, ya que la acción es un título causal que se integra con el estatuto, formando con él un solo cuerpo contractual» (ALEGRÍA, 1963: 60). Mascheroni señala al respecto lo siguiente: «El principio general sentado en esta materia (...) -Ta transmisión de las acciones es libre'- responde a la naturaleza específica de las sociedades de capital, 129
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL en las cuales la condición de socio va anexa a la tenencia o titularidad de las acciones, cuya circulación como títulos-valores flexibiliza y multiplica el mercado de capitales. La libre transmisión de la propiedad de las acciones reconoce -como es naturallimitaciones emergentes de las diversas características de los títulos instrumentales. (...) No es posible restringir en el estatuto social la transmisibilidad de las acciones al portador, por su misma naturaleza innominada y su procedimiento de enajenación por simple entrega o tradición manual. (...) El estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas o escritúrales, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia (...). Las limitaciones que el estatuto social puede imponer a la libre transmisión de acciones no deben significar, de manera alguna, la imposibilidad virtual de la transferencia. No solamente la ley impide a los socios prohibir, por vía estatutaria, la transmisión de acciones -lo cual sería incompatible con su naturaleza de título apto para la circulación-, sino que, adelantándose a cualquier tentativa de coartarla hasta hacerla imposible, prevé la eventual inclusión de cláusulas restrictivas y, respecto de ellas, establece que no podrán importar la prohibición implícita de la transferencia» (MASCHERONI, 1993: 82). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, no está vedada por la ley la transferencia de acciones o la imposición de gravámenes o afectaciones a las acciones, aunque sí es posible establecer ciertas limitaciones para tales actos, pero, como bien lo señala el artículo 101 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de las acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar. Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado (art. 101, segundo párrafo, de laL.G.S.). Según se desprende del artículo 101 -tercer párrafo- de la Ley General de Sociedades, resulta válida establecer la prohibición de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones, siempre que: Así lo establezca el pacto social. Así lo establezca el estatuto. 130
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Así lo convenga el titular de las acciones correspondientes. La prohibición aludida sea de carácter temporal. Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto (art. 101, cuarto párrafo, de la L.G.S.). Se desprende de la parte final del artículo 101 de la Ley General de Sociedades que la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones debe tener un plazo determinado o determinable, el mismo que no podrá exceder de 10 años prorrogables antes del vencimiento por períodos no mayores. Los términos y condiciones de la prohibición temporal deben ser anotados en la matrícula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la respectiva acción. Por otro lado, a no ser que el pacto social, el estatuto de la sociedad o el convenio con terceros establezcan lo contrario, está permitida la transferencia de acciones cuya titularidad lleve aparejada el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad, otros accionistas o terceros, siempre que cuente, según el caso, con la aceptación de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes se haya convenido la obligación adicional. La aceptación aludida no será exigible en el caso de que el obligado cumpla con garantizar solidariamente su cumplimiento, pero, claro está, siempre que la naturaleza de la obligación de que se trate lo permita. Ello se infiere del texto del artículo 102 de la Ley General de Sociedades. 15. OPCIÓN PARA SUSCRIBIR ACCIONES
Se desprende del artículo 103 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, que la sociedad anónima se encuentra facultada para conceder a terceros o a determinados accionistas de la misma la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos (que no debe exceder de dos años), términos y condiciones, siempre y cuando: Así lo establezca la escritura pública de constitución de la sociedad. Exista acuerdo en ese sentido adoptado por la junta general de accionistas con el voto de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto.
131
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
A no ser que los términos de la opción para suscribir nuevas acciones así lo establezcan, el otorgamiento de la referida opción no obsta que, durante la vigencia del derecho de opción aludido, la sociedad anónima acuerde (conforme al art. 103, in fine, de la L.G.S.): Aumentos de capital. La creación de acciones en cartera. La emisión de obligaciones convertibles en acciones. 16. ADQUISICIÓN POR LA SOCIEDAD DE SUS PROPIAS ACCIONES
La sociedad anónima se encuentra facultada para adquirir sus propias acciones con cargo al capital tan sólo para amortizarlas, siempre que haya acuerdo previo de reducción del capital adoptado conforme a ley (art. 104, primer párrafo, de la L.G.S.). Si la adquisición de las acciones por la sociedad anónima se lleva a cabo por un monto mayor al valor nominal, entonces, la diferencia únicamente se pagará con cargo a beneficios y reservas libres de la sociedad (art. 104, segundo párrafo, delaL.G.S.). No obstante lo señalado precedentemente, la sociedad anónima cuenta con la facultad de adquisición de sus propias acciones para amortizarlas sin reducir el capital y sin reembolso del valor nominal al accionista, para lo cual deberá entregar a este último a cambio títulos de participación que otorgan derecho de percibir, por el plazo que se establezca, un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. Los títulos de participación a que se hace referencia tienen la calidad de nominativos y transferibles (art. 104, tercer párrafo, de la L.G.S.). En el artículo 104 de la Ley General de Sociedades se establece también que la sociedad anónima puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres en los casos siguientes:
1. Para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo de junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas de igual valor.
2. Para amortizarlas sin reducir el capital conforme se indica en el inciso anterior, pero entregando a cambio títulos de participación que otorgan el derecho de recibir por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad. 132
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición se haga para evitar un daño grave, en cuyo caso deberán venderse en un plazo no mayor de dos años.
4. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un período máximo de dos años y en un monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito. El artículo 104 de la Ley General de Sociedades señala, además, que la sociedad puede adquirir sus propias acciones a título gratuito en cuyo caso podrá o no amortizarlas. Por otro lado, las acciones que adquiera la sociedad anónima a título oneroso deben estar totalmente pagadas. La excepción a la referida regla radica en que la adquisición por la sociedad de sus propias acciones esté dirigida a lograr el evitar algún daño grave. La adquisición por la sociedad de sus propias acciones se hará a prorrata (en partes iguales) entre los accionistas que la integran, a no ser que: A. Las acciones se adquieran por la sociedad anónima para evitar un daño grave. B. Las acciones se adquieran por la sociedad anónima a título gratuito. C. La adquisición de las acciones por la sociedad anónima se haga en rueda de bolsa. D. Se acuerde por unanimidad en junta general de accionistas otra forma de adquisición. E. Se trate de los casos previstos en los artículos 238 y 239 de la Ley General de Sociedades. El artículo 238 de dicha ley señala: a) que el estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto; b) que la sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia; c) que la denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados; y d) que en cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría no inferior a la mitad del capital suscrito. Por su parte, el artículo 239 de la Ley General de Sociedades norma la adquisición 133
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
preferente de acciones en caso de enajenación forzosa, señalando: a) que cuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación; y b) que dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas. Finalmente, cabe indicar que, por disposición de la parte final del artículo 104 de la Ley General de Sociedades, mientras las acciones se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas. Dichas acciones no tendrán efectos para el cómputo de quorums y mayorías y su valor debe ser reflejado en una cuenta especial del balance. 17. CONTROL INDIRECTO DE ACCIONES
Las acciones que sean de propiedad de una sociedad anónima que esté controlada por la sociedad emisora de tales acciones no conceden a su titular derecho de voto alguno ni son válidas a efecto del cómputo para formar quorum. Ello se infiere del texto del artículo 105 de la Ley General de Sociedades, numeral que precisa, además, que la sociedad controlada es aquella en la que, directa o indirectamente, la propiedad de más del cincuenta por ciento de acciones con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayoría de los del directorio corresponda a la sociedad emisora de las acciones. 18. PRESTAMOS CON GARANTÍA DE ACCIONES
Lo relativo a los préstamos con garantía de acciones se encuentra regulado en el artículo 106 de la Ley General de Sociedades, numeral que prohibe tajantemente el otorgamiento por la sociedad de préstamos o garantías que estén a su vez garantizadas con sus propias acciones. La referida prohibición rige incluso en la hipótesis de que el otorgamiento de tales préstamos o garantías tenga por finalidad la adquisición de acciones por la sociedad. De hacerse caso omiso a la prohibición aludida precedentemente, entonces, el directorio de la sociedad anónima incurre en la responsabilidad de ley. 19. DERECHOS Y GRAVÁMENES SOBRE ACCIONES
La Ley General de Sociedades regula sobre el tema en el Título II («Derechos y gravámenes sobre acciones») de la Sección Tercera («Acciones») del Libro Segundo («Sociedad anónima), en los arts. 107 al 110. 134
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En lo que respecta al usufructo de acciones (el usufructo, dicho sea de paso, es el derecho real que confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno: art. 999 del C.C.), los artículos 107 y 108 de la Ley General de Sociedades preceptúan lo siguiente: En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo (art. 107, primer párrafo, de la L.G.S.). Puede pactarse que también correspondan al usufructuario los dividendos pagados en acciones de propia emisión que toquen al propietario durante el plazo del usufructo (art. 107, in fine, de la L.G.S.). En el usufructo de acciones no pagadas totalmente el propietario es el obligado al pago de los dividendos pasivos, salvo pacto en contrario (art. 108, primer párrafo, de la L.G.S.). Si el propietario no hubiere cumplido con su obligación (de pagar los dividendos pasivos) dentro del plazo fijado para realizar el pago, el usufructuario podrá hacerlo dentro de los cinco días siguientes sin perjuicio de repetir contra el propietario (art. 108, último párrafo, de la L.G.S.). Acerca del usufructo de acciones, Alegría señala que «... el titular de la acción se reserva su propiedad y cede sólo su uso y goce, es decir, el derecho a los dividendos y productos del capital. Respecto a los derechos no patrimoniales, unos autores sostienen que los retiene el propietario porque atañen esencialmente a la calidad de tal, mientras que otros distinguen según la naturaleza del asunto: el voto sobre ampliación del objeto social o disolución de la sociedad, e inclusive el derecho a nuevas suscripciones, corresponden al propietario, mientras que el voto sobre dividendo y reservas pertenece al usufructuario» (ALEGRÍA, 1963: 62-63). Alegría, respecto a la prenda de acciones refiere que «... se constituye mediante la entrega del título al portador, o anotación en el libro de la sociedad si es título nominativo o endosable. El acreedor prendario recibe, en principio, todos los derechos patrimoniales y en especial el dividendo, pero también sobre el capital en caso de liquidación o venta forzada (...) aunque sólo hasta la concurrencia de su crédito y rios (intereses, gastos, etc.). En general la doctrina niega que los derechos no patrimoniales o parapolíticos pasen al acreedor prendario» (ALEGRÍA, 1963: 63). En lo que concierne a la prenda de acciones, Aztiria apunta lo siguiente: «... significa a la vez técnicamente prenda sobre 'cosa mueble' y prenda sobre 'bien mueble por su carácter representativo'. A pesar de lo cual la prenda sobre 135
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
títulos-valores y, en particular, sobre acciones de sociedades anónimas, se aparta de la prenda sobre créditos para regirse fundamentalmente por los principios de la prenda sobre cosas en razón de que la esencia de los títulos-valores lleva a la aplicación de normas que se ajustan a su naturaleza, tal como (...) ocurre en la tradición real que representa su entrega; o se produce, por ejemplo, en su ejecución por medio de corredor (...). Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del objeto de la prenda, el doble aspecto es indudable, pero c.. cuanto a los efectos del derecho aplicable, la primacía del título de circulación parece igualmente clara en virtud de sus principios esenciales y de las normas reguladoras de la materia, tendientes a la protección de esa finalidad de los valores mobiliarios y de la función notable que desempeñan en la economía moderna. Son las consecuencias de la función dispositiva de los títulos valores (...) que se concreta en sus dos aspectos de legitimación y de traslación en virtud de los cuales se equiparan más allá de su doble naturaleza jurídica, con las 'cosas' muebles que tradicionalmente han sido el objeto más corriente de la prenda con desplazamiento a los fines de las reglas legales que hacen a su circulación» (AZTIRIA, 1958: 16-17). La Ley General de Sociedades regula lo relacionado a la prenda de acciones (hoy llamada Garantía Real Mobiliaria, que consiste en la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La misma que puede darse con o sin disposición del bien mueble: art. 3o de la Ley N° 28677) en el artículo 109 de este modo: En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario. El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derecnos al accionista. Son de cargo de éste los gastos correspondientes. Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación, repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización de la prenda, reconociéndose la preferencia que para el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad. Lo establecido en este artículo ite pacto en contrario. De lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley General de Sociedades, es necesaria la confrontación con lo establecido en la Ley N~ 28677 (Ley de Garantía Mobiliaria). La Ley General de Sociedades, en cuanto a las medidas cautelares sobre acciones, regula éstas en su artículo 110, que dispone lo siguiente:
136
LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el propietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista. El depositario está obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos. Son de cargo de éste los gastos correspondientes. La medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos correspondientes, salvo orden judicial en contrario. En la ejecución de acciones sujetas a medida cautelar se estará a lo dispuesto en el artículo 239 de la Ley General de Sociedades. Este último precepto legal regula la adquisición preferente de acciones en caso de enajenación forzosa, prescribiendo: a) que cuando precédala enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación; y b) que dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas.
137
CAPÍTULO IV ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
1.
CONCEPTO DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Según Gay de Montellá, la junta o asamblea general de accionistas es «... la reunión de socios debidamente convocada para tratar de los asuntos sociales, considerada como órgano supremo, y voluntad soberana de la Compañía Anónima, que manifiesta sus decisiones a través de los acuerdos adoptados por mayoría de votos...» (GAY DE MONTELLÁ, 1947, Tomo II: 212). En palabras de Alegría, «... la asamblea general de accionistas es el órgano esencial, no permanente, y con facultades de decisión indelegables, que funciona en la forma y condiciones previstas por la ley y los estatutos, mediante la reunión de los accionistas de la sociedad anónima convocados para tratar los asuntos societarios de su competencia consignados en el orden del día» (ALEGRÍA, 1963:97). Acerca de la junta general de accionistas, Garó señala lo siguiente: «De las asambleas generales de la sociedad anónima podemos exponer dos conceptos: uno abstracto y el otro más restringido.
A) Abstracto: Una reunión de accionistas para tratar sin responder a formalidad alguna, asuntos que interesan a la sociedad.
B) Restringido: Una reunión de accionistas convocada conforme a la ley y a los estatutos para resolver las cuestiones previstas por los mismos o asuntos indicados por quien hace formalmente la convocación» (GARÓ, 1954, Tomo II: 13). Para Fariña, la asamblea (léase junta general) de la sociedad anónima es la «... reunión de accionistas, convocada conforme a la ley y a los estatutos por el órgano facultado a ese efecto, para resolver sobre asuntos de interés social indicados en el orden del día» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 163). El mencionado jurista, respecto de las características del órgano social en estudio, apunta que:
141
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «La asamblea es un órgano no permanente, pues ha de reunirse en los casos en que es convocada. No puede convocarse a sí misma, sino por el directorio; en su defecto por la sindicatura y excepcionalmente, por el juez (...). Es un órgano con autonomía limitada pues salvo el caso de las asambleas unánimes, sus resoluciones no pueden salirse de lo fijado en el orden del día. Y aun dentro del orden del día debe limitarse a la natural competencia fijada por la ley, el acto constitutivo y los estatutos. Es un órgano que actúa con efectos en lo interno de la sociedad; no puede actuar frente a terceros; no puede asumir la representación de la sociedad, pues la manifestación de la voluntad se exterioriza solamente por medio del directorio, que representa a la sociedad en lo externo. La asamblea es un órgano esencial en la sociedad anónima por cuanto las funciones que son de su competencia no pueden ser delegadas en otros órganos (salvo casos especiales previstos expresamente); ni puede sustituirse por otro modo de deliberación de socios» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 164). La Ley General de Sociedades regula al órgano de la sociedad anónima en estudio en el Título Primero («Junta general de accionistas») de la Sección Cuarta («Órganos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima»), en los arts. lllal 151. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley General de Sociedades: La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. 2.
ATRIBUCIONES DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Son atribuciones de la junta general de accionistas (que, debe tenerse presente, se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico) las que se indican a continuación: A. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior (art. 114, inc. 1, de la L.G.S.). 142
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
B. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere (art. 114, inc. 2, delaL.G.S.). C. Elegir cuando corresponda a los del directorio y fijar su retri bución (art. 114, inc. 3, de la L.G.S.). D. Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores exter nos, cuando corresponda (art. 114, inc. 4, de la L.G.S.). E.
Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria (art. 114, inc. 5, de laL.G.S.).
E Remover a los del directorio y designar a sus reemplazantes (art. 115, inc. 1, de la L.G.S.). G. Modificar el estatuto (art. 115, inc. 2, de la L.G.S.). H. Aumentar el capital social (art. 115, inc. 3, de la L.G.S.). I.
Reducir el capital social (art. 115, inc. 3, de la L.G.S.).
J.
Emitir obligaciones (art. 115, inc. 4, de la L.G.S.).
K. Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad (art. 115, inc. 5, delaL.G.S.). L. Disponer investigaciones y auditorías especiales (art. 115, inc. 6, de la L.G.S.). M. Acordar la transformación de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). N. Acordar la fusión de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). Ñ. Acordar la escisión de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). O. Acordar la reorganización de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). R Acordar la disolución de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). Q. Resolver sobre la liquidación de la sociedad (art. 115, inc. 7, de la L.G.S.). R. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social (art. 115, inc. 8, de la L.G.S.).
143
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.
LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
La junta general de accionistas se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en un lugar distinto. Así lo establece el artículo 112 de la Ley General de Sociedades. Elias Laroza, en relación al indicado precepto legal, extrae las siguientes conclusiones: «- El lugar de celebración de la junta debe constar en la convocatoria y en forma inequívoca, para que no pueda existir duda en ningún accionista en cuanto a su identificación o ubicación. La Ley se refiere siempre a el lugar de celebración, con lo que no cabe la menor duda, si pudiese haberla, que se trata de un solo lugar. Sería un despropósito pensar en una junta que se realice, al mismo tiempo, en más de un lugar. Tampoco procede un cambio de lugar en caso de aplazamiento de la junta (...). La única excepción a todo ello pueden ser las juntas especiales previstas en el artículo 132 de la Ley (L.G.S.). Cualquier variación del lugar de celebración sólo puede darse si está prevista en el estatuto o en el caso de las juntas universales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 244).
4.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 4.1
Requisitos de la convocatoria a junta general de accionistas
Lo relativo a los requisitos de la convocatoria a junta general de accionistas se encuentra normado en el artículo 116 de la Ley General de Sociedades, que preceptúa lo siguiente: El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días. El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar. Puede constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera.
144
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley. En lo que concierne a los requisitos de una segunda convocatoria a junta general de accionistas, la Ley General de Sociedades los contempla en su artículo 118, que señala claramente que si la junta general debidamente convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para una segunda convocatoria, ésta debe ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación que se trata de segunda convocatoria, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y, por lo menos, con tres días de antelación a la fecha de la segunda reunión. 4.2 Convocatoria a junta general a solicitud de accionistas La convocatoria a junta general de accionistas a solicitud de éstos se halla normada en el artículo 117 de la Ley General de Sociedades, según el cual, cuando uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los quince días siguientes a la recepción de la SO¡Í ¡tnd respectiva, la que deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar. La junta general de accionistas debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de quince días de la fecha de la publicación de la convocatoria (art. 117, segundo párrafo, de la L.G.S.). De acuerdo a lo normado en el artículo 117 -tercer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cuando la solicitud notarial de los accionistas para que convoquen a junta general fuese denegada o transcurriesen más de quince días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, podrán solicitar al juez de la sede de la sociedad anónima que ordene la convocatoria a junta general de accionistas, siguiéndose para ello el trámite del proceso no contencioso, vale decir, el siguiente: Presentada la solicitud no contenciosa, el Juez, al calificarla, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (arts. 752 y 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la solicitud no contenciosa, concederá al solicitante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente, siendo esta resolución inimpugnable (arts. 752 y 551, segundo párrafo, del C.P.C.). 145
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Si el Juez declara improcedente la solicitud no contenciosa, ordenará la devolución de los anexos presentados (arts. 752 y 551, último párrafo, del C.P.C.). El emplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro de cinco días de notificado con la resolución isoria, anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de actuación y declaración judicial (art. 753 del C.P.C.). itida la solicitud no contenciosa, el Juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro de los quince días siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 758 del Código Procesal Civil, numeral este último en el que se señala que para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435 del citado cuerpo de leyes (estos son, primero, que el demandado se halle en el país, y segundo, que el demandado se halle fuera del país o se trate de persona indeterminada o incierta), los plazos son de quince y treinta días, respectivamente (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.). De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 754, segundo párrafo, del C.P.C.). Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios probatorios anexados a la solicitud (art. 754, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Concluido el trámite, el Juez ordenará la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, siendo ésta inimpugnable (art. 754, último párrafo, del C.P.C.). La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradicción hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada (art. 755, primer párrafo, del C.P.C.). La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo (art. 755, in fine, del C.P.C.).
146
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Si el Juez ampara la solicitud no contenciosa de convocatoria a junta general de accionistas, dispondrá lo siguiente (conforme a la parte final delart. 117 déla L.G.S.): Ordenará la convocatoria de la junta general de accionistas. Señalará el lugar en que se desarrollará la junta general de accionistas. Señalará el día y hora en que deberá acontecer la junta general de accionistas. Señalará el objeto a tratar (en otras palabras, la agenda) en la junta general de accionistas. Señalará la persona que presidirá la junta general de accionistas. Señalará el notario que dará fe de los acuerdos que se adopten en la junta general de accionistas. 4.3 Convocatoria a junta general de accionistas ordenada judicialmente Tal como lo señala el artículo 119 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, que contempla lo relacionado con la convocatoria a junta general de accionistas ordenada judicialmente, si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde, será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso, por lo que habrá que seguir las reglas contenidas en el Título I («Disposiciones generales») de la Sección Sexta («Procesos no contenciosos») del Código Procesal Civil, arts. 750 al 762. La convocatoria judicial a junta general de accionistas debe reunir, conforme lo ordena el artículo 119 en su parte final, los requisitos previstos en el artículo 116 de dicho cuerpo de leyes, numeral este último que establece: A. que el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración; B. que en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días; C. que el aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar, pudiendo constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria; D. que dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera; y E. que la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley. 147
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.4
La junta universal de accionistas
A criterio de Narváez García, la reunión o junta universal (llamada también asamblea unánime) «... se lleva a cabo cuando todos los asociados se encuentran a veces casual o inopinadamente, y por unanimidad deciden constituirse en junta o asamblea general...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 304). Según Richard, Escuti y Romero, la asamblea unánime «... implica la reunión de los accionistas que representen la totalidad del capital social y que las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto en la referida deliberación...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980:274). Los citados autores añaden que «esta clase de asambleas, llamadas universales o totalitarias, implican una suerte de modificación de la teoría orgánica y una reasunción de la función de los accionistas similar a la que cumplieron al convenir en el contrato constitutivo, la organización de la sociedad» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980:274). La Ley General de Sociedades regula lo concerniente a la junta universal de accionistas en su artículo 120, el cual dispone que, sin perjuicio de lo prescrito en los artículos precedentes (artículos vistos en los puntos anteriores y referidos a los requisitos de la convocatoria a junta general -art. 116 de la L.G.S.-, a la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas -art. 117 de la L.G.S.-, a los requisitos de la segunda convocatoria a junta general -art. 118 de la L.G.S.-, y a la convocatoria a junta general ordenada judicialmente -art. 119 de la L.G.S.-), la junta general de accionistas se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar. 4.5
Derecho de información de los accionistas
El derecho de información de los accionistas respecto de todo lo concerniente a la junta general convocada se halla previsto en el artículo 130 de la Ley General de Sociedades, que dispone lo siguiente: Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad.
148
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que se juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. Es de destacar que, por disposición del artículo 131 de la Ley General de Sociedades, a solicitud de accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto la junta general se aplazará por una sola vez, por no menos de tres ni más de cinco días y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente informados. Cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola, y se levantará un acta única. En los casos contemplados en el citado numeral es de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 124, conforme al cual el quorum se computa y establece al inicio de la junta, y, una vez comprobado el quorum, el presidente declara instalada la junta general. 5.
DERECHO DE CONCURRENCIA A LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
El derecho de concurrencia a la junta general de accionistas se halla previsto en el artículo 121 de la Ley General de Sociedades, que preceptúa lo siguiente: Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto. El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
149
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 6.
REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Alegría, respecto de la representación en la junta o asamblea general de accionistas, hace estas observaciones: «... El accionista puede concurrir por sí, por representante legal, o por mandatario instituido por cualquier medio (...), y se trata de un mandato comercial...» (ALEGRÍA, 1963: 103). «Los estatutos pueden limitar o regular esa representación, exigiendo formas especiales (escritura pública) o que sea en favor de determinadas personas (otros accionistas o debenturistas, según el caso), pero no pueden estipular condiciones imposibles o prohibir la representación...» (ALEGRÍA, 1963: 103). «El mandato no puede ser verbal, ni tampoco irrevocable, puesto que esta forma supone una enajenación prohibida del voto. No puede otorgarse a directores (...). El accionista no puede dividir la totalidad de sus acciones y conferir varios mandatos parciales, ni intervenir mediante diversos representantes en el acto» (ALEGRÍA, 1963: 103-104). «El representante legal (...) no necesita acto especial de ratificación o autorización, sino que actúa directamente, pues se trata de un acto de istración, para el cual basta que acredite debidamente su calidad mediante el instrumento respectivo...» (ALEGRÍA, 1963: 104). Según nuestro ordenamiento jurídico, todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse representar por otra persona. El estatuto puede limitar esta facultad, reservando la representación a favor de otro accionista, o de un director o gerente (art. 122, primer párrafo, de la L.G.S.). La representación en la junta general de accionistas debe constar por escrito y con carácter especial para cada junta general, salvo que se trate de poderes otorgados por escritura pública (art. 122, segundo párrafo, de la L.G.S.). Los poderes de representación en la junta general deben ser registrados ante la sociedad con una anticipación no menor de veinticuatro horas a la hora fijada para la celebración de la junta general (art. 122, tercer párrafo, de la L.G.S.). La representación ante la junta general es revocable. La asistencia personal del representado a la junta general producirá la revocación del poder conferido tratándose del poder especial y dejará en suspenso, para esa ocasión, el otorgado por escritura pública. Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación en los casos de poderes irrevocables, pactos expresos u otros casos permitidos por la ley (art. 122, in fine, de la L.G.S.).
150
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 7.
PRESIDENCIA Y SECRETARIA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
Conforme lo ordena el artículo 129 de la Ley General de Sociedades, salvo disposición diversa del estatuto, la junta general de accionistas será presidida por el presidente del directorio, debiendo actuar como secretario de dicha junta el gerente general de la sociedad anónima. En caso de ausencia o impedimento del presidente del directorio para desempeñarse como presidente de la junta general, y del gerente general para actuar como secretario de la referida junta, tales funciones serán desempeñadas por aquellos concurrentes que la propia junta general de accionistas designe. Ello se infiere de la parte final del artículo 129 de la Ley General de Sociedades.
8.
EL QUORUM EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 8.1
Generalidades sobre el quorum en la junta general de accionistas
Mascheroni señala al respecto que: «Presupuesto de validez de toda asamblea es la presencia de una determinada proporción de accionistas, tal que signifique una expresión auténtica de la voluntad social. Ello supone, en principio, la concurrencia de la mayoría -forma de manifestación de la voluntad en los cuerpos u órganos colegiados-, mayoría que, tratándose de sociedades de capital, no se refiere a la cantidad de socios presentes, en tanto personas individuales, sino a la cantidad de acciones que los asistentes tengan en su poder. Por consiguiente, el quorum de la asamblea en la sociedad anónima se ha establecido, tradicionalmente, sobre pautas de tenencia de capital y no sobre cantidad de accionistas concurrentes» (MASCHERONI, 1993: 153). El quorum «... consiste en el mínimun de personas con derecho a voz y voto que deben concurrir a la reunión para que el órgano pluripersonal pueda deliberar; así como el número de votos que en sentido afirmativo o negativo ha de expresarse para que el asunto de que se trata quede aprobado o negado. El quorum es conditio sine qua nom para la validez de la reunión y de los acuerdos que se adopten, y como todo asociado puede hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o en la asamblea de accionistas, para integrar el quorum se cuentan los titulares de partes de interés o las cuotas o las acciones que se encuentran presentes y los representados...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 308-309).
151
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
De acuerdo a lo normado en el artículo 123 de la Ley General de Sociedades, antes de la instalación de la junta general, se formula la lista de asistentes expre sando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurre, agrupándolas por clases si las hubiere. Al final de la lista se determina el número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total de las mismas con indicación del porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere. En relación a la referida lista de asistentes a la junta general de accionistas, Justino Duque apunta que dicha lista «... constituye una manifestación de la autonomía conceptual del derecho de asistencia frente a los restantes poderes que se ejercitan por el socio con ocasión de la junta general y que tienen, por lo tanto, como presupuesto el ejercicio de aquel derecho. En este documento se recoge el ejercicio del derecho de asistencia, desligado del de cualquier otro poder del ac cionista, lo cual, si por un lado acentúa la instrumentalidad de aquel derecho, por otro lado reafirma su independencia conceptual frente a los otros poderes que se ejercitan en -o con ocasión de- la junta, no sólo en un plano jurídico-material -en cuanto que sus presupuestos, su contenido y las consecuencias de su infracción son distintas-, sino igualmente en el plano documental, donde (...) se ha regulado (...) un documento especial adecuado a los hechos que ha de reflejar» (DUQUE, 1962: 8). El mencionado tratadista agrega que la lista de asistentes a la junta general de accionistas «... es un documento cuya redacción no se excusa en ninguna clase de juntas, ni siquiera en las juntas a las cuales concurra un único accionista, bien porque los socios minoritarios no acudan a la convocatoria, bien porque las acciones se hayan concentrado en una sola mano...» (DUQUE, 1962: 10). Ahora bien, según el artículo 124 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el quorum se computa y establece al inicio de la junta general de accionistas, y, una vez comprobado el quorum, el presidente de la junta general la declara instalada. Conforme lo señala el artículo 124 -segundo párrafo- de la Ley General de Sociedades, en las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no serán computadas para establecer el quorum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artículo 126 de la Ley General de Sociedades, vale decir: A. La modificación del estatuto. B. El aumento del capital social. C. La reducción del capital social.
152
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
D. La emisión de obligaciones. E.
La enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad,
F.
La transformación de la sociedad.
G. La fusión de la sociedad. H. La escisión de la sociedad. I.
La reorganización de la sociedad.
J.
La disolución de la sociedad.
K. La liquidación de la sociedad. Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta general después de instalada no se computan para establecer el quorum, pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto (art. 124, in fine, de la L.G.S.). 8.2
Quorum simple en la junta general de accionistas
El artículo 125 de la Ley General de Sociedades contempla lo relacionado al quorum simple en la junta general de accionistas, preceptuando en su primer párrafo que, salvo lo previsto en el artículo 126 de dicha ley (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas, y que se verá en el punto si guiente), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Así lo determina el artículo 125 de la Ley General de Sociedades en su penúltimo párrafo. La parte final del artículo 125 de la Ley General de Sociedades precisa que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. 8.3
Quorum calificado en la junta general de accionistas
Lo relativo al quorum calificado en la junta general de accionistas se encuentra normado en el articulo 126 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte
153
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, es decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad. Con arreglo a lo previsto en la parte final del artículo 126 de la Ley General de Sociedades, en segunda convocatoria basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.
9.
LOS ACUERDOS A ADOPTAR POR LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 9.1
Generalidades
Los acuerdos de la junta general de accionistas son «... la coincidencia de la mayoría legal de voluntades de los socios con capacidad para ello, sobre asuntos de gestión o istración, propios de la Asamblea, debidamente convocada y constituida» (RATO Y RODRÍGUEZ SAN PEDRO, 1949: 345). Julio Otaegui dice del acuerdo o decisión asamblearia de accionistas (entiéndase junta general) que: «Las decisiones asamblearias son actos jurídicos (...) propios de una persona jurídica (...) o sujeto de derecho (...). Este acto jurídico es un acto unilateral puesto que es imputable a una sola • parte que es la sociedad, lo que no obsta a que en ciertos casos una decisión asamblearia sea integrante de un acto jurídico plurilateral, como ocurre v.g. en la fusión (...). Es asimismo un acto jurídico colectivo porque requiere la manifestación de voluntad de una o varias personas, o sea los accionistas. Es además un acto colectivo colegial porque en el mismo se decide según el principio mayoritario (...) que es propio de los colegios» (OTAEGUI, 1990: 23). Al respecto, Gay de Montellá señala lo siguiente: «... El acuerdo mayoritario de este órgano (junta general de accionistas), es agrupación unificada de declaraciones de voluntad de los socios, en relación con los intereses sociales, y es a la vez acto colectivo completo, en orden a la competencia señalada a la Junta. 154
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS (...) Las deliberaciones y acuerdos mayoritarios de la Junta, valen como una sola declaración de voluntad con fuerza de obligar, como lo demuestra que tales actos y acuerdos fuerzan las voluntades de los socios ausentes y de los presentes que disienten del parecer de la mayoría» (GAY DE MONTELLA, 1962: 249-250). Acerca de la naturaleza jurídica de los acuerdos sociales, Juan de Leiva refiere lo siguiente: «La esencia y propiedades del acuerdo social se nutre (...) de la expresión de voluntad mayoritaria de los socios, nutrición suficiente para que el órgano social -constituido por todos éstos- pueda crear un acto jurídico con viabilidad en derecho y con fuerza absoluta de obligar, siempre y cuando aquella inicial expresión de voluntad, se materialice definitivamente cumpliendo el ordenamiento jurídico preestablecido por las normas de Ley o de Estatutos. Es por tanto la naturaleza del acuerdo social un acto jurídico cuya plenitud o total desarrollo deviene en acuerdo social, y éste, matriz de donde puede nacer un negocio jurídico, o fuente creadora de nuevos actos o derechos. El efecto pues del acuerdo social es iniciar un ciclo de relaciones jurídicas de orden complejo e indefinido con toda la fortaleza y protección legal de los negocios jurídicos, siempre que su estructura jurídica provenga del órgano social de acuerdo siempre con la norma legal o estatutaria y el principio de ortodoxia istrativa que ha de ser el tamiz necesario que elimine toda impureza provocativa de nulidad, anulabilidad, inexistencia, rescindibilidad o revocabilidad, tanto del acuerdo social mismo, como de los actos que legítimamente pueda generar» (LEIVA, 1960: 84-85). 9.2 Adopción de acuerdos en la junta general de accionistas En cuanto a la adopción de acuerdos en las juntas generales de accionistas, Jorge Núñez hace estas precisiones: «Para que las asambleas generales de accionistas se consideren válidamente constituidas, se exige el cumplimiento de ciertas reglas de convocatoria y quorum previstas en los estatutos y la ley. Cuando estas reglas se respetan las asambleas se consideran válidas o legalmente constituidas, y los accionistas pueden tomar los acuerdos o decisiones que consideren convenientes a la buena marcha de la sociedad. Este poder de decisión de los accionistas no es, sin embargo, tan amplio como aparentemente aparece. La asamblea, es verdad, es el órgano que traduce la voluntad colectiva de los accionistas y en quien radica el poder supremo de decisión; pero para que sus acuerdos sean válidos es necesario que se respeten también las reglas de las mayorías y las facultades determinadas en los estatutos y en la ley. Si las decisiones se toman dentro de estos límites, éstas se consideran válidas.
155
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En presencia de una asamblea legalmente constituida y de acuerdos tomados en condiciones regulares, es decir, de acuerdos válidos, éstos son obligatorios para todos los accionistas...» (NUÑEZ, 1969: 53-54). Sobre el particular, Eduardo Polo señala que «... la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos sociales por la Junta general de accionistas -ordinaria o extraordinaria, normal o de modificación de estatutos, convocada con los requisitos legales o reunida con carácter de universal, actuando en pleno o de forma reducida-, es únicamente la simple mayoría de votos, es decir la llamada mayoría relativa, constituida por la mayor parte de votos iguales o coincidentes en un mismo sentido respecto del tema sometido a votación, con independencia de la proporción que representen en la totalidad...» (POLO, 1973: 234). La Ley General de Sociedades, en cuanto a la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, prescribe en su artículo 127 lo siguiente: Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. Cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (cuales son lo siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad), se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto. El estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalados en este artículo (art. 127 de la L.G.S.) y en los artículos 125 y 126 de la Ley General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artículo 125 de la reíerida Ley versa sobre el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; B. que en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a
156
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS un solo titular. Por su parte, el artículo 126 de la Ley General de Sociedades trata acerca del quorum calificado en la junta general de accionistas, señalando: A. que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, vale decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. 9.3
Acuerdos de la junta general de accionistas en cumplimiento de normas imperativas
Lo concerniente a los acuerdos de la junta general de accionistas adoptados en cumplimiento de normas imperativas se halla normado en el artículo 128 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual cuando la adopción de acuerdos relacionados con los asuntos 126 de dicha ley (asuntos que son los siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad), debe hacerse en cumplimiento de disposición legal imperativa, no se requiere el quorum ni la mayoría calificada mencionados en los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades (numerales vistos con anterioridad). 9.4
Acuerdos de juntas especiales de accionistas
En lo que toca a la junta o asamblea especial de accionistas, Héctor Alegría y María Teresa Pintos de Castellanos opinan de este modo: «La asamblea especial es un medio técnico que posibilita una modificación de las condiciones de emisión de acciones pertenecientes a una categoría o al
157
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL menos una deliberación válida en tal sentido. Si analizamos su origen, surge con claridad que su incorporación al esquema de las soluciones legales no halla un fundamento inmediato en la protección de los derechos de la clase, sustrayéndola a la consideración de la asamblea general, sino en el interés de la sociedad de modificar una situación contractual que pudiera resultarle perjudicial. Se erige así la asamblea especial, no como órgano de la sociedad, sino como medio de expresión de la voluntad del grupo frente a la sociedad. La tutela de los intereses de la clase está confiada al grupo que decide por mayoría de votos -ordinaria o extraordinaria- según el sistema normativo que consideramos. Si es el grupo el que debe velar por el mantenimiento de los derechos correspondientes a la categoría, una decisión que los desconociera o renunciara a ellos, en todo o en parte (v.gr., renuncia a la participación en una reserva, reducción del porcentaje del dividendo fijo prometido, modificación de cláusulas de ajuste), podría ser impugnada, a menos que se hubiese fundado el interés social. (...) Esto supone que la asamblea especial es un órgano de la sociedad, y no el medio de manifestación de la voluntad del grupo o categoría frente a la sociedad (...). De ahí que si el trasvasamiento de la facultad de decisión del área individual al área del grupo se justifica por cuanto es esta mayoría la que debe velar por los intereses del grupo, son estos intereses, por encima del interés social, los que deben ser respetados» (ALEGRÍA; y PINTOS DE CASTELLANOS, 1977:201-202). Héctor Alegría y María Teresa Pintos de Castellanos concluyen lo siguiente acerca de la denominada asamblea o junta especial: «a) Las asambleas especiales expresan una voluntad diferenciada de categoría, donde la mayoría de esta última dispone de los intereses vinculados a ella, asumiendo así la expresión de su tutela. Esos intereses, de no ser así, hubieran quedado reservados para el ejercicio individual de los accionistas.
b) El límite positivo de la competencia de las asambleas especiales reside en el interés social, representado por la expresión de voluntad mayoritaria ordenada a facilitar la toma de decisiones aptas para el desarrollo de las sociedades.
c) En principio, salvo abusos o desviación de poder, las asambleas especiales deciden los asuntos sometidos con competencia exclusiva, no pudiéndose imponer las decisiones cuando la asamblea especial no las acepta.
d) La asamblea especial no puede disponer de los derechos individuales de los accionistas ni resolver sobre derechos adquiridos, que han pasado a ser 158
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS indisponibles por los cuerpos deliberativos societarios, para pasar a la esfera exclusiva de cada accionista» (ALEGRÍA; y PINTOS DE CASTELLANOS, 1977:203). Las juntas especiales se hallan normadas en el artículo 132 de la Ley General de Sociedades, según el cual, cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. En la parte final del artículo 132 de la Ley General de Sociedades se precisa que la junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quorum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126 de la referida ley (cuales son, reiteramos, los que a continuación se indican: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad). 9.5
Suspensión del derecho de voto en la junta general de accionistas
La suspensión del derecho de voto en la junta general de accionistas se halla contemplada en el artículo 133 de la Ley General de Sociedades, numeral que preceptúa lo siguiente:
* El derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad. * En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el quorum de la junta general e incomputables para establecer las mayorías en las votaciones. * El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo es impugnable a tenor del artículo 139 de la Ley General de Sociedades (numeral este último que trata acerca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas y que veremos más adelante), y los accionistas que votaron no obstante dicha prohibición responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando no se hubiera logrado la mayoría sin su voto.
159
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 9.6
Impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas
9.6.1 Generalidades A criterio de Sanín Bernal, la acción de impugnación de acuerdos «... se orienta a controvertir la validez y legalidad de ciertas decisiones sociales, en defensa del orden público económico y del interés general de una parte, y de la otra de la protección (con contenido e implicaciones económicas o sin ellas) de los derechos de los socios y de terceros» (SANIN BERNAL, 1988: 30-31). En cuanto a las posturas que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la impugnación de acuerdos, Espinoza Anta refiere que son las que se indican a continuación «1. Al impugnar los acuerdos de la Junta General, el socio actúa como órgano de defensa social, para remediar la deficiente actuación de aquélla, o como órgano de defensa del ordenamiento jurídico de la sociedad, de cuya base corporativa es un elemento.
2. El socio impugnante se limita a ejercitar un derecho subjetivo, ya que la motivación subyacente de la impugnación es siempre el interés individual del socio que ejercita la acción, con independencia de que satisfaga reflejamente los ir.Vreses scdaies o el ordenamiento jurídico.
3. El ordenamiento, al conceder la acción, trata, no sólo de proteger al singular accionista, en sus individuales intereses, considerado como minoría, sino también, mediatamente, de tutelar en interés público...» (ESPINOZA ANTA, 1976: 45). La Ley General de Sociedades regula la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas en ios arts. 139 y ss. El artículo 139 de la Ley General de Sociedades, en su primer párrafo, señala como acuerdos de la junta general de accionistas impugnables los siguientes: A.
Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido sea con trario a la Ley General de Sociedades.
B.
Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al estatuto.
C.
Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al pacto social.
D.
Los acuerdos de la junta general de accionistas cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. 160
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS E. Los acuerdos de la junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades. E Los acuerdos de la junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil. Al respecto, cabe indicar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 221 del Código Civil, el acto jurídico es anulable: 1.
Por incapacidad relativa del agente. Son relativamente incapaces, a tenor del artículo 44 del Código Civil: Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. Los retardados mentales. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Los pródigos. Los que incurren en mala gestión. Los ebrios habituales. Los toxicómanos. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (ahora inhabilitación).
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. 3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable. El artículo 139 de la Ley General de Sociedades dispone, además, lo siguiente: No procede la impugnación de los acuerdos de junta general de accionistas cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto (art. 139, segundo párrafo, delaL.G.S.). El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente (art. 139, tercer párrafo, de la L.G.S.). En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe (art. 139, último párrafo, delaL.G.S.). 161
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Acerca de la improcedencia de la impugnación de un acuerdo adoptado por la junta general de accionistas en caso de revocación o sustitución del referido acuerdo (hipótesis contemplada en el segundo, tercer y cuarto párrafos, del artículo 139 de la Ley General de Sociedades), Diez-Picazo Giménez y Oliva Santos señalan lo siguiente:«... Desaparecido el acuerdo impugnado antes de la demanda, la pretensión impugnatoria carece de objeto y, por tanto, no hay acción (...). Esto significa que el Juez debe continuar el procedimiento hasta el final y dictar una sentencia absolutoria en cuanto al fondo (...) salvo que las partes se muestren de acuerdo en la comparecencia previa o antes o después de ésta alcancen ese acuerdo y provean consecuentemente a un desenlace procesal distinto (renuncia del actor, desistimiento aceptado por la demandada, etc.)...» (DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ; y OLIVA SANTOS, 1990: 441-442). Los citados juristas agregan que «si se ha producido un determinado acuerdo, que se estima radicalmente nulo o viciado de anulabilidad, revocarlo, sin más, o revocarlo y sustituirlo por otro antes de iniciarse un proceso para impugnarlo serían, en principio (...), fenómenos de falta de acción de impugnación. Si la revocación o la sustitución del acuerdo social se produjesen estando ya pendiente un proceso circunscrito a la declaración de nulidad o a la anulación del acuerdo, el fenómeno sería de desaparición del objeto de la pretensión o de falta de interés y extinción de la acción (si sólo se ejercita o afirma la de impugnación)» (DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ; y OLIVA SANTOS, 1990: 442). 9.6.2 Legitimidad para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas En relación a la legitimidad para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas, Garrigues opina que el «... titular de la acción debe ser solamente el socio que se encuentre en alguna de estas situaciones: o haber asistido a la junta formulando en ella protesta o votando en contra del acuerdo, o no habiendo podido votar por haber sido ilegítimamente privado del voto; o no haber asistido a la junta por no haber sido convocado o haberlo sido sin las formalidades legales...» (GARRIGUES, 1946: 425). Al respecto, Gómez Orbaneja hace notar que «... el actor no necesita ni alegar ni probar que el acuerdo es lesivo, ni para él ni (...) para la Sociedad misma. El acuerdo puede incluso ser beneficioso para quien lo impugna; el supuesto legal de la acción, y la cuestión de que el proceso trata, no es el perjuicio del impugnante, sino exclusivamente si el acuerdo contraría la ley o el pacto social. Por la misma razón para oponerse a la acción de impugnación, la Sociedad no podrá excepcionar que el acuerdo es provechoso a los intereses sociales (...) y perjudicial su exclusión»
162
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS (GÓMEZ ORBANEJA, 1955: 126-127). El citado autor pone de relieve que «la calidad de accionista, para estar legitimado para la acción, debe tenerse, tanto en el momento de la Junta como en el de la demanda, y durar hasta la conclusión del pleito para sentencia...» (GÓMEZ ORBANEJA, 1955: 127). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, la impugnación judicial de los acuerdos de la junta general de accionistas a que hace referencia el primer párrafo del artículo 139 de la mencionada ley (vale decir: A. los acuerdos cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; B. los acuerdos cuyo contenido se oponga al estatuto; C. los acuerdos cuyo contenido se oponga al pacto social; D. los acuerdos cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; E. los acuerdos que incurran en causal de anulabili-dad prevista en la Ley General de Sociedades; y F. los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil) puede ser interpuesta por las siguientes personas: Los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo materia de impugnación judicial. Los accionistas ausentes en la junta general en la que se adoptó el acuerdo materia de impugnación judicial. Los accionistas que, estando presentes en la junta general en la que se adoptó el acuerdo objeto de impugnación judicial, hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto. Es de destacar que, en los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación judicial del acuerdo adoptado en junta general sólo puede ser interpuesta respecto de aquellos acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones sin derecho a voto. Ello se colige de la parte final del artículo 140 de la Ley General de Sociedades. Puntualizamos también que el accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general debe mantener su condición de accionista durante el proceso, a cuyo efecto se hará la anotación respectiva en la matrícula de acciones (art. 144, primer párrafo, de la L.G.S.) La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista impugnante del acuerdo extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación judicial de acuerdos adoptados por la junta general de accionistas (art. 144, in fine, déla L.G.S.).
163
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
9.6.3 Intervención coadyuvante de accionistas En lo que toca a la intervención coadyuvante de accionistas en la acción de impugnación de acuerdos adoptados por la junta general de accionistas, Gimeno Sendra hace estas precisiones: «... El socio que comparece a defender la validez del acuerdo, al ser un interviniente y no una parte principal, no podrá modificar el objeto litigioso delimitado por la pretensión del actor y la resistencia de la sociedad demandada, ni podrá por sí mismo producir alguna crisis procesal a través de algún medio anormal de finalización de la instancia, debiendo limitarse la congruencia de la sentencia a lo pedido y resistido por las partes principales, aunque, como cualquier interviniente, esté facultado para ejercitar todas las posibilidades y cargas, medios de ataque, defensa e impugnación que coadyuven al triunfo de la resistencia de la sociedad demandada. Sin embargo, en su calidad de litisconsorte, y como a él le afectaron los efectos ulteriores de la sentencia, está legitimado para oponerse a los actos dispositivos de las partes que puedan ocasionar la finalización anormal del proceso, suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebeldía o de una conducta meramente pasiva del demandado, a él se le deben notificar las resoluciones judiciales y contra ellas podrá ejercitar los medios de impugnación, con independencia de la parte principal, debiendo (...) satisfacer las costas procesales que su sola conducta origine dentro del proceso» (GIMENO SENDRA, 1981:93-94). De acuerdo a lo normado en el artículo 141 de la Ley General de Sociedades, los accionistas que hubiesen votado a favor del acuerdo de junta general impugnado pueden intervenir a su costa en el proceso a fin de coadyuvar a la defensa de la validez del referido acuerdo. Al respecto, conviene tener presente lo dispuesto en el artículo 97 del Código Procesal Civil, numeral que versa sobre la intervención coadyuvante en el proceso civil y que señala lo siguiente: «Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Esta intervención puede itirse incluso durante el trámite en segunda instancia. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido».
164
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
9.6.4 Vías procedimentales para impugnar los acuerdos de la junta general de accionistas En principio, cabe indicar que será competente para conocer del proceso de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas el órgano jurisdiccional del lugar del domicilio de la sociedad, según se desprende del último párrafo del artículo 143 de la Ley General de Sociedades. Ahora bien, la vía procedimental correspondiente al proceso de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas es la del proceso abreviado, siempre y cuando la impugnación no se sustente en defectos de convocatoria o falta de quorum (art. 143, primer párrafo, de la L.G.S.). El proceso abreviado se tramita de esta manera: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4 y 5- del C.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si 165
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). En cambio, la vía procedimental correspondiente al proceso de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas será la del proceso sumarísimo, en los casos en que la impugnación se sustente en defectos de convocatoria o falta de quorum (art. 143, primer párrafo, de la L.G.S.). El proceso sumarísimo tiene el trámite que se describe a continuación: 166
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.).
167
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). En cuanto a la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas por defectos de convocatoria o falta de quorum, (que no son sino defectos formales), Ricardo Nissen refiere que «... sólo el debido cumplimiento de los requisitos formales establecidos por el legislador para la regular celebración de asambleas de accionistas, hace que la resolución adoptada pueda ser adjudicada al órgano de la sociedad y por ello la total omisión de esos requisitos determina la nulidad absoluta del acto, pues éste es uno de los casos en que la forma ha sido prevista por razones de seguridad general...» (NISSEN, 1989: 93-94). Por su parte, Julio Otaegui señala sobre el particular lo siguiente: «La forma del acto colectivo colegial está referida al debido procedimiento colegiado, o sea respecto de la asamblea: convocatoria por el órgano competente (...), publicidad de la convocatoria (...), recaudos de legitimación para la asistencia (...), quorum para la constitución y funcionamiento de la asamblea (...), tratamiento del orden del día (...) con información y deliberación (...), votación y proclamación de los resultados alcanzados según las mayorías necesarias (...), y confección del acta (...). El incumplimiento del debido procedimiento colegial, provoca la nulidad del acto (...) por inobservancia de la forma (...), nulidad que es relativa, ya que el acto puede ser confirmado por otra asamblea actuante en debida forma (...), pero que debe ser requerido dentro del plazo de impugnación (...), bajo sanción de caducidad...» (OTAEGUI, 1978: 405).
168
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 9.6.5 Acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas Lo relativo a la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas se encuentra regulado en el artículo 146 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual todas las acciones que tengan por objeto la impugnación de un mismo acuerdo de junta general de accionistas se sustanciarán y decidirán en un mismo proceso. No puede acumularse a la pretensión de impugnación iniciada por las causales previstas en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades (cuales son las siguientes: A. acuerdos cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; B. acuerdos cuyo contenido se oponga al estatuto; C. acuerdos cuyo contenido se oponga al pacto social; D. acuerdos cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; E. acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades; y F. acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil), la de indemnización por daños y perjuicios o cualquier otra que deba tramitarse en vía de proceso de conocimiento, ni se itirá la reconvención que por este concepto (indemnización) formule la sociedad, quedando sin embargo a salvo del derecho de las partes a iniciar procesos separados. Así lo establece el último párrafo del artículo 146 de la Ley General de Sociedades. En relación a la acumulación de las pretensiones de impugnación de acuerdos de junta general de accionistas debe tenerse en consideración, en lo que sea pertinente, lo normado en los arts. 83 al 91 del Código Procesal Civil, que integran el Capítulo V («Acumulación») del Título II («Comparecencia al proceso») de la Sección Segunda (Sujetos del proceso») del indicado Código adjetivo, numerales que citamos seguidamente: «Artículo 83°.- Pluralidad de pretensiones y personas.- En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva. La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente». «Artículo 84°.- Conexidad.- Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas». «Artículo 85°.- Requisitos de la acumulación objetiva.- Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que éstas:
169
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
1. Sean de competencia del mismo Juez; 1. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y
2. Sean tramitables en una misma vía procedimental. Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código». «Artículo 86°.- Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones.Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del Artículo 85°. Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados». «Artículo 87°.- Acumulación objetiva originaria.- La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o ria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es ria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no se demandan pretensiones rias, sólo pueden acumularse éstas hasta el día de la audiencia de conciliación. Cuando la riedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda». «Artículo 88°.- Acumulación objetiva sucesiva.- Se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones;
2. Cuando el demandado reconviene; y 3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos». «Artículo 89°.- Acumulación subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva.- La acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas. La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes casos:
170
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones; o
2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se reúnen en un proceso único. En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de los procesos acumulados, el Juez puede disponer su desacumulación en el trámite, reservándose el derecho de expedir una sola sentencia». «Artículo 90°.- Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos.La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces, anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento. De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo. Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo Juzgado». «Artículo 91°.- Desacumulación.- Cuando el Juez considere que la acumulación afecte el Principio de Economía Procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante sus Jueces originales». 9.6.6 Medidas cautelares en la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas De la lectura del artículo 145 de la Ley General de Sociedades se puede apreciar una medida precautoria o cautelar cual es la de no innovar, la misma que no es sino aquella destinada a conservar, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la isión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso (art. 687 del C.P.C.). Dicha medida cautelar es susceptible de ser aplicada en el proceso en que se debate la impugnación de acuerdos emanados de la junta general de accionistas, pues así lo autoriza el artículo 145 de la Ley General de Sociedades, en cuya parte inicial se señala que el juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado.
171
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL El artículo 145 de la Ley General de Sociedades, en su parte final precisa que el juez debe disponer que los solicitantes de la medida cautelar -de no innovar- de suspensión del acuerdo impugnado de junta general de accionistas presten contracautela para resarcir los daños y perjuicios que pueda causar tal suspensión. Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 613 del Código Procesal Civil, que trata acerca de la contracautela en estos términos: «La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La isión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario respectivo. Cuando se ite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo». En cuanto a la medida cautelar de suspensión del acuerdo emanado de la junta general de accionistas, Ricardo Nissen opina que «consiste en una medida cautelar específica prevista por el legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, al estatuto o reglamento, con lo cual se produciría la frustración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar...» (NISSEN, 1989: 164). Por su parte, Richard, Escuti y Romero apuntan sobre la referida medida cautelar de suspensión del acuerdo adoptado por la junta general de accionistas lo siguiente: «... Como medida cautelar y sin perjuicio de la suspensión del trámite para la sustanciación de la causa (...), el juez puede suspender a petición de parte la ejecución de la resolución impugnada (...). El carácter de medida cautelar permite adoptarla sólo contra la prestación de contracautela, cuando no causa perjuicio para terceros no vinculados a la litis, y cuando exista verosimilitud del derecho de conformidad con lo expuesto en la demanda y posibilidad de daño por la ejecución de la resolución impugnada...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980: 287). Además, en la impugnación judicial de acuerdos emanados de la junta general de accionistas resulta también de aplicación la medida cautelar consistente en la
172
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS anotación de demanda en los Registros Públicos. Ello se puede inferir del texto del artículo 147 de la Ley General de Sociedades, que indica en su parte inicial que, a solicitud de parte, el Juez puede dictar medida cautelar, disponiendo la anotación de la demanda de impugnación de acuerdo de junta general de accionistas en el Registro. El artículo 147 de la Ley General de Sociedades señala en su segundo párrafo que la suspensión definitiva del acuerdo impugnado se inscribirá cuando quede firme la resolución que así lo disponga. Tal como se colige de la parte final del artículo 147 de la Ley General de Sociedades, a solicitud de la sociedad las anotaciones antes referidas, esto es, las anotaciones de la demanda de impugnación de acuerdos de junta general y de la suspensión definitiva del acuerdo de junta general impugnado, se cancelarán de darse las hipótesis que se consignan a continuación: A.
Cuando la demanda en que se funden las anotaciones aludidas sea des estimada por sentencia firme.
B.
Cuando el demandante se haya desistido del proceso o de la preten sión.
C.
Cuando el demandante haya conciliado.
D.
Cuando el demandante haya transigido.
E.
Cuando se haya producido el abandono del proceso.
En cuanto a la referida medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos, a manera de ilustración procederemos a citar el texto del artículo 673 del Código Procesal Civil, numeral este último que regula tal medida precautoria: «Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la ite y de la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida».
173
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 9.6.7 La sentencia en la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas La sentencia que declare fundada la pretensión de impugnación de acuerdo de junta general de accionistas producirá efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado (art. 148, primer párrafo, de la L.G.S.). La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo de junta general de accionistas debe inscribirse en el Registro. Así lo determina el artículo 148 de la Ley General de Sociedades en su parte final. Es importante señalar que, conforme se desprende del artículo 149 de la Ley General de Sociedades, cuando la impugnación judicial del acuerdo de junta general de accionistas se hubiere promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la impugnación, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. Acerca de los efectos de la sentencia de impugnación de acuerdo de junta general de accionistas, Garrigues apunta lo siguiente: «... Si el acuerdo anulado ha recibido ya ejecución creando vínculos jurídicos frente a tercero, la doctrina que mejor defiende los intereses de la seguridad del tráfico es aquella que estima que esa nulidad no puede afectar a los derechos del tercer contratante. La declaración judicial de nulidad producirá efecto contra tercero en el futuro, dejando pues intactos los derechos adquiridos por consecuencia de un acuerdo que tenga al menos la apariencia jurídica de un acuerdo válido, y así pueda ser estimado por toda persona de buena fe (el principio de la buena fe juega un papel decisivo como en toda la doctrina de la apariencia jurídica). Varias clases de razones sirven para proteger la posición del tercero de buena fe.
a) La sentencia constitutiva que declara la nulidad del acuerdo sólo puede tener efecto entre las partes litigantes y no frente al tercero que no fue parte en el pleito (limitación subjetiva de la cosa juzgada).
b) El tercero puede invocar a su favor la apariencia jurídica derivada del hecho de haberse inscrito el acuerdo de la junta general en el Registro mercantil, cosa que implica una cierta presunción de legalidad formal y material del acuerdo mismo.
c) El tercero estará siempre protegido por las normas legales sobre representación de la sociedad, que no le obligan a examinar en cada caso las facultades de los es ni la legalidad formal o material del acuerdo de la junta que aquéllos llevan a ejecución» (GARRIGUES, 1946: 428-429). 174
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
9.6.8
Caducidad de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas
Con arreglo a lo previsto en el artículo 142 de la Ley General de Sociedades, la impugnación judicial de los acuerdos adoptados en la junta general de accionistas a que se refiere el artículo 139 de la indicada ley (es decir, de: A. los acuerdos cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; B. los acuerdos cuyo contenido se oponga al estatuto; C. los acuerdos cuyo contenido se oponga al pacto social; D. los acuerdos cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; E. los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades; y F. los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil) caduca: A los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo de junta general, si el accionista concurrió a dicha junta. A los tres meses de la fecha de adopción del acuerdo de junta general, si el accionista no concurrió a tal junta. Tratándose de acuerdos de junta general inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción del acuerdo de que se trate. 9.6.9
Nulidad de acuerdos de la junta general de accionistas
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la referida ley o en el Código Civil. El artículo 150 de la Ley General de Sociedades, en su segundo párrafo, precisa que cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos de la junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la referida ley o en el Código Civil, nulidad cuya vía procedimental en que se tramitará será la del proceso de conocimiento. Como se indicara anteriormente, las causales de nulidad de los acuerdos emanados de la junta general de accionistas son las que contempla la Ley General de Sociedades y el Código Civil. A manera de ejemplo, diremos que, según se infiere del artículo 38 de la Ley General de Sociedades, adolecen de nulidad: A. Los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas.
175
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
B. Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan al orden público. C. Los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan a las buenas costumbres. D. Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del pacto so cial. E. Los acuerdos societarios contrarios a las estipulaciones del estatuto. F.
Los acuerdos societarios que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
G. Los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. En lo que concierne a las causales de nulidad de los acuerdos emanados de la junta general de accionistas y previstas en el Código Civil, cabe señalar que el artículo 219 del Código Civil preceptúa que el acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz (esto es, por un menor de dieciséis años; por quien por cualquier causa se encuentre privado de discernimiento; por un sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable: art. 43 del C.C.), salvo lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil (según el cual los incapaces privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria).
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil ( según el cual es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres), salvo que la ley establezca sanción diversa. 176
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS Como se señalara en líneas precedentes, la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas y contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil, se sustanciará en vía del proceso de conocimiento, cuyo trámite es como se explica a continuación: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos; en tanto que el demandante tiene cinco días para absolver tales tachas y oposiciones (art. 478, incisos 1 y 2, del C.P.C.). Asimismo, el demandado cuenta con diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención; en tanto que el demandante tiene diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas (art. 478, incisos 3 y 4, del C.P.C.). El demandado tiene treinta días para contestar la demanda o reconvenir, contados desde la notificación de la demanda (art. 478, inciso 5, del C.P.C.). Las partes cuentan con diez días para ofrecer medios probatorios adicionales en caso de invocarse hechos no expuestos en la demanda o en la contestación de la demanda (art. 478, inciso 6, del C.P.C.). Dentro de los diez días siguientes a la contestación de la demanda o en rebeldía del demandado debe emitirse el auto de saneamiento procesal (cuando haya una relación jurídica procesal válida). Ello se colige de los artículos 478, inciso 8, y 465 del Código Procesal Civil. Una vez saneado el proceso, la audiencia conciliatoria se realiza dentro de los veinte días posteriores a la emisión del auto de saneamiento (art. 478, inciso 9, del C.P.C.). La audiencia de pruebas se desarrolla antes de los 50 días de realizada la audiencia conciliatoria (art. 478, inciso 10, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria (a la de pruebas) se desarrollan dentro de los diez días de realizada la audiencia de pruebas (art. 478, inciso ll.delC.P.C). La sentencia se expide dentro de los 50 días siguientes a la realización de la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 12, del C.P.C.). Por último, puede apelarse la sentencia dentro de los 10 días siguientes a su notificación (art. 478, inciso 13, del C.P.C.). 177
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Finalmente, puntualizamos que, conforme lo ordena el último párrafo del artículo 150 de la Ley General de Sociedades, la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurren en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil, caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. 9.6.10 Otras impugnaciones de acuerdos de junta general de accionistas El artículo 151 de la Ley General de Sociedades regula el tema tratado en este punto y establece que el juez no itirá a trámite, bajo responsabilidad, acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de los acuerdos de una junta general o de sus efectos, que no sean las mencionadas en los artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades. El artículo 139 de dicha Ley hace referencia a la impugnación judicial (en vía de proceso sumarísimo o abreviado, según se trate o no de defectos de convocatoria o falta de quorum: art. 143 de la L.G.S.) de: A. los acuerdos de junta general de accionistas cuyo contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades; B. los acuerdos de junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al estatuto; C. los acuerdos de junta general de accionistas cuyo contenido se oponga al pacto social; D. los acuerdos de junta general de accionistas cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad; E. los acuerdos de junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley General de Sociedades; y E los acuerdos de junta general de accionistas que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil. Por su parte, el artículo 150 de la Ley General de Sociedades trata -como hemos visto anteriormente- sobre la nulidad de acuerdos de junta general de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades o en el Código Civil. 10. EL ACTA DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
El acta de la junta general de accionistas es -según Villegas- «... un resumen de las manifestaciones vertidas durante la deliberación, las propuestas que hubiesen existido respecto de los distintos temas, la forma en que fueron votadas esas propuestas y la transcripción completa de las decisiones aprobadas» (VILLEGAS, 1988:414). A criterio de Martín-Retortillo, las actas de las juntas generales de accionistas son «... la expresión de los pareceres de los accionistas expuestos de la deliberación 178
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
habida, y de lo que es más trascendental, de la conjunción de voluntades concretadas en los acuerdos y decisiones que la colectividad adopte» (MARTÍN-RETORTILLO, 1954: 1119). Dicho jurista pone de relieve que el acta de la junta general de accionistas «... viene a ser la materialización de la voluntad de la Sociedad cumplidas las solemnidades y requisitos establecidos en los Estatutos para la validez de tales acuerdos...» (MARTlNRETORTILLO, 1954: 1119). En cuanto al contenido del acta de la junta general de accionistas, Mascheroni manifiesta lo siguiente: «a) Con respecto a las manifestaciones vertidas en el curso del acto, debe figurar solamente el resumen de las mismas, y no la versión textual.
b) En cuanto a las votaciones, debe constar su forma (procedimiento o mecanismo de emisión del voto) y sus resultados en cifras, a cuyo respecto no hay posibilidad de error.
c) Por último, las decisiones adoptadas por la asamblea sí deben ser transcriptas en su versión completa, esto es, literal» (MASCHERONI, 1993: 184). En relación a la extensión de las actas de las asambleas o juntas generales, Soto Álvarez anota que: «Se asentarán en el libro respectivo, debiendo ser firmadas por el presidente y por el secretario de la asamblea, así como por los comisarios que concurran. Se agregan a las actas los documentos que justifiquen que las convocatorias se hicieron en los términos legales. Si por cualquier circunstancia el acta no puede asentarse en el libro de actas, se protocolizará ante notario. (...) Las actas relativas a las asambleas extraordinarias, serán protocolizadas ante notario y se inscribirán en el Registro...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 161). Lo relativo a las formalidades del acta de la junta general de accionistas se halla normado en el artículo 134 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: La junta general y los acuerdos adoptados en ella constan en acta que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión. Las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando consten en libros o documentos, ellos serán legalizados conforme a ley. El artículo 135 de la Ley General de Sociedades versa acerca del contenido, aprobación y validez de las actas de las juntas generales de accionistas, siendo su texto como sigue:
179
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «En el acta de cada junta debe constar el lugar, fecha y hora en que se realizó; la indicación de si se celebra en primera, segunda o tercera convocatoria; el nombre de los accionistas presentes o de quienes los representen; el número y clase de acciones de las que son titulares; el nombre de quienes actuaron como presidente y secretario; la indicación de las fechas y los periódicos en que se publicaron los avisos de la convocatoria; la forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Los requisitos anteriormente mencionados que figuren en la lista de asistentes pueden ser obviados si ésta forma parte del acta. Cualquier accionista concurrente o su representante y las personas con derecho a asistir a la junta general están facultados para solicitar que quede constancia en el acta del sentido de sus intervenciones y de los votos que hayan emitido. El acta, incluido un resumen de las intervenciones referidas en el párrafo anterior, será redactada por el secretario dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la junta general. Cuando el acta es aprobada en la misma junta, ella debe contener constancia de dicha aprobación y ser firmada, cuando menos, por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto. Cuando el acta no se aprueba en la misma junta, se designará a no menos de dos accionistas para que, conjuntamente con el presidente y el secretario, la revisen y aprueben. El acta debe quedar aprobada y firmada dentro de los diez días siguientes a la celebración de la junta y puesta a disposición de los accionistas concurrentes o sus representantes, quienes podrán dejar constancia de sus observaciones o desacuerdos mediante carta notarial. Tratándose de juntas generales universales es obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a ellas, salvo que hayan formado la lista de asistentes y en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y los diversos asuntos objeto de la convocatoria. En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta. Cualquier accionista concurrente a la junta general tiene derecho a firmar el acta. El acta tiene fuerza legal desde su aprobación». Según lo dispone el artículo 136 de la Ley General de Sociedades, que trata sobre el acta de la junta general de accionistas fuera del libro o de las hojas sueltas, excepcionalmente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida en el artículo 134 de la Ley General de Sociedades (precepto legal este último referido a las formalidades de dicha acta y que fuera visto en líneas precedentes), ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en
180
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en cualquier otra forma que permita la ley. El documento especial deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo. En cuanto a la emisión de copias certificadas del acta, el artículo 137 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente: A. Cualquier accionista, aunque no hubiese asistido a la junta general, tiene derecho de obtener, a su propio costo, copia certificada del acta corres pondiente o de la parte específica que señale. B. El gerente general de la sociedad está obligado a extenderla, bajo su firma y responsabilidad, en un plazo no mayor de cinco días contados a partir de la fecha de recepción de la respectiva solicitud. C. En caso de incumplimiento, el interesado puede recurrir al Juez del do micilio por la vía del proceso no contencioso a fin que la sociedad exhiba el acta respectiva y el secretario del Juzgado expida la copia certificada correspondiente para su entrega al solicitante. Los costos y costas del proceso son de cargo de la sociedad. A manera de ilustración diremos que el trámite del proceso no contencioso en general es el siguiente: Presentada la solicitud no contenciosa, el Juez, al calificarla, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (arts. 752 y 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la solicitud no contenciosa, concederá al solicitante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente, siendo esta resolución inimpugnable (arts. 752 y 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la solicitud no contenciosa, ordenará la devolución de los anexos presentados (arts. 752 y 551, último párrafo, del C.P.C.). El emplazado con la solicitud puede formular contradicción dentro de cinco días de notificado con la resolución isoria, anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de actuación y declaración judicial (art. 753 del C.P.C.). itida la solicitud no contenciosa, el Juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro 181
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL de los quince días siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 758 del Código Procesal Civil, numeral este último en el que se señala que para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435 del citado cuerpo de leyes (estos son, primero, que el demandado se halle en el país, y segundo, que el demandado se halle fuera del país o se trate de persona indeterminada o incierta), los plazos son de quince y treinta días, respectivamente (art. 754, primer párrafo, del C.P.C.). De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 754, segundo párrafo, del C.P.C.). Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios probatorios anexados a la solicitud (art. 754, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Concluido el trámite, el Juez ordenará la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, siendo ésta inimpugnable (art. 754, último párrafo, del C.P.C.). La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradicción hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de notificada (art. 755, primer párrafo, del C.P.C.). La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo (art. 755, in fine, del C.P.C.).
182
r
DE LA SOCI EDA D ANÓ NIM A: EL DIRE CTO RIO
1.
CONCEPTO DE DIRECTORIO «La istración de la sociedad anónima está a cargo del directorio (...), órgano cuya competencia abarca las (...) funciones de gestión operativa, gestión empresarial, cogestión societaria y representación, propias de todo societario, con las obvias particularidades específicas del tipo» (OTAEGUI, 1979: 181).
El directorio es el «... órgano (...) de la sociedad anónima que en la actividad regular societaria inviste su representación y istración con sujeción, en principio, a las decisiones de la asamblea de la sociedad; toma a su cargo las funciones de gestión de sus operaciones, y en representación de la sociedad anudan relaciones jurídico-comerciales que hacen a su objeto societario con terceros, obligándola. Se caracteriza por ser indispensable, permanente y hallarse su designación, una vez constituida, en manos de la asamblea...» (ARGERI, 1982: 185). Según Hundskopf Exebio: «... El marco de la actuación del Directorio comprende dos áreas:
a) La representación legal colegiada o corporativa; a) Las facultades de gestión de orden interno que abarcan todas las acciones de istración para la realización de los fines sociales. Esta actuación corporativa y colegiada de los Directores, sesionando y tomando los acuerdos como una unidad orgánica, ciñéndose a las normas imperativas señaladas por la Ley y recogidas por el Estatuto, es fundamental para la representación de la sociedad al extremo que individualmente cada miembro no llega a ser representante de la sociedad, siendo sus actos aislados, ineficaces frente a la sociedad y terceros, salvo en los casos que el propio Director haya recomendado determinados asuntos a uno, o más de sus directores, o que haya delegando permanentemente en un miembro alguna facultad...» (HUNDSKOPF EXEBIO, 1991: 98-99).
185
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Hundskopf Exebio agrega que: «... El Directorio es un órgano de la sociedad, integrado (...) por personas naturales elegidas en virtud a sus calidades personales, en razón a designaciones intuitu personae (...). En conjunto de sus una vez integrado, forman un cuerpo colegiado que da vida al Directorio, y cada uno de sus es parte de él en la medida en que representa a los accionistas que los apoyaron y propusieron en base a la confianza que les merece sus calidades personales, por las cuales los eligieron. Cada director es, en consecuencia, representante de los accionistas y en condición de tal integra el cuerpo colegiado que es órgano de la sociedad, pero el Directorio en pleno, como unidad orgánica es representante de la sociedad anónima» (HUNDSKOPF EXEBIO, 1991: 99). Para Alegría, «... el directorio es el órgano permanente, esencial, y generalmente colegiado, que tiene a su cargo la istración de la sociedad anónima con las facultades conferidas por la ley y los estatutos; y que está integrado por directores elegidos normalmente por la asamblea de los accionistas...» (ALEGRÍA, 1963: 111). El mencionado jurista agrega que: «Los caracteres del directorio como órgano societario son los siguientes:
1) es un órgano, es decir, un medio de acción de la sociedad en un campo determinado, de modo tal que si bien sus funciones se regulan en gran parte por las normas del mandato, no existe diferencia de personas entre el directorio y la sociedad, es decir, que no hay mandante y mandatario;
2) es indispensable, ya que la sociedad no puede existir sin directorio, de modo tal que si en un momento determinado falta, hay que recurrir a los medios legales y aun a la justicia para lograr cuanto antes el nombramiento de los directores;
3) es permanente, o sea, dura toda la vida de la sociedad; 4) es integrado por accionistas obligatoriamente; 5) actúa normalmente en colegio, es decir que las decisiones se toman por deliberación y votación en reunión de sus componentes, salvo en el caso rarísimo de directorio unipersonal; 6)
siempre tiene a su cargo la istración de la sociedad.
Los caracteres de los directores son los siguientes:
1) deben ser accionistas; 2) normalmente los nombra la asamblea y sólo en casos especiales de vacancia esta facultad es ejercida por otros órganos societarios;
186
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA-. EL DIRECTORIO
3) el nombramiento es revocable ad nutum, o sea que la asamblea puede decidir la cesación del cargo sin expresión de causa;
4) normalmente están remunerados, salvo que los estatutos establezcan la gratuidad;
3) sus funciones son temporarias (...); 5) son normalmente irrelegibles, salvo que los estatutos prevean lo contrario; 6) sus funciones son indelegables genéricamente, o sea que la delegación sólo cabe para determinados actos o determinadas funciones;
7) en garantía del buen desempeño del cargo, deben prestar la caución fijada en los estatutos o por la asamblea;
8) no tienen responsabilidad personal por el ejercicio de su función, siempre que la realicen dentro de la ley, los estatutos y reglamentos;
9) son responsables por el incumplimiento de sus deberes o por un exceso en el ejercicio de sus funciones» (ALEGRÍA, 1963: 111-112). De conformidad con lo normado en el artículo 152 de la Ley General de Sociedades, la istración de la sociedad anónima está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo lo dispuesto en el artículo 247 de dicha ley, según el cual, tratándose de la sociedad anónima cerrada: A. en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio; y B. cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en la Ley General de Sociedades para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general. La referida Ley General de Sociedades regula lo concerniente al directorio en el Capítulo II («Directorio») del Título Segundo («istración de la sociedad») de la Sección Cuarta («Órganos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima»), en los arts. 153 al 184. El artículo 153 de la Ley General de Sociedades contiene la definición legal del órgano societario en estudio, señalando que el directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. En dicho numeral se precisa que cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial. Puntualizamos que el cargo de director, ya sea titular, suplente o alterno, debe ejercerse de manera personal, salvo que el estatuto de la sociedad anónima de que se trate autorice la representación para ejercer dicho cargo. Ello se colige del artículo 159 de la Ley General de Sociedades.
187
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 2.
NÚMERO DE DIRECTORES
Alegría señala al respecto que «el número de directores no está limitado en la ley. El directorio puede ser unipersonal. Los estatutos deben indicar el número de directores en forma concreta o bien un mínimo y un máximo dentro de los cuales la asamblea debe efectuar la designación (...). Cada asamblea puede aumentar o disminuir el número. Es costumbre integrar el directorio con número impar, a fin de evitar los empates. También se suele prever el doble voto del presidente...» (ALEGRÍA, 1963: 112). Lo relativo al número de directores en la sociedad anónima se halla regulado en el artículo 155 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. Cuando el número de directores sea variable, la junta general de accionistas, antes de la elección del directorio, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el período correspondiente. En ningún caso el número de directores es menor de tres.
3.
DIRECTORES SUPLENTES O ALTERNOS
Los directores suplentes «... reciben su investidura de la asamblea de accionistas, si el estatuto ha previsto su eventual designación (...). Su vocación al cargo es latente o potencial, dependiendo tan sólo de la existencia de vacantes. Producidas éstas su incorporación al directorio es automática, llevándose a cabo en el orden de su elección por la asamblea...» (MASCHERONI, 1978: 37). «... El director suplente llamado a ocupar la vacante dejada por el titular, la ocupará durante el período que faltare para cumplir el plazo estatutario...» (MASCHERONI, 1978: 38). Se denomina director sustituto, y no suplente, a aquel designado (...) cuando el estatuto no contempla la elección de suplentes por la asamblea de accionistas, o bien cuando ésta ha omitido elegirlos en su oportunidad...» (MASCHERONI, 1978: 37). «... El director sustituto cubrirá la vacante hasta la asamblea ordinaria más próxima, la cual deberá elegir al nuevo director titular para el cargo respectivo» (MASCHERONI, 1978: 38). En la sociedad anónima el estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de éstos o bien que se elija para cada director titular uno 188
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO o más alternos. Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento (art. 156, primer párrafo, de la L.G.S.). A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en igual forma que los titulares (art. 156, in fine, de la L.G.S.). 4.
IMPEDIMENTOS PARA SER DIRECTOR
De acuerdo a lo normado en el artículo 161 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa sobre los impedimentos para ser director, no pueden ser directores:
1. Los incapaces. 2. Los quebrados. 1. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio.
2. Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades.
3. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral.
4. Los que sean directores, es, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente. Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo 161 de la Ley General de Sociedades (citado precedentemente) no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general de accionistas, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento. Así lo establece el artículo 162 de la Ley General de Sociedades. 189
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 5.
DURACIÓN DEL DIRECTORIO
La duración del directorio se encuentra contemplada en el artículo 163 de la Ley General de Sociedades, que preceptúa lo siguiente: El estatuto señala la duración del directorio por períodos determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración del directorio se entiende que es por un año. El directorio se renueva totalmente al término de su período, incluyendo a aquellos directores que fueron designados para completar períodos. Los directores pueden ser reelegidos, salvo disposición contraria del estatuto. El período del directorio termina al resolver la junta general de accionistas sobre los estados financieros de su último ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio continúa en funciones, aunque hubiese concluido su período, mientras no se produzca nueva elección. 6.
ELECCIÓN DEL DIRECTORIO
La elección del directorio de la sociedad anónima es materia de tratamiento legal en el artículo 164 de la Ley General de Sociedades, numeral que prescribe lo siguiente: Las sociedades están obligadas a constituir su directorio con representación de la minoría. A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Serán proclamados directores quienes obtengan el mayor número de votos, siguiendo el orden de éstos. Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden todas formar parte del directorio por no permitirlo el número de directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cuál o cuáles de ellas deben ser los directores. Cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un número determinado de directores se efectúan votaciones separadas en juntas
190
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases de acciones pero cada votación se hará con el sistema de participación de la minoría. Salvo que los directores titulares hubiesen sido elegidos conjuntamente con sus respectivos suplentes o alternos, en los casos señalados en el párrafo final del artículo 157 de la Ley General de Sociedades (según el cual, si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto), se requiere el mismo procedimiento antes indicado para la elección de éstos. El estatuto puede establecer un sistema distinto de elección, siempre que la representación de la minoría no resulte inferior. No es aplicable lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley General de Sociedades cuando los directores son elegidos por unanimidad.
7.
PRESIDENCIA DEL DIRECTORIO «... El directorio es el órgano deliberativo y decisorio en la istración social; pero, para que cada acto ante terceros no exija la comparecencia de todos sus componentes, este organismos suele actuar por medio de su presidente, quien, en consecuencia, ejerce las funciones de representación de representación y ejecución de las decisiones del directorio» (ALEGRÍA, 1963: 122).
A decir de Halperín, las principales funciones del presidente del directorio son las siguientes: «1) Representar a la sociedad, judicial y extrajudicialmente, sin necesidad de poder especial, sino sólo con el simple testimonio de los estatutos y del acta de su nombramiento.
2) Ejecutar las decisiones del directorio, salvo las reservadas a directores u órganos especiales dentro de la sociedad, como gerente, director general, consejo de istración, etc.
2) Realizar los actos reservados por el estatuto o delegados por la asamblea. 3) Convocar al directorio y presidirlo, teniendo él voz y voto, y, en caso de preverlo el estatuto, voto de decisión en caso de empate.
4) Presidir la asamblea, por lo menos hasta que ésta elija su presidente ad hoc, salvo que los estatutos le reserven exclusivamente esta función» (HALPERÍN; citado por ALEGRÍA, 1963: 122-123). 191
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Lo relativo a la presidencia del directorio de la sociedad anónima se encuentra normado en el artículo 165 de la Ley General de Sociedades, numeral que señala que, salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus a un presidente. Como se observa, son los propios directores los que eligen a la persona que presidirá el directorio de la sociedad anónima, la misma que debe ser alguno de los directores, a no ser que tal elección se produzca en la junta general de accionistas, por decisión de éstos y siempre que ello esté expresamente dispuesto en el estatuto social. 8.
CONVOCATORIA AL DIRECTORIO
El presidente del directorio, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera de los directores (art. 167, primer párrafo, de la L.G.S.). La convocatoria al directorio se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad (art. 167, segundo párrafo, de la L.G.S.). Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar (art. 167, in fine, de la L.G.S.). 9.
QUORUM DE ASISTENCIA AL DIRECTORIO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el quorum del directorio de la sociedad anónima es la mitad más uno de sus . Si el número de directores es impar, el quorum del directorio es el número entero inmediato superior al de la mitad de aquél. Tal como lo precisa el artículo 168 de la Ley General de Sociedades, en su parte final, el estatuto puede señalar un quorum mayor en forma general o para determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores. 192
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO 10. ACUERDOS DEL DIRECTORIO Mascheroni enseña que: «... No existe (en caso de director único), obviamente, problema alguno en orden a la formación de la voluntad del órgano, identificada con la de su titular. Tratándose de un directorio compuesto por dos , la adopción de resoluciones requerirá la unanimidad, puesto que el disenso entre ambos directores provocará una situación de empate forzoso, sin posibilidad de ruptura del statu quo, salvo que se adjudicara el presidente la facultad de desempatar con su voto. Si los directores son tres o más, regirá la norma común a todo cuerpo colegiado: las decisiones se adoptarán por mayoría. Al hablar de mayoría y no agregarse expresión aclaratoria alguna, debe entenderse mayoría absoluta, o sea constituida por más de la mitad de los directores presentes en la reunión respectiva, excepto que el estatuto de la sociedad requiera una mayoría superior, posibilidad que la ley no coarta» (MASCHERONI, 1993: 234). Lo concerniente a los acuerdos del directorio de la sociedad anónima se encuentra contemplado en el artículo 169 de la Ley General de Sociedades, que establece lo siguiente: Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión de directorio. Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus , tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito. El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.
193
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 11. LAS ACTAS DE LAS SESIONES DEL DIRECTORIO Mascheroni, acerca de las actas de las sesiones de directorio, refiere lo siguiente: «Deberán labrarse actas de las deliberaciones de los órganos colegiados, como lo es -salvo en caso de unicato- el directorio de la sociedad anónima. (...) Tanto podrá utilizarse un solo libro para las actas de la asamblea y directorio, como un libro exclusivo para las actas de cada uno de los órganos mencionados, criterio éste aconsejable y consagrado por la práctica (...). (...) El acta de directorio deberá ser firmada 'por los asistentes' (...). (...) El acta de directorio deberá ser confeccionada simultáneamente -es decir, mientras se desarrolla la reunión- o bien apenas terminada aquélla. (...) (...) El acta de directorio 'debe resumir las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados, con expresión completa de las decisiones'. (...) El acta no debe ser una transcripción literal o textual de las deliberaciones, sino un resumen de las mismas. Sólo corresponde la versión textual de las resoluciones adoptadas y la constancia de las votaciones» (MASCHERONI, 1993:235). La Ley General de Sociedades, en su artículo 170, norma lo relativo a las actas de las sesiones del directorio. El citado precepto legal lo reproducimos a continuación: «Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artículo 136 [de la L.G.S., según el cual: A. excepcionalmente, cuando por cualquier circunstancia no se pueda asentar el acta en la forma establecida en el artículo 134 de la L.G.S. -es decir, asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley-, ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial, el que se adherirá o transcribirá al libro o a las hojas sueltas no bien éstos se encuentren disponibles, o en cualquier otra forma que permita la ley; y B. el documento especial deberá ser entregado al gerente general quien será responsable de cumplir con lo antes prescrito en el más breve plazo]. Las actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores. 194
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán formadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. El acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ella se refiere se podrán llevar a efecto desde el momento en que fue firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Las actas deberán estar firmadas en un plazo máximo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda. Cualquier director puede firmar el acta si así lo desea y lo manifiesta en la sesión. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adición correspondiente. El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio debe pedir que conste en el acta su oposición. Si ella no se consigna en el acta, solicitará que se adicione al acta, según lo antes indicado. El plazo para pedir que se consignen las observaciones o que se incluya la oposición vence a los veinte días útiles de realizada la sesión».
12. EJERCICIO DEL CARGO DE DIRECTOR Mascheroni indica sobre el particular lo siguiente: «La complejidad de la actual empresa acentúa la importancia del factor personal de los es (...). La figura del tecnócrata como arquetipo del directivo de empresa explícita y da sustento al carácter eminentemente personal del cargo de director en la sociedad anónima. Cabe estimar como circunstancia habitual la elección de los directores en mérito de sus condiciones personales, con prescindencia de su participación en el capital social. Tal premisa supone la indelegabilidad del cargo, cuyo ejercicio por interpósita persona no es compatible con el concepto de inmediación (...). La aplicación de este principio reconoce los límites naturales impuestos por la necesidad de preservar el funcionamiento continuo y eficaz del directorio. De ahí que (...) (se) faculta a los directores para autorizar a cualquiera de sus colegas para votar en su nombre y representación, en las reuniones del órgano , siempre que la ausencia del primero no afecte el quorum del cuerpo» (MASCHERONI, 1993: 225). En principio, debe tenerse presente que el cargo de director, ya sea titular, suplente o alterno, es de índole personal, a no ser que el estatuto se pronuncie de manera expresa acerca de la posibilidad de que dicho cargo sea ejercido mediante representante (art. 159 de la L.G.S.). 195
MANUAL DK DERECHO COMERCIAL Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal (art. 171, primer párrafo, de la L.G.S.). Los directores tienen la obligación de guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan , aun después de cesar en sus funciones (art. 171, in fine, de la L.G.S.). El directorio tiene las facultades de gestión y representación legal necesarias para la istración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general (art. 172 de la L.G.S.). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestión social. En la parte final del citado precepto legal se precisa que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes y su actuación no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron.
13. ACTOS CELEBRADOS ENTRE DIRECTORES Y LA SOCIEDAD Lo relacionado con los actos celebrados entre directores y la sociedad se encuentra normado, principalmente, en el artículo 179 de la Ley General de Sociedades, en estos términos: «El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus . Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo».
196
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO
Los directores no pueden (bajo sanción de remoción e indemnización de daños y perjuicios: art. 180, in fine, de la L.G.S.) adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Asimismo, tampoco pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta, todo ello bajo sanción de remoción e indemnización de daños y perjuicios (art. 180, primer y último párrafos, de la L.G.S.). El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario ai de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar (bajo sanción de remoción e indemnización de daños y perjuicios: art. 180, in fine, de la L.G.S.) en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto (art. 180, segundo párrafo, de la L.G.S.). 14. DELEGACIÓN EN EL DIRECTORIO
El directorio se encuentra facultado para designar a uno o más directores para resolver o ejecutar determinados actos. Tal delegación puede hacerse (a tenor del art. 174, primer párrafo, de la L.G.S.): Para que actúen los directores nombrados de manera individual. Para que actúen los directores nombrados como comité. La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la designación de los directores que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los del directorio y de su inscripción en el Registro (bastando para tal incnpción la copia certificada de la parte pertinente del acta). Así lo establece el artículo 174 -segundo párrafo- de la Ley General de Sociedades. Es de destacar que está terminantemente prohibido (art. 174, in fine, de la L.G.S.) que sea materia de delegación (a no ser que así lo autorice la junta general de accionistas): La rendición de cuentas del directorio. La presentación de estados financieros a la junta general de accionistas. Las facultades que la junta general de accionistas concede al directorio.
197
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
15. OBLIGACIÓN DE INFORMAR DEL DIRECTORIO En cuanto a la obligación de informar que recae sobre el directorio, el artículo 175 de la Ley General de Sociedades dispone que el directorio debe proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Por otro lado, el artículo 176 de la Ley General de Sociedades, en su primer párrafo, prescribe que si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general de accionistas para informarla de la situación. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general de accionistas para informar de la situación, y dentro de los quince días siguientes a la fecha de la convocatoria de la junta general, debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad (art. 176, in fine, déla L.G.S.). 16. RETRIBUCIÓN DEL CARGO DE DIRECTOR Tal como lo ordena el artículo 166 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinar dicho monto a la junta general de accionistas. Es de resaltar que la participación de utilidades para el directorio sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio (art. 166, parte final, de la L.G.S.). 17. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO Acerca de la responsabilidad del directorio, Hundskopf Exebio señala lo siguiente: «... Definiendo la naturaleza jurídica de la responsabilidad del Directorio y de los directores por el incumplimiento de sus obligaciones, podríamos sostener que ésta es asemejable a la responsabilidad contractual del derecho civil, toda vez que los directores ejercen un mandato con representación que sólo puede ser entendido adecuadamente dentro de las relaciones 198
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO orgánicas en que se encuentra la unidad colegiada o corporativa que es el directorio. Tal responsabilidad contractual por tener carácter civil, sólo se configura cuando el incumplimiento de las obligaciones acarrea daños a la sociedad, a sus accionistas o a sus acreedores» (HUNDSKOPF EXEBIO, 1991: 100-101). «... Considerando de un lado que entre los directores y los accionistas existe una relación de representación que sólo puede ser entendida adecuadamente dentro de las relaciones orgánicas en que se encuentra la unidad jurídica, o ente colegiado al cual se han integrado y de otro lado a que es indiscutible la existencia, vigencia, presencia y acción del Directorio cuyo marco de actuación está regulada por disposiciones expresas fijadas por la Ley, el Estatuto o por las Juntas Generales, la inobservancia, incumplimiento, transgresión o infracción de tales obligaciones por los directores o por el Directorio genera responsabilidad contractual por existir un vínculo previo entre los directores y los accionistas y entre el Directorio y la sociedad» (HUNDSKOPF EXEBIO, 1991: 102). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley General de Sociedades, los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros: Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley. Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios al estatuto. Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos realizados con dolo. Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos realizados con abuso de facultades. Por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos realizados con negligencia grave. Además, es de responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general de accionistas, salvo que ésta disponga algo distinto para determinados casos particulares (art. 177, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Asimismo, los directores son solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general de accionistas (art. 177, último párrafo, de la Ley General de Sociedades. Existen casos de exención de responsabilidad en el directorio, como los que contempla el artículo 178 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, no 199
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. Además, debe tenerse en consideración sobre el tema que, según la parte final del artículo 179 de la Ley General de Sociedades, los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en el artículo 179 de la referida ley, el cual prescribe: A. que el director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado; B. la sociedad sólo puede conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros; C. los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los aludidos requisitos podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus ; y D. que lo dispuesto anteriormente es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Por otro lado, según se desprende del último párrafo del artículo 180 de la Ley General de Sociedades, el director que contravenga las disposiciones de dicho precepto legal (numeral que prohibe a los directores: la adopción de acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados; el uso en beneficio propio o de terceros relacionados de oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento los directores en razón de su cargo; la participación por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta) es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general de accionistas a propuesta de cualquier accionista o director. En caso de que algún miembro del directorio incurra en responsabilidad civil, cabe formular la correspondiente pretensión de responsabilidad contra el director involucrado, la misma que puede formularse por la sociedad o de manera individual, como se colige de los artículos 181 y 182 de la Ley General de Sociedades, que versan, respectivamente, acerca de la pretensión social de responsabilidad del directorio y de la pretensión individual de responsabilidad de dicho órgano social, numerales que citamos a continuación:
200
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO «Artículo 181°.- Pretensión social de responsabilidad La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria. Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes:
1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes;
2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores. Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo. Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accio nistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso. Los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos». «Artículo 182°.- Pretensión individual de responsabilidad No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista». En lo que atañe a la caducidad de la responsabilidad civil en que puedan incurrir los directores de la sociedad anónima, cabe indicar que, a tenor del artículo 184 de la Ley General de Sociedades, la responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal. Sobre esta última clase de responsabilidad puntualizamos que la eventual demanda en la vía civil contra los directores de la sociedad anónima no enerva la responsabilidad penal que pueda corresponderles, pues así lo ordena tajantemente el artículo 183 de la Ley General de Sociedades.
201
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 18. VACANCIA DEL CARGO DE DIRECTOR «... El directorio es un órgano de actuación permanente en la sociedad anónima. Por la naturaleza de sus funciones, su gestión no puede reconocer solución de continuidad» (MASCHERONI, 1978: 35). «Tal permanencia requiere ineludiblemente que la integración del cuerpo se encuentre asegurada contra toda contingencia de hecho o de derecho, debiéndose entender por integración mínima indispensable aquella que le permita funcionar en las condiciones establecidas por la ley y el estatuto social, vale decir, con el quorum prefijado y la posibilidad de adoptar resoluciones válidas» (MASCHERONI, 1978: 35). «De ahí que las situaciones de vacancia en el cargo de director constituyan un problema tangible y reiterado, que la ley y el estatuto social deben encarar armónicamente, en pos de la completividad normativa en esta materia...» (MASCHERONI, 1978: 35). «Dado cualquiera de los supuestos de vacancia, ya fuere total o parcial, la necesidad de preservar el funcionamiento permanente del órgano impone su reintegración, esto es, la cobertura de la o las plazas vacantes dentro del menor tiempo posible, con el objetivo de prevenir toda discontinuidad en la gestión directorial» (MASCHERONI, 1978: 36). De acuerdo a lo normado en el artículo 157 de la Ley General de Sociedades, el cargo de director vaca por las siguientes causales: A.
Por fallecimiento.
B.
Por renuncia. Sobre el particular, Alegría hace estas precisiones: «... Los accionistas designados directores no tienen ninguna obligación de aceptar el cargo ni de mantenerse en él durante todo el término del nombramiento. No obstante, una vez aceptado el cargo, no pueden renunciar en forma dolosa (p.ej., para beneficiarse con negocios que corresponderían a la sociedad o para perjudicarla dejándola sin representación), ni intempestiva (cuando la sociedad necesita de su desempeño)» (ALEGRÍA, 1963: 117). «Se discute si los efectos de la renuncia corren desde su presentación o desde que llega a conocimiento de la asamblea. Cuando existe director suplente o la renuncia no afecta a la regular composición del directorio, no hay inconveniente en adoptar el primer criterio. En los demás casos deberá continuar hasta su reemplazo, a cuyo efecto el director renunciante debe procurar la inmediata convocación de la asamblea a fin de exonerarse de riesgos y responsabilidades. El renunciante no podrá en este caso abandonar el puesto antes de que la renuncia
202
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO
sea tratada por la asamblea. La no aceptación de la renuncia por la asamblea no hace subsistir su responsabilidad, pues en lo sucesivo ese órgano será el imputado por la falta de » (ALEGRÍA, 1963: 117). C. Por remoción. Al respecto, Alegría refiere que «... esta facultad correspon de a la asamblea ad nutum, o sea sin necesidad de expresar el motivo, y no puede ser limitada ni suprimida por los estatutos, ni que sea exigiendo mayor número de votos u obligando a indicar la causa, pues se entiende que ella es de orden público y necesaria para la conducción de la socie dad» (ALEGRÍA, 1963: 116). Conforme al art. 154 de la Ley General de Sociedades, los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general de accionistas o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. D. Por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señala das por la ley o el estatuto. (Al respecto, el art. 161 de la L.G.S., que versa sobre las causales de impedimento de los directores de las sociedades anónimas, establece que no pueden ser directores: 1. los incapaces; 2. los quebrados; 3. los que por razón de su cargo o funciones estén impe didos de ejercer el comercio; 4. los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad de sarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades; 5. los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y 6. los que sean directores, es, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente. En la parte final del artículo 157 de la Ley General de Sociedades se precisa que si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto. Finalmente, en relación al tema, debe tenerse presente lo normado en el artículo 159 de la Ley General de Sociedades, numeral que trata sobre las vacancias
203
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
múltiples en el directorio y que prescribe lo siguiente: A. En caso de que se produzca vacancia de directores en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio, los directores hábiles asumirán provisionalmente la istración y convocarán de inmediato a las juntas de accionistas que corresponda para que elijan nuevo directorio; B. de no hacerse esta convocatoria o de haber vacado el cargo de todos los directores, corresponderá al gerente general realizar de inmediato dicha convocatoria; y C. si las referidas convocatorias no se produjesen dentro de los diez días siguientes, cualquier accionista puede solicitar al juez que la ordene, por el proceso sumarísimo. El aludido proceso sumarísimo, dicho sea de paso, se tramita de este modo: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de apli-
204
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: EL DIRECTORIO
cación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
205
CAPÍTULO VI ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA
1.
GENERALIDADES
El gerente (en sentido lato) es la «... persona a quien la ley, los estatutos societarios o la asamblea de socios, según el tipo de empresa, le encomienda la istración de los negocios...» (ARGERI, 1982: 230). Según Alegría, «... gerente es la persona que, sin integrar por ello el directorio, tiene a su cargo la parte ejecutiva de las operaciones sociales, con responsabilidad como los directores, frente a socios y terceros, aunque se halle subordinado al órgano y esté eximido contractualmente de responsabilidad...» (ALEGRÍA, 1963: 133). El gerente general (en sentido lato) tiene por características las siguientes: «... a) su labor de directa colaboración con el empresario en orden al desarrollo de la actividad empresarial; b) calidad intelectual y de buena fe (de confianza) en la colaboración; c) superioridad jerárquica en relación a los empleados e incluso poder disciplinario sobre ellos; d) exclusiva subordinación al empresario; e) responsabilidad directa ante el empresario...» (ARGERI, 1982: 230). Soto Álvarez afirma que las facultades de los gerentes de las sociedades anónimas son «las que expresamente se les confieran. No necesitarán la autorización especial (...) para los actos que ejecuten y gozarán dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado, de las más amplias facultades de representación y ejecución. Los cargos de gerente son personales y no podrán desempeñarse por medio de representantes. De igual manera que los es, no podrán ser gerentes los que conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio; también podrán dentro de sus facultades conferir poderes en nombre de la sociedad, los cuales son revocables en cualquier tiempo; las delegaciones y poderes otorgados por ellos no restringen sus facultades y como los es prestarán la garantía que determinen los estatutos o en su defecto la asamblea general de accionistas, para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encargos» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 168). 209
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Lo concerniente a la gerencia de la sociedad anónima se encuentra regulado en el Capítulo III («Gerencia») del Título II («istración de la sociedad») de la Sección Cuarta («Órganos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 185 al 197.
2.
DESIGNACIÓN DEL GERENTE
Stewart Balbuena, en relación a la designación o nombramiento del gerente, apunta lo siguiente: «Para que el gerente no sea una abstracción más, es necesario que quienes tienen el poder de hacerlo, nombren a la persona natural que ha de desempeñar tal cargo. (...) el órgano de dirección es al que corresponde, ordinariamente, tal nombramiento. Las normas legales aplicables lo disponen así mismo, salvo el caso del posible nombramiento de una persona jurídica para detentar tal cargo. Sin embargo, en tal eventualidad, la ley manda que se designe a la persona natural que ha de representarla en tal ejercicio. Consecuentemente, en primer término, el órgano competente ha de seleccionar al gerente y luego, nombrarlo, haciendo público y firme tal nombramiento mediante la inscripción registral respectiva (...). El acto es formal pero no requiere de escritura pública para su inscripción registral: basta la copia (...) legalizada del acta en que consta la decisión. En tal instrumento, el órgano que lo otorga ha de especificar los poderes que le otorga, teniendo en cuenta que no puede limitar los que son legales...» (STEWART BALBUENA, 1991: 114-115). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, la sociedad anónima cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general de accionistas. El artículo 185 de la Ley General de Sociedades, en su parte final, precisa que cuando se designe un solo gerente, éste será el gerente general, y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general, considerándose como tal, a falta de indicación sobre el particular, al gerente designado en primer lugar. Cuando se designe gerente de la sociedad anónima a una persona jurídica, ésta debe nombrar a una persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en el Capítulo III («Gerencia») del Título II («istración de la sociedad») de la Sección Cuarta («Órganos de la sociedad») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades
210
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA (lo que se verá en el punto 7 del presente Capítulo de la obra), sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a ésta. Ello se colige del texto del artículo 193 de la Ley General de Sociedades.
3. IMPEDIMENTO PARA SER GERENTE Con arreglo a lo previsto en el artículo 189 de la Ley General de Sociedades, son aplicables al gerente de la sociedad anónima, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos de los directores. Debe tenerse en cuenta, pues, los artículos 161 y 162 de la Ley General de Sociedades (que tratan, respectivamente, sobre los impedimentos para ser director y las consecuencias del impedimento), que establecen lo siguiente: «Artículo 161°.- Impedimentos No pueden ser directores: 1. Los incapaces; 2. Los quebrados;
1. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio;
2. Los Funcionarios y Servidores Públicos, que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades;
3. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes
4.
o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y, Los que sean directores, es, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente».
«Artículo 162°.- Consecuencias del impedimento Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo anterior no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general de accionistas, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento».
211
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4.
ATRIBUCIONES DEL GERENTE
Las atribuciones del gerente pueden ser determinadas en tres diferentes oportunidades previstas en el artículo 188 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, a saber: En el estatuto. Al tiempo de ser nombrado el gerente. En acto posterior a los indicados precedentemente. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general de accionistas o del directorio, se presume (presunción juris tantum o relativa, es decir, que ite prueba en contrario) que el gerente general osténtalas siguientes atribuciones (contempladas en el art. 188 de la L.G.S.):
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al
objeto social. 2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje. Con respecto a lo previsto por el Código Adjetivo, el artículo 74 del Código Procesal Civil versa sobre las facultades generales de representación procesal, estableciendo: A. que la representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas; B. la representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Por su parte, el artículo 75 del Código Procesal Civil regula las facultades especiales de representación procesal, señalando: A. que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley; B. que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad; y C. que no se presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente. 3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada. 4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario. 212
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio. 5.
DURACIÓN DE LA GERENCIA
A decir de Alegría, la duración del cargo de gerente de la sociedad anónima «... es la que fija el órgano designante (...). De no fijarse, se entiende ilimitada, o sea hasta que se produce la destitución o la renuncia» (ALEGRÍA, 1963: 134). De acuerdo a lo normado en el artículo 186 de la Ley General de Sociedades, la duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo las siguientes excepciones a la citada regla: Que exista disposición en contrario del estatuto. Que la designación del gerente se haga por un plazo determinado.
6.
ACTOS CELEBRADOS ENTRE EL GERENTE Y LA SOCIEDAD
En lo que concierne a los actos celebrados entre el gerente y la sociedad, el artículo 192 de la Ley General de Sociedades prescribe que es aplicable a los gerentes y apoderados de la sociedad, en cuanto corresponda, lo dispuesto en el artículo 179 de la referida ley, numeral este último que preceptúa lo siguiente: «El director sólo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos del párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus . Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo establecido en este artículo».
213
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.
RESPONSABILIDAD DEL GERENTE Acerca de la responsabilidad del gerente, Stewart Balbuena anota lo siguiente: «Cuando el gerente actúa, en calidad de tal, lo hace en nombre y representación de la empresa y en función de su objeto. Es pues un típico apoderado. Los actos que realiza como tal, y sus efectos positivos o negativos, beneficiarán o perjudicarán al interés social, respondiendo por ellos ante el órgano del cual proviene su poder. Cuando el gerente, a su vez, otorgue poderes específicos a personas a las que asigna una función especializada, (...) asumirá igualmente la responsabilidad de esa delegación ante el órgano empresarial que lo nombró: de aquí, la tantas veces repetida aseveración de que el poder es delegable mas no la responsabilidad. Es evidente que aquellos que han recibido del gerente poder específico, a su vez son responsables del cumplimiento de las funciones para realización de las cuales han sido nombrados. Pero la responsabilidad del nombramiento le seguirá siendo propia del gerente, aun cuando el órgano superior haya intervenido en el nombramiento, por cuanto, la proposición del nombramiento se presume que ha provenido del órgano gerencial o ha contado con su anuencia (...). Sin embargo, es necesario atildar que la responsabilidad del gerente no elimina la de los órganos superiores. En su calidad de ejecutor de las decisiones de éstos, compartirá con ellos, solidariamente, la responsabilidad implícita en tales decisiones, salvo que hubiera manifestado sus reparos, absteniéndose de cumplirlas. Al exterior de la empresa, los actos y contratos que realiza el gerente en nombre y representación de ella, es decir, en el ejercicio de su poder, son atribuibles a la persona jurídica representada, tanto en lo positivo como en lo negativo. De aquí emana que los actos del gerente en ejercicio de su poder, responsabilizan a la empresa frente a terceros. En consecuencia, en el entorno económico en que se desenvuelve la empresa, el gerente deviene el responsable por la empresa» (STEWART BALBUENA, 1991: 120-121).
Con arreglo a lo previsto en el artículo 190 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el gerente es responsable ante la sociedad, los accionistas y terceros, por: Los daños y perjuicios que cause por el incumplimiento de sus obligaciones. Los daños y perjuicios que cause por dolo. Los daños y perjuicios que cause por abuso de facultades. Los daños y perjuicios que cause por negligencia grave.
214
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA
En el referido artículo 190 de la Ley General de Sociedades se señala, además, que el gerente es particularmente responsable por:
1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante.
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad están protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.
3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general.
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad.
5. La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad. 6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.
7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que señala la ley a lo dispuesto en los artículos 130 y 224 de la Ley General de Sociedades. El artículo 130 de la referida ley trata acerca del derecho de información de los accionistas respecto de todo lo concerniente a la junta general que se convoque y señala lo siguiente: A. Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad; B. los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso déla misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria; C. el directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que se juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social; D. esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artículo 224 de la Ley General de Sociedades trata sobre el derecho de información 215
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL de los accionistas respecto de la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades de la sociedad anónima, documentos cuya obtención en fotocopia y en forma gratuita está a disposición de cualquier accionista a partir del día siguiente de la convocatoria a la junta general correspondiente. 9.
El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio. El gerente es responsable, solidariamente con los del directorio en las siguientes hipótesis contempladas en el artículo 191 de la Ley General de Sociedades: Cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de los directores. Cuando, conociendo la existencia de actos que den lugar a responsabilidad de los directores, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general de accionistas.
Puntualizamos que, conforme lo ordena el artículo 194 de la Ley General de Sociedades, es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente. También es de destacar que el acuerdo para iniciar pretensión de responsabilidad contra el gerente, adoptado por la junta general de accionistas o el directorio, importa la automática remoción de éste, quien no podrá volver a ser nombrado para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el caso de declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensión entablada (art. 195delaL.G.S.). Acerca del tema de la responsabilidad civil del gerente, según se colige del artículo 189 de la Ley General de Sociedades, son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre acciones de responsabilidad de los directores, vale decir, los artículos 181 y 182 de la mencionada ley, numerales que preceptúan lo siguiente: «Artículo 181°.- Pretensión social de responsabilidad La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria. Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes: 216
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA GERENCIA
1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes;
2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores. Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo. Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso. Los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos». «Artículo 182°.- Pretensión individual de responsabilidad No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesión directa la que se refiere a daños causados a la sociedad, aunque ello entrañe como consecuencia daño al accionista». Por último, en lo que atañe a la caducidad de la responsabilidad civil del gerente de la sociedad anónima, el artículo 197 de la Ley General de Sociedades dispone que la responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad penal. En cuanto a esta última clase de responsabilidad, cabe indicar que las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que pueda corresponderle (art. 196delaL.G.S.).
8.
REMOCIÓN DEL GERENTE Alegría, en cuanto a la remoción del gerente, apunta que: «... Depende de quien lo haya designado, así: a) Sifué nombrado en los estatutos, con término o sin él, pero como condición del contrato, la remoción es sólo posible reformando el estatuto, según la doctrina dominante (...).
217
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) Sifué nombrado por la asamblea, con o sin plazo, puede ella removerlo ad nutum, es decir, sin causa alguna, pues se trata de un dependiente (...).
c) Sifué designado por el directorio, éste puede destituirlo ad nutum, tenga o no término fijado. También la asamblea, al considerar la gestión istrativa, puede acordar su remoción aunque no figure en el orden del día; ya que si ella, como órgano superior, designa y remueve ad nutum al propio directorio, puede remover a los dependientes inferiores no designados por ella» (ALEGRÍA, 1963: 137). Según se desprende del primer párrafo del artículo 187 de la Ley General de Sociedades, el gerente de la sociedad anónima puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general de accionistas, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento, vale decir, si aquél fue nombrado por el directorio, entonces, la junta general bien puede acordar su remoción, o viceversa: si, habiendo sido designado el gerente por la junta general de accionistas, es el directorio el que decide la remoción del gerente. Adolece de nulidad toda disposición estatutaria o el acuerdo de la junta general de accionistas o el acuerdo del directorio, según el caso, dirigido a determinar la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para la remoción del mismo una mayoría superior a la mayoría absoluta (art. 187, in fine, de la L.G.S.).
218
r
UCCIÓN DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA M ODIF ICAC IÓN DEL ESTA TUT O, AUM ENT OY RED
1.
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 1.1
Generalidades
«... El Estatuto original, que (...) es parte de la escritura pública de constitución social, es un texto ordenado de artículos o cláusulas, algunas de las cuales o todas, podrían modificarse si a lo largo de la existencia de la sociedad no se ajustan o no se adecúan a las actividades económicas que pretende realizar la sociedad y al propio desarrollo y evolución del patrimonio social, lo que conlleva la necesaria modificación parcial o total del Estatuto, según sea el caso» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 98). «... Toda alteración de los estatutos, ya afecte su fondo, ya afecte solamente su redacción, tiene el concepto legal de modificación estatutaria y queda sometida a la observancia de los requisitos que impone la ley» (GARRIGUES; y URIA; citados por ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 383). Lo concerniente a la modificación del estatuto de la sociedad anónima se encuentra regulado en el Título I («Modificación del estatuto») de la Sección Quinta («Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 198 al 200. 1.2
Requisitos para la modificación del estatuto
Es requisito primigenio de la modificación del estatuto de la sociedad anónima el hecho de que sea acordada tal modificación por la junta general de accionistas, máximo órgano de dicha clase de sociedad (art. 198, primer párrafo, delaL.G.S.).
El artículo 198 de la Ley General de Socieda des señala, además, que para cualqui er modific ación del estatuto se requiere :
221
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120 de la citada ley. El artículo 126 de la Ley General de Sociedades trata sobre el quorum calificado en la junta general de accionistas, y señala: A. que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3,4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, vale decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artículo 127 de la Ley General de Sociedades versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, y prescribe lo siguiente: A. los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta; B. cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (asuntos citados precedentemente) se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto; C. el estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalado en este artículo (art. 127 de la L.G.S.) y en los artículos 125 y 126 de la Ley General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artículo 125 de la referida Ley versa sobre el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas y visto líneas arriba), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; B. que en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. Finalmente, 222
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
el artículo 120 de la Ley General de Sociedades, enunciado en el inciso 2 del artículo 198 de dicha ley, trata sobre la junta universal de accionistas y dispone que, sin perjuicio de lo prescrito en los artículos precedentes (es decir, los siguientes arts. de la L.G.S.: art. 116 -referido a los requisitos de la convocatoria a junta general-, art. 117, referido a la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas-, art. 118 -referido a los requisitos de la segunda convocatoria a junta general-, y art. 119 -referido a la convocatoria a junta general ordenada judicialmente-), la junta general de accionistas se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar. Con los mismos requisitos (enunciados en los incisos 1 y 2 del art. 198 de la L.G.S.) la junta general de accionistas se encuentra facultada legalmente para acordar la delegación, en el directorio o la gerencia, de la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas (art. 198, último párrafo, de la L.G.S.). 1.3
Alcances de la modificación del estatuto
Lo relativo a los alcances de la modificación del estatuto de la sociedad anónima es materia de tratamiento legal en el artículo 199 de la Ley General de Sociedades, que dispone lo siguiente: Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable. - La junta general puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creación de diversas clases de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales. 1.4
Derecho de separación del accionista concedido por modificación del estatuto
Mediante el ejercicio del derecho de separación, llamado también derecho de receso, «... el accionista individual que esté en contra de un acuerdo de la asamblea que, modificando las escrituras sociales o causa fundamental del pacto social, agrave o modifique sustancialmente su situación dentro de la sociedad o el 223
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL giro de la empresa de la que es titular, tiene el derecho de solicitar su separación o receso de la sociedad mediante la entrega de sus acciones, a cambio de la parte que le corresponda en el patrimonio de la compañía» (GUTIÉRREZ FALLA, 1988, Tomo 2: 359). Según Zunino, «... se define el derecho de receso, con ligeras variantes propias de cada interpretación, como la facultad de renunciar, con reembolso del valor de sus acciones, que asiste a los accionistas disidentes o ausentes ante determinadas resoluciones de las mayorías. La referencia a los accionistas y a las acciones revela por lo pronto la antedicha particularidad de este derecho de receso, vinculado específica e históricamente con las sociedades de capital; pero su aplicabilidad en mayor o menor medida, tanto a las SRL como a las propias sociedades de personas (...). nos hace concordar con quienes prefieren reemplazar, en el concepto antes mencionado, dichos términos por los más amplios de 'socios' y 'participación social» (ZUNINO, 1984, Tomo 1: 216). Mascheroni dice del derecho de separación del socio o derecho de receso que «... debe ser entendido como la facultad o el derecho de los socios disidentes y ausentes para separarse de la sociedad cuando ésta, por medio de sus órganos competentes, adopta una resolución de tal naturaleza que al alterar profundamente sus situaciones les confiere derecho a exigir el reembolso de sus participaciones sociales» (MASCHERONI, 1993: 173). Dicho autor pone de relieve que «... el derecho de receso se conforma mediante una declaración unilateral de voluntad que debe considerarse vinculante y potencialmente rescisoria de la relación contractual societaria, pues debe perfeccionarse mediante el conocimiento de dicha declaración por la sociedad destinataria, concluyéndose así el acto jurídico de receso, que deberá tenerse por completo pero sujeto a la condición suspensiva (...) consistente en la facultad de la asamblea de dejar sin efecto la decisión que provocara el ejercicio del receso y producir consecuentemente la inoperatividad de aquella declaración de voluntad de socio» (MASCHERONI, 1993: 174). El derecho de separación del accionista a causa de la modificación del estatuto de la sociedad anónima se encuentra normado en el artículo 200 de la Ley General de Sociedades, en estos términos: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
224
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA 4.
En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.
Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio». Finalmente, como se ha podido observar del texto del artículo 200 -penúltimo párrafo- de la Ley General de Sociedades, la pretensión de reembolso del valor de las acciones (en caso de ejercer el accionista su derecho de separación de la sociedad y ponerse en peligro la estabilidad de la empresa o en caso de que ésta no estuviese en posibilidad de realizar tal reembolso) se sustancia en vía de proceso sumarísimo, cuyo trámite es como se explica a continuación: 225
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijara fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.RC). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C).
226
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 2.
AUMENTO DEL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
2.1
Generalidades
El aumento de capital es el «... acto mediante el cual, con ajuste a la ley y a los estatutos societarios, una empresa social comercial aumenta su capital societario. Esto puede lograrse por distintos procedimientos: a) mediante nuevos aportes de los socios o de terceros que integrarán, según el tipo societario, la misma u otra sociedad; b) por capitalización de reservas; c) por conversión de obligaciones en acciones; d) por emisión de acciones; etcétera. De conformidad con la naturaleza de la sociedad y los estatutos, la procedencia del aumento condiciona a la voluntad de los socios o accionistas, sin perjuicio, en su caso, del «derecho de receso»...» (ARGERI, 1982: 44). Lo concerniente al aumento de capital de la sociedad anónima se encuentra regulado en el Título II («Aumento del capital») de la Sección Quinta («Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 201 al 214. 2.2
Requisitos para el aumento del capital
La Ley General de Sociedades, en su artículo 201, prescribe que el aumento de capital se acuerda por la junta general de accionistas cumpliendo los requisitos
establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se ins-
227
_. -■■--■-.....-v -i ifT^^iir^riirTfriBtff^^ ^M
4
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL cribe en el Registro respectivo. En consecuencia, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 198 de la mencionada ley, numeral que trata sobre los requisitos de la modificación del estatuto de este modo: «La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere:
1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120. [El art. 126 de la L.G.S. trata acerca del quorum calificado para la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas. El art. 127 de la L.G.S. versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas. Finalmente, el art. 120 de la L.G.S. norma lo atinente a la junta universal de accionistas]. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas». Por último, en relación a los requisitos exigibles para el aumento de capital, debe tenerse en consideración que, conforme lo dispone el artículo 204 de la Ley General de Sociedades, para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en los otros casos que prevé esta ley. 2.3
Modalidades del aumento del capital
En relación al tema, Hundskopf apunta que las formas (o modalidades) de aumento del capital son las siguientes: «... Nuevos aportes, ya sea de los propios accionistas o de terceros, en oferta cerrada o en oferta pública, capitalización de utilidades propiamente dichas, capitalización de reservas, que si bien se constituyen a base de utilidades implican una afectación de ellas hacia un fin específico, futuro y cierto, capitalización de los excedentes de revaluación de activos fijos si no hubieren pérdidas contra las cuales se deba aplicar tales excedentes, conversión de obligaciones en acciones comprendiéndose dentro del concepto de obligaciones (...) todo tipo de deudas de la sociedad frente a terceros acreedores, y por último el aumento de capital como resultado de una fusión por absorción...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 100).
228
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA Por su parte, Alegría refiere que: «... El capital, como cifra ideal e invariable, puede ser aumentado como tal cuando las necesidades de la sociedad así lo aconsejan. Normalmente se tratará de alguna de estas situaciones:
a) Aporte de nuevos bienes a la empresa, ya sea por los accionistas anteriores, ya por nuevos que así quedarán incorporados a ella. Debe advertirse que existen otras formas de incorporar bienes al patrimonio societario: la emisión de obligaciones o debentures (...), la compra directa por la sociedad.
b) Necesidad de adecuar el patrimonio real, generalmente elevado, a las cifras nominales de capital. Cuando las distancias son grandes resulta conveniente acortarlas aproximando la cifra de capital al patrimonio real para evitar elevados impuestos y poder, a su vez, dar mayor envergadura a la empresa. Puede ocurrir por revaluación del activo o por capitalización de las reservas.
c) Solución de problemas pasajeros de ¡liquidez, mediante la entrega de nuevas acciones de la sociedad a los acreedores sociales en pago de sus créditos, o a los accionistas por sus dividendos. La sociedad se beneficia, pues todo su potencial económico sigue invertido en lo que le reditúa económicamente y le sirve para cumplir su objeto» (ALEGRÍA, 1963: 44). El aumento de capital de la sociedad anónima reviste ciertas modalidades que se encuentran contempladas en el artículo 202 de la Ley General de Sociedades, según el cual dicho aumento de capital puede originarse en: A.
Nuevos aportes.
B.
La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones.
C.
La capitalización de utilidades.
D.
La capitalización de reservas. Al respecto, Alegría hace estas precisio nes: «... Como toda reserva se expresa en el pasivo y tiene su contrapartida en el activo en la mayor cantidad de bienes de los cuales la sociedad es titular, esa función puede cumplirse igualmente convirtiéndola en capital. Esto no produce perjuicio, en principio, a la sociedad ni a terceros, sino que beneficia a los accionistas, pues permite que en el título se incluya el valor de la reserva, cosa imposible mientras ésta permanece como tal, a pesar de tratarse de un valor efectivamente incorporado por el partícipe a la sociedad» (ALEGRÍA, 1963: 47).
229
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «... Sin embargo, esa capitalización puede tener efectos en el régimen de mayorías, que puede ser alterado y hasta variado...» (ALEGRÍA, 1963: 47). «La capitalización, por el contrario, no produce efectos directos sobre el patrimonio, que se mantiene invariado, pues no existe incorporación ni salida de bienes» (ALEGRÍA, 1963: 47). E.
La capitalización de beneficios.
F.
La capitalización de primas de capital.
G. La capitalización de excedentes de revaluación. H. Los demás casos previstos en la ley. 2.4
Efectos del aumento del capital
El aumento de capital de la sociedad anónima acarrea alguno de los siguientes efectos (indicados en el art. 203 de la L.G.S.): La creación de nuevas acciones. El incremento del valor nominal de las acciones existentes. 2.5
Modificación automática del capital y del valor nominal de las acciones
Por excepción, cuando por mandato de la ley deba modificarse la cifra del capital, ésta y el valor nominal de las acciones quedarán modificados de pleno derecho con la aprobación por la junta general de los estados financieros que reflejen tal modificación de la cifra del capital sin alterar la participación de cada accionista. La junta general puede resolver que, en lugar de modificar el valor nominal de las acciones, se emitan o cancelen acciones a prorrata por el monto que represente la modificación de la cifra del capital. Para la inscripción de la modificación basta la copia certificada del acta correspondiente. Así lo establece el artículo 205 de la Ley General de Sociedades. 2.6
Delegación para aumentar el capital
De acuerdo a lo normado en el artículo 206 de la Ley General de Sociedades, la junta general puede delegar en el directorio la facultad de: 1.
Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado por la junta general. El acuerdo debe establecer los términos 230
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA y condiciones del aumento que pueden ser determinados por el directorio. 2. Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada suma mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la sociedad, en un plazo máximo de cinco años, en las oportunidades, los montos, condiciones, según el procedimiento que el directorio decida, sin previa consulta a la junta general. La autorización no podrá exceder del monto del capital social pagado vigente en la oportunidad en que se haya acordado la delegación. La delegación en el directorio para aumentar el capital de la sociedad anónima no puede figurar en forma alguna en el balance mientras el directorio no acuerde el aumento de capital y éste se realice. Ello se colige de la parte final del artículo 206 de la Ley General de Sociedades. 2.7
Derecho de suscripción preferente por el aumento del capital
«El fundamento del derecho de suscripción preferente es que permite al accionista conservar su porcentaje de tenencia de acciones de la sociedad, con lo cual conserva también su posición o peso dentro de la misma. Además, el ejercicio de determinados derechos está sujeto por la Ley a la tenencia de un determinado porcentaje de acciones, con lo cual, si éste disminuye, el accionista pierde la posibilidad de ejercicio de derechos que muchas veces son fundamentales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 411). «Por otra parte, el accionista detenta también un derecho al mayor valor del patrimonio neto que puede tener la sociedad al momento del aumento del capital. Si no suscribiera un porcentaje igual de las nuevas acciones, perdería parte de ese valor económico. Por otro lado, este derecho económico determina que, si el accionista no tiene recursos para la suscripción de las nuevas acciones que le corresponden, puede transferir a terceros su derecho de suscripción preferente, recuperando de esta manera, en todo o en parte, el valor que de otra manera habría perdido» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 411). El derecho de suscripción preferente por el aumento de capital de la sociedad anónima se halla regulado en el artículo 207 de la Ley General de Sociedades, según el cual: En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente ley.
231
Haaa
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259 de la Ley General de Sociedades ni en los casos de reorganización de sociedades establecidos en dicha ley. El artículo 103 de la Ley General de Sociedades norma la opción para suscribir acciones y señala: A. que cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones; B. que el plazo de la opción no excede de dos años; y C. que, salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su otorgamiento no impide que durante su vigencia la sociedad acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en cartera o la emisión de obligaciones convertibles en acciones. Por su parte, el artículo 259 de la Ley General de Sociedades regula el aumento de capital en la sociedad anónima abierta, estableciendo lo siguiente: «En el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quorum que corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 257 [art. 257 de la L.G.S., que trata precisamente sobre el quorum y mayoría para adoptar acuerdos en la junta general de accionistas] y que además cuente con el voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto; y,
2. Que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas. Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número de votos menor al indicado en el inciso 1. anterior, siempre que las acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública». En lo que atañe al ejercicio del derecho de preferencia para suscribir nuevas acciones con motivo del aumento de capital por nuevos aportes, el artículo 208 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente:
232
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda. Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días. La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna la información correspondiente a cada rueda. En lo que respecta al certificado de suscripción preferente de nuevas acciones con motivo del aumento de capital por nuevos aportes, cabe señalar que ello está regulado en el artículo 209 de la Ley General de Sociedades de esta manera: El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto, condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el directorio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaria o por convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente. El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento 233
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
de capital. En el aviso (para ejercer el derecho de preferencia) que se menciona en el artículo 208 de la L.G.S. (numeral citado precedentemente) se indicará la fecha en que están a disposición de los accionistas. Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la forma que disponga la legislación especial sobre la materia. Los mecanismos y formalidades para la transferencia de los certificados de suscripción preferente se establecerán en el acuerdo que dispone su emisión. Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si las hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que han suscrito en ejercicio del derecho de suscripción preferente que han adquirido, así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les transfirió el derecho. Finalmente, en relación al tema tratado en este punto, el artículo 210 de la Ley General de Sociedades precisa que la suscripción de acciones consta en un recibo extendido por duplicado y en la forma que señala el artículo 59 de la Ley General de Sociedades, numeral referido a la suscripción y desembolso del capital en la sociedad anónima constituida por oferta a terceros, y conforme al cual la suscripción de acciones no puede modificar las condiciones del programa y se realiza en el plazo establecido en éste y debe constar en un certificado extendido por duplicado (debiendo serle entregado al suscriptor un ejemplar de dicho certificado) con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que se exprese cuando menos:
1. La denominación de la sociedad. 2. La identificación y el domicilio del suscriptor. 3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso. 4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución.
5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante. 2.8 Publicidad del aumento del capital Lo relativo a la publicidad del aumento de capital de la sociedad anónima es materia de tratamiento legal en el artículo 211 de la Ley General de Sociedades, el cual dispone lo siguiente: 234
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
La junta general o, en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el aumento del capital, todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando el aumento del capital ha sido acordado en junta general universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto. 2.9 Oferta a terceros de las nuevas acciones en el aumento del capital En lo que concierne a la oferta a terceros de las nuevas acciones en el aumento de capital de la sociedad anónima, el artículo 212 de la Ley General de Sociedades preceptúa que cuando las nuevas acciones son materia de oferta a terceros, la sociedad redacta y pone a disposición de los interesados el programa de aumento de capital, programa que debe contener lo siguiente:
1. La denominación, objeto, domicilio y capital de la sociedad, así como los datos relativos a su inscripción en el Registro.
2. El valor nominal de las acciones, las clases de éstas, si las hubiere, con mención de las preferencias que les correspondan.
3. La forma de ejercitar el derecho de suscripción preferente que corresponde a los accionistas, salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley General de Sociedades (numeral que versa sobre el aumento de capital sin derecho preferente en la sociedad anónima abierta), en cuyo caso se hará expresa referencia a esta circunstancia.
4. Los estados financieros de los dos últimos ejercicios anuales con el informe de auditores externos independientes, salvo que la sociedad se hubiera constituido dentro de dicho período.
5. Importe total de las obligaciones emitidas por la sociedad, individualizando las que pueden ser convertidas en acciones, y las modalidades de cada emisión.
6. El monto del aumento de capital; la clase de acciones a emitirse; y en caso de acciones preferenciales, las diferencias atribuidas a éstas.
7. Otros asuntos o información que la sociedad considere importantes. Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no se aplicará lo señalado en las líneas precedentes. Ello se colige de la parte final del artículo 212 de la Ley General de Sociedades. 235
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2.10 Aumento de capital con aportes no dinerarios De conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, al aumento de capital con aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios. En consecuencia, respecto de los aportes no dinerarios, debe tenerse presente, principalmente, lo dispuesto en los artículos 22, 25, 26 y 27 de la Ley General de Sociedades, que establecen lo siguiente: El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública (art. 22, parte final, de la L.G.S.). La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. La entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a más tardar al otorgarse la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso (art. 25 de la L.G.S.). Si el pacto social ite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado (art. 26, primer párrafo, de la L.G.S.). Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley (art. 26, in fine, de la L.G.S.). En la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor (art. 27 de la L.G.S.). Con arreglo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 213 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. Cuando el acuerdo de aumento de capital contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar el nombre del aportante y el informe de valorización referido
236
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
en el artículo 27 de la Ley General de Sociedades (informe en el que, reiteramos, debe describirse: 1. los bienes o derechos objeto del aporte; 2. los criterios empleados para su valuación; y 3. el valor de los bienes u objetos materia del aporte). Así lo establece la parte final del artículo 213 de la Ley General de Sociedades. 2.11 Aumento de capital por capitalización de créditos En principio, como se señalara con anterioridad, el aumento de capital de la sociedad anónima puede originarse, entre otras modalidades, en la capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones, conforme se colige del inciso 2 del artículo 202 de la Ley General de Sociedades. Ahora bien, el artículo 214 de la Ley General de Sociedades precisa en su primer párrafo que cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. Es de aplicación en este caso lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 213 de la Ley General de Sociedades, según el cual el acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. En la parte final del artículo 214 de la Ley General de Sociedades se indica que cuando el aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones (una de las formas de capitalización de créditos contra la sociedad) y ella haya sido prevista, se aplican los términos de la emisión. Si la conversión de obligaciones en acciones no ha sido prevista, el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas. 3. LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 3.1 Generalidades La reducción del capital social «... significa disminuir la cifra del capital nominal que figura en los estatutos en virtud de una resolución de asamblea extraordinaria. Los motivos pueden ser varios; pero generalmente se procura mediante dicha operación adecuar la cifra de capital con la realidad patrimonial de la sociedad, a fin, principalmente, de evitar el engaño de terceros» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 275).
237
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Hundskopf afirma que son causales de la reducción del capital las siguientes: «... En primer lugar la reducción de capital que se deriva de una valorización excesiva de los aportes no dinerarios (...); en segundo lugar la reducción de capital, que se tiene que hacer para anular las acciones de los socios morosos en el pago de sus dividendos pasivos, cuando no es posible enajenarlas a favor de los accionistas o de terceros (...); en tercer lugar la reducción de capital que (...) se debe llevar a cabo cuando la sociedad adquiere sus propias acciones con cargo a capital social, únicamente para amortizarlas; dicha reducción implica la anulación posterior de las acciones. En cuarto lugar, la causal de reducción obligatoria por efecto de las pérdidas si hubiere transcurrido un ejercicio sin haberse superado, (...) y por último, la reducción de capital voluntaria, mal denominada devolución de aportes y que implica compensar a los accionistas con el contravalor de las acciones ya sea en dinero o con la adjudicación de activos de la sociedad» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 100). Sobre el particular, León Batardón expresa que varias circunstancias diferentes pueden hacer necesaria una reducción del capital: «1. El capital es demasiado elevado con relación a la importancia de los negocios.
2. La sociedad ha sufrido una importante pérdida, que quiere amortizar. 3. La sociedad comprueba que su activo ha sufrido una notable depreciación. 4. La sociedad quiere reducir a su valor real aportaciones cuya estimación 5.
inicial fue exagerada. La reducción tiene por objeto preparar una ampliación de capital» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 348).
Para Alegría, la reducción del capital puede obedecer a varias causas, a saber: «a) Exceso de patrimonio. Cuando el patrimonio societario es mayor al requerido por la explotación, puede ser conveniente o necesario limitarlo devolviéndolo a sus aportantes, para lo cual se reduce el capital y se amortizan las acciones que lo representan. No indica esta causa deficiencia de conducción societaria. La reducción beneficia a los accionistas, que así pueden destinar estos fondos a otras inversiones en que pueden ser útiles. b) Pérdidas, Indica deficiencia económica. Generalmente se impone la reducción del capital para evitar que el agotamiento del patrimonio produzca la disolución de la sociedad (...). c) Depuración del activo. Ocurre cuando diversos bienes de la sociedad pierden el valor que tienen asignado. Para asignarles el verdadero se impone la reducción del capital para hacerlo acercar al patrimonio (...). 238
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
d) Liquidación parcial de la sociedad. Cuando un grupo de accionistas, por cualquier causa, decide retirarse de la sociedad, es posible que los restantes prefieran liquidarla parcialmente para reintegrarles el valor de su participación mediante la venta de algunos bienes u otros procedimientos. En este caso sus acciones son anuladas y se reduce el monto del capital.
e) Conversión de acciones preferidas en debentures. No produce disminución patrimonial.
f) Caducidad de certificados de acciones. Cuando acciones suscritas no son integradas, puede decidirse su cancelación, para lo cual se reduce el capital hasta su valor. Pero si después de la cancelación se efectúan nuevas emisiones, no se produce reducción alguna.
g) Defecto de suscripción. La sociedad que no logra suscribir todo su capital, decide reducirlo hasta lo suscrito. h) Recepción de acciones de la sociedad en pago de créditos. Ciertos incobrables sólo pueden ser superados recibiendo la sociedad sus propias acciones. (...) Debe reducirse el capital proporcionalmente. En esta reducción la sociedad no devuelve aportes sino que sólo cancela créditos en su favor, lo que tiene el mismo sentido económico. i) Conversión de capital oro a papel. Puede suceder que ocurran diferencias de cotización del valor oro que obliguen a reducir el capital, cuando se lo vuelca a papel. j) Pago de ventas de propiedades de la sociedad con acciones. Sería una variante de h, estipulada directamente al pactarse la enajenación. La reducción del capital es imperiosa, porque de lo contrario la operación sería prohibida (.-). k) Ejercicio del derecho de receso (...). Si las acciones no son inmediatamente suscritas otra vez, debe reducirse el capital» (ALEGRÍA, 1963: 49-50). Lo concerniente a la reducción del capital de la sociedad anónima se encuentra regulado en el Título III («Reducción del capital») de la Sección Quinta («Modificación del estatuto, aumento y reducción del capital») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 215 al 220. 3.2
Requisitos de la reducción del capital
Tal como lo indica el artículo 215 de la Ley General de Sociedades, la reducción del capital de la sociedad anónima se acuerda por junta general de accionistas, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. En consecuencia, debe tenerse
239
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL presente lo dispuesto en el artículo 198 de la mencionada ley, numeral que versa acerca de los requisitos de la modificación del estatuto de este modo: «La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere: 1.
Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.
2. Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 126 y 127, dejando a salvo lo establecido en el artículo 120. [El art. 126 de la L.G.S. trata acerca del quorum calificado para la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas. El art. 127 de la L.G.S. versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas. Finalmente, el art. 120 de la L.G.S. norma lo atinente a la junta universal de accionistas]. Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas». Por último, en relación a los requisitos de la reducción del capital debe tenerse presente lo normado en el artículo 217 de la Ley General de Sociedades, precepto legal que regula las formalidades exigibles para la realización de la reducción del capital de la sociedad anónima, en estos términos: El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días. 3.3
Modalidades de la reducción del capital
Según Alegría, la reducción del capital puede llevarse a la práctica mediante los medios que describe a continuación: «a) Restitución del activo. Cuando se devuelven por su valor sumas del activo social (...).
240
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
b) Liberación de aportes no integrados. (...) lleva implícita la reducción del valor nominal de la acción, lo que trae dificultades cuando no reúne las condiciones exigidas (...).
c) Pérdida de parte del valor integrado y del valor nominal de cada acción. (...) Es forzoso en casos en que no pueda recurrirse a otra solución por pérdidas.
d) Reducción del número de acciones. (...) Debe respetar el derecho de igualdad de los accionistas. En tales casos se aconseja el sorteo, o, estatutariamente considerada, la amortización por números o series de las acciones. En estos casos (que se presentan cuando la reducción del capital se da por agotamiento patrimonial natural) se suelen entregar a las acciones amortizadas títulos o bonos de disfrute o de goce que permiten el ejercicio de derechos sociales y cobro de dividendos sin tener derecho a capital. e)
Canje de acciones por número inferior. Es una variante de la anterior. Se entrega una cantidad de acciones nuevas, en proporción a la cantidad de ac ciones anteriores. Presenta problemas de fracciones que pueden resolverse mediante previsión estatutaria o en el acto de decidir la disminución, por analogía con la emisión de nuevas acciones» (ALEGRÍA, 1963: 51-52).
La reducción del capital de la sociedad anónima, la misma que determina la amortización de las acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas, se realiza mediante las siguientes modalidades (previstas en el art. 216 de la L.G.S.):
1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado. 2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad.
3. La condonación de dividendos pasivos. 4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas.
5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. Beaumont Callirgos, acerca de las modalidades de reducción del capital previstas en el artículo 216 de la ley societaria, enseña que: «... La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas, es decir, su cancelación o anulación; o la disminución del valor nominal de ellas. No cabe otra opción: (...) o se inhabilitan y suprimen un conjunto de acciones, a prorrata, quitándole a cada accionista un número de ellas, o sin inutilizarlas, se reduce su valor nominal.
241
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL (...) Las modalidades son las siguientes: Uno, la sociedad devuelve a sus titulares el valor nominal amortizado o según fuere el caso, la sociedad le devuelve el importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto. Si la sociedad no hubiese tenido actividad, no ha tenido movimiento económico, se debe optar por la primera hipótesis, pues a todos se devuelve por igual, una parte del valor nominal. Si en cambio, como consecuencia de la actividad económica, hubo ganancias o pérdidas, lo que la sociedad debe restituir ya no es valor nominal sino patrimonio neto (activos menos pasivos) entre número de acciones, es decir, la participación que corresponda. Dos, la sociedad no devuelve importe o cantidad alguna, simplemente condona dividendos pasivos, total o parcialmente. Por ejemplo, si todos los accionistas hubiesen pagado el 50 % de las acciones que suscribieron, se toma el acuerdo de condonar el 50 % de los dividendos pasivos, los que naturalmente ya no les serán exigidos ni exigibles. La otra hipótesis es que se acuerde que con el pago del 25 % queda cancelada toda obligación, condonándose, por tanto, el último 25 %. Tres, la sociedad acuerda restablecer el equilibrio entre capital social y patrimonio neto, al haber disminuido éste como consecuencia de pérdidas» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998:435-436). 3.4
Plazo para la ejecución del acuerdo de reducción del capital
Lo relativo al plazo para la ejecución del acuerdo de reducción del capital de la sociedad anónima se halla normado en el artículo 218 de la Ley General de Sociedades, que preceptúa lo siguiente: La reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas. Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo 217 de la Ley General de Sociedades (según el cual el acuerdo de reducción del capital debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días). Si se efectúa la devolución o condonación señaladas en el párrafo anterior antes del vencimiento del referido plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición a que se refiere el artículo 219 de la Ley General de Sociedades.
242
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA 3.5
Derecho de oposición a la reducción del capital
Lo que atañe al derecho de oposición a la reducción del capital de la sociedad anónima se halla regulado en el artículo 219 de la Ley General de Sociedades, que reproducimos a continuación: «El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 [de la L.G.S., numeral que señala en su último párrafo que el acuerdo de reducción del capital debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días]. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento». Como se indicara anteriormente, la oposición al acuerdo de reducción del capital de la sociedad anónima se tramita en vía de proceso sumarísimo (art. 219, in fine, de la L.G.S.). Pues bien, a manera de ilustración señalamos que el proceso sumarísimo se tramita de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). 243
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijara fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). - Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
244
MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA
3.6 Reducción obligatoria del capital por pérdidas Con arreglo a lo previsto en el artículo 220 de la Ley General de Sociedades, numeral que trata sobre la reducción obligatoria del capital de la sociedad anónima por pérdidas, la referida reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado. La aludida regla sobre la obligatoriedad de la reducción del capital tiene ciertas excepciones, cuales son las siguientes: Que se cuente con reservas legales. Que se cuente con reservas de libre disposición. Que se realicen nuevos aportes. Que los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.
245
CAPÍTULO VIII ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1.
MEMORIA E INFORMACIÓN FINANCIERA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Mascheroni indica sobre el particular que «... al presentar ante la asamblea de accionistas el balance y estado de resultados del ejercicio, acompañados de la memoria sobre el estado y desarrollo de los negocios sociales, el directorio está procediendo a una verdadera rendición de cuentas de su actuación como órgano de istración de la sociedad, de la misma forma como rinde cuenta todo de fondos, bienes o negocios ajenos» (MASCHERONI, 1993: 187). El citado autor argentino precisa que «una de las formas que adopta esta rendición de cuentas es la memoria que debe presentar el directorio a la asamblea ordinaria. Se trata de un informe sobre su actuación como órgano durante el ejercicio en consideración» (MASCHERONI, 1993: 188). Al respecto, Alegría apunta lo siguiente: «El movimiento contable diario debe recapitularse al fin de cada período para saber cuál es la evolución económica general de la empresa, lo cual se consigue con el balance, que es el estado de contabilidad que resume los saldos de las diferentes cuentas (del debe y del haber), y se las ubica en el activo y en el pasivo. Activo, pues, es el resumen de saldos del debe, y nos dice por ello, qué bienes tiene la empresa en un momento determinado. Pasivo es el resumen del haber, y nos dice cómo se formaron las inversiones comprometidas en la empresa, y comprende el capital, las utilidades que no se distribuyeron, los ahorros realizados y lo que se debe a terceros. (...) Como se advierte inmediatamente, para formar el activo, es decir, el conjunto de bienes de que es titular la empresa, debe reducirse a números cada uno de ellos, dándole su valuación precisa. Esta operación, que es, entonces, previa a la redacción del balance mismo, se llama inventario...» (ALEGRÍA, 1963: 64). Alegría señala, además, que: «... El balance y las cuentas comprenden los siguientes rubros:
249
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL I. BALANCE ACTIVO Disponibilidades (dinero en caja, cheques, depósitos, giros). Créditos: todas las deudas en favor de la sociedad. Bienes de cambio: todo lo que se adquiere para enajenar en igual o distinto estado (manufacturado). Inversiones: valores adquiridos al margen de la actividad económica propia (acciones, partes sociales, etc.). Bienes de uso: los que componen el activo físico permanente, es decir, objetos destinados a que se utilicen permanentemente en el giro del comercio societario. Cargas diferidas: lo que se ha adelantado en pagar por la sociedad, pero no corresponde a ese ejercicio. PASIVO Deudas: todo lo que la sociedad debe aún. Provisiones: deudas ciertas pero no exigibles (impuesto a pagar). Previsiones: deudas probables, calculadas estimativamente (...). Utilidades diferidas y a realizar: lo percibido en este período pero que corresponde por operaciones futuras (adelantos, garantías, etc.). Capital, reservas y resultados: es decir, el capital nominal, las reservas nominales efectuadas, y lo que resulta de utilidad o de pérdida para la empresa. CUENTAS DE ORDEN Se trata de valores que no deben computarse ni en activo ni en pasivo, ya que sólo se hallan ingresados a la empresa o fuera de ella transitoriamente, debiéndose reingresar o devolver ocurridas ciertas circunstancias. Por ejemplo, la garantía que prestan los directores, que está en poder de la sociedad, pero debe devolverse al finalizar el período de quien la prestó (...). Las cuentas de orden forman un cuadro aparte (...). II. Cuenta de ganancias y pérdidas El inventario es el presupuesto del balance y permite la valoración y conocimiento del activo. El balance, a su vez, establece el estado total de saldos del activo y pasivo y los compara. Ahora la cuenta de ganancias y pérdidas complementa el balance, expresa concretamente los ingresos sociales en el período y le deduce los egresos sociales (...).
250
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Las utilidades en un ejercicio pueden clasificarse en réditos del capital, o sea, los provenientes de la enajenación de bienes de capital, o sea, del activo fijo; y rédito ganado, el que se obtiene no por el mayor valor del activo fijo, sino del giro del comercio social, es decir, de la producción de ese activo, y es el que surge de las cuentas y ganancias y pérdidas. Igual distinción puede hacerse en las pérdidas. Asimismo puede distinguirse entre: el rédito total, que analiza el resultado o gestión de una empresa desde su fundación hasta su disolución o liquidación, y compara el capital originario y el que se distribuye al liquidarse (...); y el rédito del ejercicio, que sólo expresa cuánto gana o pierde la empresa en determinado año contable (...). Algunos denominan rédito total a todo lo que distribuyó de utilidades la empresa durante su funcionamiento, y rédito final al que se calcula como hemos expuesto» (ALEGRÍA, 1963: 66-67). Según nuestro ordenamiento jurídico, finalizado el ejercicio el directorio de la sociedad anónima debe formular la memoria, los estados financieros (debiendo entenderse por estados financieros el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.R de la L.G.S.) y la propuesta de aplicación de las utilidades en caso de haberlas. De estos documentos debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido (art. 221, primer párrafo, de la L.G.S.). Los estados financieros deben ser puestos a disposición de los accionistas con la antelación necesaria para ser sometidos, conforme a ley, a consideración de la junta obligatoria anual (art. 221, in fine, de la L.G.S.). De acuerdo a lo normado en el artículo 222, primer párrafo, de la Ley General de Sociedades, en la memoria, el directorio de la sociedad anónima da cuenta a la junta general de accionistas acerca: De la marcha y estado de los negocios. De los proyectos desarrollados. De los principales acontecimientos ocurridos durante el ejercicio. De la situación de la sociedad anónima. De los resultados obtenidos. El contenido de la referida memoria financiera se halla previsto en la parte final del artículo 222 de la Ley General de Sociedades, numeral que señala que la memoria debe contener cuando menos: 1.
La indicación de las inversiones de importancia realizadas durante el ejercicio.
251
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. La existencia de contingencias significativas. 3. Los hechos de importancia ocurridos luego del cierre del ejercicio. 2. Cualquier otra información relevante que la junta general deba conocer. 4. Los demás informes y requisitos que señala la ley. Es de destacar que, en aplicación del artículo 223 de la Ley General de Sociedades, los estados financieros (debiendo entenderse por estados financieros el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.F. de la L.G.S.) de la sociedad anónima se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Por otro lado, debe tenerse presente que la aprobación por la junta general de accionistas de los documentos mencionados en los artículos 221 y 222 de la Ley General de Sociedades (vale decir, la memoria, los estados financieros y la propuesta de aplicación de utilidades) no significa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad anónima. Ello se colige del texto del artículo 225 de la Ley General de Sociedades. 2.
DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS RESPECTO DE LA MEMORIA E INFORMACIÓN FINANCIERA
Según se desprende del artículo 224 de la Ley General de Sociedades, a partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad anónima de que se trate, sin costo alguno, es decir, de manera gratuita, copias de los siguientes documentos: La memoria. Los estados financieros (debiendo entenderse por éstos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.F. de la L.G.S.). La propuesta de las utilidades, en caso de haberlas. 3.
AUDITORÍA EXTERNA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
La Ley General de Sociedades, en el primer párrafo de su artículo 226, autoriza que la sociedad anónima tenga una auditoría externa anual (para lo cual deberán nombrar anualmente a los correspondientes auditores externos), siempre que así lo dispongan: 252
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
El pacto social. El estatuto. El acuerdo de junta general de accionistas, adoptado por el diez por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto. El informe anual de los auditores externos, en los casos en que así se haya decidido, deberá ser presentado a consideración de la junta general de accionistas al mismo tiempo en que es presentado a dicha junta los estados financieros de la sociedad anónima de que se trate (art. 226, in fine, de la L.G.S.). 4.
AUDITORÍAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En las sociedades anónimas que no cuentan con auditoría externa permanente, los estados financieros son revisados por auditores externos, por cuenta de la sociedad, si así lo solicitan accionistas que representen no menos del diez por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. La solicitud se pre senta antes o durante la junta o a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la misma. Este derecho lo pueden ejercer también los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto, cumpliendo con el plazo y los requisitos señalados precedentemente, mediante comunicación escrita a la sociedad (art. 227, primer párrafo, de la L.G.S.). En las mismas condiciones se realizarán revisiones e investigaciones especiales, sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten con auditoría externa permanente y también por los titulares de las acciones sin derecho a voto. Los gastos que originen estas revisiones son de cargo de los solicitantes, salvo que éstos representen más de un tercio del capital pagado de la sociedad, caso en el cual los gastos serán de cargo de esta última (art. 227, in fine, delaL.G.S.). 5.
AMORTIZACIÓN Y REVALORIZACIÓN DEL ACTIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Lo relativo a la amortización y revalorización del activo de la sociedad anónima se encuentra regulado en el artículo 228 de la Ley General de Sociedades, que señala en su primer párrafo que los inmuebles, muebles y demás bienes del activo de la sociedad se contabilizan por su valor de adquisición o de costo ajus-
253
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL tado por inflación cuando sea aplicable de acuerdo a principios de contabilidad generalmente aceptados en el país. Son amortizados o depreciados anualmente en proporción al tiempo de su vida útil y a la disminución de valor que sufran por su uso o disfrute. Es de resaltar que tales bienes (inmuebles, muebles, instalaciones y demás bienes del activo de la sociedad) son susceptibles de ser revaluados, siempre que se practique antes la respectiva comprobación pericial, conforme se colige de la parte final del artículo 228 de la Ley General de Sociedades.
6.
LA RESERVA LEGAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
En principio, cabe indicar que «... la reserva es una suma de valores que nacidos como beneficios se excluyen de la repartición a objeto de procurar una mayor solidez patrimonial a la sociedad» (ALEGRÍA, 1963: 79). Las reservas se pueden clasificar según los siguientes criterios: «l)Según el origen del beneficio aceptado:
a) patrimoniales o de capital: proceden de venta o revaluación de un bien del activo fijo;
b) de ejercicio o de utilidad: son ganancias de explotación, o sea que se producen con el uso comercial del activo. 2) Según el fin a que realmente se las destina:
a) para soportar las pérdidas; b) para solventar gastos; 3) Según la indicación precisa del destino al formarlas:
a) afectadas: las destinadas a un objeto determinado, tales como reposición de maquinarias, amortización de edificios, autoseguro, etc.;
b) no afectadas: carecen de esa determinación; son genéricas dentro de su tipo. 4) Según su notoriedad:
a) expresas: se ponen de manifiesto en los balances, como rubros contables propios.
b) ocultas: no se manifiestan como tales y se computan en otros rubros, variando directamente las valuaciones de éstos: p.ej. aumentando amortizaciones o disminuyendo valores de bienes del activo (...).
254
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 5) Según su calidad jurídica:
a) legales: obligatorias por la ley. b) estatutarias: no imperativas legalmente, pero itidas y dispuestas por el estatuto. Deben respetarse. Pueden ser fijas o facultativas, según se las imponga o sólo se permita a la asamblea realizarlas a su criterio;
c) reservas extraordinarias: no son impuestas por la ley ni por el estatuto, sino que se las decide directamente por asamblea...» (ALEGRÍA, 1963: 79-80). Halperín señala las siguientes características de las reservas: «a) la reserva no integra el capital social;
b) la reserva obra, sin embargo, como capital en giro, aumentando el patrimonio. Se regula, entonces, como si fuera capital social;
c) el titular de derechos de goce limitados a utilidad no puede pretender derechos sobre ellas (si hubieren sido legítimamente efectuadas);
d) la distribución de reservas no es de utilidades (...); e) la distribución debe realizarse como el capital (puede ser distinta la proporción en la recuperación de capital que en el reparto de utilidades);
f) los accionistas no son acreedores de las reservas; son titulares de ellas como si se tratara de partes de capital;
g) los terceros pueden ejecutar el activo proveniente de reservas...» (HALPERÍN; citado por ALEGRÍA, 1963: 80). Ahora bien, lo concerniente a la reserva legal en la sociedad anónima se halla previsto en el artículo 229 de la Ley General de Sociedades, en estos términos: «Un mínimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del capital. El exceso sobre este límite no tiene la condición de reserva legal. Las pérdidas correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reservas de libre disposición. En ausencia de éstas se compensan con la reserva legal. En este último caso, la reserva legal debe ser repuesta. La sociedad puede capitalizar la reserva legal, quedando obligada a reponerla. La reposición de la reserva legal se hace destinando utilidades de ejercicios posteriores en la forma establecida en este artículo».
255
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.
DISTRIBUCIÓN DE LOS DIVIDENDOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Sobre el particular, Mascheroni enseña lo siguiente: «Es de la esencia de toda sociedad comercial el fin de lucro (...). En las sociedades por acciones, la ganancia neta obtenida por la empresa en el ejercicio económico, computada en términos porcentuales con respecto al monto del capital social, se traduce (...) en el dividendo de las acciones suscriptas y cuya integración no se encontrara en mora (...). La percepción de dividendos es, por consiguiente, el principal de los derechos patrimoniales de los accionistas. Decimos el principal' porque constituye el interés final que impulsa, en la mayor parte de los casos, a la suscripción de las acciones» (MASCHERONI, 1993: 99). El mencionado jurista argentino señala, además, lo siguiente: «Efectuadas las deducciones (reserva legal y pérdidas de ejercicios anteriores) y adiciones (ajustes por ganancias de ejercicios anteriores) precitadas, resulta un saldo, que en caso de ser positivo constituirá lo que se denomina ' ganancia neta distribuible', (...) (siendo) requisitos para la aprobación y distribución de dividendos: a) que resulten de ganancias líquidas y realizadas, según balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto; b) que dicho balance sea aprobado por el órgano social competente (...). (...) (...) El dividendo de las acciones se calcula o determina sobre el monto de la ganancia neta distribuible y, en principio, en forma directamente proporcional a su participación en el capital. De no existir acciones con preferencias patrimoniales (...), cada acción percibirá un dividendo igual, en términos porcentuales, a la proporción que la ganancia neta distribuible representa con respecto al capital» (MASCHERONI, 1993: 101). En relación al tema, Alegría expone lo siguiente: «... Dividendo es la parte que corresponde a cada acción al dividir por la cantidad de acciones suscritas la utilidad líquida y realizada del ejercicio. La asignación anual del dividendo, o sea la adjudicación de su propiedad al accionista, es esencial en la sociedad anónima y obligatoria por ley (...) según la unanimidad de la doctrina; de modo que ni los estatutos pueden dispensar de ella, y si omiten normas la respecto procede distribuir, o por lo menos asignar, el dividendo en cada ejercicio anual. Lo que sí puede renunciarse o diferirse es el reparto o pago del dividendo, pero no el derecho de propiedad sobre él (...). (...) Sintetizamos, a continuación, las principales normas sobre distribución de utilidades (...). 256
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1) El dividendo debe corresponder a utilidades irrevocablemente realizadas
2)
(...)■ No puede corresponder a derechos o beneficios en expectativa, por seguros que aparezcan; pero, en cambio, sí a mayores valores actuales de bienes adquiridos antes, puesto que son reales y no en expectativa (...). El dividendo debe corresponder también a utilidades líquidas (...), es decir, a utilidades convertidas ya en dinero o en bienes apreciables en dinero, procedentes de operaciones serias y ya realizadas, y no de contratos simulados o fraudulentos o de simples propuestas o previsiones sin sustentación real actual.
3) El dividendo debe calcularse sobre la totalidad de las utilidades, con la sola deducción de las reservas legales y estatutarias. La creación de otras reservas extraordinarias o cualquier otra medida que implique no distribución total de las utilidades exige la previa reforma estatutaria, ante la cual el accionista disidente puede (...) separarse de la sociedad.
4) La asignación del dividendo es anual e irreversible, salvo que por error o dolo no corresponda a utilidad líquida y realizada. La irreversibilidad de este derecho personal del accionista frente a la sociedad implica la posibilidad de variar o condicionar o postergar la distribución de un dividendo firme. Las asambleas posteriores no tienen facultad de volver sobre él, pues constituye ya el derecho de un tercero, como para el caso lo es el accionista. (...) 5)
La distribución sólo puede ser definitiva (...), pero en la práctica se ite la provisional (...). (...)
6) El dividendo lo fija y aprueba la asamblea, generalmente a propuesta del directorio. Desde luego, la asamblea debe estar válidamente convocada, y la deliberación y votación deben realizarse dentro de las normas legales y estatutarias, bajo pena de nulidad que puede ser pedida por el accionista, junto con la inmediata suspensión judicial del reparto (...). El derecho del accionista al dividendo nace, con fuerza irrevocable, de la votación de la asamblea, y no se halla subordinado a ningún acto posterior del directorio, ni a asiento contable, comunicación o publicación alguna (...).
7) El dividendo, dentro de cada serie, debe ser proporcional al capital suscrito por cada accionista, sin atender a la parte integrada, a menos que los estatutos dispongan el reparto en proporción a lo integrado. La proporcionalidad no se opone a las preferencias entre series (...).
8) El dividendo puede estar garantizado. La sociedad no puede distribuir dividendo sino sobre ganancias, pero puede éste garantirse de diversas maneras; ya sea por la sociedad, para el caso de existir ganancias en futuros ejercicios (...) o por terceros...» (ALEGRÍA, 1963: 83-85).
257
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El artículo 230 de la Ley General de Sociedades establece una serie de reglas aplicables para la distribución de dividendos en la sociedad anónima, cuales son las que se señalan a continuación:
1. Sólo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado.
2. Todas las acciones de la sociedad, aun cuando no se encuentren totalmente pagadas, tienen el mismo derecho al dividendo, independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general.
3. Es válida la distribución de dividendos a cuenta, salvo para aquellas sociedades para las que existe prohibición legal expresa.
4. Si la junta general acuerda un dividendo a cuenta sin contar con la opinión favorable del directorio, la responsabilidad solidaria por el pago recae exclusivamente sobre los accionistas que votaron a favor del acuerdo.
5. Es válida la delegación en el directorio de la facultad de acordar el reparto de dividendos a cuenta. Además, es de resaltar que en la sociedad anónima resulta obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede referirse a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior. El derecho de solicitar el referido reparto de dividendos no puede ser ejercido, dicho sea de paso, por aquellos titulares de acciones que estén sujetas a régimen especial sobre dividendos. Así lo prescribe el artículo 231 de la Ley General de Sociedades. En lo que respecta a la caducidad del cobro de dividendos en la sociedad anónima, el artículo 232 de la Ley General de Sociedades ordena: Que el derecho a cobrar el dividendo caduca a los tres años, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo. Que sólo en el caso de las sociedades anónimas abiertas, el plazo de caducidad del derecho a cobrar el dividendo será de diez años. Que los dividendos cuya cobranza haya caducado incrementan la reserva legal. 258
ESTADOS FINANCIEROS Y APLICACIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 8.
LAS PRIMAS DEL CAPITAL En relación al tema tocado en este punto, Mascheroni apunta que: «La prima, premio o sobreprecio es el excedente sobre el valor nominal de las acciones emitidas, incluido en el precio de éstas a los efectos de la suscripción. No se altera el valor nominal de las acciones, sino que se las suscribe a un precio superior al mismo. Cuando las acciones son pagadas exactamente a su valor nominal, se dice que han sido integradas a la par o, menos propiamente, que han sido emitidas a la par. Toda diferencia en más que deban abonar los adquirentes constituye una prima de emisión, acostumbrándose a caracterizar esta modalidad de integración como emisiones sobre la par» (MASCHERONI, 1993: 117).
Al respecto, Hundskopf señala que las acciones con prima «... son las acciones que se colocan a una suma superior a su valor nominal. La diferencia que se paga demás es un ingreso suplementario para la sociedad y se llama prima de capital. El valor nominal integra el capital social, y la prima una cuenta denominada capital adicional. Esta figura de la acción con prima se da cuando la sociedad emite y coloca las acciones, considerando la Junta de Accionistas que quienes desean ingresar como accionistas deben asumir un costo adicional» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 95). En la sociedad anónima, las primas de capital únicamente pueden ser objeto de distribución si la reserva legal ha alcanzado su límite máximo, aunque, debe destacarse que bien pueden ser capitalizadas tales primas en cualquier momento, según se desprende del artículo 233 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades. Si se completa el límite máximo de la reserva legal con parte de las primas de capital, nada obsta que se distribuya el saldo de las referidas primas de capital, conforme lo autoriza el último párrafo del artículo 233 de la Ley General de Sociedades.
259
r
S ESPE CIAL ES DE LA SOCI EDA D ANÓ NIM A: LA SOCI EDA
D ANÓNIMA CERRADA
1.
GENERALIDADES «La pequeña sociedad anónima privada se caracteriza por su carácter cerrado, es creada por un pequeño número de socios que se conocen y predomina el ' affectio societatis'. Aquí, el factor personal supera al factor capital. El' intuitus personae' presupone la confianza mutua, por lo que prevalecen las relaciones personales y las convenciones de los socios entre sí, que quieren ante todo ' cerrar las puertas' a forasteros. Se trata en realidad de una sociedad personalista que ha recurrido a la forma anónima...» (BA THANH; citada por ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 492). «... La doctrina coincide en que esta modalidad de sociedad anónima está reservada para un pequeño número de personas que recurre a un modelo en el que con gran relevancia del elemento personal, propio de las sociedades de personas, se desea limitar la responsabilidad de los accionistas al aporte efectuado. Con este propósito, la SAC está estructurada para preservar dicho elemento dentro de un esquema de sociedad de capitales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 492).
La sociedad anónima cerrada se encuentra regulada en el Título I («Sociedad anónima cerrada») de la Sección Sétima («Formas especiales de la sociedad anónima») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 234 al 248. La sociedad anónima cerrada se rige, pues, por las reglas de la indicada Sección y, supletoriamente, por las normas de la sociedad anónima, en cuanto le sean aplicables (art. 236 de la L.G.S.). Precisamente, la Ley General de Sociedades, en su artículo 234, señala que la sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público de Valores (debiéndose destacar que está prohibido solicitar la inscripción en tal registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada).
263
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Puntualizamos que, con arreglo a lo previsto en el artículo 263 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, cuando una sociedad anónima reúna los requisitos para ser considerada una sociedad anónima cerrada se le podrá adaptar a esta forma societaria mediante la modificación, en lo que fuere necesario, del pacto social y del estatuto. La sociedad anónima cerrada que deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser considerada como tal está obligada a adaptarse a la forma de sociedad anónima que le corresponda, debiendo la istración realizar las acciones necesarias y convocar a las juntas generales pertinentes en las que se adoptarán los acuerdos respectivos sin los requisitos de quorum o mayorías. Ello se colige de los artículos 263 -in fine- y 264 de la Ley General de Sociedades.
2.
DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Lo relativo a la denominación de la sociedad anónima en estudio se halla contemplado en el artículo 235 de la Ley General de Sociedades que prescribe que la denominación de dicha clase de sociedad debe incluir la indicación «Sociedad Anónima Cerrada», o las siglas S.A.C.
3.
DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN CASO DE TRANSFERENCIA DE ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Lo que atañe al derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones en la sociedad anónima cerrada, se encuentra previsto en los siguientes artículos de la ley societaria: 237 (sobre el derecho de adquisición preferente en caso de transferencia de acciones), 238 (sobre el consentimiento de la sociedad para la transferencia de acciones), 239 (sobre la adquisición preferente en caso de enajenación forzosa de acciones), 240 (sobre la transmisión de las acciones por sucesión hereditaria) y 241 (sobre la ineficacia de la transferencia de acciones), según los cuales: El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital (art. 237, primer párrafo, de laL.G.S.).
264
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia (art. 237, segundo párrafo, de la L.G.S.). El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán los que le fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo (debiéndose, entonces, seguir las reglas contenidas en el Título III -«Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -»Procesos contenciosos»- del Código Procesal Civil, en los arts. 547 al 559). Así lo prescribe el artículo 237 -tercer párrafo- de la Ley General de Sociedades. El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de ésta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra (art. 237, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones (art. 237, in fine, delaL.G.S.). El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto (art. 238, primer párrafo, de la L.G.S.). La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia (art. 238, segundo párrafo, de la L.G.S.). La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados (art. 238, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). En cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito (art. 238, in fine, de la L.G.S.).
265
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Cuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación (art. 239, primer párrafo, de la L.G.S.). Dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas (art. 239, último párrafo, de la L.G.S.). La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto social o el estatuto podrá establecer que los demás accionistas tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del fallecimiento. Si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir estas acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el capital social (art. 240, primer párrafo, de la L.G.S.). Al respecto, García Rubio señala lo siguiente: «... En virtud de las cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones por causa de muerte, en el momento de producirse ésta el derecho a la titularidad de las acciones se extingue con la vida de su propietario, y el contenido económico de tales acciones se transmite convertido en un derecho expectante que alternativamente podrá convertirse en un auténtico derecho adquirido a la percepción del contravalor de las dichas acciones o a ser considerado como efectivo titular de las mismas, por haberse pronunciado el órgano competente de la sociedad, de acuerdo con los estatutos, sobre la procedencia o no de ser itido el heredero como socio de la misma. Es lícita y legal, pues, la cláusula restrictiva en la transmisión de acciones por causa de muerte que reserve a un órgano de la sociedad la facultad de itir o no como accionista al heredero, siempre que para el caso negativo se le ofrezcan medios hábiles de procurarle el contravalor de las acciones objeto de la transmisión habida...» (GARCÍA RUBIO, 1950: 87-88). En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a tres peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los otros dos. Si no se logra fijar el precio por los peritos, el valor de la acción lo fija el juez por el proceso sumarísimo (para lo cual debe seguirse las normas contenidas en el Título III -»Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -»Procesos contenciosos»- del Código Procesal Civil, en los arts. 547 al 559). Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 -último párrafo- de la Ley General de Sociedades.
266
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA Es ineficaz frente a la sociedad la transferencia de acciones que no se sujete a lo establecido en este título (Título I -»Sociedad anónima cerrada»- de la Sección Sétima -»Formas especiales de la sociedad anónima»- del Libro Segundo -«Sociedad anónima»- de la L.G.S.). Así lo establece el artículo 241 de la Ley General de Sociedades.
4.
AUDITORÍA EXTERNA EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Según se desprende del texto del artículo 242 de la Ley General de Sociedades, la sociedad anónima cerrada puede tener auditoría externa anual siempre que ello así lo disponga: El pacto social. El estatuto. El acuerdo de junta general de accionistas adoptado por el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
5.
CARÁCTER FACULTATIVO DEL DIRECTORIO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
En la sociedad anónima cerrada no resulta obligatorio el contar como órgano social con un directorio, el mismo que tiene, pues, el carácter de facultativo, siempre y cuando el pacto social o en el estatuto de la referida sociedad anónima cerrada se establezca expresamente la carencia de directorio (art. 247, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando en el pacto social o en el estatuto de la sociedad anónima cerrada se determine la no existencia del directorio, todas las funciones establecidas en la Ley General de Sociedades para el indicado órgano societario serán ejercidas por el gerente general. Así lo prescribe la parte final del artículo 247 de la Ley General de Sociedades.
6.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa sobre la convocatoria a junta general de accionistas en la sociedad anónima cerrada, dicha junta de accionistas es convocada por el directorio (en el supuesto de haberlo) o por el gerente general, según sea el caso, 267
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL con la anticipación que prescribe el artículo 116 de la mencionada ley societaria, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto. Al respecto, cabe indicar que el artículo 116 de la Ley General de Sociedades, numeral citado en el artículo 245 de dicha ley, prescribe: A. que el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración; B. que en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días; C. que el aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar, pudiendo constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria; D. que dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera; y E. que la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley. 7.
REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
En lo que atañe a la representación en la junta general de accionistas de la sociedad anónima cerrada, el artículo 243 de la Ley General de Sociedades dispone que el accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de junta general: Por medio de otro accionista. Por medio del cónyuge del accionista de que se trate. Por medio del ascendiente en primer grado del accionista de que se trate. Por medio del descendiente en primer grado del accionista de que se trate. Es de destacar que, conforme a lo establecido en la parte final del mencionado precepto legal, el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede extender la representación en la junta general a personas diversas de las indicadas precedentemente. Sobre el particular, Elias Laroza enseña lo siguiente:
268
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA «... La SAC es una modalidad de la sociedad anónima en la que destaca el elemento personal de los socios. Además de conservar generalmente la participación en el capital en manos de las personas que inicialmente se agruparon para desarrollar el objeto social, los accionistas tienen interés en mantener los temas relativos a la marcha del negocio y al manejo de la sociedad dentro de la esfera del pequeño grupo de accionistas. Se pretende debatir los asuntos de la sociedad en un ámbito privado. Por este motivo, no obstante que el estatuto puede extender la representación a otras personas, en principio el accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de la junta general por otro accionista, su cónyuge, o ascendientes o descendientes en primer grado. El estatuto también puede limitar la representación exigiendo, por ejemplo, que se ejerza únicamente a través de otro accionista» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 504). 8.
JUNTAS GENERALES NO PRESENCIALES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
Lo relativo a las juntas generales no presenciales en la sociedad anónima cerrada se encuentra normado en el artículo 246 de la Ley General de Sociedades, según el cual: La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. Será obligatoria la junta de accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. 9.
DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA
De acuerdo a lo normado en el artículo 244 de la Ley General de Sociedades, sin perjuicio de los demás casos de separación que concede la ley, tiene derecho a separarse de la sociedad anónima cerrada el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente. Es bueno advertir que, en relación con los demás casos de separación de la sociedad anónima que concede la ley, se desprende del artículo 200 de la Ley General de Sociedades que tales casos son los siguientes: 1.
La adopción de acuerdos que, modificando el estatuto, están dirigidos al cambio del objeto social. 269
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. La adopción de acuerdos que, modificando el estatuto, están dirigidos al traslado del domicilio al extranjero.
3. La adopción de acuerdos que, modificando el estatuto, están dirigidos a la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o a la modificación de las existentes.
4. Todos aquellos casos que establezca la ley o el estatuto. 10. EXCLUSIÓN DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA En principio, cabe señalar que la exclusión de un socio es «... el instituto jurídico que, en claro intento de conservar el organismo social y de tutelar su objeto, disciplina el cese de la compleja relación de la sociedad limitadamente a un socio, a más de la conexa y simultánea constitución de otra nueva y también compleja relación, aunque sea temporal, entre aquél y los otros socios y las vicisitudes de la misma, dando oportuno relieve en esta doble dirección, y siempre que concurren causas lícitas, a la voluntad de la mayoría de estos últimos, o bien cuando la estructura social no lo consienta, a la resolución del tribunal, salvo las inderogables hipótesis de eficacia inmediata de la ley» (INNOCENTI, 1958: 8384). Para Garrigues, «... la exclusión del socio es ciertamente una sanción; es una sanción por incumplimiento de obligaciones, por incumplimiento de ese deber de colaboración, por incumplimiento de los deberes de lealtad con los demás socios y con la sociedad. Ahora bien, esta sanción no implica la pérdida de los derechos económicos del socio. Esto significa, por consiguiente, que el socio excluido tiene derecho a que se le restituya su cuota o a que se le restituya lo que reste de su cuota...» (GARRIGUES; citado por RODRÍGUEZ SASTRE, 1975: 474-475). Acerca de los efectos de la exclusión de un socio, Mascheroni apunta lo siguiente: «... El socio excluido tiene derecho a una suma de dinero por el valor de su parte, de sus cuotas, a la fecha de la causal de exclusión (...). En cuanto a las operaciones pendientes, es decir, aquellas en que hubiera intervenido el socio o habían comenzado antes de ejercerse la acción de exclusión, se aplica el principio general (...), esto es, el socio participa de los beneficios y soporta proporcionalmente las pérdidas. La sociedad, a su vez, puede retener la parte del socio excluido hasta concluir las operaciones en curso. Esa parte constituye la garantía de esas mismas operaciones en lo atinente a la participación del socio excluido.
270
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA Si el aporte del socio excluido fue dado en calidad de simple uso o goce, o sea, no fue aportado en pleno dominio (...), no podrá exigir su entrega si es indispensable para el funcionamiento de la sociedad, en cuyo caso, siendo imposible la devolución del bien aportado, se le pagará el equivalente en dinero. (...) El socio excluido responde frente a los terceros por las obligaciones sociales hasta la inscripción de la exclusión...» (MASCHERONI, 1986: 110). Tal como lo señala el articulo 248 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas. Para la exclusión es necesario el acuerdo de la junta general adoptado con el quorum y la mayoría que establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo dispuesto en los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades. El artículo 126 de la mencionada ley societaria trata sobre el quorum calificado en la junta general de accionistas, y señala: A. que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, vale decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artículo 127 de la Ley General de Sociedades versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, y prescribe lo siguiente: A. los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta; B. cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (asuntos citados precedentemente) se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto; C. el estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalados en este artículo (art. 127 de la L.G.S.) y en los artículos 125 y 126 de la Ley General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artículo 125 de la referida Ley versa sobre el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas y visto líneas arriba), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre
271
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; B. que en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. En la parte final del artículo 248 de la Ley General de Sociedades se precisa que el acuerdo de exclusión de accionistas en la sociedad anónima cerrada es susceptible de impugnación conforme a las normas que rigen para la impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas, vale decir, conforme a los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: art. 139 (sobre los acuerdos impugnables de la junta general de accionistas), 140 (sobre la legitimación activa de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 141 (sobre la intervención coadyuvante de accionistas en el proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 142 (sobre la caducidad de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 143 (sobre la vía procedimental y el Juez competente para conocer del proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 144 (sobre la condición de accionista que debe ostentar el impugnante del acuerdo de la junta general de accionistas), 145 (sobre la medida cautelar de suspensión del acuerdo de junta general materia de impugnación), 146 (sobre la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 147 (sobre la medida cautelar de anotación de demanda de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 148 (sobre la ejecución de la sentencia emitida en el proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 149 (sobre la sanción para el impugnante de mala fe del acuerdo de junta general de accionistas), 150 (sobre la acción de nulidad de los acuerdos de junta general de accionistas) y 151 (sobre la inisibilidad de otras acciones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas).
272
r
S ESPE CIAL ES DE LA SOCI EDA D ANÓ NIM A: LA
SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
1.
CONSIDERACIONES GENERALES «La sociedad anónima abierta al público -que... no es más que un mecanismo jurídico emisor de títulos negociables- es una institución jurídico-pública, instituida por ley, para recoger el ahorro, con vistas a la explotación de las empresas, y una forma social de la organización económica» (BA THANH; citada por ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 509). «... La sociedad anónima abierta es el resultado de un largo proceso de evolución del capitalismo y de la necesidad de encontrar formas nuevas y dinámicas de invertir los recursos de numerosos ahorristas. El objetivo de sus accionistas es asegurarse una inversión rentable, para lo cual resulta indispensable la movilidad del capital, la profesionalidad de la istración y el control de una forma de inversión que se considera pública» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 509).
La sociedad anónima abierta se caracteriza por: «... (i) separar la gestión de la sociedad de la participación en el capital social de sus accionistas; (ii) tener un gran patrimonio; (iii) recurrir al ahorro público como fuente de financiamiento; (iv) cotizar sus acciones en los mercados públicos de valores; (v) estar sujetas a control de funcionamiento por parte de la istración Pública...» (PICKMANN DIANDERAS, 2004: 928). Ferrero Diez Canseco distingue entre sociedad anónima abierta (SAA) y sociedad anónima cerrada (SAC) de este modo: «(1) Por su constitución: La SAC se constituye en acto único; a la SAA se la vincula a la suscripción pública; (2) Derecho de suscripción preferente: En la SAC es de vital importancia; en la SAA se reconoce la negociabilidad de este derecho que se incorpora incluso en un título negociable, y puede también haber aumentos de capital con ingresos de terceros, si tal cosa lo acuerda un porcentaje determinado, y sin necesidad de renuncia al precitado derecho de suscripción preferente
275
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
(3) Publicidad: Generalmente la SAA está sometida a ciertas exigencias de publicidad adicionales a las establecidas para la SAC;
(4) Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones: En la SAC, intuito personae y affectio societatis; limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad. En la SAA funciona el intuito pecuniae; no hay restricciones para la transmisibilidad de las acciones;
(5) Directorio: En la SAC el Directorio puede ser unipersonal o no existir; en la SAA es órgano colegiado de existencia necesaria y obligatoria;
(6) Juntas generales: En la SAC la convocatoria se publica simultáneamente para la primera y segunda sesión; en la SAA, entre la primera y la segunda, mayor distancia, mayor publicidad y en el caso de la legislación peruana, hasta tres convocatorias (...);
(7) Control: En la SAA es de mayor importancia que en la SAC. En la SAA la relación accionista- es mucho más difusa, a diferencia de una SAC donde la relación tiende a ser directa y pueden aun confundirse;
(8) Elección de representantes: Algunas legislaciones iten sistemas de elección de representantes, por el excesivo número de accionistas de la SAA; otras plantean sistemas alternativos (...);
(9) Flexibilidad en quorums y mayorías: En la SAA se tiende a disminuir los porcentajes de capital requeridos para uno y otro caso; y
(10)
Control externo: Se requiere una CONASEV, una Superintendencia (...), etc., pero es imprescindible un mecanismo de control» (FERRERO DIEZ CANSECO; citado por BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 465466).
La sociedad anónima abierta se encuentra regulada en el Título II («Sociedad anónima abierta») de la Sección Sétima («Formas especiales de la sociedad anónima») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 249 al 262-J. Al respecto, el artículo 251 de la referida ley societaria prescribe que la sociedad anónima abierta se rige por las reglas de la mencionada Sección Sétima del Libro Segundo de la Ley General de Sociedades y, en forma supletoria, por las normas de la sociedad anónima en cuanto le sean aplicables. En el artículo 249 de la Ley General de Sociedades se precisa que la sociedad anónima es abierta cuando se cumpla una o más de las siguientes condiciones:
1. Ha hecho oferta pública de acciones u obligaciones convertibles en acciones. 2. Tiene más de setecientos cincuenta accionistas. 3. Más del treinticinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenti-cinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos
276
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital.
4. Se constituya como tal. 5. Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen. Es de destacar que la adaptación a sociedad anónima abierta tendrá carácter obligatorio cuando al término de un ejercicio anual la sociedad alcance alguna de las condiciones previstas en los numerales 1, 2 ó 3 del artículo 249 de la Ley General de Sociedades (numeral citado precedentemente). En este caso cualquier socio o tercero interesado puede solicitarla. La istración debe realizar las acciones necesarias y las juntas pertinentes se celebrarán y adoptarán los acuerdos sin los requisitos de quorum o mayorías (art. 263, in fine, de la L.G.S.). La sociedad anónima abierta que deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser considerada como tal debe adaptarse a la forma de sociedad que corresponda. A tal efecto se procederá según se indica en el artículo 263 de la Ley General de Sociedades (citado anteriormente). Así lo determina el artículo 264 de la indicada ley. 2.
DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
En cuanto a la denominación de esta clase de sociedad anónima, el artículo 250 de la Ley General de Sociedades dispone claramente que la denominación debe incluir la indicación «Sociedad Anónima Abierta» o las siglas «S.A.A.». 3.
INSCRIPCIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
La sociedad anónima abierta tiene la obligación de proceder a la inscripción de todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (art. 252, primer párrafo, de la L.G.S.). Pero, tal como lo señala el artículo 252 -segundo párrafo- de la Ley General de Sociedades, no será obligatoria la inscripción de la clase o clases de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de preferencia para la adquisición de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 249 de la Ley General de Sociedades (supuestos que son, respectivamente, los siguientes: haber hecho la 277
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
sociedad anónima oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; tener la sociedad anónima más de setecientos cincuenta accionistas; la pertenencia a ciento setenticinco o más accionistas de más del 35 % del capital de la sociedad anónima, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital) o suscritas íntegramente, directa o indirectamente, por el Estado. La aludida excepción de inscripción de las acciones será de aplicación en tanto se encuentren vigentes las referidas estipulaciones y siempre que ella no determine que la sociedad anónima abierta no pueda inscribir las demás clases de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (art. 252, in fine, de la L.G.S.). 4.
CONTROL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA POR LA COMISIÓN NACIONAL SUPERVISORA DE EMPRESAS Y VALORES
De acuerdo a lo normado en el artículo 253 de la Ley General de Sociedades, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) está encargada de supervisar y controlar a la sociedad anónima abierta, estando facultada para reglamentar las disposiciones relativas a estas sociedades contenidas en la Sección Sétima («Formas especiales de la sociedad anónima») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, cuya supervisión y control se encuentra a su cargo. En ese sentido y en adición a las atribuciones específica mente señaladas en dicha Sección, goza de las siguientes:
1. Exigir la adaptación a sociedad anónima abierta, cuando corresponda. 1. Exigir la adaptación de la sociedad anónima abierta a otra forma de sociedad anónima cuando sea el caso.
2. Exigir la presentación de información financiera y, a requerimiento de accionistas que representen cuando menos el cinco por ciento del capital suscrito, otra información vinculada a la marcha societaria de que trata el artículo 261 de la Ley General de Sociedades (conforme al cual: A. la sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que le soliciten, fuera de junta, accionistas que representen no menos del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad; y B. en caso de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencial de la información resuelve la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores).
3. Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o el estatuto. 278
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA 5. Determinar las infracciones a las disposiciones contenidas en la Sección Sétima («Formas especiales de la sociedad anónima») del Libro Segundo («Sociedad anónima») de la Ley General de Sociedades, así como a las normas que dicte CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 253 de dicha ley que constituyan conductas sancionables, así como imponer las sanciones correspondientes.
5.
AUDITORÍA EXTERNA EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
La sociedad anónima abierta tiene auditoría anual a cargo de auditores externos escogidos que se encuentren hábiles e inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoría. Así lo establece el artículo 260 de la Ley General de Sociedades. Sobre el tema, Elias Laroza refiere que: «Conforme al primer párrafo del artículo 226 de la LGS, la auditoría externa anual no es obligatoria para la sociedad anónima. No obstante, en atención al segundo párrafo de dicha norma sí lo es para algunas, como es el caso de la sociedad anónima abierta. El artículo 260, entonces, es una regla especial respecto del artículo 226 y hace obligatorio para las sociedades anónimas abiertas contar con auditoría externa anual. Dicha obligatoriedad tiene fundamento en que la sociedad abiertas es un vehículo de inversión pública. Por ello, es preciso que los inversionistas cuenten con información y control externos acerca de la marcha de los negocios sociales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 523).
6.
ESTIPULACIONES SOCIALES NO VALIDAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Según el artículo 254 de la Ley General de Sociedades, carecen de validez todas aquellas estipulaciones del pacto social o del estatuto de la sociedad anónima abierta que contengan:
1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones. 2. Cualquier forma de restricción a la negociación de las acciones. 3. Un derecho de preferencia a los accionistas o a la sociedad para adquirir acciones en caso de transferencia de éstas.
279
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas, aun cuando se notifiquen e insaiban en la sociedad (art. 254, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). En la parte final del artículo 254 de la Ley General de Sociedades se señala que lo previsto en dicho precepto legal no es de aplicación a las clases de acciones no inscritas de conformidad con lo previsto en el artículo 252 de la mencionada ley, numeral este último que dispone: A. que la sociedad anónima abierta tiene la obligación de proceder a la inscripción de todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores; B. que no será obligatoria la inscripción de la clase o clases de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de preferencia para la adquisición de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 249 de la Ley General de Sociedades (cuales son los siguientes: haber hecho la sociedad anónima oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; tener la sociedad anónima más de setecientos cincuenta accionistas; la pertenencia a ciento setenticinco o más accionistas de más del 35 % del capital de la sociedad anónima, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital) o suscritas íntegramente, directa o indirectamente, por el Estado; y C. la excepción de inscripción será de aplicación en tanto se encuentren vigentes las referidas estipulaciones y siempre que ella no determine que la sociedad anónima abierta no pueda inscribir las demás clases de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores. 7.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
En lo que concierne a la convocatoria a junta general de accionistas en la sociedad anónima abierta, la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: En la sociedad anónima abierta el número de acciones que se requiere de acuerdo al artículo 117 de la Ley General de Sociedades (numeral que versa sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas) para solicitar la celebración de junta general es de cinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto (art. 255, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando la solicitud fuese denegada o transcurriese el plazo indicado en el artículo 117 de la Ley General de Sociedades (cual es de quince días siguientes a la fecha de recepción de la solicitud de convocatoria a 280
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
junta general) sin efectuarse la convocatoria o cuando la celebración de la junta es dispuesta por el directorio de la sociedad dentro de un plazo excesivo que no guarde proporción con la anticipación de la publicación del aviso de la convocatoria, la hará la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (art. 255, segundo párrafo, de la L.G.S.). Lo establecido en el artículo 255 de la Ley General de Sociedades se aplica a los pedidos de convocatoria de las juntas especiales. La base de cálculo para determinar el cinco por ciento está constituida por las acciones que conforman la clase que pretende reunirse en junta especial, (art. 255, in fine, de la L.G.S.). En relación a las juntas especiales, el artículo 132 de la Ley General de Sociedades dispone: A. Que cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. B. Que la junta especial se regirá por las disposiciones de la junta ge neral, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quorum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126 de la referida ley (cuales son los siguientes: 1. la modificación del estatuto; 2. el aumento del capital social; 3. la reducción del capital social; 4. la emisión de obligaciones; 5. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; 6. la transformación de la sociedad; 7. la fusión de la sociedad; 8. la escisión de la sociedad; 9. la reorganización de la sociedad; 10. la disolución de la sociedad; y 11. la liquidación de la sociedad). La anticipación de la publicación del aviso de convocatoria a las juntas generales de la sociedad anónima abierta es de veinticinco días (art. 258, primer párrafo, de la L.G.S.). En un solo aviso se puede hacer constar más de una convocatoria. En este caso, entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni más de diez días (art. 258, último párrafo, de la L.G.S.). 8.
DERECHO DE CONCURRENCIA A LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
En lo que respecta al derecho de concurrencia a la junta general de accionistas en la sociedad anónima abierta, el artículo 256 de la Ley General de Sociedades precisa que en dicha clase de sociedad anónima la anticipación con que deben estar 281
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL inscritas las acciones para efectos del artículo 121 de la referida ley es de diez días. Este último numeral regula lo concerniente al derecho de concurrencia a la junta general de accionistas en la sociedad anónima en general, en estos términos: Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto. El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
9.
QUORUM Y MAYORÍAS EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
La Ley General de Sociedades contempla en su artículo 257 lo relativo al quorum y mayorías en la junta general de accionistas de la sociedad anónima abierta, por lo que procedemos a citarlo a continuación: «En la sociedad anónima abierta para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en el artículo 126 [cuales son los siguientes: A. la modificación del estatuto; B. el aumento del capital social; C. la reducción del capital social; D. la emisión de obligaciones; E. la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; F. la transformación de la sociedad; G. la fusión de la sociedad; H. la escisión de la sociedad; I. la reorganización de la sociedad; J. la disolución de la sociedad; y K. la liquidación de la sociedad] es necesario cuando menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En caso no se logre este quorum en segunda convocatoria la junta general se realiza en tercera convocatoria, bastando la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Salvo cuando conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente [vale decir, el art. 258 de la L.G.S., según el cual: A. la anticipación de la publicación del aviso de convocatoria a las juntas generales de la sociedad anónima abierta es de veinticinco días; y B. en un solo aviso se puede hacer constar más de una convocatoria, y en este caso, entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni más de 282
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA diez días] se publique en un solo aviso dos o más convocatorias, la junta general en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta días de la primera y la tercera convocatoria dentro de igual plazo de la segunda. Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta. El estatuto no puede exigir quorum ni mayoría más altas. Lo establecido en este artículo también es de aplicación, en su caso, a las juntas especiales de la sociedad anónima abierta». 10. DERECHO DE INFORMACIÓN FUERA DE LA JUNTA GENERAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA La sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que le soliciten, fuera de junta, accionistas que representen no menos del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad (art. 261, primer párrafo, de la L.G.S.). En caso de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencial de la información resuelve la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (art. 261, in fine, de la L.G.S.). En relación al derecho de información fuera de la junta general en la sociedad anónima abierta, Elias Laroza predica lo siguiente: «Al reconocerse la condición de inversionistas a los accionistas de la sociedad anónima abierta, resulta evidente que ellos deben tener a la información necesaria para analizar la eficiencia y rentabilidad de su inversión. De otro lado, el ausentismo propio de las sociedades de accionariado difundido determina que el derecho de información, que debe ser ejercido en el seno de la junta general de accionistas, tenga que ser variado hacia otros mecanismos prácticos que permitan su ejercicio. La circunstancia de requerirse una representación mínima del cinco por ciento del capital social se explica en que la sociedad tampoco debe estar expuesta a una constante investigación de parte de sus numerosos accionistas. En efecto, la elaboración y entrega de información que cada uno de ellos podría generar ocasionaría problemas istrativos y un alto costo para la sociedad. No toda solicitud de información debe ser proporcionada por la sociedad. Aquellos documentos reservados o privilegiados, cuya divulgación puede causar daño, no deben ser entregados. En caso de discrepancia sobre la obligación de liberar dicha información, la CONASEV es la llamada a resolver la controversia» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 524). 283
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 11. AUMENTO DE CAPITAL SIN DERECHO PREFERENTE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Según se colige del artículo 259 de la Ley General de Sociedades, en el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quorum que corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Ley General de Sociedades (numeral que trata sobre el quorum y mayorías en la junta general en la sociedad anónima abierta, que fuera visto en el punto 9. del presente Capítulo de la obra) y que además cuente con el voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto.
2. Que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas. Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número de votos menor al indicado en el inciso 1. anterior (citado precedentemente), siempre que las acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública (art. 259, último párrafo, delaL.G.S.). 12. DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Tal como lo señala el artículo 262 de la Ley General de Sociedades, cuando una sociedad anónima abierta acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho registro y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de socie dad anónima, los accionistas que no votaron a favor del acuerdo, tienen el derecho de separación de acuerdo con lo establecido en el artículo 200 de la Ley General de Sociedades. El derecho de separación debe ejercerse dentro de los diez días siguientes a la fecha de inscripción de la adaptación en el Registro. El artículo 200 de la Ley General de Sociedades (numeral al que alude el art. 262 de la L.G.S.), dicho sea de paso, versa sobre el derecho de separación del accionista de la sociedad anónima en general y preceptúa lo siguiente: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad: 1.
El cambio del objeto social;
284
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio».
285
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 13. PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN DE ACCIONISTAS MINORITARIOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA Lo concerniente al procedimiento de protección de accionistas minoritarios en la sociedad anónima abierta podemos encontrarlo en los artículos 262-A al 262-J de la Ley General de Sociedades, numerales que veremos en los subpuntos que siguen. 13.1 Difusión de información sobre accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta Lo que atañe a la difusión de información sobre accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta, se halla normado en los artículos 262-A y 262-J de la Ley General de Sociedades, según los cuales: «Artículo 262°-A.- (...) A fin de proteger efectivamente los derechos de los accionistas minoritarios, la Sociedad deberá publicar en un plazo que no excederá de los sesenta (60) días de realizada la Junta Obligatoria Anual a que se refiere el artículo 114° [de la L.G.S., que dispone que la junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico y tiene por objeto: 1. pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior; 2. resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere; 3. elegir cuando corresponda a los del directorio y fijar su retribución; 4. designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y 5. resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria], lo que ocurra primero, con lo siguiente:
1. El número total de acciones no reclamadas y el valor total de las mismas, según la cotización vigente en el mercado de valores. En caso de no existir cotización vigente, deberá consignarse el valor nominal de las acciones;
2. El monto total de los dividendos no cobrados y exigibles conforme al acuerdo de declaración de dividendos;
3. El lugar donde se encuentran los listados con información detallada, así como el lugar y el horario de atención para que los accionistas minoritarios puedan reclamar sus acciones y/o cobrar sus dividendos;
4. El listado de accionistas que no han reclamado sus acciones y/o dividendos; y Dicha publicación se efectuará en la página web de la Sociedad, si la tuviera y en el Portal de Mercado de Valores de CONASEV. Adicionalmente, podrán utilizarse otros medios de difusión masiva. 286
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA Para aquellas sociedades que se encuentran en liquidación, situación de insolvencia o con patrimonio negativo, la obligación a que hace referencia el primer párrafo del presente artículo, se entenderá cumplida con la sola publicación de un aviso que indique el lugar donde se encuentre la información antes requerida y el horario de atención». 13.2 Solicitud de entrega de los títulos representativos de acciones y dividendos en la sociedad anónima abierta De acuerdo a lo normado en el artículo 262-B de la Ley General de Sociedades, los interesados deberán acudir al local de la sociedad anónima abierta designado para estos efectos, para solicitar la entrega de sus acciones y/o los dividendos. Para tal fin, deberán presentar los siguientes documentos según se trate de personas naturales o jurídicas:
a) Documento de identidad, adjuntando copia del mismo. b) Los poderes que acrediten la representación del titular, de ser el caso. c) Documentos que acrediten la condición de heredero o legatario, de ser el caso.
d) Documentos que acrediten la titularidad de las acciones, cuando corresponda.
Con la presentación de los documentos a que hubiere lugar, la sociedad anónima abierta entregará las acciones y/o los dividendos en un plazo de treinta días. Vencido dicho plazo sin que exista un pronunciamiento de la sociedad, se entenderá denegada la solicitud, quedando expedito el procedimiento istrativo de solución de controversias a que se refiere el artículo 262-F de la Ley General de Sociedades (numeral que se verá más adelante en el punto 13.5 del presente Capítulo de la obra). Así lo prescribe el último párrafo del artículo 262-B de la indicada ley societaria. 13.3 Supervisión de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores Según el artículo 262-C de la Ley General de Sociedades, la sociedad anónima abierta, dentro de los sesenta días siguientes de efectuada la difusión a que se refiere el artículo 262-A de la mencionada ley (numeral visto en el punto 13.1 del presente Capítulo de la obra, referido a la difusión de información sobre accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta), acreditará ante CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) lo siguiente: 287
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) Haber difundido en su página web y en el Portal de Mercado de Valores de CONASEV lo señalado en el artículo precedente..
b) El listado de aquellos accionistas que hubieran procedido a reclamar sus acciones y/o cobrar sus dividendos; y,
c) El listado de accionistas que no hubiesen reclamado acciones y/o dividendos. La CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) analizará la documentación recibida a que se refiere el artículo 262°-C (numeral citado líneas arriba) y si es conforme expedirá el correspondiente certificado que acredite que la sociedad anónima abierta cumplió con el procedimiento de protección de los accionistas minoritarios (art. 262-D de la L.G.S.). 13.4 Gastos de difusión del procedimiento de protección de accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta Los gastos de difusión derivados del procedimiento de protección a los accionistas minoritarios serán de cargo de la Sociedad, la que podrá deducirlos proporcionalmente de los dividendos no cobrados que hubieran dado origen al inicio de dicho procedimiento (art. 262-E, primer párrafo, de la L.G.S.). La deducción de los gastos deberá efectuarse a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes de realizada la difusión, caso contrario se presumirá, sin prueba en contrario, que los gastos de difusión han sido asumidos por la sociedad (art. 262-E, in fine, de la L.G.S.). 13.5 Solución de controversias y procedimiento de reclamación Lo atinente a la solución de controversias y procedimiento de reclamación de los accionistas minoritarios de la sociedad anónima abierta podemos encontrarlo en los artículos 262-F y 262-G de la Ley General de Sociedades, numerales que disponen lo siguiente: El solicitante al que se le hubiere denegado la entrega de sus acciones y/o dividendos, de modo expreso o ficto, podrá reclamar este hecho ante la CONASEV -Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores- (art. 262-F, primer párrafo, de la L.G.S.). El reclamo se presentará ante la sociedad, en un plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de la denegatoria de la sociedad o de la denegatoria ficta. El expediente será elevado a la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), con los do288
FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
cumentos necesarios para resolver que obren en poder de la sociedad, en el término de tres días hábiles. La CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) deberá resolver el reclamo dentro de los noventa días contados desde que fueren recibidos los documentos remitidos por la sociedad, sin más trámite que el análisis de los mismos. Dentro de este plazo, la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) podrá solicitar cualquier documento adicional al interesado y a la sociedad (art. 262-F, último párrafo, de la L.G.S.). Notificada la resolución de la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), ésta podrá ser objeto de acción contencioso istrativa, en un plazo de quince días hábiles. En el caso de ser declarado fundado el reclamo, la resolución tendrá carácter suspensivo (art. 262-G, primer párrafo, de la L.G.S.). Transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo precedente, sin ser impugnada la resolución istrativa de la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), ésta quedará firme (art. 262-G, segundo párrafo, de ia L.G.S.). De ser el caso, el accionista se apersonará a la sociedad con la copia de dicha resolución, a fin de que ésta proceda a la entrega de las acciones y/o los dividendos, en un plazo que no excederá de los quince días de presentada (art. 262-G, in fine, de la L.G.S.). 13.6 Sanciones impuestas por la Comisión Supervisora de Empresas y Valores en caso de infracciones En caso de que la sociedad anónima abierta incumpla cualquiera de las obligaciones de protección de accionistas minoritarios considerados en la Ley Nro, 28370 (Ley que incorpora artículos de protección a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas abiertas en la Ley General de Sociedades) o en las disposiciones que emita la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), ésta aplicará, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, las sanciones istrativas de istración y multas no menores de una ni mayores de veinticinco Unidades Impositivas Tributarias (art. 262-H, parte inicial, de la L.G.S.) La CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) aprobará, mediante resolución de directorio, las normas complementarias sobre aplicación de sanciones a infracciones de la Ley Nro. 28370 o disposiciones relativas a la protección de los derechos de los accionistas minoritarios (art. 262-H, in fine, de la L.G.S.).
289
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
13.7 Obligación de los fiduciarios a efectuar publicaciones para proteger a los accionistas minoritarios en la sociedad anónima abierta Los fiduciarios de los patrimonios fideicometidos constituidos con arreglo a lo dispuesto en el Subcapítulo II («Fideicomiso») del Título III («Operaciones y servicios»), Sección Segunda («Sistema financiero»), de la Ley Nro. 26702 (Ley General del Sistema Financiero, del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), que tengan por finalidad realizar todas las acciones necesarias para proteger los derechos de los accionistas y promover la entrega de las acciones y/o dividendos a sus propietarios, están obligados a difundir, con cargo a dicho patrimonio, la relación de los accionistas que no hubieren reclamado sus acciones y/o de aquellos que no hubieren cobrado sus dividendos o de aquellos cuyas acciones se hubieran encontrado en situación de canje (art. 262-1, primer párrafo, de la L.G.S.). Dicha difusión deberá ser efectuada anualmente y durante el segundo trimestre de cada año en la página web de la sociedad y del fiduciario, así como en el Portal del Mercado de Valores de CONASEV (art. 262-1, segundo párrafo, de laL.G.S.). En caso que la sociedad no cuente con página web necesariamente deberá ejecutar la difusión en el Portal de Mercado de Valores de CONASEV (art. 262. I último párrafo, de la L.G.S.).
290
CAPÍTULO Xi LA
SOCIEDAD COLECTIVA
1.
GENERALIDADES
En palabras de Codera Martín, la sociedad colectiva es la «... clase de Sociedad Mercantil en la que v todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones' (...), respondiendo solidaria e ilimitadamente con todos sus bienes de las deudas sociales. Es la sociedad personalista por excelencia» (CODERA MARTÍN, 1982: 256). Argeri dice de la sociedad colectiva lo siguiente: «... (Es) aquella en que los socios, actuando bajo una razón social, responden ante los terceros por las operaciones sociales en forma subsidiaria, personal y solidaria, aun cuando en las relaciones vinculatorias entre ellos sus derechos y deberes (obligaciones) se rijan por el estatuto societario. (...) La ley y la doctrina (...) iten que se trata de una individualidad diferente de la de los socios que la integran, con nombre, domicilio y patrimonio propios, constituyendo un verdadero sujeto de derecho. Se caracteriza por constituir persona distinta de la de los socios, los cuales, por sus condiciones personales (intuitupersonae) integran la sociedad, respondiendo solidaria e ilimitadamente, y en forma subsidiria, excutidos que fueren los bienes de la persona social, por todas las obligaciones sociales...» (ARGERI, 1982: 364). Alegría, respecto de la sociedad colectiva, sostiene que «... en ella la razón social se compone necesariamente con el nombre de uno o más socios y nunca con el de otras personas. Todos los socios pueden ser es y, aunque no lo sean, responden solidaria e ilimitadamente por los negocios de la sociedad. Es el tipo societario más simple» (ALEGRÍA, 1963: 6). «La sociedad colectiva es la adecuada entre parientes y personas de gran confianza para negocios de pequeña envergadura...» (ALEGRÍA, 1963: 6). León Batardón afirma que las características de la sociedad colectiva son las siguientes: 293
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «I. iodos los socios sin excepción, y tanto si son es como si están excluidos de la gestión socia!, están obligados a responder con todos sus bienes, personal, ilimitada y solidariamente, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla (...). Los acreedores de esta ciase de compañía tienen como garantía no solamente el activo de la misma, sino también los bienes propios de cada socio. En una palabra: la responsabilidad de los asociados es personal e ilimitada.
2. Esta responsabilidad es, además, solidaria; alcanza a todos los compromisos y obligaciones sociales aun contratados por un solo socio, con tal que lo hayan sido con la firma social. (...) la sociedad puede igualmente encontrarse obligada aunque el gestor no haya hecho uso más que de su nombre persona!, si se prueba que obró en interés o por cuenta de la sociedad.
3. La sociedad colectiva ejerce el comercio bajo una razón social. Es éste el nombre de la compañía, que comprende los nombres de todos sus componentes, el nombre de algunos de ellos, o el nombre de uno solo...» (LEÓN BATARDON, 1970: 21-22). La sociedad colectiva se encuentra regulada en la Sección Primera («Sociedad colectiva») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 265 al 277. Precisamente, el artículo 265 de la Ley General de Sociedades prescribe que en la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, no produciendo efectos contra terceros ningún pacto en sentido contrario. Al respecto, Rodríguez Rodríguez apunta lo siguiente: «... Primero: los socios son responsables solidariamente con la sociedad por la:; deudas sociales, pero con solidaridad imperfecta, pues si caben la demanda y el juicio simultáneos no cabe la ejecución de la sentencia condenatoria sino en orden sucesivo, procediendo primero contra el patrimonio social y después contra el de cualquiera de los socios. En este sentido podría decirse que todos los socios gozan del beneficio de orden y excusión. Segundo: Los socios son solidariamente responsables entre sí; puesto que cualquiera de ellos puede ser demandado por el importe total de las deudas sociales. La responsabilidad a que nos referimos es por las obligaciones sociales (...), concepto que cubre las de origen convencional y extraconvencional. En tercer lugar en esta sociedad los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales. Es decir responden tie las deudas sociales en su totalidad y con todos sus bienes, independientemente de la participación que tengan en la sociedad...» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 117-118).
294
LA SOCIEDAD COLECTIVA
2.
RAZÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión «Sociedad Colectiva» o las siglas «S.C.» (art. 266, primer párrafo, de laL.G.S.). Puntualizamos que aquella persona que, sin integrar la sociedad colectiva en calidad de socio, permite que su nombre aparezca en la razón social de dicha clase de sociedad, responde como si en verdad se tratara de un socio (art. 266, in fine, de la L.G.S.). 3.
DURACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Con arreglo a lo previsto en el artículo 267 de la Ley General de Sociedades, la sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga requiere consentimiento unánime de todos los socios y se realiza luego de haberse cumplido con lo establecido en el artículo 275 de la referida ley, numeral este último que trata lo relativo a la prórroga de la duración de la sociedad colectiva, señalando: A. Que el acuerdo de prórroga de la sociedad colectiva se publica por tres veces. B. Que la oposición a que se refiere el artículo 274 de la Ley General de Sociedades (oposición a la prórroga de la sociedad colectiva respecto del socio deudor con crédito vencido) se formula dentro de los treinta días del último aviso o de la inscripción en el Registro y se tramita por el proceso abreviado, proceso que, dicho sea de paso, se sustancia de esta manera: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4 y 5- del C.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para 295
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso l,y465delC.P.C). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). 296
LA SOCIEDAD COLECTIVA
Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art-. 491, inciso i2, ele! C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente ia demanda, la que declara la invalidez de la rebe ion piriLe-'ji ■ -.¿'a.'e: -n- ■. -anable, y ia que declara fundada ¡uta ■-*. '„íó¡i <_* dejt i^.v pie\ u ■, J: I 194 del C.P.C.). C. Que declarada fundada la oposición (oposición a la prórroga de la sociedad colectiva respecto del socio deudor con crédito vencido,), la sociedad colectiva debe liquidar la participación del socio deudor en un lapso no mayor a los tres meses,
4.
FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL EN LA SOCíEDAD COLECTIVA
Lo concerniente a la formación de la voluntad social en la sociedad colectiva se halla contemplado en el artículo 269 de la Ley General de ioc-edades, conforme a! cual: Salvo estipulación diferente, los acuerdos de ia sociedad colectiva se adoptan por mayoría de votos, computados por personas (y no por participaciones). Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos se necesitará, además, el voto de otro socio. 5.
EL PACTO SOCIAL EN LA SOCIEDAD COLECTIVA
Según el artículo 277 de la Ley General de Sociedades, en la sociedad colectiva, el pacto social, en adición a las materias que contenga -onforme a !o previsto en la Sección Primera («Sociedad colectiva») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, debe incluir reglas relativas a: 1. El régimen de istración y las obligaciones, facultades y limitaciones de representación y gestión que corresponden a los es.
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. Los controles que se atribuyen a los socios no es respecto de la istración y la forma y procedimientos como ejercen los socios el derecho de información respecto de la marcha social.
3. Las responsabilidades y consecuencias que se deriven para el socio que utiliza el patrimonio social o usa la firma social para fines ajenos a la sociedad.
4. Las demás obligaciones de los socios para con la sociedad. 5. La determinación de las remuneraciones que les correspondan a ios socios y las limitaciones para el ejercicio de actividades ajenas a las de !a sociedad.
6. La determinación de la forma cómo se reparten ¡as utilidades o se soportan las pérdidas.
7. Los casos de separación o exclusión de los socios y los procedimientos que deben seguirse a tal efecto.
8. El procedimiento de liquidación y pago de la participación del socio separado o excluido, y el modo de resolver los casos de desacuerdo. El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, ajuicio de los socios, sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, todo ello en cuanto que no colisione con los aspectos sustantives de esta forma societaria (art. 277, último párrafo, de la L.G.S.). Finalmente, debe tenerse presente que toda modificación de! pacto social se adopta por acuerdo unánime de los socios y se inscribe en el Registro, sin cuyo requisito no es oponible a terceros. Ello lo determina la Ley General de Sociedades en su artículo 268. 6.
ISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
León Batardón, en lo que atañe a la istración de la sociedad colectiva, apunta lo siguiente: «... En principio, y en caso de que ios estatutos nada prescriban, la istración de ia sociedad corresponde a todos los socios. Estos, sin embargo, pueden convenir que uno o varios de entre ellos tendrán la condición áegerentes de la sociedad. En tal supuesto, los socios no gestores no pueden efectuar operación alguna por cuenta de aquélia. Pero tienen derecho a controlar ia gestión, las operaciones, la contabilidad y el de exigir del gerente la rendición de cuentas.
298
LA SOCIEDAD COLECTIVA El gerente es a veces un tercero no asociado, pero su nombre no puede figurar entonces en la razón social. Los gerentes pueden ser designados, ya en los estatutos, ya en virtud de un documento posterior. El gerente estatutario sólo puede ser designado por unanimidad de todos los socios. Lo mismo debe decirse para el nombramiento posterior. (...) Los gerentes tienen la facultad de efectuar todos los actos relacionados con el objeto de la compañía: arriendan los locales, contratan empleados y obreros, compran mercancías, firman y endosan los efectos de comercio, representan en juicio a la sociedad, etc. (...) En resumen: el gerente es el mandatario de ios socios. Como tal, es aquél responsable con respecto a éstos de la culpa grave' que pueda cometer en contra de ios nucieses de sus mandantes» ÍLEON BATARDON, 1970:27-28). Conforme se colige del artículo 270 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa acerca de la istración de la sociedad colectiva, salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la istración de la referida sociedad corresponde, separada e individualmente, a cada uno de los socios.
7. TRANSFERENCIA DE LAS PARTICIPACIONES EN LA SOCIEDAD COLECTIVA Lo relativo a la transferencia de las participaciones en la sociedad colectiva se encuentra normado en el artículo 271 de la Ley General de Sociedades, según el cual: Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad (escritura pública) es necesaria para la transmisión de las participaciones. Al respecto, Elias Laroza señala lo siguiente: «El artículo 271 permite al socio la transferencia de su participación en la sociedad colectiva. El valor de la participación transferida quedará determinado, en gran medida, por el valor patrimonial de la sociedad y por el conjunto de derechos específicos de la participación.
299
LA SOCIEDAD COLECTIVA
10. DERECHOS DE LOS ACREEDORES DE UN SOCIO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA Se desprende del artículo 274 de la Ley General de Sociedades, numeral que.regula los derechos de los acreedores de un socio de la sociedad, colectiva, lo siguiente: Los acreedores de un socio de la sociedad colectiva no tienen respecto de dicha sociedad, ni aun en el caso de quiebra de aquél, otro derecho que el de embargar (entiéndase trabar medias cautelares) y percibir lo que por beneficio o liquidación le corresponde, según sea el caso, al socio deudor. Los acreedores de un socio de la sociedad colectiva tampoco pueden solicitar la liquidación de la participación en la sociedad que le corresponda al socio deudor. El o los acreedores de un socio de la sociedad colectiva, socio con crédito vencido, se encuentran facultados para oponerse (en vía de proceso abreviado: art. 275 de la L.G.S.) a que se prorrogue la sociedad colectiva respecto del indicado socio deudor. 11. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN, EXCLUSIÓN O MUERTE DE UN SOCIO EN LA SOCIEDAD COLECTIVA Lo que atañe a la separación, exclusión o muerte de un socio en la sociedad colectiva es materia de tratamiento legal en el artículo 276 de la Ley General de Sociedades, que prescribe lo siguiente: En el caso de separación o exclusión, el socio continúa siendo responsa ble ante terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día que concluye su relación con la sociedad. La exclusión del socio se acuerda por la mayoría de ellos, sin considerar el voto del socio cuya exclusión se discute. Dentro de lo e días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede éste formular oposición mediante demanda en proceso abreviado, i ecto, Elias Laroza señala que «.„ la Ley obliga, en este caso, a que la votación se realice por cabezas y no por capitales. Sin embargo, en nuestra opinión pueden establecerse otras formas de votación en el estatuto, siempre por mayoría, a tenor de la facultad que conceden el artículo 269 y el inciso 7. del artículo 277 (de la L.G.S., referidos, respectivamente, a la formación de la voluntad social de la sociedad colectiva y a las estipulaciones sobre separación y exclusión de 301
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
socios colectivos a ser incluidas en el pacto social)» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 553). Si la sociedad sólo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos sólo puede ser resuelta por el Juez, mediante proceso abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte del artículo 4 de la Ley General de Sociedades, que dispone que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, por lo que si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. Sobre el particular, Fariña apunta que «... si en una sociedad de dos socios uno de ellos incurre en causal de exclusión el otro podrá accionar judicialmente a fin de que se lo excluya de la sociedad. Resuelta la exclusión, el socio de buena fe asume el activo y pasivo sociales (...). El socio inocente puede optar por la continuación de la sociedad a cuyo efecto (...) (la ley) le otorga un plazo (...) para reconstruir la pluralidad. En su defecto, la sociedad se declara disuelta» (FARIÑA, 1980, Parte Especial I-A: 130). Los herederos de un socio responden por las
obligaciones sociales contraída": ha^ra el día del fallecimiento de su causante. Dicha responsabilidad está limitada a la masa hereditaria del causante. Finalmente, como se ha podido apreciar de la lectura del artículo 276 de la Ley General de Sociedades, tanto la oposición al acuerdo de exclusión de socio en la sociedad colectiva como la exclusión de socio en dicha clase de sociedad en el supuesto de que tenga sólo dos socios, se tramitan en vía de proceso abreviado, el cual, advertimos, se sustancia de esta forma: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las
excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la 302
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Por otra parte, la norma sujeta la transferencia de participaciones a condiciones estrictas: (i) La aprobación expresa de todos los demás socios; y (ii) Que se otorgue, por escritura pública, la modificación respectiva del pacto social. Ello en concordancia con el artículo 268 de la Ley, comentado anteriormente. A ello debernos añadir que la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio por las obligacion.es de la sociedad subsiste plenamente después de la transferencia de su participación, pero evidentemente limitada a las deudas existentes hasta el momento de la transferencia, que marca la fecha en que dejó de ser socio en nombre colectivo. Esta es una consecuencia lógica de lo dispuesto por el artículo 265 de la Ley, ratificado, para otros casos similares, por el artículo 276. No tiene fundamento alguno (...) que el socio de la sociedad colectiva pueda evadir su responsabilidad solidaria e ilimitada mediante una simple transferencia de su participación en la sociedad. El pacto de venta no origina efectos frente a terceros, a tenor del artículo 265" (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 547). 8.
NEGOCIOS PRIVADOS DE LOS SOCIOS Y RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
Los negocios que los socios de la sociedad colectiva hagan en nombre propio, por su cuenta y riesgo y con fondos particulares (y no con fondos de la sociedad colectiva), no obligan ni aprovechan a la sociedad, salvo que el pacto social disponga de manera distinta. Así lo determina el artículo 272 de la Ley General de Sociedades. 9.
BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA SOCIEDAD COLECTIVA
El socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad colectiva esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago (art. 273, primer párrafo, delaL.G.S.). El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad colectiva, tiene el derecho de reclamar a ésta el reembolso total o exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa (art 273, último párrafo, de la L.G.S.).
LA SOCIEDAD COLECTIVA
demanda; y E. diez días para absolver e¡ traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.).
En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los punios controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los liubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.).
303
MANUAL D>- URRKCHO Í.GMERC'AÍ,
St r. , ( i j n : M-Hencia dentro de ios veinticinco días de terminada la au-ú¡er < i: le pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se h;jJ-.- ( eren realizado (att. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las parre., t i e n e n cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá eÍKcto suspensivo (art, 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto ,;.üspe'r.i¡vo !;: apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución o«; ■? J./v! í.ra improcedente la demanda, la que declárala invalidez de !;\ ivl;i-:ór; procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.).
304
1.
GENERALIDADES En relación a la sociedad en comandita, Codera Martín apunta lo siguiente: «... (Es la) clase de Sociedad Mercantil, compuesta por dos tipos de socios: colectivos y comanditarios. Los socios colectivos tendrán los mismos derechos y obligaciones que los pertenecientes a la Sociedad Regular Colectiva (...). Los socios comanditarios limitan sus responsabilidades a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la sociedad (...). La istración de la sociedad lógicamente recae en los socios colectivos que son los que más arriesgan (...). Si el capital aportado por los comanditarios está
representado por acciones, recibe el nombre de Sociedad en Comandita por acciones; en caso contrario, se denomina Sociedad en Comandita simple» (CODERA MARTÍN, 1982: 253). Alegría dice de la sociedad en comandita lo siguiente: «... En ella hay dos clases de socios: los socios colectivos, que como tales responden solidariamente, con todos sus bienes, y los socios capitalistas o comanditarios que se limitan a aportar su capital para la explotación del negocio, pero no pueden istrarlo, inmiscuirse en sus operaciones comerciales, ni figurar en razón social. Como se ve, es un tipo intermedio de sociedad, en que la gestión social se confía a quienes son solidaria e ilimitadamente responsables ante terceros y quienes deciden todas las cuestiones propias de la sociedad. (...)
En la comandita el capital comanditario puede dividirse y representarse en acciones. Cuando no se efectúa esa división y sólo hay 'partes sociales', existe una 'sociedad en comandita simple'.
307
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Cuando se emiten acciones (...) se tipifica la 'sociedad en comandita por acciones'. Cuando en ésta los socios comanditarios (...) representan mayor capital que el capital colectivo o solidario, se aplican las normas de las sociedades anónimas (...). La sociedad en comandita de uno u otro tipo presenta dos inconvenientes: a) los socios que ponen su capital no pueden ejercitar ampliamente los derechos sociales puesto que no tienen ingerencia en la istración ni pueden impugnar los actos normales de gestión de los socios colectivos; y b) éstos, por su parte, no pueden limitar su responsabilidad, de modo que corren personalmente la suerte de la sociedad...» (ALEGRÍA, 1963: 6-7). Las sociedades en comandita se encuentran reguladas en la Sección Segunda («Sociedades en comandita») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 278 al 282. Justamente, el artículo 278 de la Ley General de Sociedades establece que en las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. En el artículo 278 de la ley societaria se precisa que el acto constitutivo de la sociedad en comandita de que se trate
debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los socios comanditarios. La sociedad en comandita adopta dos formas (según la parte final del art. 278delaL.G.S.): La sociedad en comandita simple. La sociedad en comandita por acciones.
2. RAZÓN SOCIAL DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones «Sociedad en Comandita» o «Sociedad en Comandita por Acciones», o sus respectivas siglas «S. en C.» o «S. en C. por A.». El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo. Así lo determina el artículo 279 de la Ley General de Sociedades.
308
LA SOCIEDADES EN COMANDITA 3. EL PACTO SOCIAL EN LAS SOCIEDADES EN COMANDITA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 de la Ley General de Sociedades, el pacto social debe contener las reglas particulares a la respectiva forma de sociedad en comandita que se adopte (sociedad en comandita simple o sociedad en comandita por acciones), y, además, puede incluir los mecanismos, procedimientos y reglas, así como otros pactos lícitos, que a juicio de los contratantes sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, siempre que no colisionen con los aspectos sustantivos de la respectiva forma de sociedad en comandita.
4.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
La sociedad en comandita simple es la «... v Sociedad comercial' (...) en la que uno o varios socios (llamados comanditados) asumen la responsabilidad de la gestión societaria con todos los bienes que tienen e integran su patrimonio, mientras que otro u otros (llamados comanditarios) responden exclusivamente con el aporte a que se han obligado a poner en la sociedad...» (ARGERI, 1982: 367). Sobre el particular, Soto Álvarez refiere que en la sociedad en comandita simple «... los comanditados, como en la Sociedad Colectiva, responden de manera subsidiaria,
ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 124). Dicho autor agrega que «existen (...) en esta sociedad dos clases de socios: los comanditados y los comanditarios. Los primeros (...) se hallan en la misma situación que los socios en la sociedad en nombre colectivo; los comanditarios sólo están obligados a una cantidad determinada, que es la de sus aportaciones. No son responsables de las deudas y pérdidas sociales, sino hasta donde alcance el capital que se hubieren comprometido a poner en la compañía» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 124). Pallares, acerca de la sociedad en comandita simple, señala lo siguiente: «1. La istración de la sociedad está a cargo de uno o varios es, quienes podrán ser socios o personas extrañas a ella. 2. Salvo pacto en contrario, los nombramientos y remociones de los es se harán libremente por la mayoría de votos de los socios. 3. Todo socio tendrá derecho a separarse, cuando en contra de su voto, el nombramiento de algún recayere en persona extraña a la sociedad. 4. Cuando el sea socio y en el contrato social se pactare su inamovilidad. 5. El sólo podrá enajenar y gravar los bienes inmuebles de la compañía, con el consentimiento de la mayoría de socios, o en el caso de que dicha enajenación constituya el objeto social o sea una
309
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL consecuencia natural de éste. 6. El podrá, bajo su responsabilidad, dar poderes para la gestión de ciertos y determinados negocios sociales, pero para delegar su encargo necesitará el acuerdo de la mayoría de los socios, teniendo los de la minoría el derecho de retirarse cuando la delegación recayere en persona extraña a la sociedad. 7. (...) el uso de la razón social corresponde a todos los es, salvo que en la escritura constitutiva se limite a uno o a varios de ellos. 8. El socio o socios comanditarios no pueden ejercer acto alguno de istración ni aun con el carácter de apoderados de los es; pero las autorizaciones y las vigilancias dadas o ejercidas por los comanditarios, en los términos del contrato social, no se reputarán actos de istración (...). 9. El socio comanditario quedará obligado solidariamente para con los terceros, aun en las operaciones en que no haya tomado parte, si habitualmente ha istrado los negocios de la sociedad» (PALLARES; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 125). La sociedad en comandita simple se encuentra normada en el Título II («Reglas propias de la sociedad en comandita simple») de la Sección Segunda («Sociedades en comandita») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades.
En el artículo 281 de la Ley General de Sociedades se precisa que a la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en la Sección que regula a las sociedades en comandita, vale decir, la Sección Segunda del Libro Tercero de la ley societaria. Por consiguiente, debe tenerse presente la normatividad correspondiente a la sociedad colectiva, contenida en la Sección Primera («Sociedad colectiva») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 265 al 277, numerales que fueran vistos en el Capítulo XI de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo. La sociedad en comandita simple debe observar, particularmente, las siguientes reglas previstas en el artículo 281 de la Ley General de Sociedades:
1. El pacto social debe señalar el monto del capital y la forma en que se encuentra dividido. Las participaciones en el capital no pueden estar representadas por acciones ni por cualquier otro título negociable.
2. Los aportes de los socios comanditarios sólo pueden consistir en bienes en especie o en dinero.
3. Salvo pacto en contrario, los socios comanditarios no participan en la istración.
310
LA SOCIEDADES EN COMANDITA
4. Para la cesión de la participación del socio colectivo se requiere acuerdo unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios computada por capitales. Para la del comanditario es necesario el acuerdo de la mayoría absoluta computada por persona de los socios colectivos y de la mayoría absoluta de los comanditarios computada por capitales. 5.
LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
La sociedad en comandita por acciones es la «...v Sociedad comercial' (...) que gira bajo una razón social cuya estructura participa de la ' sociedad en comandita simple (...) y de la ' sociedad anónima' (...) en cuanto el capital que aportan los socios comanditarios se encuentra representado por acciones» (ARGERI, 1982: 367). Para Soto Álvarez la sociedad en estudio «... es una sociedad de acciones, formada por dos clases de socios, los comanditados y los comanditarios; los primeros que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales, y los comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 175). La sociedad en comandita por acciones se encuentra regulada en el Título III («Reglas propias de
la sociedad en comandita por acciones») de la Sección Segunda («Sociedades en comandita») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades. Según el artículo 282 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, a la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima (contenidas, principalmente, en el Libro Segundo de la Ley General de Sociedades), siempre que sean compatibles con lo indicado en la Sección que norma a las sociedades en comandita, esto es, la Sección Segunda del Libro Tercero de la ley societaria. La sociedad en comandita por acciones debe observar, particularmente, las siguientes reglas contempladas en el artículo 282 de la Ley General de Sociedades:
1. El íntegro de su capital está dividido en acciones, pertenezcan éstas a los socios colectivos o a los comanditarios.
2. Los
socios colectivos ejercen la istración social y están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas. Los es pueden ser removidos siempre que la decisión se adopte con el quorum y la mayoría establecidos para los asuntos a que se refieren los artículos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades, requiriéndose igual mayoría para nombrar
nuevos es. Al 311
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
respecto, cabe señalar que el artículo 126 de la Ley General de Sociedades trata sobre el quorum calificado en la junta general de accionistas, y señala: A. que es necesaria, en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 de la referida ley, vale decir, de los siguientes asuntos: a) la modificación del estatuto; b) el aumento del capital social; c) la reducción del capital social; d) la emisión de obligaciones; e) la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; f) la transformación de la sociedad; g) la fusión de la sociedad; h) la escisión de la sociedad; i) la reorganización de la sociedad; j) la disolución de la sociedad; y k) la liquidación de la sociedad; B. que, en segunda convocatoria, basta la concurrencia de, al menos, tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Por su parte, el artículo 127 de la Ley General de Sociedades versa sobre la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas, y prescribe lo siguiente: A. los
acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta; B. cuando se trata de los asuntos mencionados en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (asuntos citados precedentemente) se requiere que el acuerdo se adopte por un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de acciones suscritas con derecho a voto; C. el estatuto puede establecer quorum y mayorías superiores a los señalado en este artículo (art. 127 de la L.G.S.) y en los artículos 125 y 126 de la Ley General de Sociedades, pero nunca inferiores. El artículo 125 de la referida Ley versa sobre el quorum simple en la junta general de accionistas y establece: A. que, salvo lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al quorum calificado en la junta general de accionistas y visto líneas arriba), la junta general de accionistas quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto; B. que en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto; y C. que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta general de accionistas, aun cuando las acciones representadas en ella
pertenezcan a un solo titular. 3.
Los socios comanditarios que asumen la istración adquieren la calidad de socios colectivos desde la aceptación del nombramiento. El
312
LA SOCIEDADES EN COMANDITA
socio colectivo que cese en el cargo de no responde por las obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad a la inscripción en el Registro de la cesación en el cargo.
4. La responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros se regula por las reglas de los artículos 265 y 273 de la Ley General de Sociedades. Sobre el particular, el artículo 265 de la Ley General de Sociedades trata acerca de la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva y prescribe que en la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, no produciendo efectos contra terceros ningún pacto en sentido contrario. Por su parte, el artículo 273 de la Ley General de Sociedades versa sobre el beneficio de excusión en la sociedad colectiva y preceptúa: A. que el socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad colectiva esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago; y B. que el socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad colectiva, tiene el derecho de reclamar a ésta el
reembolso total o exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa.
5. Las acciones pertenecientes a los socios colectivos no podrán cederse sin el consentimiento de la totalidad de los colectivos y el de la mayoría absoluta, computada por capitales, de los comanditarios; las acciones de éstos son de libre transmisibilidad, salvo las limitaciones que en cuanto a su transferencia establezca el pacto social.
313
1. GENERALIDADES La sociedad comercial de responsabilidad limitada es la «... 'Sociedad comercial' (...) cuyo capital está integrado por cuotas no representadas por títulos negociables, cuyo giro se efectúa bajo una razón social constitutiva de persona extraña a la de los socios que la integran, cuyo número se fija de acuerdo con la voluntad del legislador, y cuya responsabilidad patrimonial de cada integrante se limita a su aporte societario por las deudas sociales...» (ARGERI, 1982: 366). La sociedad comercial de responsabilidad limitada se caracteriza: «... por limitar la responsabilidad del socio a su aporte; poseer un determinado capital que se integra con los aportes; girar bajo razón social con el aditamento de ' responsabilidad limitada; la gestión y representación se realiza por medio de un gerente, que
puede ser o no socio; la mayoría del capital decide la política societaria...» (ARGERI, 1982: 366). En opinión de León Batardón,«... las sociedades de responsabilidad limitada son un tipo intermedio entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 775). Dicho autor agrega que «... son unas sociedades de personas cuyos (gestores o no gestores) responden solamente hasta la concurrencia de su aportación» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 775). Según Soto Álvarez, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada: «... 1. la responsabilidad de los socios se limita al pago de sus aportaciones; 2. las partes sociales o aportaciones de los socios no pueden estar representadas por títulos negociables; 3. (...) dichas partes sociales sólo serán cesibles en determinados casos y de acuerdo con los
requisitos que la ley señala» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 130). El mencionado jurista agrega: «... 1. que esta sociedad existe bajo una razón social o una denominación; 2. que nunca tendrá una sociedad de este tipo más de 25 socios; 3. que el capital social se dividirá en partes sociales que pueden ser de valor y categoría desiguales...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 130131).
317
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Alegría, respecto de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, apunta lo siguiente: «... Este tipo de sociedad es considerado por la mayoría como una 'tercera clase' o mixta, pues tiene caracteres análogos a las sociedades de personas y a las de capital. En efecto, se asemeja a la sociedad 'de personas' o 'por interés' en que el número de socios es reducido (...); cuando se desea ceder la participación social, los otros coasociados tienen derecho de preferencia -llamado 'de tanteo'- para adquirirla en igualdad de condiciones a los extraños; caben restricciones absolutas para la cesión de cuotas, etc. Sin embargo, se asemeja a la sociedad 'de capital', en que se limita la responsabilidad de los socios al capital prometido; las decisiones se toman por mayoría de cuotas de capital, y no por personas; la sociedad no se disuelve por la muerte o incapacidad de los socios; la cuota es cesible normalmente cuando los coasociados no ejercen preferencia; existe un órgano social de istración, 'gerente'; no tiene razón social; etc. El capital, aquí, se divide en 'cuotas' (...) y que es la unidad por la cual se toman las decisiones sociales, computándose un voto por cuota'. La 'cuota' se diferencia de la 'acción' de las anónimas y comanditas por acciones en que
normalmente sólo es cesible después de ofrecerla a los coasociados, y no puede ser representada por título negociable» (ALEGRÍA, 1963: 7). Al respecto, Hundskopf señala que las semejanzas entre la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad anónima son las siguientes: «a. Ambas son modalidades societarias normadas por la Ley General de Sociedades (...). b.
Ambas generan, para sus socios, responsabilidad limitada hasta el monto de sus aportes.
c.
Ambas sociedades requieren que su capital social sea cubierto por los socios, con aportes de bienes tangibles. No proceden en consecuencia aportes de servicios o industria.
d.
En ambas sociedades al constituirse la sociedad el capital debe estar íntegramente suscrito y pagado en no menos del 25 % de cada acción o participación social.
e.
En ambas sociedades las partes alícuotas del capital social son nominativas y unitarias.
f.
En ambas es factible establecer en la escritura de constitución, prestaciones rias distintas de las aportaciones de capital.
318
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
g. También en ambas existe consagrado el derecho de preferencia de los socios para los casos de aumento voluntario de capital. h. Finalmente ambas requieren que sus órganos supremos de decisión cuenten con quorum y mayoría calificada cuando se trata de aumento o reducción de capital, prórroga del plazo de duración, transformación, disolución o modificación de la escritura de constitución social» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 102-103). Hundskopf, refiriéndose esta vez a las diferencias existentes entre la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad anónima, anota que tales diferencias son las siguientes: «a. La Sociedad anónima requiere de tres socios fundadores sin tener límite máximo de socios, en cambio en la S.R. Ltda. se requiere sólo de dos socios fundadores, teniendo un límite de 20 socios como máximo. b.
En la Sociedad Anónima el capital social está representado en partes alí cuotas denominadas acciones, que pueden ser incorporadas en títulos que se extienden en libros talonarios; en cambio en la S.R. Ltda. el capital social está representado en partes alícuotas denominadas participaciones, que
no pueden ser incorporadas en títulos valores ni denominarse acciones. c.
En la Sociedad Anónima la transferencia de acciones se realiza por cual quiera de las formas permitidas en derecho y deben comunicarse por escrito a la sociedad debiéndose anotar en el Registro de Acciones y Transferen cias, que es un libro privativo y reservado de la sociedad; en cambio las transferencias de participaciones sociales deben hacerse obligatoriamente por escritura pública la cual se debe inscribir en el Registro Mercantil.
d.
En la Sociedad Anónima la composición y distribución del accionariado se conoce por el Registro de Acciones y Transferencias, en cambio en la Sociedad de Responsabilidad Limitada la composición del capital social y la titularidad de las participaciones sociales se conoce por la ficha del Registro Mercantil.
e.
En la Sociedad Anónima, para los casos de transferencia de acciones, los socios pueden voluntariamente establecer limitaciones que en ningún caso importen prohibiciones, en la medida que consten en el Estatuto Social. En cambio en el caso de la transferencia de participaciones sociales existe la obligación del enajenante de ofertarlas previa o preferencialmente a los
demás socios participacionistas. f.
En la Sociedad Anónima, en su organización interna existe obligatoriamen te Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencias (...). En cambio en la S.R. Ltda. en su organización interna sólo tienen Junta General de Socios y Gerencias careciendo de Directorio...» (HUNDSKOPF, 1994, Tomo II: 103-104). 319
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La sociedad comercial de responsabilidad limitada se halla regulada en la Sección Tercera («Sociedad comercial de responsabilidad limitada») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 283 al 294. Precisamente, el artículo 283 de la Ley General de Sociedades contiene la definición legal de la sociedad comercial en estudio y prescribe: Que en la sociedad comercial de responsabilidad limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales. Acerca de las participaciones o cuotas sociales en que está dividido el capital de la sociedad comercial de responsabilidad limita, Madridejos Sarasola afirma que la participación social es la «... fracción del capital social, mínimo que debe aportarse para adquirir originariamente la condición de socio y medida supletoria de los derechos de éste...» (MADRIDEJOS SARASOLA, 1955: 249). Por su parte, Fariña sostiene que «la cuota en la sociedad de responsabilidad limitada, pese a no estar representada por un título valor, juega una función semejante
a la de la acción de la sociedad anónima, pues constituye una alícuota del capital social; en base a ella se mide el complejo de derechos, obligaciones y cargas que se derivan de la relación de socio, y mediante su transferencia se transmite la condición de socio» (FARIÑA, 1980, Parte Especial I-A: 254). Según Mascheroni: «Cuota es cada una de las fracciones alícuotas en que -idealmente- se fracciona el capital de la sociedad de responsabilidad limitada. (...) Esta condición de parte alícuota del capital es común con las acciones de las sociedades anónimas, de las cuales se diferencia por no ser la cuota de S.R.L. un título autónomo y negociable, sino un instrumento técnico contractual (en el sentido de no tener vida propia con prescindencia del contrato social y, más aún, de la persona del socio o socios titulares). Al decir 'instrumento técnico', pensamos en la razón de ser de la división del capital en cuotas. Este fraccionamiento permite conciliar la doble condición jurídica de la S.R.L. (...): mediante él votan los socios, pero en función de la cantidad de cuotas que posean. El cómputo se efectúa a razón de un voto por cada cuota de capital (...) y no por cada uno de los socios.
320
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Vale decir que, hallándose las cuotas ligadas causalmente al contrato y a sus titulares (elemento personal), contribuyen a la formación de la voluntad social en razón de su cantidad (elemento propio de las sociedades de capital). (...) El fraccionamiento del capital en cuotas es una característica esencial en la sociedad de responsabilidad limitada y que, por ende, no puede hablarse de S.R.L. si el capital no está dividido en cuotas, por faltar la condición tipificante...» (MASCHERONI, 1986: 173-174). Al respecto, Villegas Sierra señala que «... la participación del socio en la sociedad de responsabilidad limitada se determina por el número de las cuotas sociales que posea en la compañía, de tal manera que la relación de participación se establece concretamente entre la cantidad de sus cuotas y el monto del patrimonio neto de la sociedad, establecido según el resultado del balance general. En este sentido la participación corresponde al concepto que comúnmente se denomina interés social, y comprende el complejo de las relaciones jurídicas que se originan de la condición de asociado, esto es, el conjunto de derechos, facultades y poderes que el vínculo jurídico socio-sociedad confiere al titular de las cuotas sociales, tanto en el orden patrimonial como en el istrativo y de control, e incluye igualmente las obligaciones que se derivan de la aportación, las eventuales prestaciones rias y las cargas establecidas en el acto constitutivo, si fuere el caso»
(VILLEGAS SIERRA, 1987: 110-111). El citado jurista pone de relieve que las cuotas o participaciones sociales de la sociedad comercial de responsabilidad limitada se caracterizan por ser: «a) Representativas de un aporte efectivamente pagado, en dinero u otros bienes, cuyo valor es igual al nominal que se fija en los estatutos;
b) Constitutivas de una alícuota del capital social, pero no originarias de una entidad patrimonial autónoma con valor propio de intercambio. Como alícuotas del capital social confieren un derecho proporcional en el patrimonio neto de la sociedad;
c) Atributivas del status de socio capitalista e inseparables de la persona del mismo;
d) Iguales en valor a las demás cuotas de la misma sociedad y atributivas de los mismos derechos, salvo que en los estatutos se pacten privilegios especiales en favor de las cuotas suscritas por determinados asociados;
e) No incorporables en un título-valor con eficacia circulatoria;
f)
Indivisibles, en el sentido de que perteneciendo una cuota a dos o más asociados no puede ser fraccionada en varias partes de manera que cada una de éstas origine una cuota autónoma;
321
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL g) Transferibles por acto entre vivos o por causa de muerte, con las limitaciones pactadas en los estatutos o fijadas por la ley; h) Acumulables en cabeza de cada asociado a las demás cuotas de que sea titular en la sociedad, de tal manera que la participación del socio y, consiguientemente, el conjunto de derechos, obligaciones y cargas inherentes a dicha relación, se halla determinada -como en la sociedad anónimapor el número de cuotas que posea; i) Perseguibles por los acreedores del socio y susceptibles de ejecución forzosa; j) Gravables de manera similar a las acciones de la sociedad anónima» (VILLEGAS SIERRA, 1987: 112).
2.
DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
La sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación «Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada» o su abreviatura «S.R.L.». Así lo ordena la Ley General de Sociedades en su artículo 284.
3.
EL PACTO SOCIAL EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
De acuerdo a lo normado en el artículo 294 de la Ley General de Sociedades, el pacto social en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, en adición a las materias que contenga conforme a lo previsto en la Sección Tercera («Sociedad comercial de responsabilidad limitada») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, debe incluir reglas relativas a:
1. Los bienes que cada socio aporte indicando el título con que se hace, así como el informe de valorización a que se refiere el artículo 27 de la Ley General de Sociedades, según el cual, en la escritura pública donde conste el aporte de bienes o de derechos de crédito, debe insertarse un informe de valorización en el que se describen los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor.
2. Las prestaciones rias que se hayan comprometido a realizar los socios, si ello correspondiera, expresando su modalidad y la retribución que con cargo a beneficios hayan de recibir los que la realicen; así como 322
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
la referencia a la posibilidad que ellas sean transferibles con el solo consentimiento de los es.
3. La forma y oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto.
4. Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto social y del estatuto, prorrogar la duración de la sociedad y acordar su transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción.
5. Las solemnidades que deben cumplirse para el aumento y reducción del capital social, señalando el derecho de preferencia que puedan tener los socios y cuando el capital no asumido por ellos puede ser ofrecido a personas extrañas a la sociedad. A su turno, la devolución del capital podrá hacerse a prorrata de las respectivas participaciones sociales, salvo que, con la aprobación de todos los socios se acuerde otro sistema.
6. La formulación y aprobación de los estados
financieros (debiendo entenderse por éstos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.F. de la L.G.S.), el quorum y mayoría exigidos y el derecho a las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas participaciones sociales, salvo disposición diversa del estatuto. El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria (art. 294, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). 4.
CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
El capital social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, el capital social debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad. Ello de conformidad con lo normado en el artículo 285 de la Ley General de Sociedades.
323
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 5.
FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Acerca de la formación de la voluntad social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, Soto Álvarez anota que «la asamblea de socios es el órgano supremo de la sociedad y las resoluciones se tomarán por mayoría de votos de los socios que representen por lo menos la mitad del capital social, a no ser que el contrato social exija una mayoría más elevada. Salvo estipulación en contrario, si esta cifra no se obtiene en la primera reunión, los socios serán convocados por segunda vez, tomándose las decisiones por mayoría de votos, cualquiera que sea la porción del capital representado» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 134). Lo relativo a la formación de la voluntad social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada está contemplado en el artículo 286 de la Ley General de Sociedades, con arreglo al cual: La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad. El estatuto determina la forma y manera como se expresa la voluntad de los socios, pudiendo establecer cualquier medio que garantice su autenticidad. Sin perjuicio de lo anterior, será obligatoria la
celebración de junta general cuando soliciten su realización socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social. Es de destacar que, a tenor de lo dispuesto en la última parte del artículo 294 de la Ley General de Sociedades, la convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en cuanto les sean aplicables. Por consiguiente, debe tenerse presente los siguientes artículos de la referida ley: 112 (sobre el lugar de celebración de la junta general), 113 (sobre la convocatoria a la junta general), 114 (sobre la junta obligatoria anual), 115 (sobre las atribuciones de la junta general), 116 (sobre los requisitos de la convocatoria a junta general), 117 (sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas), 118 (sobre la segunda convocatoria a junta general), 119 (sobre la convocatoria judicial a junta general), 120 (sobre la junta universal), 121 (sobre el derecho de concurrencia a la junta general), 122 (sobre la representación en la junta general), 123 (sobre la lista de asistentes a la junta general), 124 (sobre las normas generales sobre el quorum en la junta general), 125 (sobre el quorum simple en la junta general), 126 (sobre el quorum calificado en la junta general), 127 (sobre la adopción de acuerdos en la junta general), 128 (sobre la adopción de acuerdos en junta general en cumplimiento
324
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
de normas imperativas), 129 (sobre la presidencia y secretaría de la junta general), 130 (sobre el derecho de información respecto del objeto de la junta general), 131 (sobre el aplazamiento de la junta general), 132 (sobre las juntas especiales), 133 (sobre la suspensión del derecho de voto en las juntas generales), 134 (sobre las formalidades del acta de la junta general), 135 (sobre el contenido, aprobación y validez del acta de la junta general), 136 (sobre el acta de junta general fuera del libro o en hojas sueltas) y 138 (sobre la presencia de notario en la junta general), numerales todos ellos que fueran vistos en el Capítulo IV de la presenta obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo. 6.
ISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
En relación a la istración de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, Soto Álvarez refiere que «la istración estará a cargo de uno o más es que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad que son designados temporalmente o por tiempo indeterminado. Salvo pacto en contrario sus nombramientos son revocables en cualquier tiempo. Cuando en la escritura no se designa a los gerentes como dice la ley en vez de es (...) todos los socios concurrirán en la
istración» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 133). Dicho autor precisa que «las resoluciones de los es se toman por mayoría de votos; pero si el contrato social exige que obren conjuntamente, se necesitará la unanimidad, a no ser que la mayoría estime que la sociedad corre grave peligro con el retardo, pues entonces podrá dictar la resolución correspondiente» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 133). Con arreglo a lo previsto en el artículo 287 de la Ley General de Sociedades: La istración de la sociedad comercial de responsabilidad limitada se encarga a uno o más gerentes, socios o no, quienes la representan en todos los asuntos relativos a su objeto. Los gerentes no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto de la sociedad. Los gerentes o es gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de su nombramiento. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 74 del Código Procesal Civil versa sobre las facultades generales de representación procesal, estableciendo: A. que la representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas
325
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
para las que la ley exige facultades expresas; B. la representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Por su parte, el artículo 75 del Código Procesal Civil regula las facultades especiales de representación procesal, señalando: A. que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley; B. que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad; y C. que no se presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente. Los gerentes pueden ser separados de su cargo según acuerdo adoptado por mayoría simple del capital social, excepto cuando tal
nombramiento hubiese sido condición del pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos judicialmente y por dolo, culpa o inhabilidad para ejercerlo. En lo que atañe a la responsabilidad de los gerentes de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente: Los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave (art. 288, parte inicial, de laL.G.S.). - La acción de la sociedad por responsabilidad contra los gerentes exige el previo acuerdo de los socios que representen la mayoría del capital social (art. 288, in fine, de la L.G.S.). La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad y reparación penal que se ordenara, si fuera el caso (art. 289 de la L.G.S.). 7.
DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE PARTICIPACIONES EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Antes de ver lo relativo al derecho de adquisición preferente de participaciones o cuotas sociales en la sociedad comercial de responsabilidad limitada,
conviene tener presente que tales participaciones sociales «... son transmisibles aunque no libremente transmisibles a extraños, de modo que los socios pueden salir de la 326
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
sociedad, aumentar o disminuir su participación en el capital social. Pero si el socio puede transmitirlas libremente a quien sea socio, mediante simple acuerdo entre ellos, la transmisión a persona extraña está sometida a un rígido procedimiento legal, con el fin de proteger la base personal, la compenetración y la confianza de los socios, circunstancias en atención a las cuales se constituyó la sociedad...» (BROSETA PONT, 1983: 309). Sobre el particular, Mascheroni anota lo siguiente: «Las cuotas en que se divide el capital de toda sociedad de responsabilidad limitada son transmisibles por naturaleza, aunque no negociables como títulos valores (...). El principio básico en la materia es el de la libertad de transmisión (...). El contrato social puede limitar la transmisibilidad de las cuotas, pero de ninguna manera prohibirla (...). (...) Las restricciones contractuales no podrán ser de tal índole o severidad que, de hecho, impidan la transmisión, pues entonces se estaría violando, por esa vía, el espíritu de la ley y la misma naturaleza del tipo societario (...). El hecho de la transmisibilidad de las cuotas -que puede comprender la totalidad o una parte de las correspondientes a cada socio-, constituye, a no dudarlo, un argumento más para encuadrar a la S.R.L. entre las sociedades de capital, siendo de
todas ellas (...) la que incorpora un mayor ingrediente de carácter personal. (...) La transmisión de cuotas sociales lleva inherente, con respecto al cesionario, la adquisición de la calidad de socio de la S.R.L. (si es que no lo era ya), o en este último caso, el acrecentamiento correlativo de su participación en la sociedad. De cualquier manera, la transferencia ha operado la cesión de los derechos societarios ínsitos en las cuotas transferidas, lo cual demuestra que en toda sociedad de responsabilidad limitada se es socio en la medida y proporción de las cuotas de capital que se posean, circunstancia ésta que concurre a destacar la índole de la sociedad...» (MASCHERONI, 1987: 95-96). Brunetti señala al respecto que la transferencia de cuotas sociales en la sociedad comercial de responsabilidad limitada permite adoptar las siguientes modalidades: «A. Por acto entre vivos, puede ser:
a) libre, esto es, no limitada o condicionada por los estatutos;
b) limitada por los estatutos respecto de la persona del cesionario: 1. concedida con preferencia a determinados socios; 327
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. concedida a determinados terceros indicados en los estatutos;
3. negada a terceros extraños a la sociedad. c) condicionada a la aprobación de una mayoría especial;
c) resultante de la ejecución forzosa adelantada por un acreedor contra el socio. B.
Por sucesión 'mortis causa puede ser:
a) libre, esto es, que las cuotas se transfieren a los herederos del socio fallecido quienes, en tal virtud, ocupan la posición del causante como asociado;
b) prohibida por el contrato social, caso en el cual ha de precederse por la sociedad a la liquidación de las cuotas de que era titular el socio fallecido, o a la adquisición de ellas por alguno de los asociados o por los demás consocios;
c) condicionada,
o sea, cuando la sustitución del causante por sus herederos se halle sujeta a una condición tal como:
1. a una solicitud de los herederos
para que se les ita como continuadores del causante, en calidad de asociados;
2. a un acuerdo de la junta de socios de continuar o no con los herederos del socio fallecido; d)
limitada a uno o varios herederos del socio fallecido» (BRUNETTI; citado por VILLEGAS SIERRA, 1987: 121).
Lo concerniente al derecho de adquisición preferente de participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada es materia de tratamiento legal en el artículo 291 de la Ley General de Sociedades, cuyo texto reproducimos a continuación: «El socio que se proponga transferir su participación o participaciones sociales a persona extraña a la sociedad, debe comunicarlo por escrito dirigido al gerente, quien lo pondrá en conocimiento de los otros socios en el plazo de diez días. Los socios pueden expresar su voluntad de compra dentro de los treinta días siguientes a la notificación, y si son varios, se distribuirá entre todos ellos a prorrata de sus respectivas participaciones sociales. En el caso que ningún socio ejercite el derecho indicado, podrá adquirir la sociedad esas participaciones para ser amortizadas, con la consiguiente reducción del capital social. Transcurrido el plazo, sin que se haya hecho uso de la preferencia, el socio quedará libre para transferir sus participaciones sociales en la forma y en el modo que tenga por
conveniente, salvo que se hubiese convocado a junta para decidir la adquisición de las participaciones por la sociedad. En este último caso si transcurrida la
328
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
fecha fijada para la celebración de la junta ésta no ha decidido la adquisición de las participaciones, el socio podrá proceder a transferirlas. Para el ejercicio del derecho que se concede en el presente artículo, el precio de venta, en caso de discrepancia, será fijado por tres peritos, nombrados uno por cada parte y un tercero nombrado por los otros dos, o si esto no se logra, por el juez mediante demanda por proceso sumarísimo. El estatuto podrá establecer otros pactos y condiciones para la transmisión de las participaciones sociales y su evaluación en estos supuestos, pero en ningún caso será válido el pacto que prohiba totalmente las transmisiones. Son nulas las transferencias a persona extraña a la sociedad que no se ajusten a lo establecido en este artículo. La transferencia de participaciones se formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro». Como se puede apreciar del segundo párrafo del artículo 291 de la Ley General de Sociedades, a falta de fijación pericial del precio a pagar en la hipótesis de transferencia de participaciones sociales en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, dicha fijación del precio aludido se hará judicialmente, en vía de proceso sumarísimo, el cual, dicho sea de paso, se tramita de este modo: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su
inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fij ara fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas,
(art. 555 del C.P.C.). 329
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara
en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art, 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 7.1 Adquisición de participaciones por sucesión hereditaria A decir de Soto Álvarez, «... la transmisión por herencia de las partes sociales no requerirá el consentimiento de los socios, salvo pacto que prevea la disolución de la sociedad por la muerte de uno de ellos, o que disponga la liquidación de la parte social que corresponda al socio difunto, en el caso de que la sociedad no continúe con los herederos de éste» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 131). De acuerdo a lo normado en el artículo 290 de la Ley General de Sociedades, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario, la
330
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
condición de socio. Sin embargo, el estatuto puede establecer que los otros socios tengan derecho a adquirir, dentro del plazo que aquél determine, las participaciones sociales del socio fallecido, según mecanismo de valorización que dicha estipulación señale. Si fueran varios los socios que quisieran adquirir esas participaciones, se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales. 8.
USUFRUCTO, PRENDA Y MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PARTICIPACIONES EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
La Ley General de Sociedades, en su artículo 292, contempla lo relativo al usufructo, prenda y medidas cautelares sobre las participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Así, conforme al indicado precepto legal: En los casos de usufructo y prenda de participaciones sociales, se estará a lo dispuesto para las sociedades anónimas en los artículos 107 y 109 de la Ley General de Sociedades, respectivamente; sin embargo, la constitución de ellos debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 107 de
la Ley General de Sociedades prescribe: A. que en el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo; y B. que puede pactarse que también correspondan al usufructuario los dividendos pagados en acciones de propia emisión que toquen al propietario durante el plazo del usufructo. Por su parte, el artículo 109 de la Ley General de Sociedades regula la prenda de acciones e indica: A. que en la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario; B. que el acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista, siendo de cargo de éste los gastos correspondientes; C. que si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación, repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización de la prenda, reconociéndose la preferencia que para el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad; y D. que lo establecido en dicho artículo 109 de la ley societaria ite pacto en contrario. Al respecto, Brunetti señala en relación a la prenda de cuotas o participaciones sociales de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, que «el derecho que se constituye en
prenda como derecho patrimonial, es de carácter eventual frente a la sociedad por los beneficios anuales (...) y por el producto de la liquidación. El derecho de voto, el de receso, etcétera, como los derechos personales, no serán ob331
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL jeto del mismo y corresponderán al titular de la cuota (...). Nada impide, desde este punto de vista, considerar la cuota como incorporante de un derecho de crédito contra la sociedad. El elemento patrimonial es, en ella, ciertamente distinto del personal...» (BRUNETTI, 1960, Tomo III: 163). Por su parte, Mascheroni, también sobre la prenda de participaciones sociales, anota lo siguiente: «Cuando el gravamen (prenda) afecta a cuotas del capital de una sociedad de responsabilidad limitada, la prenda es sin desplazamiento, como lo impone la naturaleza del bien prendado, que no es en este caso un título de crédito autónomo, como las acciones de las sociedades anónimas. Por ello, debe ser inscrita en el Registro Público de Comercio (...) sin que el acreedor conserve en su poder otra cosa que el instrumento mismo donde se constituye el derecho real de prenda. (...)
(...) En el supuesto de prenda, y a diferencia del usufructo, las utilidades correspondientes a las cuotas sociales afectadas al gravamen son percibidas por el socio deudor. Luego éste conserva los derechos societarios
de índole patrimonial (a la percepción de ganancias) y extrapatrimoniales (derecho de voto correspondiente a las cuotas prendadas), pero pierde la libre disponibilidad de dichas cuotas, afectadas al gravamen prendario hasta la cancelación de la deuda garantida con prenda» (MASCHERONI, 1987: 118-119). La participación social puede ser materia de medida cautelar. La resolución judicial que ordene la venta de la participación debe ser notificada a la sociedad. La sociedad tendrá un plazo de diez días contados a partir de la notificación para sustituirse a los posibles postores que se presentarían al acto del remate, y adquirir la participación por el precio base que se hubiese señalado para dicho acto. Adquirida la participación por la sociedad, el gerente procederá en la forma indicada en el artículo 291 de la Ley General de Sociedades (numeral referido al derecho de adquisición preferente de participaciones en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, y que fuera visto en el punto 7. del presente Capítulo de la obra). Si ningún socio se interesa en comprar, se considerará amortizada la participación, con la consiguiente reducción del capital.
332
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
9.
EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Según el artículo 293 -parte inicial del primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, puede ser excluido el socio gerente por las siguientes causales: Infringir las disposiciones del estatuto. Cometer actos dolosos contra la sociedad. Dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social. La exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro (art. 293, parte final del primer párrafo, de la L.G.S.). Dentro de los quince días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede éste formular oposición mediante demanda en proceso abreviado (art. 293, segundo párrafo, de la L.G.S.), el cual se tramita de este modo:
Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.).
333
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a
enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la
resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de 334
LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). En el tercer párrafo del artículo 293 de la Ley General de Sociedades se precisa que si la sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos sólo puede ser resuelta por el Juez, mediante demanda en proceso abreviado (proceso cuyo trámite ha sido descrito líneas arriba). Si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte del artículo 4 de la referida ley, numeral este último que establece que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, por lo que si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. En lo que respecta a la separación del socio de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, cabe señalar que la parte final del artículo 293 de la Ley General de Sociedades preceptúa que todo socio puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto. Elias Laroza, en sus comentarios al artículo 293 de la Ley General de Sociedades, señala lo siguiente: «El artículo 296 de la Ley anterior (esto es, la L.G.S. derogada) regulaba la exclusión y la separación de los socios de las SRL, señalando que, para tal efecto, debían aplicarse las
disposiciones de las sociedades colectivas y anónimas. Remitiendo al artículo 279 de dicha Ley, añadía que el socio gerente podía ser excluido cuando se dedicara por cuenta propia o ajena al mismo género de los negocios que constituían el género de la sociedad. Según se puede apreciar del citado artículo, los supuestos regulados eran dos: i) la exclusión de los socios; y, ii) la exclusión del socio gerente. Como se puede advertir, en el artículo 293 el legislador de la nueva LGS ha regulado un procedimiento de exclusión y separación de socios especial para la SRL, confundiendo en uno solo los dos supuestos que la antigua ley diferenciaba claramente, a tal punto que, o se habría omitido regular la exclusión de socios que no son gerentes, o, atendiendo al propio enunciado y texto del artículo, su redacción resulta incoherente. En nuestra opinión, debe entenderse que el procedimiento regulado en el artículo 293, bajo comentario, es aplicable a todos los socios que, en atención al elemento personalista que caracteriza a esta forma societaria de carácter cerrado, violan los estatutos o cometen actos dolosos contra la sociedad. En cambio, el socio gerente puede ser también excluido cuando se dedique, por cuenta propia o ajena, al mismo género de negocios que constituye el objeto social, supuesto que era innecesario incluir en el artículo 293 por estar previsto en el artículo 287 de la LGS» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 588).
335
1.
GENERALIDADES
Vega Velasco conceptúa a la sociedad civil como «... una organización en la que los interesados actúan en forma directa, sin especular con la riqueza, proviniendo de cada uno de ellos la prestación a ofertarse, no estando orientados los aportes al intercambio de bienes o servicios» (VEGA VELASCO; citado por BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 537). Lo concerniente a las sociedades civiles se encuentra regulado en la Sección Cuarta («Sociedades civiles») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 295 al 303. Justamente, el artículo 295 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades contiene la definición legal de sociedad civil, estableciendo que esta última se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza
mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. Al respecto, Elias Laroza resalta dos puntos relevantes de la referida definición de sociedad civil: «El primero es que ella guarda plena concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la LGS: las sociedades se constituyen para el ejercicio en común de actividades económicas. Las sociedades civiles no son la excepción a la regla ni existe elemento conceptual que diferencie las actividades que realiza una sociedad civil de las que lleva a cabo cualquier otra sociedad contemplada en la LGS. El segundo es la forma como se deben desarrollar las actividades económicas que constituyen el objeto social de las sociedades civiles. Esta es una particularidad formal y no sustancial: dichas
actividades económicas deben realizarse mediante el ejercicio personal, por parte de algunos o todos los socios, de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 594).
339
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Según se desprende del último párrafo del artículo 295 de la Ley General de Sociedades, la sociedad civil puede ser de dos clases, a saber: A. Sociedad civil ordinaria. En ésta los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales, y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. B. Sociedad civil de responsabilidad limitada. En ésta los socios, que no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas sociales. 2.
RAZÓN SOCIAL DE LAS SOCIEDADES CIVILES
La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios y con la indicación «Sociedad Civil» o su expresión abreviada «S. Civil»; o, «Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada» o su expresión abreviada «S. Civil de R.L.». 3. EL PACTO SOCIAL EN LAS SOCIEDADES CIVILES
De acuerdo a lo normado en el artículo 303 de la Ley General de Sociedades, el pacto social en la sociedad civil, en adición a las materias que corresponda conforme a lo previsto en la Sección Cuarta («Sociedades civiles») del Libro Tercero («Otras formas societarias») de la mencionada ley, debe incluir reglas relativas a:
1. La duración de la sociedad, indicando si ha sido formada para un objeto específico, plazo determinado o si es de plazo indeterminado.
2. En las sociedades de duración indeterminada, las reglas para el ejercicio del derecho de separación de los socios mediante aviso anticipado.
3. Los otros casos de separación de los socios y aquellos en que procede su exclusión.
4. La responsabilidad del socio que sólo pone u oficio en caso de pérdidas cuando éstas son mayores al patrimonio social o si cuenta con exoneración total.
5. La extensión de la obligación del socio que aporta sus servicios de dar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en el ejercicio de esas actividades.
340
SOCIEDADES CIVILES
6. La istración de la sociedad a establecer a quien corresponde la representación legal de la sociedad y los casos en que el socio requiere poder especial.
7. El ejercicio del derecho de los socios a oponerse a determinadas operaciones antes de que hayan sido concluidas.
8. La forma cómo se ejerce el beneficio de excusión en la sociedad civil ordinaria.
9. La forma y periodicidad con que los es deben rendir cuenta a los socios sobre la marcha social.
10. La forma en que los socios pueden ejercer sus derechos de información sobre la marcha de la sociedad, el estado de la istración y los registros y cuentas de la sociedad.
11. Las causales particulares de disolución. El pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, a juicio de todos los socios, sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria (sociedad civil). Ello de conformidad con lo dispuesto en la parte final del artículo 303 de la Ley General de Sociedades.
Puntualizamos que, en las sociedades civiles, a tenor de la última parte del artículo 301 de la Ley General de Sociedades, toda modificación del pacto social requiere acuerdo unánime de los socios. 4. EL CAPITAL SOCIAL EN LAS SOCIEDADES CIVILES
Lo concerniente al capital social en las sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) se halla contemplado en el artículo 297 de la Ley General de Sociedades, según el cual el capital de la sociedad civil debe estar íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social. Sobre el particular, Beaumont Callirgos anota lo siguiente: «... Tratándose de una 'sociedad de personas' la cual se funda para el ejercicio personal de una profesión u oficio, no tiene sentido regular todo un esquema de circunstancias, opciones, términos, compromisos y condiciones, relativos al capital social, tales como, el suscrito, pagado autorizado, informe y valorización de aportes no dine-rarios, dividendos pasivos, socio moroso, ejecución forzada, reducción de capital, indemnización, gastos y otros, pues la naturaleza y concepción de esta forma 341
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
social es distinta. El mayor 'capital' de ésta, es el talento, experiencia, honestidad y esfuerzo de sus socios» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 540). El indicado autor nacional agrega que «... aquí no se necesita sufragar cuando menos el 25 % y dejar el 75 % para más adelante, según el proyecto económico que se vaya desarrollando. Aquí se precisa tener totalmente pagado el capital, porque no es para fines de intermediación ni especulativo mercantil...» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998:541). 5. LAS PARTICIPACIONES EN LAS SOCIEDADES CIVILES
La Ley General de Sociedades regula a las participaciones en las sociedades civiles en su artículo 298, numeral en el que se precisa lo siguiente: Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social.
Las participaciones sociales deben constar en el pacto social. La transmisión de las participaciones sociales se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro. 6.
LA JUNTA DE SOCIOS Y FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL EN LAS SOCIEDADES CIVILES
La junta de socios y la formación de la voluntad social en las sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) es materia de tratamiento legal en el artículo 301 de la Ley General de Sociedades, en el que se establece: Que la junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y las facultades de decisión y d isposición que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social, hayan sido encargados a los es. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos, computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas; y
342
SOCIEDADES CIVILES
al socio que sólo pone su profesión u oficio se aplica la regla supletoria del artículo 300 de la Ley General de Sociedades, según el cual: A. las utilidades o las pérdidas se dividen entre los socios de acuerdo con lo establecido en el pacto social, y, a falta de estipulación, en proporción a sus aportes; y B. en este último caso, y salvo estipulación diferente, corresponde al socio que sólo pone su profesión u oficio un porcentaje igual al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas. Toda modificación del pacto social requiere acuerdo unánime de los socios. 7. ISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES CIVILES
La istración de la sociedad civil (ya sea sociedad civil ordinaria o sociedad civil de responsabilidad limitada) se rige, salvo disposición diferente del pacto social, por las siguientes normas contenidas en el artículo 299 de la Ley General de Sociedades:
1. La istración encargada a uno o varios socios como condición del pacto social sólo puede ser revocada por causa justificada.
2. La istración conferida a uno o más socios sin tal condición puede ser revocada en cualquier momento.
3. El socio debe ceñirse a los términos en que le ha sido conferida la istración. Se entiende que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad obligaciones distintas o ajenas a las conducentes al objeto social. Debe rendir cuenta de su istración en los períodos señalados, y a falta de estipulación, trimestralmente.
4. Las reglas de los incisos 1 y 2 anteriores son aplicables a los gerentes o es, aun cuando no tuviesen la calidad de socios. 8. LIBROS Y REGISTROS EXIGIBLES A LAS SOCIEDADES CIVILES
Las sociedades civiles (ya sea la sociedad civil ordinaria como la sociedad civil de responsabilidad limitada) tienen la obligación de llevar las actas y registros contables que establece la ley para las sociedades mercantiles. Así lo ordena el artículo 302 de la Ley General de Sociedades.
343
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 9.
DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y PERDIDAS EN LAS SOCIEDADES CIVILES
Como se señalara anteriormente, lo relativo a la distribución de utilidades y pérdidas en las sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) se halla normado en el artículo 300 de la Ley General de Sociedades, precepto legal que establece las siguientes pautas a seguir sobre el particular: Las utilidades o las pérdidas se dividen entre los socios de acuerdo con lo establecido en el pacto social, y, a falta de estipulación, en proporción a sus aportes. En este último caso, y salvo estipulación diferente, corresponde al socio que sólo pone su profesión u oficio un porcentaje igual al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas. En relación al tema, Elias Laroza anota lo siguiente: «La forma de la participación en las utilidades y pérdidas es la que determine el pacto social. A falta de estipulación, éstas se dividen a prorrata, de acuerdo al aporte de cada socio. En lo que respecta al socio industrial cuya participación no se encuentra reflejada en el capital social, la norma establece que, a falta de pacto expreso, la parte que debe tener en las utilidades o en las pérdidas, será igual al valor del promedio de los aportes de los socios capitalistas.
Dicha disposición es supletoria, pues puede fijarse otro porcentaje de participación de los socios industriales. La Ley permite que los socios establezcan las reglas más adecuadas para valorar la participación de los servicios prestados por los socios industriales en la producción de las utilidades de la sociedad. La regla general es que puede establecerse en el pacto social que las utilidades o pérdidas se repartirán entre los socios en proporciones o formas distintas a lo aportado, siempre que se tome en cuenta (...) la prohibición de conceder a uno o más de los socios todas las utilidades, excluyendo a los demás; o, al contrario, exonerando a ciertos socios de toda responsabilidad por las pérdidas (salvo el caso de los socios industriales, quienes sí pueden ser exonerados)» (ELIAS LAROZA, 1998, Primer Volumen: 600).
344
1.
GENERALIDADES «... La emisión de obligaciones implica asumir un débito por parte de la sociedad, representado por títulos de crédito (...), con o sin garantía real sobre bienes de la sociedad o con la garantía personal de otros entes. El negocio acordado por la sociedad con observancia de determinadas formas no es más que un mutuo de relevante importe a largo vencimiento, que la sociedad contrae con los portadores de los títulos a los que se obliga a abonar un cierto interés anual prometiendo el reembolso de las sumas mutuadas según las modalidades fijadas en el plan de emisión» (BRUNETTI, 1960, Tomo II: 548). Al respecto, Sandoval López enseña que: «... Cuando una empresa desea ampliar su capacidad productiva aumentando su activo
inmovilizado y no encuentra financiamiento en las fuentes de crédito de corto y mediano plazo, recurre al ahorro público, mediante la emisión de títulos de crédito denominados bonos o debentures. En otras legislaciones (...) estos títulos de participación social se denominan obligaciones. Los bonos o debentures son títulos de crédito que pertenecen a la categoría de los valores mobiliarios o títulos de participación social, que convierten a sus titulares en acreedores de la sociedad emisora, permitiendo no sólo la restitución de su valor nominal sino también el pago de intereses, reajustabilidad según determinados indicadores económicos y otras ventajas también de orden económico-financiero» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 283-284). Codera Martín anota que las obligaciones son la «... clase de los títulos valores denominados valores mobiliarios,
representativos de un préstamos efectuado a una entidad privada, que recibe el nombre de empréstito» (CODERA MARTÍN, 1982: 190). Al respecto, Estasen apunta que las obligaciones son «... los títulos representantes de valores mobiliarios que expide una Entidad o una persona a favor de otra
347
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL persona o de otra Entidad, que representan un crédito a favor de quien se expide o se extiende el título, o a favor del portador del mismo, y que da derecho a su dueño a percibir los intereses que se estipulen y el capital o valor que representa el título llegado la época de su vencimiento o amortización, respondiendo de estas obligaciones con todos sus bienes las personas o Entidades que emiten dichos títulos, sin perjuicio de las hipotecas y garantías especiales que se hubiesen dado y con la facultad para su dueño de transmitir dicho título mediante simple tradición, si son al portador, por endoso, si son nominativos o en la forma establecida en el documento de emisión. Las obligaciones son negociables y se representan por títulos numerados, fijándose en ellos el interés asignado, forma y épocas de la autorización, número de obligaciones emitidas y todos aquellos datos que se crean convenientes para su distinción» (ESTASEN; citado por RATO Y RODRÍGUEZ SAN PEDRO, 1949:207). Mascheroni, acerca de las obligaciones, manifiesta lo siguiente: «Las obligaciones negociables son títulos de crédito que pueden ser emitidos en serie (...). Mediante estos títulos las entidades emisoras reciben de los tomadores -obligacionistas- sumas de dinero para aplicarlas a un proyecto u obra determinada, asumiendo la obligación de devolverlas, con más los intereses pactados en un plazo estipulado. La ley distingue dos clases:
1) Simples: generan la obligación del emisor de devolver el capital invertido y sus intereses, en el plazo convenido.
2) Convertibles: otorgan a sus tomadores o tenedores la facultad de requerir a la emisora su conversión en acciones. Toda emisión de obligaciones convertibles supone la previsión de aumentar el capital social en el monto necesario para atender las eventuales conversiones futuras» (MASCHERONI, 1993: 76). La emisión de obligaciones en las sociedades comerciales se encuentra regulada en la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas Complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 304 al 332. Precisamente, el artículo 304 de la Ley General de Sociedades prescribe al respecto que la sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. En el artículo 304 de la Ley General de Sociedades se señala, además, que una misma emisión de obligaciones puede realizarse en una o más etapas o en una más series, si así lo acuerda la junta de accionistas o de socios, según el caso.
348
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
2. IMPORTE DE LAS OBLIGACIONES MATERIA DE EMISIÓN Sobre el particular, Puente y Calvo apunta lo siguiente: «... Para hacer la emisión, la sociedad debe determinar concretamente cuál va a ser el destino que se dará a los fondos, pues de esto depende el monto máximo de la emisión (...). Esta puede hacerse con alguna de las finalidades siguientes:
I.
Obtener fondos para impulsar los negocios de la empresa y entonces la emisión va a representar un crédito nuevo para la sociedad emisora.
II. Cubrir un crédito ya existente a cargo de la sociedad emisora que se había contraído en condiciones más onerosas, o que se hubiera hecho exigible.
III. Pagar el valor o precio de bienes cuya adquisición o construcción tuviere contratada la sociedad emisora. En los dos primeros casos el monto de la emisión no puede exceder del activo neto de la sociedad emisora que aparezca en el balance practicado precisamente para efectuar la emisión; en el tercer caso, sí puede excederse ese límite, pero entonces la emisión debe ser por cantidad igual al valor de los bienes contratados...» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994:
279). El importe de las obligaciones, a la fecha de emisión, no podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones previstas en el artículo 305 de la Ley General de Sociedades:
1. Que se haya otorgado garantía específica. 1. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad.
2. En los casos especiales que la ley lo permita. 3. CONDICIONES DE LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES Las condiciones de cada emisión de obligaciones, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la ley serán las que disponga el estatuto y las que acuerde la junta de accionistas o de socios, según el caso (art. 306, primer párrafo, de la L.G.S.). Según lo dispone el artículo 306 -último párrafo- de la Ley General de Sociedades, son condiciones necesarias de cada emisión de obligaciones las siguientes: A.
La constitución de un sindicato de obligacionistas.
B.
La designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los
349
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas. 4. GARANTÍAS EXIGIBLES EN LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES «... El crédito colectivo (...), que se constituye a cargo de la sociedad que emite las obligaciones, queda garantizado con el patrimonio de la sociedad. Pero (...), la sociedad puede constituir garantías especiales que pueden consistir en hipoteca, prenda, aval o fianza...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 280-281). Las garantías específicas de la emisión de obligaciones están contempladas en el artículo 307 de la Ley General de Sociedades y son las siguientes:
1. Derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, etc.).
2. Fianza solidaria emitida: Por entidades del sistema financiero nacional. Por compañías de seguros nacionales o extranjeras. Por bancos extranjeros.
Independientemente de las garantías mencionadas precedentemente, los obligacionistas pueden hacer efectivos sus créditos sobre los demás bienes y derechos de la sociedad emisora de obligaciones o del patrimonio de los socios, si la forma societaria lo permite (art. 307, in fine, de la L.G.S.). Antes de ejecutar las garantías específicas de la emisión de obligaciones, si se produce demora de la sociedad emisora en el pago de los intereses o del principal, el representante de los obligacionistas deberá informar a la asamblea general de obligacionistas, salvo que por la naturaleza de la garantía o por las circunstancias, requiera ejecutarlas en forma inmediata (art. 327 de la L.G.S.). Con arreglo a lo previsto en el artículo 328 -parte inicial- de la Ley General de Sociedades, si se ha producido demora en el pago de los intereses o del principal por parte de la sociedad emisora de obligaciones, cualquier obligacionista puede pedir al representante de los obligacionistas la correspondiente interposición de la demanda en proceso ejecutivo, el cual, dicho sea de paso, se tramita de esta manera: Presentada la demanda, el Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo isible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo
350
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la primera (art. 697, primer y último párrafos, del C.P.C.). El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título (art. 697, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (art. 699 del C.P.C.). El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son isibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. la nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; 3. la extinción de la obligación exigida; o 4. excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la
contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados (art. 700 del C.P.C.). Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos (art. 701, primer párrafo, del C.P.C.). El Juez, según lo dispone el primer párrafo del artículo 701 del Código Procesal Civil, citará a audiencia para dentro de diez días de realizada la absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555 de dicho cuerpo de leyes, en lo que fuese aplicable. Este último precepto legal prescribe lo siguiente: Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral que trata sobre la audiencia con conciliación.
A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba. 351
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución (art. 701, in fine, del C.P.C.). El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir (art. 702 del C.P.C.). Si el representante de los obligacionistas no interpone la demanda de ejecución de obligación de dar suma de dinero (concerniente a los intereses y/o capital de las obligaciones emitidas) dentro del plazo de treinta días, cualquier obligacionista puede ejecutar individualmente las garantías, en beneficio de todos los obligacionistas impagos (art. 328, parte final, de la
L.G.S.). 5. LA ESCRITURA PUBLICA DE EMISIÓN DE OBLIGACIONES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley General de Sociedades, la emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública, con intervención del representante de los obligacionistas. En la referida escritura pública de emisión de obligaciones se expresa lo siguiente: A. El nombre de la sociedad emisora de obligaciones. B. El capital de la sociedad emisora de obligaciones. C. El objeto de la sociedad emisora de obligaciones. D. El domicilio de la sociedad emisora de obligaciones. E. La duración de la sociedad emisora de obligaciones. F. Las condiciones de la emisión de obligaciones y, de ser un programa de emisión, las de las distintas series o etapas de colocación. G. El valor nominal de las obligaciones a ser emitidas. H. Los intereses de las
obligaciones a ser emitidas. I. Los vencimientos de las obligaciones a ser emitidas. J. Los descuentos o primas, si las hubiere, de las obligaciones a ser emitidas. 352
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
K. El modo de pago de las obligaciones a ser emitidas. L. El lugar de pago de las obligaciones a ser emitidas. M. El importe total de la emisión de obligaciones y, en su caso, el de cada una de sus series o etapas. N. Las garantías de la emisión de obligaciones, en su caso. Ñ. El régimen del sindicato de obligacionistas, así como las reglas fundamentales sobre sus relaciones con la sociedad emisora de obligaciones. O. Cualquier otro pacto o convenio propio de la emisión. Puntualizamos que, según se colige de la parte final del artículo 308 de la Ley General de Sociedades, será a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de emisión de obligaciones que podrá iniciarse la colocación de las obligaciones materia de emisión, a no ser que existan garantías inscribibles, en cuyo caso la aludida colocación de obligaciones se podrá iniciar necesariamente después de la inscripción de tales garantías. 6.
RÉGIMEN DE PRELACIÓN EN LA EMISIÓN DE
OBLIGACIONES
La fecha de cada emisión y serie de obligaciones de un mismo emisor determinará la prelación entre ellas, salvo que ella sea expresamente pactada en favor de alguna emisión o serie en particular, en cuyo caso será necesario que las asambleas de obligacionistas de las emisiones o series precedentes presten su consentimiento (art. 309, primer párrafo, de la L.G.S.). Lo señalado en el párrafo anterior no afecta el derecho preferente de que goza cada emisión o cada serie con relación a sus propias garantías específicas (art. 309, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Los derechos de los obligacionistas en relación con los demás acreedores del emisor, se rigen por las normas que determinen su preferencia (art. 309, in fine, delaL.G.S.). 7. SUSCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN MATERIA DE EMISIÓN
Lo relativo a la suscripción de la obligación materia de emisión se halla contemplado en el artículo 310 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual la suscripción de la obligación importa para el obligacionista su ratificación plena al contrato de emisión y su incorporación al sindicato de obligacionistas.
353
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 8. EMISIONES DE OBLIGACIONES A SER COLOCADAS EN EL EXTRANJERO
En el caso de emisiones de obligaciones para ser colocadas íntegramente en el extranjero, la junta de accionistas o de socios, según el caso, podrá acordar en la escritura pública de emisión un régimen diferente al previsto en la Ley General de Sociedades, prescindiendo inclusive del representante de los obligacionistas, del sindicato de obligacionistas y de cualquier otro requisito exigible para las emisiones a colocarse en el país. Así lo determina el artículo 311 de la referida ley societaria. 9.
ACTOS DELEGABLES AL ÓRGANO CON MOTIVO DE LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES
Una vez tomado el acuerdo de emisión de obligaciones, la junta de accionistas o de socios, según sea el caso, puede delegar en forma expresa en el directorio y, cuando éste no exista, en el de la sociedad, todas las demás decisiones así como la ejecución del proceso de emisión. Ello según lo señalado en el artículo 312 de la Ley General de Sociedades. 10. REPRESENTACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
MATERIA DE EMISIÓN
Lo concerniente a la representación de las obligaciones materia de emisión se halla regulado en el Título II («Representación de las obligaciones») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 313 y 314. Así tenemos que, conforme lo establece el artículo 313 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, las obligaciones pueden representarse: Por títulos. Por certificados. Por anotaciones en cuenta. Por cualquier otra forma que permita la ley. Los títulos o certificados representativos de obligaciones y los cupones correspondientes a sus intereses, en su caso, pueden ser nominativos o al portador, tienen mérito ejecutivo y son transferibles con sujeción a las estipulaciones contenidas en la escritura pública de emisión de obligaciones (art. 313, segundo párrafo, de laL.G.S.).
354
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
En la parte final del artículo 313 de la Ley General de Sociedades se precisa que las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se rigen por las leyes de la materia. El título o certificado de una obligación contiene (según el art. 314 de la L.G.S.) lo siguiente:
1. La designación específica de las obligaciones que representa y, de ser el caso, la serie a que pertenecen y si son convertibles en acciones o no.
2. El nombre, domicilio y capital de la sociedad emisora y los datos de su inscripción en el Registro.
3. La fecha de la escritura pública de la emisión y el nombre del notario ante quien se otorgó.
1. El importe de la emisión y, de ser el caso, el de la serie.
2. Las garantías específicas que la respaldan. 4. El valor nominal de cada obligación que representa, su vencimiento, modo y lugar de pago y régimen de intereses que le es aplicable.
3. El número de obligaciones que representa. 5. La indicación de si es al portador o
nominativo y, en este último caso, el nombre del titular o beneficiario.
4. El número del título o certificado y la fecha de su expedición.
5. Las demás estipulaciones y condiciones de la emisión o serie.
6. La firma del representante de la sociedad emisora y la del representante de los obligacionistas. El título o certificado de obligación podrá contener la información a que se refieren los incisos 5, 6 y 10 del artículo 314 de la Ley General de Sociedades (incisos citados precedentemente) en forma resumida si se indica que ella aparece completa y detallada en un prospecto que se deposita en el Registro y en la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) antes de poner el título o certificado en circulación (art. 314, último párrafo, de la L.G.S.). 11. OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES Sobre el particular, Sandoval López apunta lo siguiente: «... Las obligaciones son aquellas que llevan incorporada la posibilidad de que su titular pase, en determinadas circunstancias y dependiendo o no de su vo355
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL luntad, de ser acreedores de la sociedad a ser socio o accionista de la misma, o de otra sociedad diversa de aquélla. Esta clase de bono permite la colocación empréstito en mejores condiciones por cuanto el ahorrante se encuentra frente aun riesgo limitado en un período que puede utilizar para pasar o no a ser accionista. Por otro lado, el precio del canje de la conversión puede dar un rendimiento que recoja el crecimiento y variación de expectativas de la empresa, que surjan durante el período de permanencia como tenedor del bono» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 285-286). Lo atinente a las obligaciones convertibles en acciones se encuentra normado en el Título III («obligaciones convertibles») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 315 al 317. justamente, el artículo 315 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades prescribe que tanto la sociedad anónima como la sociedad en comandita por acciones pueden emitir obligaciones convertibles en acciones de conformidad con la escritura pública de emisión, la cual debe contemplar los plazos y demás condiciones de la conversión. La sociedad (sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones) puede acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones de cualquier clase, con
o sin derecho a voto (art. 315, in fine, de la L.G.S.). Los accionistas de la sociedad emisora de obligaciones convertibles en acciones (sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones) tienen derecho preferente para suscribir las obligaciones convertibles, conforme a las disposiciones aplicables a las acciones, en cuanto resulten pertinentes. Así lo determina el artículo 316 de la Ley General de Sociedades. Es de destacar que el aumento de capital consecuencia de la conversión de obligaciones en acciones se formaliza sin necesidad de otra resolución que la que dio lugar a la escritura pública de emisión (art. 317 de la L.G.S.).
12. SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS Y REPRESENTANTE DE LOS OBLIGACIONISTAS El objeto de estudio en los subpuntos que siguen se encuentra regulado en el Título IV («Sindicato de obligacionistas y representante de los obligacionistas») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 318 al 328.
356
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
12.1 El sindicato de obligacionistas El sindicato de obligacionistas «... es la asociación que une a los obligacionistas de una misma emisión y que la ley impone para la defensa de sus intereses...» (TORRES ESCAMEZ; citado por ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 642). Elias Laroza, acerca de la naturaleza jurídica del sindicato de obligacionistas, hace estas observaciones: «... La caracterización del sindicato de obligacionistas como una asociación de defensa tiene un sustento normativo en la propia ley societaria española, mientras que nuestra Ley guarda silencio a este respecto. No obstante, resulta evidente que todo sindicato es una forma asociativa destinada a servir de vehículo para el cumplimiento de una finalidad colectiva, que en el caso del sindicato de obligacionistas está definida por el artículo 322 de la Ley (General de Sociedades, que versa sobre la competencia de la asamblea de obligacionistas). De itirse la condición asociativa del sindicato de obligacionistas, cabe preguntarse si ello supone su automática regulación por las normas sobre las asociaciones, previstas en el Código Civil. Al respecto, cabe precisar que la definición de asociación civil contenida en el artículo 80 del
Código Civil señala que se trata de una organización de personas que, a través de una actividad común, persigue un fin no lucrativo. Pues bien, toda vez que el sindicato de obligacionistas tiene como objetivo esencial la defensa de los intereses de los obligacionistas y éstos son eminentemente lucrativos, resulta difícil itir que el sindicato de obligacionistas persigue un fin no lucrativo. De otro lado, la LGS tampoco otorga personalidad jurídica al sindicato de obligacionistas. Frente a los problemas que plantea la determinación de la naturaleza jurídica del sindicato de obligacionistas, consideramos innegable su carácter asociativo. La existencia de un acto constitutivo formal, la posibilidad de dotarlo de un régimen, su organización interna, sus funciones y atribuciones legales, entre otros elementos, apuntan a la naturaleza asociativa del sindicato. Sin embargo, consideramos que el sindicato es una forma asociativa especial, atendiendo a las singulares relaciones que debe desarrollar al interior de una sociedad anónima. Ello no supone que el sindicato de obligacionistas tenga personalidad jurídica» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 642-643). El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la escritura pública de emisión de obligaciones. Los adquirentes de las obligaciones se incorporan al sindicato por la suscripción de las mismas (art. 318 de la L.G.S.).
357
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
LOS gastos normales que ocasione el sostenimiento del sindicato de obligacionistas corren a cargo de la sociedad emisora de obligaciones y, salvo pacto en contrario, no deben exceder del equivalente al dos por ciento de los intereses anuales devengados por las obligaciones emitidas (art. 319 de la L.G.S.). 12.2 La asamblea de obligacionistas En principio, cabe señalar que los obligacionistas son «... personas o entidades que han suscrito obligaciones. Son prestamistas de la sociedad; tienen dos derechos fundamentales: percibir los intereses convenidos en los plazos estipulados y el reembolso del principal en el momento de la amortización del título» (CODERA MARTÍN, 1982: 190). Ahora bien, en lo que concierne a la asamblea de obligacionistas, Garó anota que «... se trata de una masa de acreedores reconocida y organizada por la ley, en forma que guarda alguna analogía con la masa de acreedores de las quiebras y concursos civiles» (GARÓ, 1954, Tomo II: 330). Dicho autor agrega que a la asamblea de obligacionistas «... no puede reconocérsele ninguna personalidad jurídica y menos personería jurídica (...). Bastaría, para demostrar nuestro aserto (...), anotar que la entidad no cuenta con un patrimonio distinto a los de sus » (GARÓ, 1954, Tomo II: 330).
La asamblea de obligacionistas se halla regulada en el Título IV («Sindicato de obligacionistas y representante de los obligacionistas») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 320 al 324. 12.2.1 Competencia de la asamblea de obligacionistas En principio, como señala el artículo 320 de la Ley General de Sociedades, tan pronto como quede suscrito el cincuenta por ciento de la emisión de obligaciones se convoca a asamblea de obligacionistas, la que debe aprobar o desaprobar la gestión del representante de los obligacionistas y confirmarlo en el cargo o designar a quien habrá de sustituirle. Ahora bien, la asamblea de obligacionistas, debidamente convocada, tiene las siguientes facultades o atribuciones (debidamente contempladas en el artículo 322delaL.G.S.): 1. Acordar lo necesario para la defensa de los intereses de los obligacionistas.
358
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
2. Modificar, de acuerdo con la sociedad, las garantías establecidas y las condiciones de la emisión de obligaciones.
3. Remover al representante de los obligacionistas y nombrar a su sustituto, corriendo en este caso con los gastos que origine la decisión.
4. Disponer la iniciación de los procesos judiciales o istrativos correspondientes.
5. Aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses comunes. 12.2.2 Convocatoria a asamblea de obligacionistas Tal como se indicara anteriormente, apenas quede suscrito el cincuenta por ciento de la emisión de obligaciones debe convocarse a asamblea de obligacionistas (art. 320, parte inicial, de la L.G.S.). La referida asamblea de obligacionistas es convocada por el directorio de la sociedad emisora de obligaciones, o, cuando éste no exista, por el de la sociedad o por el representante de los obligacionistas. Este último, además, debe convocarla siempre que lo soliciten obligacionistas que representen no menos del veinte por ciento de las obligaciones en circulación (art. 321, primer párrafo, delaL.G.S.). El representante de los obligacionistas puede requerir la
asistencia de los es de la sociedad emisora de obligaciones y debe hacerlo si así hubiese sido solicitado por quienes pidieron la convocatoria. Los es tienen la libertad para asistir aunque no hubiesen sido citados (art. 321, in fine, delaL.G.S.). 12.2.3 Quorum y acuerdos en la asamblea de obligacionistas Lo concerniente al quorum y acuerdos en la asamblea de obligacionistas es materia de tratamiento legal en el artículo 323 de la Ley General de Sociedades, cuyo tenor es como sigue: «En primera convocatoria es necesaria la asistencia de por lo menos la mayoría absoluta del total de las obligaciones en circulación y los acuerdos deben ser adoptados para su validez, cuando menos por igual mayoría. Si no se lograse la aludida concurrencia, se puede proceder a una segunda convocatoria para diez días después, y la asamblea se instalará con la asistencia de cualquier número de obligaciones, entonces los acuerdos podrán tomarse por
359
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mayoría absoluta de las obligaciones presentes o representadas en la asamblea, salvo en el caso del inciso 2 del artículo anterior [es decir, el inc. 2 del art. 322 de la L.G.S., según el cual la asamblea de obligacionistas, debidamente convocada, tiene la facultad de modificar, de acuerdo con la sociedad, las garantías establecidas y las condiciones de la emisión], que siempre requerirá que el acuerdo sea adoptado por la mayoría absoluta del total de las obligaciones en circulación. Los acuerdos de la asamblea de obligacionistas vincularán a éstos, incluidos los no asistentes y a los disidentes. Pueden, sin embargo ser impugnados judicialmente aquellos que fuesen contrarios a la ley o se opongan a los términos de la escritura pública de emisión, o que lesionen los intereses de los demás en beneficio de uno o varios obligacionistas. Son de aplicación las normas para la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas, en lo concerniente al procedimiento y demás aspectos que fuesen pertinentes». Al disponer el último párrafo del artículo 323 de la Ley General de Sociedades que para la impugnación de acuerdos de la asamblea de obligacionistas resultan aplicables las normas para la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas, cabe señalar que deben tenerse presente, en lo que sea pertinente, los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: art. 139 (sobre los acuerdos impugnables de
la junta general de accionistas), 140 (sobre la legitimación activa de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 141 (sobre la intervención coadyuvante de accionistas en el proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 142 (sobre la caducidad de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 143 (sobre la vía procedimental y el Juez competente para conocer del proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 144 (sobre la condición de accionista que debe ostentar el impugnante del acuerdo de la junta general de accionistas), 145 (sobre la medida cautelar de suspensión del acuerdo de junta general materia de impugnación), 146 (sobre la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 147 (sobre la medida cautelar de anotación de demanda de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 148 (sobre la ejecución de la sentencia emitida en el proceso de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), 149 (sobre la sanción para el impugnante de mala fe del acuerdo de junta general de accionistas), 150 (sobre la acción de nulidad de los acuerdos de junta general de accionistas) y 151 (sobre la inisibilidad de otras acciones de impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas), preceptos legales que fueran vistos en el Capítulo IV de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo indicado en el citado Capítulo.
360
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
12.2.4 Normatividad aplicable a la asamblea de obligacionistas Tal como lo ordena el artículo 324 de la Ley General de Sociedades, resultan aplicables a la asamblea de obligacionistas, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones previstas en esta ley relativas a la junta general de accionistas. En consecuencia, debe tenerse en consideración, en lo que sea aplicable, los siguientes artículos de la referida ley societaria: 112 (sobre el lugar de celebración de la junta general), 113 (sobre la convocatoria a la junta general), 114 (sobre la junta obligatoria anual), 115 (sobre las atribuciones de la junta general), 116 (sobre los requisitos de la convocatoria a junta general), 117 (sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas), 118 (sobre la segunda convocatoria a junta general), 119 (sobre la convocatoria judicial a junta general), 120 (sobre la junta universal), 121 (sobre el derecho de concurrencia a la junta general), 122 (sobre la representación en la junta general), 123 (sobre la lista de asistentes a la junta general), 124 (sobre las normas generales sobre el quorum en la junta general), 125 (sobre el quorum simple en la junta general), 126 (sobre el quorum calificado en la junta general), 127 (sobre la adopción de acuerdos en la junta general), 128 (sobre la adopción de acuerdos en junta general en cumplimiento de normas imperativas), 129 (sobre la presidencia y secretaría de la junta general), 130 (sobre el derecho de información respecto del objeto de la junta general), 131 (sobre el
aplazamiento de la junta general), 132 (sobre las juntas especiales), 133 (sobre la suspensión del derecho de voto en las juntas generales), 134 (sobre las formalidades del acta de la junta general), 135 (sobre el contenido, aprobación y validez del acta de la junta general), 136 (sobre el acta de junta general fuera del libro o en hojas sueltas) y 138 (sobre la presencia de notario en la junta general), numerales todos ellos que fueran vistos en el Capítulo IV de la presenta obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo. 12.3 El representante de los obligacionistas «... Es apropiado definir al representante de los obligacionistas como un órgano del sindicato, que tiene un ámbito de actuación delimitado por la Ley, sin perjuicio de las facultades y funciones adicionales que la escritura pública de emisión o la asamblea de obligacionistas puedan encomendarle. Creemos que la falta de personería jurídica del sindicato de obligacionistas no enerva el carácter de órgano del mismo que tiene el representante, en la medida en que el sindicato no deja de ser una entidad jurídica de contornos delimitados y en la que el proceso de formación de la voluntad y las relaciones con la sociedad emisora se encuentran regulados por la Ley. Asimismo, consideramos que definir al representante de los obligacionistas sólo por la representación legal que va aparejada a dicha posición deja de lado el complejo juego de relaciones entre
361
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL éste y la asamblea, al interior del sindicato de obligacionistas, y con la sociedad emisora» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 654). Soto Álvarez señala al respecto que «para representar al conjunto de los tenedores de obligaciones se designará un representante común que podrá no ser obligacionista. Este cargo es personal y es desempeñado por quien es designado al efecto o bien por los representantes ordinarios de la institución de crédito o de la sociedad financiera que sean nombrados para el cargo. Este representante común podrá otorgar poderes judiciales. Su renuncia sólo podrá ser por causas graves; y su remoción podrá hacerse en todo tiempo por los obligacionistas...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 281). Dicho autor agrega que el representante común obra como mandatario de los obligacionistas y le corresponde: «... comprobar los datos contenidos en el balance de la sociedad emisora que se formule para efectuar la emisión; comprobar en el caso de que la emisión se haga para la adquisición o construcción de bienes, la existencia de los respectivos contratos; obtener la inscripción del acta de emisión; autorizarlas obligaciones que se emitan; ejercitar todas las acciones o derechos que al conjunto de obligacionistas corresponda por el pago de intereses o capital debidos, etc.; asistir a los sorteos en su caso; convocar y presidir la asamblea general de obligacionistas y ejecutar sus decisiones; asistir a las asambleas generales de accionistas de la sociedad emisora; otorgar en nombre del conjunto de los obligacionistas los documentos que con la sociedad emisora
deban celebrarse...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 282). El representante de los obligacionistas es el intermediario entre la sociedad emisora de obligaciones y el sindicato de obligacionistas y tiene cuando menos las facultades, derechos y responsabilidades siguientes (previstas en el art. 325 de laL.G.S.):
1. Presidir las asambleas de obligacionistas. 2. Ejercer la representación legal del sindicato de obligacionistas. 3. Asistir, con voz pero sin voto, a las deliberaciones de la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora de obligaciones, informando a ésta de los acuerdos del sindicato de obligacionistas y solicitando a la junta los informes que, a su juicio o al de la asamblea de obligacionistas, interese a éstos.
4. Intervenir en los sorteos que se celebren en relación con los títulos; vigilar el pago de los intereses y del principal y, en general, cautelar los derechos de los obligacionistas.
5. Designar a la persona natural que lo representará permanentemente ante la sociedad emisora de obligaciones en sus funciones de representante de los obligacionistas.
362
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
6. Designar a una persona natural para que forme parte del órgano de la sociedad emisora de obligaciones, cuando la participación de un representante de los obligacionistas en dicho directorio estuviese prevista en la escritura pública de emisión de obligaciones.
7. Convocar a la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora de obligaciones si ocurriese un atraso mayor de ocho días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal.
8. Exigir y supervisar la ejecución del proceso de conversión acciones.
de
las
obligaciones
en
9. Verificar que las garantías de la emisión de obligaciones hayan sido debidamente constituidas, comprobando la existencia y el valor de los bienes afectados.
10. Cuidar que los bienes dados en garantía se encuentren, de acuerdo a su naturaleza, debidamente asegurados a favor del representante de los obligacionistas, en representación de los obligacionistas, al menos por un monto equivalente al importe garantizado.
11. Iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y extrajudiciales, en especial las que tengan por objeto procurar el pago de los intereses y el capital adeudados, la ejecución de las garantías, la conversión de las obligaciones y la práctica de actos conservatorios. En adición a las facultades, derechos y responsabilidades antes indicados, la escritura de emisión de obligaciones o la asamblea de obligacionistas podrá conferirle o atribuirle al representante de los obligacionistas las que se estimen convenientes o necesarias (art. 325, in fine, de la L.G.S.). 12.4 pretensiones individuales de los obligacionistas Según el artículo 326 de la Ley General de Sociedades, los obligacionistas pueden ejercer individualmente las pretensiones que les correspondan:
1. Para pedir la nulidad de la emisión de obligaciones o de los acuerdos de la asamblea de obligacionistas, cuando una u otra se hubiesen realizado contraviniendo normas imperativas de la ley.
2. Para exigir de la sociedad emisora de obligaciones, mediante el proceso de ejecución, el pago de intereses, obligaciones, amortizaciones o reembolsos vencidos. El referido proceso es uno de ejecución de
obligación de dar suma de dinero y se tramita del modo que a continuación se describe:
363
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Presentada la demanda, el Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo isible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la primera (art. 697, primer y último párrafos, del C.P.C.). El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título (art. 697, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (art. 699 del C.P.C.). El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y
defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son isibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. la nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; 3. la extinción de la obligación exigida; o 4. excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados (art. 700 del C.P.C.). Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos (art. 701, primer párrafo, del C.P.C.). El Juez, según lo dispone el primer párrafo del artículo 701 del Código Procesal Civil, citará a audiencia para dentro de diez días de realizada la absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555 de dicho cuerpo de leyes, en lo que fuese aplicable. Este último precepto legal prescribe lo siguiente:
- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o
364
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral que trata sobre la audiencia con conciliación. A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba. A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia.
Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución (art. 701, in fine, del C.P.C.). El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir (art. 702 del C.P.C.).
3. Para
exigir del representante de los obligacionistas que practique los actos conservatorios de los derechos correspondientes a los obligacionistas o que haga efectivos esos derechos.
4. Para exigir, en su caso, la responsabilidad en que incurra el obligacionistas.
representante
de
los
Es de destacar que las pretensiones individuales de los obligacionistas, sustentadas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 326 de la Ley General de Sociedades (incisos citados líneas arriba), no proceden cuando sobre el mismo objeto se encuentre en curso una acción del representante de los obligacionistas o cuando sean incompatibles con algún acuerdo debidamente aprobado por la asamblea de obligacionistas (art. 326, in fine, de la L.G.S.).
365
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
13. REEMBOLSO DE LAS OBLIGACIONES EMITIDAS
El reembolso de las obligaciones emitidas es regulado en el artículo 329 de la Ley General de Sociedades en estos términos: La sociedad emisora debe satisfacer el importe de las obligaciones en los plazos convenidos, con las primas y ventajas que se hubiesen estipulado en la escritura pública de emisión. Asimismo, está obligada a celebrar los sorteos periódicos, dentro de los plazos y en la forma prevista en la escritura pública de emisión, con intervención del representante de los obligacionistas y en presencia de notario, quien extenderá el acta correspondiente. El incumplimiento de estas obligaciones determina la caducidad del plazo de la emisión y autoriza a los obligacionistas a reclamar el reembolso de las obligaciones y de los intereses correspondientes. 14. RESCATE DE LAS OBLIGACIONES MATERIA DE EMISIÓN
Según el artículo 330 de la Ley General de Sociedades, la sociedad emisora puede rescatar las
obligaciones emitidas, a efecto de amortizarlas:
1. Por pago anticipado, de conformidad con los términos de la escritura pública de emisión.
2. Por oferta dirigida a todos los obligacionistas o a aquellos de una determinada serie.
3. En cumplimiento de convenios celebrados con el sindicato de obligacionistas.
4. Por adquisición en bolsa. 5. Por conversión en acciones, de acuerdo con los titulares de las obligaciones o de conformidad con la escritura pública de emisión. 15. ADQUISICIÓN DE OBLIGACIONES SIN AMORTIZACIÓN
La sociedad puede adquirir las obligaciones, sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición hubiese sido autorizada por el directorio y, cuando éste no exista, por el de la sociedad, debiendo en este caso colocarlas nuevamente dentro del término más conveniente (art. 331, primer párrafo, de la L.G.S.). 366
EMISIÓN DE OBLIGACIONES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Mientras las obligaciones a que se refiere el artículo 331 de la Ley General de Sociedades se conserven en poder de la sociedad quedan en suspenso los derechos que les correspondan y los intereses y demás créditos derivados de ellas que resulten exigibles se extinguen por consolidación (art. 331, último párrafo, de la L.G.S.). 16. EMISIÓN DE OBLIGACIONES SUJETAS A RÉGIMEN LEGAL ESPECIAL
Tal como lo señala el artículo 332 de la Ley General de Sociedades, la emisión de obligaciones sujeta a un régimen legal especial se rige por las disposiciones del Título V («Reembolso, rescate, cancelación de garantías y régimen especial») de la Sección Primera («Emisión de obligaciones») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la mencionada ley societaria.
367
1.
GENERALIDADES
Sánchez Calero entiende por transformación de una sociedad «... el cambio de un tipo social a otro reconocido por la ley, la transformación de la sociedad constituye una modificación de la estructura social que lleva consigo un cambio de organización...» (SÁNCHEZ CALERO; citado por EGEA IBAÑEZ, 1976: 133). Por su parte, Verón afirma que la transformación de una sociedad «... implica la preexistencia de una sociedad de determinada forma comercial que adopta, sin extinguirse, otro tipo societario (...); el cambio gravita sólo en la estructura u organización de la sociedad; luego, no importa extinción de un sujeto jurídico y creación de otro, sino sólo la modificación del acto constitutivo; no es necesaria la transferencia del patrimonio social (...), ya que la personalidad societaria sigue siendo la misma aunque haya mutado el tipo social...» (VERON, 1979: 541).
Según Alegría: «... Transformar una sociedad es (...) cambiar su apariencia externa. (...) Esa transformación puede ocurrir conservando el 'tipo' social elegido (sociedad colectiva, anónima, etc.) o tomando un nuevo 'tipo' (de colectiva en sociedad de responsabilidad limitada, de ésta en anónima, etc.)» (ALEGRÍA, 1963: 151). Brunetti, acerca de la transformación de la sociedad, enseña que: «a) Es un fenómeno típico especial de las sociedades - empresas comerciales.
b) Actúa solamente respecto del cambio de especie, esto es, del tipo legal de las sociedades.
c) No produce la disolución de la sociedad transformada sino el paso de su patrimonio a la resultante de la transformación.
371
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
d) No exige, por ello, que se produzca una relación de sucesión sino simplemente de continuación del organismo de la precedente sociedad.
e) En su consecuencia, los débitos y las responsabilidades ante terceros de la sociedad precedente, pasan iure a la transformada» (BRUNETTI, 1960, Tomo II: 747-748). Sussini dice que son caracteres de la transformación de sociedades las que indica a continuación: «a) es particular de las sociedades;
b) incide sólo sobre la calificación jurídica que sirve para identificar la estructura particular de la sociedad;
c) no produce disolución de la anterior sociedad; d) no importa disolución sino continuación de la sociedad preexistente;
e) las deudas y responsabilidad hacia terceros pasan a los nuevos socios, dentro del límite establecido según la nueva clase de sociedad adoptada» (SUSSINI; citado por ALEGRÍA, 1963: 152). La transformación de sociedades se halla regulada en el Título I («Transformación») de la Sección Segunda («Reorganización de sociedades») del Libro Cuarto
(«Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 333 al 343. Al respecto, el artículo 333 de la Ley General de Sociedades, que versa acerca de los casos en que opera la transformación de sociedades, preceptúa: Que las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades (vale decir, sociedad anónima -abierta y cerrada-, sociedad colectiva, sociedad en comandita -simple y por acciones-, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedad civil -ordinaria y de responsabilidad limitada-) pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica (como la asociación, la fundación y el comité) contempladas en las leyes del Perú. Que cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. Que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.
372
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN 2.
CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS CON MOTIVO DE LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
En lo que atañe al cambio en la responsabilidad de los socios con motivo de la transformación de sociedades, Pérez Fontana señala lo siguiente: «Los terceros que han contratado con la sociedad no pueden ser perjudicados por la transformación, de manera que la responsabilidad personal de los socios, según el tipo elegido y de acuerdo al cual funcionó la sociedad hasta su transformación, siempre debe ser la misma y mantenerse hasta que se extingan las obligaciones nacidas durante ese período. Proceder de esa manera sería tolerar y hasta fomentar las maniobras de los socios en perjuicio de los terceros, porque bastaría con transformar la sociedad para hacer desaparecer la responsabilidad personal de los socios. Entendemos, pues, que en los casos de transformación de sociedades en las que existen socios personal e ilimitadamente responsables por las obligaciones de la sociedad, si se adopta un tipo social en el que los socios solamente responden con sus aportes, la responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones sociales contraídas con anterioridad a la transformación se mantiene hasta su extinción. La misma solución debe adoptarse cuando la transformación se produce en sentido inverso, aunque el caso no es
frecuente» (PÉREZ FONTANA, 1959:449). El cambio en la responsabilidad de los socios con motivo de la transformación de sociedades es materia de tratamiento legal en el artículo 334 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación. La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es ilimitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente.
3.
MODIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES 0 DERECHOS CON MOTIVO DE LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
La transformación de sociedades no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación (art. 335, parte inicial, de la L.G.S.). 373
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La transformación de sociedades tampoco afecta los derechos de terceros emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no ser que sea aceptado expresamente por su titular (art. 335, parte final, de la L.G.S.).
4.
REQUISITOS EXIGIBLES PARA EL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
Los requisitos exigibles para el acuerdo de transformación de la sociedad de la que se trate se halla normado en el artículo 336 de la Ley General de Sociedades, que claramente establece que la transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto.
5. PUBLICACIÓN DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso. Ello según se colige del artículo 337 de la Ley General de Sociedades.
6.
DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS
POR EL ACUERDO DE TRANS FORMACIÓN DE SOCIEDADES «El derecho de separación o derecho de receso es una institución polémica que fue introducida en nuestra legislación societaria por la LGS anterior (...). Tiene por fin principal el de preservar a los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones societarias que entrañan cambios excepcionales y drásticos en la estructura de la sociedad o frente a ciertas operaciones de la persona jurídica. Se trata, en suma, de acuerdos que ponen al socio en una posición difícil, que era imprevisible cuando decidió formar parte de la sociedad o de la persona jurídica...» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 682). Conforme lo dispone el artículo 338 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el artículo 200 de dicha ley. Este último precepto legal preceptúa lo siguiente: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 374
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN
3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
3. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de
separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio». Puntualizamos que el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación.
375
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
7.
BALANCE Y ESCRITURA PÚBLICA DE TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
La sociedad está obligada a formar un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública (art. 339 de la L.G.S.). Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos referidos en el artículo 337 de la Ley General de Sociedades (según el cual, el acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso). Así lo determina la Ley General de Sociedades en su artículo 340. 8. FECHA DE VIGENCIA DE LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES La transformación de la sociedad entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está
supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro. Así lo establece el artículo 341 de la Ley General de Sociedades. 9. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN La transformación de sociedades en proceso de liquidación está normada en el artículo 342 de la Ley General de Sociedades, numeral que dispone que si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración, la sociedad en liquidación puede transformarse revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. 10. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES Según se desprende del artículo 343 de la Ley General de Sociedades la pretensión judicial de nulidad contra una transformación inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios
376
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: TRANSFORMACIÓN
de la sociedad que se transforma, debiendo la referida pretensión dirigirse contra la sociedad transformada y tramitarse en vía de proceso abreviado, el cual, dicho sea de paso, se sustancia del modo que a continuación se describe: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos
2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación
entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.).
377
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.).
Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). Es de resaltar que el plazo para el ejercicio de la pretensión judicial de nulidad de la transformación de sociedad caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de transformación (art. 343, in fine, de la L.G.S.).
378
1.
GENERALIDADES
Según Garó, la fusión «... es la operación por la cual dos sociedades se disuelven para formar una nueva. En sentido amplio, hay también fusión cuando una sociedad sin disolverse incorpora o absorbe a otra, que se disuelve a tal efecto; lo que en lenguaje jurídico se llama anexión, absorción o incorporación» (GARÓ, 1954, Tomo II: 218). En palabras de Uría, la fusión consiste en «... un acto de naturaleza corporativa o social, por virtud del cual dos o más sociedades mercantiles, previa disolución de alguna o de todas ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una sola sociedad» (URIA, 1946: 217). Rodríguez y Rodríguez estima que la fusión es «... la unión jurídica de varias organizaciones sociales que se compenetran recíprocamente para que una organización jurídicamente unitaria, sustituya a una pluralidad de organizaciones que se disuelven» (RODRÍGUEZ Y
RODRÍGUEZ; citado por DE BUEN, 1954: 26). Alegría sostiene que la fusión «... requiere la preexistencia de dos o más sociedades, de las cuales, por unión de sus patrimonios, ha de resultar sólo una, que bien podrá ser alguna de las anteriores o una distinta que sea su resultado. La fusión se denomina así porque por ella se 'funden patrimonios de sociedades» (ALEGRÍA, 1963: 154). Cohén de Roimiser, al estudiar lo concerniente a la naturaleza jurídica de la fusión de sociedades, señala lo siguiente: «... La fusión no es un acto unitario, sino un verdadero iter que es forzoso recorrer para llegar a la meta final. Esta vía está integrada por una serie de actos de naturaleza diversa, de carácter interno unos, propios del derecho societario; de carácter externo otros, mediante los cuales se concreta la conjunción de voluntades sociales.
381
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Este doble aspecto ha llevado a la formulación de dos teorías distintas acerca de cuál es la naturaleza jurídica de la fusión. 1)
La teoría contractualista.- La fusión exige siempre la compenetración de las voluntades sociales mediante un vínculo contractual que la consagre: es el contrato de fusión. Considerando este aspecto externo de la fusión y haciendo hincapié en la necesidad imprescindible del enlace obligacional de las voluntades sociales, ¡os auto"; i ;-;r,- lados ;:n en-; itvy u. consideran a la fusión un contrato en virtud de; cuai dos o más sociedades acuerdan alionarse para dar vida a otra nueva o para ampliar una existente medíante la trasmisión patrimonial en favor de la nueva o de la absorbente.
2)
La teoría del acto societario.- La observación del fenómeno desde adentro, desde el ámbito interno de las sociedades comprendidas y la mecánica específicamente societaria que la fusión les impone, ha llevado a quienes participan de esta teoría a considerar ia ínsion como un ac!'> e>.,'H<-u,¡n]eníe societario. Por nuestra parte pensamos que se t*-nta de un fenómeno que se resiste a una
conceptualización unitaria. No es ni sólo un contrato, m sok. ;m acto interno de carácter social, sino que ambos aspectos, el externo y ei interno. son imprescindibles en forma conjugada para la configuración de la fusión. Ninguno de ellos es predominante, y no vemos, por lo tanto, razón alguna para forzar su encasillamiento» (COHÉN DE ROIMISER, 1975: 60). Al respecto, Gervasio Colombrés hace estas precisiones: «La naturaleza típica del instituto del derecho societario llamado fusión, se caracteriza por lo siguiente:
1. Excede el marco de una unidad societaria, la que no ocurre con la transformación de sociedades. Se trata de la modificación de la estructura jurídica de dos o más sociedades.
2. Una de las sociedades, por lo menos se disuelve. Se trata de una disolución sin liquidación (...).
3. Los
patrimonios de las sociedades fusionadas pasan a formar un patrimonio único. De varios patrimonios y varios titulares de esos respectivos patrimonios se pasa a un solo patrimonio del cual será titular un solo sujeto colectivo. Se trata de una trasferencia a título universal (...).
4. Los socios de las sociedades fusionadas pasan a ser consocios de una misma y única
sociedad. O si se lo quiere decir de otra manera, pasan a integrar un sólo orden jurídico especial.
382
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN De lo expuesto resulta que puede conceptuarse la fusión diciendo que es el instituto del derecho societario por el cual, dos o más sociedades, una de las cuales por lo menos se disuelve, unifican sus patrimonios en la titularidad de un único sujeto colectivo que agrupa a los socios de las respectivas sociedades» (COLUMBRES, 1972: 187-189). Aguínis y Bas de Sar, en lo que atañe a los motivos de la fusión, anotan lo siguiente: «Las sociedades que buscan fusionarse lo hacen por motivaciones esencialmente económicas y fiscales. Desde el punto de vista del proceso productivo esperan: facilitar el autofinanciamiento; mejorar la eficiencia de los factores ocupados; unificar gastos, centralizando la dirección; racionalizar la conducta gerencial; reducir los costos; mejorar su posición crediticia y evitar en algunos casos la quiebra; reducir o eliminar la competencia entre las empresas concentradas y ampliar los mercados; posibilitar una mayor inversión en activo fijo y en investigación científica y tecnológica; mejorar las técnicas de producción» (AGUINIS; y BAS DE SAR, 1977: 126-127).
La fusión de sociedades se encuentra regulada en el Título II («Fusión») de la Sección Segunda («Reorganización de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 344 al 366. El artículo 344 de la Ley General de Sociedades, en su primer párrafo, contiene la definición legal de fusión de sociedades, indicando claramente que por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley General de Sociedades. 2.
FORMAS DE FUSIÓN DE SOCIEDADES
Según León Batardón, la fusión de dos sociedades puede operarse de dos maneras diferentes: «1.° Disolviéndose ambas y formándose una sociedad nueva. 2° O bien una de ellas desaparece y es absorbida por la otra. (...) 383
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En ambos casos resulta forzosa la extinción, bien de la sociedad absorbida, o bien de las dos que se fusionan; y, por consiguiente, deberá procederse a la disolución de las mismas. Los socios de la sociedad o sociedades extinguidas participan en la absorbente o en la nueva sociedad producto de la fusión, recibiendo un número de acciones proporcional a sus respectivas participaciones en aquellas sociedades» (LEÓN BATARDON, 1970: 553). Alegría anota que «conviene diferencias, desde un principio, las dos formas que pueden presentarse: la fusión propiamente dicha, donde dos o más sociedades se unen dando lugar a una tercera nueva y distinta de las anteriores; y la absorción, mediante la cual una sociedad continúa en su personalidad, pero a ella se unen los patrimonios de una o más sociedades que desaparecen» (ALEGRÍA, 1963: 154). A juicio de Mascheroni, las siguientes son las formas o variedades que adopta la fusión de sociedades: «a) Fusión propiamente dicha. Se da cuando dos o más sociedades se disuelven, para constituir una nueva sociedad, que recibirá los patrimonios de las anteriores y se hará cargo, por sucesión, de los derechos y obligaciones de las primeras. En símbolos, puede representarse así: A, B y C se fusionan para constituir D.
b) Fusión por absorción. Se produce cuando una sociedad absorbe totalmente el patrimonio de otra, absorbiéndola o incorporándola al suyo y sucediéndola en su personalidad jurídica. Según la expresión simbólica adoptada, en este segundo supuesto la sociedad A absorbe a B, que se disuelve» (MASCHERONI, 1986: 96). Para Narváez García, la fusión de sociedades adopta las siguientes formas: «a. Fusión por absorción. Ocurre cuando una sociedad absorbe o incorpora el patrimonio, los asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas. b.
Fusión por creación. Llamada en doctrina/usz'ón por combinación o strictu sensu, se realiza cuando dos o más sociedades se disuelven y funden todos sus elementos patrimoniales en una nueva compañía que las sucede en sus derechos y obligaciones. En esta forma de fusión desaparecen las compañías que concurren a crear la nueva sociedad» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 239).
384
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN Sobre el particular, Villegas destaca lo siguiente: «En la fusión pura dos o más sociedades se unen para constituir una nueva. Por ello se disuelven, pero no se liquidan (...). En la fusión por absorción una sociedad incorpora y absorbe a otra u otras sociedades, que también se disuelven (las incorporadas) sin liquidarse. Este es el procedimiento clásico de crecimiento empresario, de concentración, por el cual una empresa crece absorbiendo a las más pequeñas de su ramo o actividad. La nueva sociedad resultante de la fusión pura o 'propia asume la totalidad de los derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas. En la fusión por absorción, la sociedad 'incorporante' asume esos derechos y obligaciones» (VILLEGAS, 1988: 216-217). Según la Ley General de Sociedades (incs. 1 y 2 del art. 344), la fusión puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de su patrimonio a la nueva sociedad.
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. Así lo precisa el artículo 344 de la Ley General de Sociedades, en su parte final.
3.
REQUISITOS DEL ACUERDO DE FUSIÓN
La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto (art. 345, primer párrafo, de la L.G.S.). No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión (art. 345, último párrafo, de la L.G.S.).
385
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 4. APROBACIÓN, CONTENIDO Y EXTINCIÓN DEL PROYECTO DE FUSIÓN En principio, cabe indicar que el proyecto de fusión, denominado también compromiso de fusión, «es lo que podría llamarse el 'precontrato' o convenio provisional, conforme el cual los representantes legales -o apoderados especiales debidamente instituidos- de las sociedades interesadas en la fusión, pactan las bases del acuerdo para llevarla a cabo. El instrumento respectivo llevará por consiguiente, la firma de dichos representantes o apoderados» (MASCHERONI, 1986: 97). En lo que atañe a la aprobación del proyecto de fusión de sociedades, el artículo 346 de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente: El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus , el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la istración de la sociedad. Beaumont Callirgos, respecto del contenido del artículo 346 de la Ley General de Sociedades (numeral citado líneas arriba), opina de esta manera: «... Si bien la fusión la decide la Junta de
Accionistas o Socios, debe ser el órgano el que la sustente y recomiende. Se supone que son los directores de las sociedades, o sus es, quienes se reúnen para deliberar las ventajas recíprocas o multilaterales de un proyecto así. Recién verificadas las bondades del mismo, se inicia la 'venta de la idea a los accionistas o socios en general, probablemente, empezando por los grupos de mayor relevancia o liderazgo. Sólo cuando ellos dan su visto bueno, se debe diseñar la estrategia para alcanzar la debida y oportuna información al universo de accionistas. El primer párrafo es sumamente claro. En el segundo, debe quedar precisado que al hacer alusión a la mayoría absoluta de las personas encargadas de la istración de la sociedad, se debe estar refiriendo a las sociedades colectivas, en comandita o civiles, en las cuales se ha designado a dos o más es; sólo así podría operar 'la mayoría absoluta de sus '. Pero, por ejemplo, en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, si sólo se hubiese designado un gerente, pues el art. 287 (de la L.G.S.) posibilita la designación de uno o más gerentes, no podrá darse ningún tipo de mayoría; debe interpretarse que la sola voluntad del designado posibilita iniciar el trámite de la fusión, propiamente» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 602). Advertimos que la aprobación del proyecto de fusión por el directorio o los es de las sociedades
implica la obligación de abstenerse de realizar 386
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN
o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión (art. 348 de la L.G.S.). En lo que respecta al contenido del proyecto de fusión, cabe indicar que ello está contemplado en el artículo 347 de la Ley General de Sociedades y es el siguiente:
1. La
denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes.
2. La forma de la fusión. 3. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión.
4. El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad in-
c o r p o r a n t e o a b s o r b e n t e d e b e e m i t i r o e n t
regar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última.
5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario.
6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso.
7. La fecha prevista para su entrada en vigencia.
8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones.
9. Los
informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.
10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso.
11. Cualquier otra información o referencia que los directores o es consideren pertinente consignar. Es de destacar que si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o participaciones de las sociedades absorbidas (supuesto en el que se está ante lo que se denomina una fusión simple), no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3, 4, 5 y 6 del artículo 347 de la Ley General de
S
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En lo que concierne a la extinción del proyecto de fusión, el artículo 352 de la Ley General de Sociedades prescribe que el proceso de fusión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto. Al respecto, Elias Laroza sostiene lo siguiente: «a) Su existencia (del art. 352 de la L.G.S.) ratifica, una vez más, que el acuerdo de las juntas o asambleas de socios es el único acto vinculante, entre las distintas personas jurídicas, del proceso de fusión. No habiendo acuerdo, éste se extingue.
b) El artículo 347 no establece, como requisito obligatorio del proyecto de fusión, que se señale un plazo máximo para la aprobación del mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese plazo se establezca, en cuyo caso será el determinante para la fecha límite en la que se extingue el proceso, si hasta allí no hay acuerdo de las juntas o asambleas.
c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto rige el término legal de tres meses, contados a partir 'de la fecha del proyecto'. Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artículo 347 no la señala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en nuestra opinión es aplicable la última fecha de aprobación del proyecto por parte
de todos los directores o es.
d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de fusión sea aprobado por dos o más de las sociedades participantes, pero no por una o más de las restantes. Normalmente el resultado sería la inexistencia del acuerdo de fusión y la extinción del proceso. Sin embargo, el proceso podría seguir adelante si: (i) Las sociedades que están de acuerdo deciden continuar la operación, aprobando todas ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de fusión; y (ii) Si la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo caso las sociedades que prestaron su aprobación deben cumplir con las normas del mismo para este supuesto» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 720).
5.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL O ASAMBLEA CON MOTIVO DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Ello con arreglo a lo previsto en el artículo 349 de la Ley General de Sociedades.
388
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN
6.
INFORMACIÓN A SER PROPORCIONADA CON MOTIVO DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
Desde la publicación del aviso de convocatoria a junta general o a asamblea a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos citados en el artículo 350 de la Ley General de Sociedades:
1. El proyecto de fusión. 2. Estados financieros (debiendo entenderse por éstos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.E de la L.G.S.) auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión.
3. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente.
4. La relación de los principales accionistas, directores y es de las sociedades participantes.
7. ACUERDO DE FUSIÓN Y FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA
La Ley General de Sociedades, acerca del acuerdo de fusión de sociedades y de la fecha de entrada en vigencia del mismo, establece lo siguiente: La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión (art. 351, primer párrafo, de la L.G.S.). Los directores o es deberán informar, antes de la adopción del acuerdo, sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje -relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión- (art. 351, in fine, de la L.G.S.).
389
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante (art. 353, primer párrafo, de la L.G.S.). Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente alas sociedades participantes (art. 353, segundo párrafo, de la L.G.S.). La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos (art. 353, tercer párrafo, de la L.G.S.). Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes (art. 355, primer párrafo, de la L.G.S.).
El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad (art. 355, in fine, delaL.G.S.). 8. BALANCES A SER FORMULADOS EN CASO DE FUSIÓN DE SOCIEDADES
Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión (art. 354, primer párrafo, de la L.G.S.). Los referidos balances deben quedar formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la entrada en vigencia de la fusión. No se requiere la inserción de los balances en la escritura pública de fusión. Los balances deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y estar a disposición de las personas mencionadas en el artículo 350 de la Ley General de Sociedades (es decir, de los socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales), en el domicilio social de la sociedad absorbente o incorporante por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación (art. 354, in fine, de la L.G.S.).
390
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN 9. LA ESCRITURA PUBLICA DE FUSIÓN DE SOCIEDADES Mascheroni pone de relieve que el acuerdo definitivo de fusión comprenderá: «1) las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión;
2) la nómina de los socios recedentes y el capital representado por cada uno de ellos en las sociedades fusionantes;
3) la nómina de los acreedores oponentes que hubieren sido garantidos y la correspondiente a los que hubieren obtenido embargo judicial; en uno y otro supuesto dejando constancia de la causa o título del crédito, su monto y las medidas cautelares dispuestas. Además, una lista de los acreedores desinteresados, con un informe de su incidencia en los balances especiales respectivos. 4)
La agregación de los balances especiales, acompañados de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan» (MASCHERONI, 1986: 99-100).
La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo
355 de la Ley General de Sociedades (según el cual cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso), si no hubiera oposición. Si la oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición (art. 357 de la L.G.S.). La escritura pública de fusión contiene (según el art. 358 de la L.G.S.):
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.
2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente.
3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión. 4. La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el artículo 355 de la Ley General de Sociedades (según el cual cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso).
5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.
391
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
10. FUSIÓN DE SOCIEDADES EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN
Con arreglo a lo previsto en el artículo 364 de la Ley General de Sociedades, numeral que trata acerca de la fusión de sociedades en proceso de liquidación, es aplicable a la fusión de sociedades en liquidación lo dispuesto en el artículo 342 de la referida ley societaria, conforme al cual si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración, la sociedad en liquidación puede transformarse (léase fusionarse) revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. 11.
CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y MODIFICACIÓN DE DERECHOS CON MOTIVO DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
En lo que respecta al cambio en la responsabilidad de los socios con motivo de la fusión de sociedades, el artículo 361 de la Ley General de Sociedades prescribe que es aplicable a la fusión cuando origine cambio en la responsabilidad de los socios o accionistas de alguna de las sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334 de dicha ley, conforme al cual: A. los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen
responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación (léase fusión); y B. la transformación (entiéndase fusión) a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es ilimitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación (entiéndase fusión), salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente. Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o participaciones de capital disfrutan de los mismos derechos en la sociedad absorbente o en la incorporante, salvo que presten aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de dichos derechos. Cuando la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúne a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos (art. 362 de la L.G.S.). 12.
DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS CON MOTIVO DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
Según se colige del artículo 355 de la Ley General de Sociedades, el plazo para el ejercicio del derecho de separación con motivo de la fusión de sociedades empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad 392
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN (recuérdese que cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso, pudiendo publicarse tales avisos en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes en la fusión). A tenor de lo dispuesto en el articulo 356 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación regulado por el artículo 200 de la mencionada ley, numeral este último que preceptúa lo siguiente: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a
voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los
393
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio». Puntualizamos que, en aplicación de la parte final del artículo 356 de la Ley General de Sociedades, el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión.
13. OPOSICIÓN A LA FUSIÓN DE SOCIEDADES El derecho de oposición a la fusión de sociedades está contemplado en el artículo 359 de la Ley General de Sociedades, que claramente establece que el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el que se regula por lo dispuesto en el artículo 219 de la indicada ley, numeral este último que tiene el siguiente texto:
«El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 [de la L. G.S., numeral que señala en su último párrafo que el acuerdo de reducción del capital debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días]. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento».
394
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN
Como se puede apreciar, en aplicación de los artículos 359 y 219 de la Ley General de Sociedades, la oposición al acuerdo de fusión se tramita en vía de proceso sumarísimo, el cual, dicho sea de paso, se sustancia de la manera que se indica a continuación: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la
audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). - Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los
referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). 395
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). Es de destacar que cuando la oposición al acuerdo de fusión se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondrá al demandante, y en beneficio de la sociedad afectada por la oposición, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda (art. 360 de la L.G.S.). Al respecto, Beaumont Callirgos señala acerca del texto del artículo 360 de la ley societaria lo siguiente: «... En primer lugar el juez aprecia del expediente
que el demandante promueve su acción con evidente mala fe. El actor no trata de proteger un derecho, del que se estima poseedor, sino que su actuación se orienta a hacer daño, a causar perjuicio. En la segunda hipótesis, en cambio, es posible que de autos no se advierta aquel dolo o mala intención, pero sí una negligencia total, pues sin ningún sustento o asidero, interpone una oposición que irá a retardar o demorar una decisión del órgano de expresión de la voluntad social, como lo es el de la junta general de accionistas. (...) En las dos hipótesis descritas, el Juez impone al demandante una sanción que se expresa en dos rubros: penalidad económica, de acuerdo con la gravedad del asunto, y además, importe o cantidad de dinero, como indemnización por daños. El primer ítem de la sanción lo constituye un valor dinerario con que se castiga al actor, y se le ordena que lo pague, como respuesta a la conducta adoptada procesalmente, y en tanto accionista y socio; el segundo, es una obligación de resarcir económicamente a la demandada, como indemnización por los daños y perjuicios irrogados con y por la oposición (...). (...) Tanto la penalidad como la indemnización, se imponen en beneficio de la sociedad afectada por la oposición» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 617-618).
396
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: FUSIÓN
14. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley General de Sociedades, la pretensión judicial de nulidad contra una fusión inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusión. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, según sea el caso. La aludida pretensión de nulidad de fusión de sociedades se deberá tramitar en vía de proceso abreviado, el mismo que se sustancia de esta forma: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones;
B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser
así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.).
397
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de
pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C). Ponemos de relieve que el plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de fusión (art. 365, in fine, de la L.G.S.). En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la fusión de sociedades, cabe señalar que, según se colige del artículo 366 de la Ley General de Sociedades, dicha declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. Todas las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los
acreedores. 398
1.
GENERALIDADES En opinión de Sánchez-Mejorada y Velasco: «... Escisión es la separación o división de un ente, de una entidad autónoma, en dos o más nuevas entidades también autónomas. (...) Escisión es la división de una sociedad, que puede desaparecer o no, en dos o más sociedades nuevas que adquieren personalidad jurídica y patrimonio propios» (SÁNCHEZ-MEJORADA Y VELASCO, 1986: 356). Según Duque Domínguez: «La escisión no constituye directamente un fenómeno de concentración de empresas. La apariencia es incluso la contraria, pues la unidad patrimonial de la sociedad escindida desaparece, parcelándose en unidades formalmente independientes, y asimismo, en los supuestos más
característicos de la escisión la sociedad escindida desaparece también. Un centro de decisión económica que era la sociedad dividida se ha transformado -después de la división en alguna de sus modalidades- en varios centros de decisión (...). Ahora bien, la escisión es, en todo caso, un 'excelente medio de redistribuir las actividades de una empresa o de varias'. La división de sociedades es así, por lo tanto, un medio de descentralización empresarial, y, al mismo tiempo, un medio de especialización, y ulterior y eventualmente, de especialización en sociedades distintas de las actividades que, antes de la división, estaban gestionadas por un conglomerado pertenecientes a una sociedad única o a un grupo de sociedades. Los motivos de este tipo de descentralización no son siempre los mismos. Con frecuencia se
encuadrarán en procesos de racionalización económica, pero pueden también imputarse a la ejecución de una política (en términos generales) anti-monopolística» (DUQUE DOMÍNGUEZ; citado por SÁNCHEZ-MEJORADA Y VELASCO, 1986: 356-357).
401
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La escisión de sociedades se encuentra regulada en el Título III («Escisión») de la Sección Segunda («Reorganización de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 367 al 390. La definición legal de escisión podemos hallarla en la parte inicial del artículo 367 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley (L.G.S.). No podemos dejar de mencionar que en el artículo 369 de la Ley General de Sociedades se precisa que, a efectos del Título referido a la escisión de sociedades (Título III de la Sección Segunda del Libro Cuarto de la L.G.S.) debe entenderse por bloque patrimonial:
1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida. 1. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida.
2. Un fondo empresarial. En relación al fondo empresarial (llamado también fondo de comercio o hacienda) de que trata el inciso 3 del artículo 369 de la Ley General de Sociedades, Beaumont Callirgos anota lo siguiente:
Se entiende por fondo empresarial «... el conjunto de elementos organizados por una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios...» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 629). «Son elementos del fondo empresarial, entre otros, los siguientes: los bienes inmuebles; las sumas de dinero, materias primas, productos en elaboración, mercaderías en almacén y todo aquello que constituya activo corriente del empresario; los derechos de propiedad industrial e intelectual; y las máquinas, herramientas y bienes muebles en general» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 629). 2. FORMAS DE ESCISIÓN En cuanto a las formas de escisión, SánchezMejorada y Velasco, enseña que: «... Una escisión se puede dar de tres formas distintas. En primer lugar, una sociedad se puede dividir en varias, desapareciendo totalmente la sociedad originaria y naciendo a la vida jurídica las nuevas sociedades 402
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN en las que la primera se dividió. A esta forma de escisión me he permitido llamarla 'escisión pura', o 'escisión plena, o 'escisión en sentido estricto'. Dentro de la escisión pura contemplo dos situaciones. Conforme a la primera, todos los socios de la sociedad escindida participarán en el capital social de todas las nuevas sociedades en las mismas proporciones que en la sociedad escindida. Esta sería una escisión pura perfecta. Conforme a la segunda, la participación de los socios en las nuevas sociedades podría ser distinta a la participación que tenían en la sociedad escindida. Esta sería una escisión puramente imperfecta. (...)
La segunda forma de escisión, que es la que en la legislación y doctrina sas se denomina 'fusión - escisión', ya que participa de las características de ambas figuras, se da en dos modalidades. Una, cuando con la escisión no se produce la constitución de nuevas sociedades independientes, sino la absorción por otras sociedades ya existentes de las partes en las cuales se divide la sociedad escindida. Esta figura se conoce como 'fusión - escisión por absorción'. Y la segunda, más compleja, cuando otras sociedades aportan la totalidad de su patrimonio y la sociedad escindida aporta sólo una parte del suyo, a una nueva sociedad constituida al efecto. Esta figura se conoce como 'fusión - escisión por
combinación'. (...) En tercer lugar, una sociedad se puede escindir parcialmente, mediante la segregación de parte de ella para formar con esta parte una nueva sociedad, subsistiendo la sociedad originaria con las partes no escindidas. A esta forma de escisión me he permitido llamarla 'escisión parcial» (SÁNCHEZ-MEJORADA Y VELASCO, 1986: 358-359). Según el artículo 367 de la Ley General de Sociedades, la escisión puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida.
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso (art. 367, in fine, de la L.G.S.).
403
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3. NUEVAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN CASO DE ESCISIÓN
Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario (art. 368, primer párrafo, de la L.G.S.). El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarlas (art. 368, parte final, de la L.G.S.). 4.
REQUISITOS DEL ACUERDO DE ESCISIÓN
Tal como lo señala el artículo 370 de la Ley General de Sociedades, numeral que versa acerca de los requisitos del acuerdo de escisión: La escisión se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. -
No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que se extinguen por la escisión.
5. APROBACIÓN, CONTENIDO Y EXTINCIÓN DEL PROYECTO DE ESCISIÓN
En lo que atañe a la aprobación del proyecto de escisión, los artículos 371 y 373 de la Ley General de Sociedades disponen lo siguiente: El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus , el texto del proyecto de escisión (art. 371, primer párrafo, de la L.G.S.). En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la istración de la sociedad (art. 371, último párrafo, de la L.G.S.). La aprobación del proyecto de escisión por los directores o es de las sociedades participantes implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la escisión (art. 373 de la L.G.S.).
404
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
En lo que concierne al contenido del proyecto de escisión, cabe señalar que tal contenido se halla previsto en el artículo 372 de la Ley General de Sociedades y es el siguiente:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes. 2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante. 3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión.
4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión.
5. La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarías.
1. Las compensaciones complementarias, si las hubiese. 6. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas
sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarías, si lo hubiere.
2. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso.
3. La fecha prevista para su entrada en vigencia. 7. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones.
8. Los
informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.
4. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso. 9. Cualquier otra información o referencia que los directores o es consideren pertinente consignar. En cuanto a la extinción del proyecto de fusión, cabe señalar que dicho proyecto se extingue si no es aprobado por las juntas generales o por las asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto (art. 377 de la L.G.S.). Sobre el particular, Elias Laroza, afirma lo siguiente: 405
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «a) Su existencia ratifica, una vez más, que el acuerdo de las juntas o asambleas de socios es el único acto vinculante, entre las distintas personas jurídicas, del proceso de escisión. No habiendo acuerdo, éste se extingue. b) El artículo 372 no establece, como requisito obligatorio del proyecto de escisión, que se señale un plazo máximo para la aprobación del mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese plazo se establezca, en cuyo caso será el determinante para la fecha límite en la que se extingue el proceso, si hasta allí no hay acuerdo de las juntas o asambleas. c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto rige el término legal de tres meses, contados a partir 'de la fecha del proyecto'. Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artículo 372 no la señala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en nuestra opinión es aplicable la última fecha de aprobación del proyecto por parte de los directores o es de la última de las sociedades intervinientes que lo apruebe. d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de escisión sea aprobado por dos o más de las sociedades participantes, pero no por una o más de las restantes. Normalmente
el resultado sería la inexistencia del acuerdo de escisión y la extinción del proceso. Sin embargo, el proceso podría seguir adelante si: (i) Las sociedades que están de acuerdo deciden continuar la operación, aprobando todas ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de escisión; y (ii) Si la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo caso las sociedades que prestaron su aprobación deben cumplir con las normas establecidas en el mismo para este supuesto» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 776). 6.
CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL O ASAMBLEA CON MOTIVO DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES
La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. Así lo establece el artículo 374 de la Ley General de Sociedades.
7.
DOCUMENTACIÓN A SER PROPORCIONADA CON MOTIVO DE LA ESCI SIÓN DE SOCIEDADES Desde la publicación del aviso de convocatoria a junta
general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas,
406
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos (previstos en el art. 375 de la L.G.S.):
1. El proyecto de escisión. 2. Estados financieros (debiendo entenderse por éstos el balance general y el estado de ganancias y pérdidas: Cuarta D.E de la L.G.S.) auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto.
3. El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaría; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarías de los bloques patrimoniales.
4. La relación de los principales socios, de los directores y de los es de las sociedades participantes. 8. ACUERDO DE ESCISIÓN Y FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA
En lo que se refiere al acuerdo de escisión y a su fecha de entrada en vigencia, la Ley General de Sociedades ha dispuesto lo siguiente: Previo informe de los es o directores sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje (relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión) en el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisión en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en vigencia de la escisión (art. 376 de la L.G.S.). La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de escisión conforme a lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley General de Sociedades (citado precedentemente). A partir de esa fecha las sociedades beneficiarías asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos
407
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no (art. 378, primer párrafo, de la L.G.S.). Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes. La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad escindida, cuando éste sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el traspaso de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los bloques patrimoniales transferidos (art. 378, último párrafo, de la L.G.S.). Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes (art. 380, primer párrafo, de la L.G.S.). El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso (art. 380, parte final, de la L.G.S.).
9.
BALANCES DE ESCISIÓN
Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión, las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión (art. 379, primer párrafo, de la L.G.S.). Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas mencionadas en el artículo 375 de la Ley General de Sociedades (es decir, de los socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales de las sociedades participantes en la escisión) en el domicilio social por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación (art. 379, in fine, de la L.G.S.).
408
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
10. LA ESCRITURA PÚBLICA DE ESCISIÓN La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado desde la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo 380 de la Ley General de Sociedades (conforme al cual cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso, pudiendo publicarse tales avisos en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes), si no hubiera oposición. Si la oposición hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada la oposición (art. 381delaL.G.S.). El contenido de la escritura pública de escisión se halla contemplado en el artículo 382 de la Ley General de Sociedades y es el siguiente:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.
2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas sociedades, en su caso.
3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de las sociedades participantes en la escisión, en su caso.
1. La fecha de entrada en vigencia de la escisión.
4. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el artículo 380 de la Ley General de Sociedades (conforme al cual: A. cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso; B. los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes; y C. el plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso).
2. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente. 11. ESCISIÓN DE SOCIEDADES EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN Lo relativo a la escisión de sociedades en proceso de liquidación es materia de tratamiento legal en el artículo 388 de la Ley General de Sociedades, según el cual es aplicable a la escisión de sociedades lo dispuesto en el artículo 342 de la referida ley, numeral este último que prescribe que si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo
409
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
de su duración, la sociedad en liquidación puede transformarse (léase escindirse) revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios.
12. RESPONSABILIDAD Y MODIFICACIÓN DE DERECHOS CON MOTIVO DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES
Según se desprende del artículo 386 de la Ley General de Sociedades, es aplicable a la escisión que origine cambios en la responsabilidad de los socios o accionistas de las sociedades participantes lo dispuesto en el artículo 334 de dicha ley, conforme al cual: A. los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación (léase escisión); y B. la transformación (entiéndase escisión) a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es ilimitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación (entiéndase escisión), salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente. En cuanto a la responsabilidad después de producida la escisión, el artículo 389 de la Ley General de Sociedades preceptúa: A. que desde la fecha de
entrada en vigencia de la escisión, las sociedades beneficiarías responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisión; B. que las sociedades escindidas que no se extinguen, sólo responden frente a las sociedades beneficiarías por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque; y C. que estos casos iten pacto en contrario. En lo que atañe a la modificación de derechos con motivo de la escisión de sociedades, cabe señalar que los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde, que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptación expresa a cualquier modificación o compensación de esos derechos. Si la aceptación proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que reúna a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos. Así lo determina la Ley General de Sociedades en su artículo 387.
410
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN 13. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS CON MOTIVO DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES Tal como lo señala el artículo 385 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación previsto en el artículo 200 de dicha ley, conforme al cual: «La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes; y,
4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto. Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes
a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior. La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para
411
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio». Es de destacar que el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión (art. 385, in fine, de la L.G.S.).
14. OPOSICIÓN A LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES Tratándose de la oposición a la escisión de sociedades, el artículo 383 de la Ley General de Sociedades prescribe que el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el cual se regula por lo dispuesto en el artículo 219 de la referida ley, numeral este último que señala lo siguiente: «El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de
reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 [de la L.G.S., numeral que indica en su párrafo final que el acuerdo de reducción del capital debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días]. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento». Como se puede apreciar, en aplicación de los artículos 383 y 219 de la Ley General de Sociedades, la oposición al acuerdo de escisión se tramita en vía de proceso sumarísimo, el cual se sustancia de este modo:
412
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el
plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.).
413
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). Elias Laroza, acerca de la oposición de los acreedores al acuerdo de escisión, enseña lo siguiente: «... En la escisión de sociedades el artículo 383 de la Ley (L.G.S.) otorga a los
acr eed ore s de cua les qui era de las soc ied ade s par tici pan tes el der ech o a op one rse a la esc isió n, si con sid era que a raí z de ella su cré dit o no
va a encontrarse debidamente garantizado, o que con motivo de la operación su crédito o créditos han quedado en situación de peligro o de menor solidez. Este derecho tiene especial aplicación en las escisiones, desde que se trata de operaciones en las que los bloques patrimoniales de las sociedades escindentes se transmiten en bloque, o sea sin necesidad de notificación o acuerdo con los acreedores de las sociedades intervinientes. El derecho de oposición reemplaza entonces a esa carencia. Adviértase que, en cualquier forma de escisión, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de las sociedades participantes, o el de la sociedad que asumió su crédito, al término de la operación de escisión, es menos sólido que el de la sociedad o del grupo contra los que detentaba originalmente su crédito o créditos. (...) El derecho de oposición corresponde a los socios de cualquiera de las sociedades que participan en la escisión, o sea tanto de las escindentes como de las beneficiarías. Esto es de toda lógica, pues los cambios patrimoniales pueden afectar tanto a los acreedores de las primeras como a los de las beneficiarías» (ELIAS LAROZA, 1998, Segundo Volumen: 785).
P
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
de acuerdo con la gravedad del asunto, así como la indemnización por daños y perjuicios que corresponda (art. 384 de la L.G.S.). 15. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES
De acuerdo a lo normado en el artículo 390 de la Ley General de Sociedades, la pretensión judicial de nulidad contra una escisión inscrita en el Registro se rige por lo dispuesto para la fusión en los artículos 366 y 365 de la mencionada ley societaria. El artículo 365 de la Ley General de Sociedades (a que hace mención el art. 390 de la L.G.S.) señala: A. que la pretensión judicial de nulidad contra una fusión (léase escisión, en el caso particular) inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusión (entiéndase escisión, en el caso particular); B. que la pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante (léase sociedades participantes en la escisión, en el caso particular), según sea el caso; C. que el plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión (léase escisión, en el caso particular) caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de fusión; y D. que la aludida
pretensión de nulidad de fusión (léase escisión, en el caso particular) de sociedades se deberá tramitar en vía de proceso abreviado, el cual, dicho sea de paso, se sustancia así: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C.). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.).
415
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia
de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o
las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.).
416
REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES: ESCISIÓN
Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). Por su parte, el artículo 366 de la Ley General de Sociedades (a que alude el art. 390 de la L.G.S., que regula la pretensión judicial de nulidad de la escisión), precisa que la declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión (entiéndase escisión, en el caso particular) y que todas las sociedades que participaron en la fusión (léase escisión, en el caso particular) son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.
417
CAPÍTULO XIX O TRAS FORMAS DE REORGA NIZACIÓ N DE SOCIEDA DES
1.
REORGANIZACIÓN SIMPLE
La Ley General de Sociedades regula otras formas de reorganización de sociedades (además de la transformación, fusión y escisión de sociedades) en el Título IV («Otras formas de reorganización») de la Sección Segunda («Reorganización de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 391 al 395. En lo que toca a la reorganización simple de sociedades, cabe indicar que ella está normada en el artículo 391 de la referida ley societaria, conforme al cual se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes. En relación al indicado precepto legal, Elias Laroza anota lo siguiente:
«a) Los bloque patrimoniales segregados pueden ser uno o más, en la misma operación.
b) La Ley califica expresamente de 'aportes' las transferencias de los bloques patrimoniales a las sociedades que los reciben, sean nuevas o preexistentes.
c) La norma señala que las acciones o participaciones que emiten a cambio las sociedades receptoras corresponden a la aportante, quien las 'recibe y las conserva en su activo'. ¿Significa ello que no puede transferirlas? La respuesta es, evidentemente, negativa. Consideramos que la Ley, con esta fórmula, desea simplemente destacar que la sociedad aportante recibe las acciones o participaciones no para entregarlas a sus socios sino para conservarlas para sí. En otras palabras,
enfatiza que, como resultado de esta forma de reorganización, la sociedad recibe las acciones para sí y no para sus socios, pues esa es la diferencia sustancial con el mecanismo de 421
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL la escisión parcial. Nada impide su libre transferencia en cualquier clase de operación posterior. En conclusión, el artículo 391 permite que estos aportes de bloques patrimoniales puedan ser clasificados como una forma de reorganización societaria, pues es la que normalmente se emplea para desconcentrar una sociedad en un grupo de sociedades, mediante conversión de la persona jurídica original en un holding. Pero, aun siendo un claro ejemplo de reorganización y desconcentración empresarial, no cumple con los caracteres esenciales de una escisión» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 793).
2. OTRAS FORMAS DE REORGANIZACIÓN SOCIETARIA Son también formas de reorganización societaria aquellas previstas en el artículo 392 de la Ley General de Sociedades, a saber:
1. Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o más sociedades escindidas.
2. Las escisiones múltiples combinadas en las cuales los bloques patrimoniales de las distintas sociedades escindidas son recibidos, en forma combinada, por diferentes sociedades, beneficiarlas y por las propias escindidas.
3. Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades participantes.
4. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades.
5. Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones.
3.
OPERACIONES SIMULTANEAS CON MOTIVO DE LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA
Las reorganizaciones referidas en los artículos 391 (sobre reorganización simple) y 392 (sobre otras formas de reorganización) de la Ley General de Sociedades, numerales vistos en los puntos precedentes, se realizan en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por dicha ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que cada uno de ellos se deriven las consecuencias que les son pertinentes. Así lo determina el artículo 393 de la Ley General de Sociedades.
422
OTRAS FORMAS DE REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES
4. REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO Cualquier sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, siempre que la ley no lo prohiba, puede radicarse en el Perú, conservando su personalidad jurídica y transformándose y adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria (sociedad anónima -abierta o cerrada- o sociedad colectiva o sociedad en comandita -simple o por acciones- o sociedad comercial de responsabilidad limitada o sociedad civil -ordinaria o de responsabilidad limitada-) que decida asumir en el Perú. Para ello, debe cancelar su inscripción en el extranjero y formalizar su inscripción en el Registro (art. 394 de la L.G.S.). 5.
REORGANIZACIÓN DE SUCURSALES DE SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO
La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse, así como ser transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias reguladas por esta ley (sociedad anónima -abierta o cerrada- o sociedad colectiva o sociedad en comandita -simple o por acciones- o sociedad comercial de responsabilidad limitada o sociedad civil -ordinaria o de responsabilidad limitada-), cumpliendo los requisitos
legales exigidos para ello y formalizando su inscripción en el Registro (art. 395 déla L.G.S.).
423
C APÍTU LO
XX SUC URS ALES DE SOCI EDA DES
1.
GENERALIDADES
La sucursal es una «... unidad empresarial cuya manifestación práctica mercantil se realiza porque su giro, su dirección y istración; su vida jurídica y su patrimonio, dependen y forman parte integrante de la casa matriz (...). Se ha dicho de la sucursal ser el medio utilizado por las grandes empresas para descentralizarse territorialmente y lograr mayor expansión comercial...» (ARGERI, 1982: 372). «... La existencia de la sucursal se caracteriza por lo siguiente: a) utilización del nombre de la casa matriz; b) domicilio propio, con lo cual se distingue de la simple casa de depósito; c) relativo poder de deliberación y decisión, lo cual implica actuar coordinadamente con la matriz; d) los bienes y el producido de la sucursal quedan afectados, en principio, a su propia explotación; e) designación de sus propios dependientes y obreros, sin perjuicio de que el gerente sea designado por la casa matriz; f) si es necesario
imponer determinadas pautas organizativas, la sucursal debe aceptarlas; g) el patrimonio de la sucursal y el de la matriz integran una sola unidad» (ARGERI, 1982: 372). Lo relativo a las sucursales de las sociedades se halla regulado en la Sección Tercera del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 396 al 406. La definición legal de sucursal la podemos encontrar en el artículo 396 de la Ley General de Sociedades, numeral que señala: Que es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. Que la sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal.
Que la sucursal está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes. 427
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 2. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE SUS SUCURSALES La responsabilidad de la sociedad respecto de sus sucursales se halla contemplada en el artículo 397 de la Ley General de Sociedades, que dispone que la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal, siendo nulo todo pacto en sentido contrario. Acerca de la responsabilidad de la sociedad respecto de sus sucursales, Elias Laroza apunta lo siguiente: «Las sucursales no son personas jurídicas distintas de la principal. Ello determina que el patrimonio de la sucursal no sea distinto del de la principal, a pesar de que pueda estar constituido por bienes o derechos afectados exclusivamente a las actividades de ¡a sucursal. En concordancia con ello, el artículo 397 establece que la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Las obligaciones contraídas a través de la sucursal no dejan de ser obligaciones de la sociedad y se encuentran respaldadas por la totalidad del patrimonio de la misma, inclusive por el de la sucursal, con prescindencia del hecho de que tal patrimonio se encuentre asignado exclusivamente a la sucursal o no. Lo mismo ocurre, en el caso inverso, con todas las obligaciones de la sociedad con respecto a los bienes de la sucursal, que también responden» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 805).
3. ESTABLECIMIENTO E INSCRIPCIÓN DE SUCURSAL A falta de norma distinta del estatuto, el directorio de la sociedad (o el órgano de la sociedad, según el caso) decide el establecimiento de su sucursal (art. 398, parte inicial, de la L.G.S.). La inscripción de la sucursal en el Registro, tanto del lugar del domicilio de la principal como del lugar de funcionamiento de la sucursal, se efectúa mediante copia certificada del respectivo acuerdo, salvo que el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse la sociedad, en cuyo caso la sucursal se inscribe por el mérito de la escritura pública de constitución (art. 398, in fine, delaL.CS.).
4.
REPRESENTACIÓN DE LA SUCURSAL
Lo relativo a la representación de la sucursal de la sociedad se encuentra previsto en los artículos 399, 400 y 401 de la Ley General de Sociedades, que preceptúan lo siguiente:
428
SUCURSALES DE SOCIEDADES
El acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento del representante legal permanente que goza, cuando menos, de las facultades necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice la sucursal y de las generales de representación procesal que exigen las disposiciones legales correspondientes (parte inicial del art. 399 de la L.G.S.). Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 74 del Código Procesal Civil, numeral que versa sobre las facultades generales de representación procesal, estableciendo: A. que la representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas; B. la representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Las demás facultades del representante legal permanente constan en el poder que se le
otorgue. Para su ejercicio, basta la presentación de copia certificada de su nombramiento inscrito en el Registro (art. 399, parte final, de la L.G.S.). El representante legal permanente de una sucursal se rige por las normas establecidas en esta ley (L.G.S.) para el gerente general de una sociedad, en cuanto resulten aplicables (art. 400, parte inicial, de la L.G.S.). Al respecto, debe tenerse presente, en cuanto sea pertinente y principalmente, los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: 185 (sobre designación del gerente de la sociedad anónima), 186 (sobre duración del cargo de gerente de la sociedad anónima), 187 (sobre remoción del gerente de la sociedad anónima), 188 (sobre las atribuciones del gerente de la sociedad anónima), 189 (sobre impedimentos y acciones de responsabilidad respecto del gerente de la sociedad anónima), 190 (sobre responsabilidad del gerente de la sociedad anónima), 191 (sobre responsabilidad solidaria con los directores del gerente de la sociedad anónima), 192 (sobre contratos, créditos, préstamos o garantías en que intervenga el gerente de la sociedad anónima), 193 (sobre la designación de una persona jurídica como gerente de la sociedad anónima), 194 (sobre la nulidad de la absolución antelada de la responsabilidad del gerente de la sociedad anónima), 195
(sobre los efectos del acuerdo de responsabilidad del gerente de la sociedad anónima), 196 (sobre la responsabilidad penal del gerente de la sociedad anónima), y 197 (sobre la caducidad de la responsabilidad civil del gerente de la sociedad anónima), 287 (sobre la gerencia en la sociedad 429
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
comercial de responsabilidad limitada), 288 (sobre la responsabilidad de los gerentes de la sociedad comercial de responsabilidad limitada) y 289 (sobre la caducidad de la responsabilidad civil de los gerentes de la sociedad comercial de responsabilidad limitada). Al término de la representación legal permanente de una sucursal por cualquier causa y salvo que la sociedad principal tenga nombrado un sustituto, debe designar de inmediato un representante legal permanente (art. 400, parte final, de la L.G.S.). Si transcurren noventa días de vacancia del cargo sin que la sociedad principal haya acreditado representante legal permanente, el Registro, a petición de parte con legítimo interés económico, cancela la inscripción de la sucursal (art. 401, primera parte, de la L.G.S.). La cancelación de la inscripción de la sucursal no afecta la responsabilidad de la sociedad principal por las obligaciones de aquélla, inclusive por los daños y perjuicios que haya ocasionado la falta de nombramiento de representante legal permanente (art. 401, in fine, de la L.G.S.).
5.
CANCELACIÓN DE LA SUCURSAL
La sucursal se cancela por acuerdo del órgano social competente de la sociedad. Su inscripción en el Registro se efectúa mediante copia certificada del acuerdo y acompañando un balance de cierre de operaciones de la sucursal que consigne las obligaciones pendientes a su cargo que son de responsabilidad de la sociedad. Ello según lo señalado en el artículo 402 de la Ley General de Sociedades. 6.
EFECTO EN LA SUCURSAL DE LA FUSIÓN O ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD PRINCIPAL
En lo que concierne al efecto en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal, cabe indicar que ello es materia de tratamiento legal en el artículo 405 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual, cuando alguna sociedad participante en una fusión o escisión tiene establecida una sucursal, se procederá de la siguiente manera: 1. La sociedad absorbente o incorporante en la fusión o a la que se transfiere el correspondiente bloque patrimonial en la escisión, asume las sucursales de las sociedades que se extinguen o se escinden, salvo indicación en contrario.
430
SUCURSALES DE SOCIEDADES
2. Para la inscripción en el Registro del cambio de sociedad titular de la sucursal se requiere presentar la certificación expedida por el Registro de haber quedado inscrita la fusión o la escisión en las partidas correspondientes a las sociedades principales participantes. 7. SUCURSAL EN EL PERÚ DE SOCIEDAD EXTRANJERA
Con arreglo a lo previsto en el artículo 403 de la Ley General de Sociedades, la sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, se establece en el Perú por escritura pública inscrita en el Registro que debe contener cuando menos:
1. El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país de origen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto le impiden establecer sucursales en el extranjero.
2. Copia del pacto social y del estatuto o de los
instrumentos equivalentes en el país de origen.
3. El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por el órgano social competente de la sociedad que indique: El capital que se le asigna para el giro de
sus actividades en el país. La declaración de que tales actividades están comprendidas dentro de su objeto social. El lugar del domicilio de la sucursal. La designación de por lo menos un representante legal permanente en el país. Los poderes que le confiere a dicho representante legal permanente. Su sometimiento a las leyes del Perú para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el país. Por otro lado, la sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero se disuelve mediante escritura pública inscrita en el Registro que consigne el acuerdo adoptado por el órgano social competente de la sociedad principal, y que nombre a sus liquidadores y facultándolos para desempeñar las funciones necesarias para la liquidación. La liquidación de la sucursal hasta su extinción se realiza de conformidad con las normas contenidas en el Título II («Liqui431
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
dación») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades. Finalmente, en lo que toca a los efectos en la sucursal de la fusión o escisión de la sociedad principal extranjera, el artículo 406 de la Ley General de Sociedades prescribe que cuando sociedades extranjeras con sucursal establecida en el Perú participen en una fusión o escisión, se procederá de la siguiente manera:
1. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de la sucursal originada en la fusión de su principal constituida en el extranjero, el Registro exigirá la presentación de la documentación que acredite que la fusión ha entrado en vigencia en el lugar de la sociedad principal; el nombre, lugar de constitución y domicilio de la sociedad principal absorbente o incorporante y que ella puede tener sucursales en otro país.
2. Para la inscripción en el país del cambio de sociedad titular de la sucursal, originada en la escisión de la sociedad principal constituida en el extranjero, el Registro exigirá la presentación de la documentación que acredite que la escisión ha entrado en vigencia en el lugar de la respectiva sociedad principal;
el nombre, lugar de constitución y domicilio de la sociedad beneficiaría del bloque patrimonial que incluye el patrimonio de la sucursal y que ella puede tener sucursales en otro país.
432
C APÍT ULO
XXI DIS OLU CIÓ N DE SOCI EDA DES
1.
GENERALIDADES
La disolución de la sociedad significa «... el término de su existencia, en el cual cesa de actuar la persona jurídica y autónoma de la Sociedad como ente de explotación para los fines para que fue creada, y se crea un estado de comunidad de intereses entre los que fueron socios que exige un conjunto de operaciones que toman el nombre de liquidación...» (GAY DE MONTELLA, 1962: 569). Según Richard, Escuti y Romero, la disolución de la sociedad es «... el caso jurídico que, al verificarse, en razón de cumplimentarse alguna de las causales previstas por la ley o el estatuto, introduce a la sociedad en estado de liquidación o la lleva ala fusión...» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980: 172). Tales autores añaden que «... después de producida la disolución, la sociedad no desarrolla ya una actividad tendiente al cumplimiento del objeto social, sino que se encamina hacia su extinción, ya porque entra en
liquidación, ya porque se fusiona con otra u otras sociedades» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980: 172). Soto Álvarez anota sobre el particular que «para los efectos de la liquidación, las sociedades, aun después de disueltas, conservarán su personalidad jurídica. Disuelta la sociedad se pondrá en liquidación, es decir, se deben concluir las operaciones pendientes de la sociedad, liquidación de pasivos y entrega del patrimonio entre los socios. Los es cesan en sus funciones y son sustituidos (...) por los liquidadores...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 204). Alegría anota sobre el tema que: «... Con la disolución termina la sociedad en cuanto agrupación de personas que tiende a la realización de un objeto. Finaliza la existencia activa de la sociedad y comienza una etapa fundamentalmente pasiva, la liquidación, dirigida a realizar el activo, satisfacer el pasivo y
distribuir el eventual remanente. La disolución (al igual que al principio la constitución) son ' momentos', ya que ambas ocurren fundamentalmente en un instante jurídico bien determinado.
435
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Por el contrario, el funcionamiento y la liquidación de la sociedad son ' estados' o 'períodos' de duración en el tiempo. Los dos 'momentos' de constitución y de disolución dan principio a los dos estados de funcionamiento y liquidación. Podemos establecer, además, un período previo, el de formación, cuyo único fin es reunir los requisitos necesarios para que la sociedad pueda funcionar para el logro de su objeto social. En este período previo de formación la sociedad no existe como persona de derecho. En el estado de funcionamiento, la personalidad de la sociedad se manifiesta con toda amplitud dentro del marco del objeto social. En la liquidación, en cambio, la personalidad se mantiene (pues existen créditos y deudas sociales), pero en forma atenuada y al solo objeto de terminar con esos créditos y deudas y disponer del remanente. No se pueden realizar dentro de él actos nuevos que tiendan a realizar el objeto social, ya que con la disolución termina este objeto, así como la finalidad lucrativa propia de la reunión de capitales» (ALEGRÍA, 1963: 138). Quaglia, acerca de los efectos de la disolución de la sociedad, afirma que son los que a continuación se indican: «1) detiene la existencia normal de la sociedad y empresa;
2) caducidad de por lo menos un orden normativo
particular;
3) pervive la persona jurídica para efectos determinados;
4) aparición de los liquidadores o actos
destinados a realizar una operación de fusión;
5) inicio de la desintegración empresarial o integración a un fenómeno más complejo de relaciones económicas» (QUAGLIA, 1977: 443). La disolución de sociedades es materia de regulación legal en el Título I («Disolución») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 407 al 412.
2. CAUSALES GENERALES DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES Las causales de disolución de las sociedades comerciales se hallan previstas en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual la sociedad se disuelve por las siguientes causas: 1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro. Al respecto, el artículo 436 de la Ley General de Sociedades prescribe que vencido
436
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES
el plazo determinado de duración de la sociedad, la disolución opera de pleno derecho y se inscribe a solicitud de cualquier interesado.
2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.
3. Continuada inactividad de la junta general. 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente.
5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia (es decir, la Ley Nro. 27809: Ley General del Sistema Con-cursal), o quiebra.
6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida.
7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410 de la Ley General de Sociedades, numeral este último que trata sobre la disolución de la sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo estableciendo: A. que el Poder Ejecutivo mediante Resolución
Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; B. que la Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad; C. que la sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao; D. que producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los es bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación; y E. que si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo.
8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria.
9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en
convenio de los socios registrado ante la sociedad.
437
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3.
CAUSALES ESPECIFICAS DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES COLECTIVAS Y SOCIEDADES EN COMANDITA
Tratándose de las sociedades colectivas y en comandita (simple y por acciones), además de las causales de disolución indicadas en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, existen otras de carácter específico, las mismas que se hallan normadas en el artículo 408 de la referida ley societaria, numeral que dispone lo siguiente: La sociedad colectiva se disuelve también por muerte o incapacidad sobreviviente de uno de los socios, salvo que el pacto social contemple que la sociedad pueda continuar con los herederos del socio fallecido o incapacitado o entre los demás socios. En caso de que la sociedad continúe entre los demás socios, reducirá su capital y devolverá la participación correspondiente a quienes tengan derecho a ella, de acuerdo a las normas que regulan el derecho de separación. La sociedad en comandita simple se disuelve también cuando no queda ningún socio comanditario o ningún socio colectivo, salvo que dentro del plazo de seis meses haya sido sustituido el socio que falta. Si faltan todos los socios colectivos, los socios
comanditarios nombran un provisional para el cumplimiento de los actos de istración ordinaria durante el período referido anteriormente. El provisional no asume la calidad de socio colectivo. La sociedad en comandita por acciones se disuelve también si cesan en su cargo todos los es y dentro de los seis meses no se ha designado sustituto o si los designados no han aceptado el cargo. 4.
CONVOCATORIA A JUNTA O ASAMBLEA PARA ACORDAR DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD
En los casos previstos en los artículos 407 y 408 de la Ley General de Sociedades (que tratan, respectivamente, sobre las causales generales de disolución de sociedades y las causales específicas de disolución de las sociedades colectivas y sociedades en comandita), el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general (o asamblea general), a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan (art. 409, primer párrafo, de la L.G.S.). Cualquier socio, director o gerente puede requerir al directorio (o al órgano ) para que convoque a la junta general (o asamblea general) si, a su
438
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES
juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en esta ley (L.G.S.). De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio social (art. 409, segundo párrafo, de la L.G.S.). Si la junta general (o asamblea general) no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, , director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad (art. 409, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Cuando se recurra al juez la solicitud de declaración de disolución de la sociedad se tramita conforme a las normas del proceso sumarísimo (art. 409, in fine, de la L.G.S.). El indicado proceso se sustancia de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta
resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De
producirse ésta, será de apli439
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
cación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene
efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
5. DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD A SOLICITUD DEL PODER EJECUTIVO Lo relativo a la disolución de una sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo se halla normado en el artículo 410 de la Ley General de Sociedades, según el cual: «El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad. La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao. 440
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES Producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los es bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación. Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio ai proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo». Finalmente, cabe señalar que, según se aprecia en el último párrafo del artículo 410 de la Ley General de Sociedades, la pretensión de designación de liquidadores e inicio del procedimiento de liquidación en caso de disolución de la sociedad solicitada por el Poder Ejecutivo se tramita en vía de proceso sumarísimo, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el Capítulo I («Disposiciones generales») del Título III («Proceso sumarísimo») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del Código Procesal Civil, en los arts. 547 al 559, numerales éstos que, en su mayoría, fueron vistos en el punto precedente (al describir el trámite del proceso sumarísimo), por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto.
6.
ACUERDO DE DISOLUCIÓN Y CONTINUACIÓN
FORZOSA DE SOCIEDAD ANÓNIMA De acuerdo a lo normado en el artículo 411 de la Ley General de Sociedades, no obstante mediar acuerdo de disolución en la sociedad anónima, el Estado puede ordenar su continuación forzosa si la considera de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley. En la respectiva resolución se establece la forma cómo habrá de continuar la sociedad y se disponen los recursos para que los accionistas reciban, en efectivo y de inmediato, la indemnización justipreciada que les corresponde. En todo caso, los accionistas tienen el derecho de acordar continuar con las actividades de la sociedad, siempre que así lo resuelvan dentro de los diez días siguientes, contados desde la publicación de la resolución. Sobre esto último, Elias Laroza apunta que «la Ley permite a los accionistas que se sustraigan a un eventual proceso de expropiación, siempre que decidan continuar con las actividades de la sociedad y acuerden la continuación dentro de los diez días siguientes, contados a partir de la resolución istrativa» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 832). Agrega dicho autor nacional que «... para que proceda cualquier revocación de una disolución acordada, los accionistas también deben adoptar las medidas correctivas para subsanar la causal de disolución, de ser el caso. El acuerdo de continuación de la sociedad anónima determina que la resolución que la ordena cesa para todos sus efectos, tanto en lo que se refiere a la istración de la
441
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
sociedad como en lo relativo a la expropiación de las acciones» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 832). 7.
PUBLICIDAD E INSCRIPCIÓN DE ACUERDO DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD
El acuerdo de disolución de una sociedad debe publicarse dentro de los diez días de adoptado, por tres veces consecutivas (art. 412, primer párrafo, de la L.G.S.). La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diez días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución (art. 412, último párrafo, de la L.G.S.). No podemos dejar de mencionar que la revocación del acuerdo de disolución voluntaria se inscribe por el mérito de copia certificada del acta de la junta general (o asamblea general) donde conste el acuerdo y la declaración del liquidador o liquidadores de que no se ha iniciado el reparto del haber social entre los socios (art. 437 délaL.G.S.).
442
1. GENERALIDADES SOBRE LA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES
La liquidación de la sociedad «... es el período de duración variable que la Sociedad atraviesa a partir de su disolución hasta la distribución a los asociados del saldo disponible y a la revisión definitiva de las cuentas: período dentro del cual uno o varios liquidadores terminarán las operaciones antiguas, harán si hay necesidad de nuevas, reembolsarán a los acreedores y transformarán el activo social en dinero» (THALLER; citado por CLARET Y MARTÍ, 1944: 298). Según León Batardón, «... liquidar una sociedad es terminar las operaciones y proceder a la distribución del resultado de la misma entre los derechohabientes. A la liquidación, precede, por consiguiente, la disolución de la Sociedad» (LEÓN BATARDÓN, 1970: 517).
Cámara entiende por liquidación «... el proceso técnico jurídico, traducido en el conjunto de operaciones destinadas a la extinción de la sociedad, mediante la definición de los negocios pendientes, realización del activo, depuración del pasivo y distribución del remanente entre los asociados» (CÁMARA; citado por ALEGRÍA, 1963: 147). Soto Álvarez -siguiendo a Rodríguez Rodríguezseñala que «... por liquidación debe entenderse el conjunto de operaciones indispensables para concluir los negocios pendientes a cargo de la sociedad; esto es, cobrar lo que se le adeude, pagar lo que se le deba, es decir, liquidar sus pasivos y, finalmente, dividir entre los socios el patrimonio que quede. Por la liquidación se concluyen los vínculos jurídicos existentes entre la sociedad y los terceros que contrataron con ella, lo que supone ' el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, el pago de las deudas y el cobro de los créditos de que
sea titular, y la extinción de las relaciones entre la sociedad y los socios y de éstos entre sí, lo que a su vez implica la enajenación del activo para transformarlo en efectivo contante y la aplicación del mismo a los socios...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 205).
445
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Zunino dice de la liquidación de la sociedad lo siguiente: «... (Es un) procedimiento técnico-jurídico destinado a la realización del activo social, cancelación de su pasivo, partición y posterior distribución del eventual remanente entre los socios, para culminar con la cancelación de la inscripción (...)• (...) La liquidación es un proceso privado que atiende básicamente al interés de los socios, sin perjuicio de las disposiciones legales tendientes a preservar otros intereses comprometidos en esta instancia, como el interés de terceros y acreedores. Por ello el trámite normal es el que corresponde a la liquidación corrientemente denominada privada o contractual, es decir, la que realizan los liquidadores designados por los socios en el contrato o posteriormente (...), llevada a cabo bajo las directivas que imparta al respecto el órgano de gobierno de la sociedad (...) y eventualmente de acuerdo con la modalidad previamente estipulada (...), siempre y cuando estas estipulaciones no sean derogatorias de los recaudos que la ley impone en resguardo del interés colectivo de los socios y del interés de terceros...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 361). Quaglia opina por su lado que la liquidación de la sociedad «... principia, en virtud de una limitación objetiva, la cesación de la ' actividad' en forma genérica» (QUAGLIA,
1977:444). Quaglia señala, además, que los efectos del procedimiento de liquidación de la sociedad son los siguientes: «a) la actividad empresarial stricto sensu se detiene como tal;
b) el empresario y su actividad desplegada es funcionalmente inoperante;
c) los liquidadores tienden a desgranar los elementos integrados en torno de la empresa, mediante la enajenación del activo social; a la par que tienden a desbrozar el pasivo social, recabando de los socios las contribuciones debidas (...);
d) el valor objetivo de la explotación (Gebrauchswert) se trasforma en otro muy inferior de liquidación (Abbruchwert)» (QUAGLIA, 1977: 444). La liquidación de sociedades es objeto de regulación legal en el Título II («Liquidación») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 413 al 420. Precisamente, el artículo 413 de la Ley General de Sociedades establece una serie de disposiciones generales acerca de la liquidación de las sociedades comerciales, cuales son las siguientes:
446
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión «en liquidación» en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, es, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales,
pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes. En consecuencia, debe tenerse presente, en lo que resulte pertinente, los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades: 112 (sobre el lugar de celebración de la junta general), 113 (sobre la convocatoria a la junta general), 114 (sobre la junta obligatoria anual), 115 (sóbrelas atribuciones déla junta general), 116 (sóbrelos requisitos de la convocatoria a junta general), 117 (sobre la convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas), 118 (sobre la segunda convocatoria a junta general), 119 (sobre la convocatoria judicial a junta general), 120 (sobre la junta universal), 121 (sobre el derecho de concurrencia a la junta general), 122 (sobre la representación en la junta general), 123 (sobre la lista de asistentes a la junta general), 124 (sobre las normas generales sobre el quorum en la junta general), 125 (sobre el quorum simple en la junta general), 126 (sobre el quorum calificado en la junta general), 127 (sobre la adopción de acuerdos en la junta general), 128 (sobre la adopción de acuerdos en junta general en cumplimiento de normas imperativas), 129 (sobre la presidencia y secretaría de la junta general), 130 (sobre el derecho de información respecto del objeto de la junta general), 131 (sobre el aplazamiento de la junta general), 132 (sobre las juntas
especiales), 133 (sobre la suspensión del derecho de voto en las juntas generales), 134 (sobre las formalidades del acta de la 447
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL junta general), 135 (sobre el contenido, aprobación y validez del acta de la junta general), 136 (sobre el acta de junta general fuera del libro o en hojas sueltas) y 138 (sobre la presencia de notario en la junta general), numerales todos ellos que fueran vistos en el Capítulo IV de la presenta obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho Capítulo.
2.
LOS LIQUIDADORES DE LA SOCIEDAD «... La función del liquidador no es otra que la de regentar y istrar la sociedad durante el período que empieza en el momento de adoptarse el acuerdo de disolución hasta la total extinción de la sociedad; pero con la particularidad de que toda su actuación ha de estar dirigida al fin de obtener la liquidación material de la sociedad» (BOTER MAURI, 1947: 114). Alegría afirma que las funciones del liquidador son las siguientes: «a) concluir las operaciones pendientes, esto es, entregar lo prometido y recibir lo que deba pagarse a la sociedad;
b) abstenerse de realizar operaciones nuevas, pues el objeto societario terminó con la disolución. Sin embargo, se ite que
realicen las operaciones necesarias para liquidar, tales como adquisiciones y contratos que favorezcan las enajenaciones de lo que permanece en poder de la sociedad; (...) y realizar operaciones para mejorar las condiciones de liquidación, siempre que no importen reanudar el giro; renovar créditos, etc;
c) realizar el activo social: vender los bienes físicos, cobrar los créditos, transferir las patentes, etc. (...) La venta del fondo en su totalidad también les está permitida, aunque algunos entienden que debe someterse a asamblea de accionistas. Pueden firmar toda clase de contratos e instrumentos tendientes a estos fines, inclusive escrituras para los inmuebles;
d) satisfacer el pasivo, según la presentación de los créditos y sus vencimientos; apreciando, al realizar el balance, su estado patrimonial para hacer frente a sus obligaciones y, en caso de posible insolvencia, procurar los remedios necesarios para conjurarla: presentarse en convocatoria, obtener un arreglo extrajudicial o, en caso extremo, pedir la quiebra de la sociedad en liquidación (...);
e) finalmente, proponer la distribución y llevarla a cabo (...). En caso de no alcanzar el activo para el pago del pasivo exigible, requerir a los accionistas el aporte correspondiente a suscripciones no
integradas, conforme siempre al contrato de suscripción. No podrá, evidentemente, hacer reclamo a los accionistas si todo fue aportado» (ALEGRÍA, 1963: 149-150). 448
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES Acerca de las facultades del liquidador, Alegría anota que «... el liquidador tiene, entre otras, estas facultades: cobrar y percibir créditos; ejecutar; representar judicialmente a la sociedad; otorgar mandatos para ello; transigir y firmar compromisos, con acuerdo de los accionistas (...); pagar y hacer entrega de bienes, aun en pago (...); retribuir, contratar y despedir personal en los casos necesarios; rescindir contratos que la sociedad no deba o no pueda continuar o le resulten más gravosos; etc.» (ALEGRÍA, 1963: 150). Para Puente y Calvo, las facultades del liquidador son las que se describen a continuación: «I) Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al tiempo de la disolución;
II) Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba;
III) Vender los bienes de la sociedad; IV) Liquidar a cada socio su haber social; II) Practicar el balance final de la liquidación que deberá someterse a la aprobación de los socios en la forma que corresponda, según la especie de sociedad de que se trate (...);
III) Obtener del Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social, una vez que quede concluida la liquidación» (PUENTE Y CALVO MARROQUIN; citados por VARANGOT,
1955: 434). En cuanto a los liquidadores de la sociedad, el artículo 414 de la Ley General de Sociedades prescribe lo siguiente: «La junta general, los socios o, en su caso, el juez designa a los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. El número de liquidadores debe ser impar. Si los liquidadores designados no asumen el cargo en el plazo de cinco días contados desde la comunicación de la designación y no existen suplentes, cualquier director o gerente convoca a la junta general a fin de que se designe a los sustitutos. El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo de la junta general disponga lo contrario. Los liquidadores pueden ser personas naturales o jurídicas. En este último caso, ésta debe nombrar a la persona natural que la representará, la misma que queda sujeta a las responsabilidades que se establecen en esta ley para el gerente de la
449
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL sociedad anónima, sin perjuicio de la que corresponda a los es de la entidad liquidadora y a ésta. Las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento de los liquidadores, la vacancia del cargo y su responsabilidad se rigen, en cuanto sea aplicable, por las normas que regulan a los directores y al gerente de la sociedad anónima. Los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. El sindicato de obligacionistas puede designar un representante con la atribución prevista en el párrafo anterior». En lo que atañe a las funciones que desempeñan los liquidadores de la sociedad, el artículo 416 de la Ley General de Sociedades las regula en estos términos: «Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en liquidación y su istración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Por el solo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la representación
procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas por las normas procesales pertinentes; en su caso, se aplican las estipulaciones en contrario o las limitaciones impuestas por el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Para el ejercicio de la representación procesal, basta la presentación de copia certificada del documento donde conste el nombramiento. Adicionalmente, corresponde a los liquidadores:
1. Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al día en que se inicie la liquidación;
2. Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los directores o es cesantes para que colaboren en la formulación de esos documentos;
3. Llevar
y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad;
4. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad;
5. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias liquidación de la sociedad;
para
la
6. Transferir a título oneroso los bienes sociales;
450
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
7. Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidación. También pueden exigir el pago de otros dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital social acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros;
8. Concertar
transacciones y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación;
9. Pagar a los acreedores y a los socios; y, 10. Convocar a la junta general cuando lo consideren necesario para el proceso de liquidación, así como en las oportunidades señaladas en la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general». En lo que respecta al término de la función de los liquidadores, cabe indicar que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 415 de la Ley General de Sociedades, la función de los liquidadores termina:
1. Por haberse realizado la liquidación. 1. Por remoción acordada por la junta general o por
renuncia. Para que la remoción o la renuncia surta efectos, conjuntamente con ella debe designarse nuevos liquidadores.
2. Por resolución judicial emitida a solicitud de socios que, mediando justa causa, representen por lo menos la quinta parte del capital social. La solicitud (de remoción de liquidadores) se sustanciará conforme al trámite del proceso sumarísimo, el cual es el que se describe a continuación: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.).
451
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555delC.P.C). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la
audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto
suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
452
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
Por último, puntualizamos que la responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro (art. 415, in fine, de la L.G.S.). 3. INSOLVENCIA O QUIEBRA DE SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN
Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general (o asamblea general) para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia (esto es, la Ley Nro. 27809: Ley General del Sistema Concursal). Así lo establece el artículo 417 de la Ley General de Sociedades. 4.
INFORMACIÓN A SER PROPORCIONADA CON MOTIVO DE LA LIQUIDA CIÓN DE LA SOCIEDAD
Los liquidadores deben presentar a la junta general los estados financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan durante la liquidación, procediendo a convocarla en la forma que señale la ley, el pacto social y el estatuto (art. 418, primer párrafo, de
la L.G.S.). Igual obligación deben cumplir respecto de balances por otros períodos cuya formulación contemple la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas o socios inscritos ante la sociedad o los acuerdos de la junta general (art. 418, penúltimo párrafo, de la L.G.S.). Los socios o accionistas que representen cuando menos la décima parte del capital social tienen derecho a solicitar la convocatoria a junta general para que los liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación (art, 418, último párrafo, delaL.CS.). 5.
EL BALANCE FINAL DE LA LIQUIDACIÓN
Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoría que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley (art. 419, primer párrafo, de la L.G.S.).
453
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En caso que la junta no se realice en primera ni en segunda convocatoria, los documentos se consideran aprobados por ella (art. 419, segundo párrafo, de laL.G.S.). Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez (art. 419, in fine, de la L.G.S.). 6.
DISTRIBUCIÓN DEL HABER SOCIAL
Con arreglo a lo previsto en el artículo 420 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades, aprobados los documentos referidos en el artículo 419 de la mencionada ley societaria (vale decir, la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan), se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente. En el segundo párrafo del artículo 420 de la Ley General de Sociedades se precisa que la distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social.
En todo caso se deben observar las normas siguientes contempladas en el artículo 420 de la Ley General de Sociedades:
1. Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos.
2. Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporción, se paga en primer término y en orden descendente a los socios que hubiesen desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporción a su participación en el capital social.
3. Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se reparta á primero y en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes.
4. Las
cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional. 454
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES 5.
7.
Bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, puede realizarse adelantos a cuenta del haber social a los socios.
EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD Según Narváez García: «Las sociedades desaparecen mediante un proceso que se inicia con la disoluciói. cuando sobreviene alguna de las causas previstas en la ley o en los estatutos, y culmina con la liquidación del patrimonio social. Tal proceso de extinción es unitario y normalmente se cumple en cuatro escalas, a saber: Io) La disolución; 2o) La liquidación; 3°) La partición del acervo social neto; 4°) La adjudicación del remanente a los asociados. Claro que desde el punto de vista de las consecuencias sólo se hace referencia a tres instantes: la disolución, que afecta la capacidad de la persona jurídica; la liquidación, que atañe al patrimonio, y la extinción definitiva una vez clausurada formal y materialmente la liquidación...» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 389). La extinción de la sociedad se encuentra regulada en el
Título III («Extinción») de la Sección Cuarta («Disolución, liquidación y extinción de sociedades») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades. Al respecto, el artículo 421 de la Ley General de Sociedades, acerca de la figura jurídica en examen, dispone lo siguiente: Una vez efectuada la distribución del haber social la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro. La solicitud de inscripción de la extinción de la sociedad se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores, indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419 de la Ley General de Sociedades (es decir, la publicación por una sola vez del balance final de liquidación de la sociedad). Al inscribir la extinción de la sociedad se debe indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad.
455
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta por los demás liquidadores acompañando copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción. 8.
EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD Y RESPONSABILIDAD FRENTE A ACREEDORES IMPAGOS
Después de la extinción de la sociedad colectiva, los acreedores de ésta que no hayan sido pagados pueden hacer valer sus créditos frente a los socios (art. 422, primer párrafo, de la L.G.S.). Sin perjuicio del derecho frente a los socios colectivos previsto en el párrafo anterior, los acreedores de la sociedad anónima y los de la sociedad en comandita simple y en comandita por acciones, que no hayan sido pagados no obstante la liquidación de dichas sociedades, podrán hacer valer sus créditos frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación (art. 422, segundo párrafo, de la L.G.S.). Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después de la extinción de la sociedad si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos. Las acciones sobre el pago de acreencias
posterior a la extinción de la sociedad se tramitarán por el proceso de conocimiento (art. 422, penúltimo párrafo, de la Ley General de Sociedades). El referido proceso de conocimiento, dicho sea de paso, de tramita de esta manera: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos; en tanto que el demandante tiene cinco días para absolver tales tachas y oposiciones (art. 478, incisos 1 y 2, del C.P.C.). Asimismo, el demandado cuenta con diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención; en tanto que el demandante tiene diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas (art. 478, incisos 3 y 4, del C.P.C.). El demandado tiene treinta días para contestar la demanda o reconvenir, contados desde la notificación de la demanda (art. 478, inciso 5, del C.P.C.).
456
LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES
Las partes cuentan con diez días para ofrecer medios probatorios adicionales en caso de invocarse hechos no expuestos en la demanda o en la contestación de la demanda (art. 478, inciso 6, del C.P.C.). Dentro de los diez días siguientes a la contestación de la demanda o en rebeldía del demandado debe emitirse el auto de saneamiento procesal (cuando haya una relación jurídica procesal válida). Ello se colige de los artículos 478, inciso 8, y 465 del Código Procesal Civil. Una vez saneado el proceso, la audiencia conciliatoria se realiza dentro de los veinte días posteriores a la emisión del auto de saneamiento (art. 478, inciso 9, del C.P.C.). La audiencia de pruebas se desarrolla antes de los 50 días de realizada la audiencia conciliatoria (art. 478, inciso 10, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria (a la de pruebas) se desarrollan dentro de los diez días de realizada la audiencia de pruebas (art. 478, inciso ll,delC.P.C). La sentencia se expide dentro de los 50 días siguientes a la realización de la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 12, del C.P.C.). Por último, puede apelarse la sentencia dentro
de los 10 días siguientes a su notificación (art. 478, inciso 13, del C.P.C.). La pretensión de pago de acreencias posterior a la extinción de la sociedad caduca a los dos años de la inscripción en el Registro de la extinción de la sociedad (art. 422, último párrafo, de la L.G.S.). Elias Laroza, respecto del artículo 422 de la Ley General de Sociedades, apunta que «... la obligación de los socios y accionistas frente a los acreedores impagos según la forma societaria de que se trate, no perjudica el derecho de los socios o accionistas de repetir contra los liquidadores, si éstos hubieran incurrido en alguna responsabilidad durante el proceso de liquidación que hubiese sido la causa de la falta de pago de las deudas sociales. La misma acción tendrán los acreedores directamente, a través de la vía del proceso de conocimiento, debiendo probar, en cualquier caso, el dolo, la negligencia, o el abuso de facultades de los liquidadores» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 854).
457
C APÍ TU LO
X XI
I
1.
GENERALIDADES
Se gún Richard, Escuti y Romero las sociedades no constituidas regularmente (sociedades irregulares) «... son aquellas que tentativamente han querido asumir uno de los tipos previstos, pero cuya constitución regular ha sido frustrada por un defecto formal cualquiera (v.gr., instrumentación, publicidad: periodística o regis-tral), así como también aquellas que sin instrumentar tienen un objeto comercial o desarrollan actividad comercial» (RICHARD; ESCUTI; y ROMERO, 1980: 77). Narváez García distingue entre sociedad irregular y sociedad de hecho señalando que las sociedades irregulares «... son sociedades imperfectas, por omisión de una formalidad externa exigida en la ley» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 158). En cambio, «... la sociedad de hecho es un tipo amorfo y diferente que, por no constituirse mediante escritura pública, carece de personalidad jurídica. Se trata de
una forma asociativa autónoma que no subordina su existencia al cumplimiento de requisitos formales» (NARVAEZ GARCÍA, 1990: 155). Lo relativo a las sociedades irregulares es objeto de regulación legal en la Sección Quinta («Sociedades irregulares») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 423 al 432. En lo que atañe a las causales de irregularidad de una sociedad, cabe indicar que se encuentran previstas en el artículo 423 de la Ley General de Sociedades, numeral que establece lo siguiente: «Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:
1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución;
461
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento;
3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro;
4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro;
5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de esta ley; o,
6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto».
2. RESPONSABILIDAD EN CASO DE SOCIEDADES IRREGULARES La responsabilidad en caso de sociedades irregulares está normada en el artículo 424 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual: «Los es, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son
personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los es y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados». Como se ha podido apreciar de la lectura del penúltimo párrafo del artículo 424 de la Ley General de Sociedades, los procesos de responsabilidad derivados de las sociedades irregulares se sustancian en vía de proceso abreviado, cuyo trámite es descrito a continuación: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde
462
SOCIEDADES IRREGULARES
la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.). La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere
necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios
probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar 463
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.).
3.
SOCIEDADES IRREGULARES Y OBLIGACIÓN DE LOS SOCIOS DE CUMPLIR CON SUS APORTES
Tal como lo señala el primer párrafo del artículo 425 de la Ley General de Sociedades, en las sociedades irregulares, los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con terceros. Si no hubiera estipulación al respecto se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales. Así lo ordena el artículo 425 de la Ley General de Sociedades, en su parte final.
REGULARIZARON Y DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD IRREGULAR Como bien lo hace notar Halperín: «... La regularización de la sociedad (irregular) no implica una transformación, ya que la sociedad irregular no es un tipo de sociedad: se trata sencillamente de cumplir, aunque tardíamente, con los requisitos de forma del tipo de sociedad 464
SOCIEDADES IRREGULARES acordado. La transformación supone una sociedad regularmente constituida según un tipo determinado, que adopta otro tipo también determinado para su reestructuración. La regularización de la sociedad no afecta los derechos de los acreedores anteriores a esta nueva etapa de la vida social» (HALPERIN, 1964: 156). Sobre el particular, Zunino sostiene que la regularización de la sociedad irregular «... no se dirige a establecer la sociedad irregular o de hecho como un tipo o modalidad estable: (...) significa adopción de uno de los tipos previstos como regulares en la ley» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 332). Zunino puntualiza que «... la mera decisión de adoptar un determinado tipo legal no constituye por sí la regularización, sino que comprende el otorgamiento de la instrumentación correspondiente, el cumplimiento de las formalidades que exige el tipo elegido y la debida solicitud de inscripción...» (ZUNINO, 1987, Tomo 2: 332). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 de la Ley General de Sociedades, los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los es pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 de la Ley General de Sociedades o en el artículo 409 de la referida ley, según el caso. El artículo 119 -primer párrafo- de la Ley General de Sociedades (a que hace mención el art. 426 de la L.G.S.), numeral que contempla lo relacionado a la convocatoria a
junta general de accionistas ordenada judicialmente, señala que si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde, será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso. El artículo 119 de la Ley General de Sociedades prescribe en su parte final que la convocatoria judicial a junta general de accionistas debe reunir los requisitos previstos en el artículo 116 de dicho cuerpo de leyes, numeral este último que establece: A. que el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración; B. que en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días; C. que el aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar, pudiendo constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria; D. que dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera; y E. que la junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la ley. 465
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Por su parte, el artículo 409 de la Ley General de Sociedades (a que hace alusión el art. 426 de la L.G.S.) señala: A. que en los casos previstos en los artículos 407 y 408 de la Ley General de Sociedades (que tratan, respectivamente, sobre las causales generales de disolución de sociedades y las causales específicas de disolución de las sociedades colectivas y sociedades en comandita), el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general (o asamblea general), a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan; B. que cualquier socio, director o gerente puede requerir al directorio (o al órgano ) para que convoque a la junta general (o asamblea general) si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en esta ley (L.G.S.); C. que de no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez del domicilio so cial; D. que si la junta general (o asamblea general) no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, , director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad; y E. que cuando se recurra al juez la solicitud de declaración de disolución de la sociedad se tramita
conforme a proceso sumarísimo.
las
normas
del
Por otro lado, en lo que concierne a la disolución de la sociedad irregular, el artículo 431 de la Ley General de Sociedades preceptúa lo siguiente: La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en el Registro. La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, es o representantes. La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en el pacto social y en esta ley (tratándose de esta última, debe tenerse presente lo normado en el Título II de la Sección Cuarta del Libro Cuarto de la L.G.S., Título referido justamente a la liquidación de sociedades y conformado por los arts. 413 al 420 de la L.G.S.).
466
SOCIEDADES IRREGULARES
5. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS DE SOCIEDAD IRREGULAR
A tenor de lo dispuesto en el artículo 427 de la Ley General de Sociedades, los socios podrá separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución. Es de destacar que los socios no se liberan de las responsabilidades que, conforme a la Sección Quinta («Sociedades irregulares») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, les corresponden hasta el momento de su separación. 6.
SOCIEDADES IRREGULARES Y RELACIONES ENTRE LOS SOCIOS Y CON TERCEROS
En las sociedades irregulares las relaciones internas entre los socios y entre éstos y la sociedad se rigen por lo establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la Ley General de Sociedades (art. 428, primer párrafo, de la L.G.S.). El segundo párrafo del artículo 428 de la Ley General de Sociedades precisa que el pacto social, el estatuto, los convenios entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Ellos no
perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que los favorezca, sin que les pueda ser opuesto el acuerdo o contrato o sus modificaciones que tienda a limitar o excluir la responsabilidad establecida en los artículos anteriores de la Sección Quinta («Sociedades irregulares») del Libro Cuarto («Normas complementarias») de la Ley General de Sociedades, o sea, los artículos 424 (sobre la responsabilidad en las sociedades irregulares), 425 (sobre la obligación de aportar de los socios de las sociedades irregulares) y 427 (sobre el derecho de separación de los socios de las sociedades irregulares) de la referida ley societaria. Es de destacar que resultan válidos los contratos que la sociedad irregular celebre con terceros, conforme lo ordena la parte final del artículo 428 de la Ley General de Sociedades. Beaumont Callirgos, respecto del texto del artículo 428 de la Ley General de Sociedades, expresa que «... el legislador quiere compeler a la regular constitución social y priva a las sociedades que no han cumplido con el requisito de forma, escritura pública, y requisito de publicidad, inscripción en el Registro, de personalidad jurídica. De ello no se desprende, sin embargo, la invalidez o la ineficacia de los contratos estipulados con terceros en nombre de ella, por quienes forman parte de una sociedad irregular. Por el contrario, la irregularidad de la sociedad no perjudica en ningún caso a los terceros quienes, sin embargo, pueden invocar
467
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
la existencia de la sociedad en lo que les resulte favorable. Por esta razón entendemos que frente a los terceros no podrá invocarse en ningún caso la invalidez o la ineficacia de los contratos celebrados en nombre de la sociedad, la cual responderá con el patrimonio común que haya sido aportado por los socios» (BEAUMONT CALLIRGOS, 1998: 722). 7. ISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD IRREGULAR
La istración de la sociedad irregular corresponde a sus es y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios (art. 429, primer párrafo, de la L.G.S.). Se presume que los socios y es de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares (art. 429, in fine, de la L.G.S.). 8.
SOCIEDADES IRREGULARES Y CONCURRENCIA DE ACREEDORES PAR TICULARES Y SOCIALES
De acuerdo con la forma de sociedad que pueda atribuirse a la sociedad irregular, los acreedores
particulares de los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley corresponda a dichos créditos. Así lo establece la Ley General de Sociedades en su artículo 430.
468
C APÍ TU LO
XX IV CO NT RA TO S AS OC IA
T
1.
GENERALIDADES
Los contratos asociativos se encuentran regulados en el Libro Quinto («Contratos asociativos») de la Ley General de Sociedades, en los arts. 438 al 448. La definición legal de contrato asociativo podemos encontrarla en el artículo 438 de la Ley General de Sociedades, según el cual se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. En la parte final del artículo 438 de la Ley General de Sociedades se precisa: A.
Que el contrato asociativo no genera una persona
jurídica. B.
Que el contrato asociativo debe constar por
escrito. C.
Que el contrato asociativo no está sujeto a
inscripción en el Registro. Elias Laroza opina que son caracteres de los contratos asociativos los siguientes: «- Tienen un fin común de carácter principal para todos los intervinientes. No dan lugar a la formación de una persona jurídica. Su objeto es la participación o integración en negocios o empresas determinadas. Dan lugar, en nuestra Ley, a dos contratos nominados y típicos, que son el de asociación en participación y el de consorcio.
La Ley regula estos contratos en forma amplia, dejando un campo muy extenso a la autonomía de la voluntad privada. Nada impide (...) que las partes celebren contratos asociativos que pueden no adecuarse a los esquemas de la asociación en participación o del 471
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL consorcio, si así Jo desean. Ellos serán contratos asociativos innominados y atípicos. La única formalidad exigible a los contratos asociativos es que consten por escrito. No es necesaria la escritura pública ni la inscripción en el Registro» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 891-892).
2.
CONTRIBUCIONES DE DINERO, BIENES O SERVICIOS EN LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
En los contratos asociativos, las partes están obligadas a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades (art. 439, primer párrafo, de la L.G.S.). La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato asociativo. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la Ley General de Sociedades, en cuanto le sean aplicables (art. 439, último párrafo, de la L.G.S.). En consecuencia, deberá tenerse presente, en lo que sea pertinente, los siguientes artículos de
la Ley General de Sociedades: 22 (sobre los aportes en general), 23 (sobre los aportes dinerarios), 25 (sobre la entrega de aportes no dinerarios), 26 (sobre aportes consistentes en títulos valores o documentos de crédito), 27 (sobre la valuación de los aportes no dinerarios), 28 (sobre el saneamiento de los aportes), 29 (sobre el riesgo de los bienes aportados), y 30 (sobre la pérdida del aporte antes de su entrega), numerales todos ellos que fueron vistos en el punto 10. (y subpuntos que lo integran) del Capítulo I de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto.
3. CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN 3.1
Concepto
Carrillo Zalee dice acerca del contrato de asociación en participación lo siguiente: «Asociación en participación. (...) El contrato por el cual una persona (asociante), concede a otro u otros que le aportan bienes o servicios (asociados) una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o bien en las de una o varias operaciones de comercio determinadas. 472
CONTRATOS ASOCIATIVOS Se ha pretendido por la doctrina extranjera que la asociación en participación es una verdadera sociedad, añadiendo que cuando se trata del primer caso (participar en una negociación mercantil), se forma una sociedad oculta. Esto, porque en todas las legislaciones (...) que contienen esta figura jurídica, el asociante, dueño por hipótesis del establecimiento, sigue frente al público en tal calidad, no estando facultado el asociado para celebrar negocios con terceros. Igualmente apoya esta afirmación el hecho de que no hay ningún nombre exterior que delate al público, la existencia de la asociación en participación. Por ello se habla de una sociedad oculta. Respecto del segundo caso (participación en una o varias operaciones concretas de comercio) se habla de que se trata de una sociedad transitoria, que termina al liquidarse la operación u operaciones, en tanto que las sociedades mercantiles normales tienen un sentido de duración, de permanencia. (...) Tal figura (asociación en participación) no es una sociedad, como puede deducirse de las siguientes razones:
a) El acto constitutivo social no tiene por efecto especial crear una nueva persona jurídica distinta. La asociación en participación (...) no tiene personalidad jurídica, ni razón social, ni denominación.
b) (...) El otro elemento social del acto
constitutivo es la voluntad de adquirir el estatuto de socio. Pues bien (...) el asociante obra en nombre propio'; es decir, por sí mismo, y no como socio de otro. Es decir su estatuto es el de asociante, no el de socio.
c) (...) (No se) menciona la Asociación en Participación al enumerar los tipos de sociedades mercantiles.
d) Las formalidades son diferentes. (...) El contrato de asociación en participación debe constar por escrito (no se pide notario) y no está sujeto a registro» (CARRILLO ZALCE; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 109110). Sobre el particular, León Batardón refiere lo siguiente: «Lo que caracteriza a la asociación en participación es que se trata de una convención privada, es decir, que no tiene existencia respecto a tercero, sin que pueda adoptarse una razón social, contratando cada asociado únicamente bajo su nombre personal. (...) La asociación en participación no tiene personalidad jurídica distinta de sus componentes. Por consiguiente, el socio gestor de la asociación es el único responsable respecto a terceros por los compromisos contraídos. Si no solventa sus obligaciones, solamente a él podrá demandársele; si se producen pérdidas, éstas deberán ser soportadas por todos los partícipes; pero estos últimos, ignorados por los
473
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL terceros, no podrían ser perseguidos personalmente por actos en que no han intervenido. Por el contrario, sólo el socio que ha contratado con los terceros puede perseguir a éstos en juicio para la ejecución de las obligaciones existentes a favor de la asociación, no siendo isible la demanda de los demás socios que no contrataron. (...) La asociación en participación no tiene razón ni firma social. (...) No supone capital social. (...) Tampoco tiene domicilio. (...) No es posible un caso de quiebra o de suspensión de pagos de una asociación en participación. La quiebra del socio gestor no implica la quiebra de aquélla. (...) No es necesario que se convenga por escrito, siendo válida incluso pactada verbalmente» (LEÓN BATARDON, 1970: 705-706). Por su parte, Messineo distingue entre asociación en participación y sociedad de este modo: «Bajo el aspecto económico, se aprecia, en la asociación en participación, el fenómeno de la cooperación de dos (o más) fuerzas, para llevar a término un negocio (o más), o para el ejercicio de una empresa, lo mismo que en la sociedad; pero aquí la unión tiene lugar -desde el punto de vista
jurídico- en modo diverso que en la sociedad, en el sentido de que, mientras en la sociedad cada socio participa, directamente y a título igual, en el negocio o en la empresa (aunque sea por intermedio del sujeto colectivo 'sociedad'), en la asociación en participación se tiene el concurso del asociado, en e! riesgo y en el resultado del negocio determinado, o de la empresa (entendida en su totalidad), pero no también en la gestión (...). Además, en la asociación en participación varía precisamente aquel elemento 'participación', que parece calificar al instituto; el mismo no tiene igual alcance que en la sociedad, donde consiste en el poder de formación de una voluntad colectiva (voluntad social) en el poder (más o menos amplio) de ingerencia, en la posición paritética de los socios y en el igual derecho a las utilidades frente al ente-sociedad (entendido como conjunto), que no es de naturaleza real, ni de naturaleza creditoria, sino que tiene su naturaleza propia (...), mientras que en la figura de la asociación en participación, la participación se concreta (y también se agota) en el derecho a las utilidades y en la sujeción a las pérdidas, concebida como mero derecho de crédito y derecho frente al asociante, fuera de toda posibilidad de ejercicio directo sobre los bienes de él. Tampoco hay repartición de utilidades en el mismo sentido en que tiene lugar en la sociedad, donde, de un acervo de utilidades de pertenencia común, se hace la división (...); existe solamente la obligación del asociante de atribuir al asociado una parte de las utilidades, las cuales, de momento, son obtenidas
474
CONTRATOS ASOCIATIVOS todas por el asociante y existe el correspondiente derecho personal (de crédito) del asociado frente al asociante, a obtener la parte convenida. Debe llegarse, por tanto, al resultado -aparentemente paradójico- según el cual la asociación en participación excluye la participación, en sentido técnico, del asociado en las utilidades. La diversidad de significado que el término 'participación' asume en los dos institutos sometidos aquí a comparación (...) explica ulteriores diferencias, que son de contenido jurídico o predominantemente tal. (...) En efecto, la asociación en participación mientras realiza, precisamente, el hecho de que un sujeto comparte el riesgo de un negocio que es propio de otro sujeto, con ese segundo sujeto, excluye (lo que, en cambio, es propio de la sociedad...) la formación de un patrimonio autónomo (o colectivo) y el ejercicio en común de una actividad económica» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 4).
Se gún el artículo 440 de la Ley General de Sociedades, el contrato de asociación en participación es el contrato por el cual una persona denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de
determinada contribución.
3.2
Características
Las características del contrato de asociación en participación podemos encontrarlas en el texto del artículo 441 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual se desprende lo siguiente: El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos. El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio.
475
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Elias Laroza sostiene que son características de la asociación en participación las que enuncia seguidamente: «a) Es un contrato asociativo, nominado y típico.
b) Regula relaciones de participación o integración en uno o más negocios o empresas del asociante, en interés común de todas las partes contratantes.
b) No está sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito.
c) No origina ia creación o nacimiento de una persona jurídica. Por ende, no denominación social ni razón social.
tiene
d) No hay obligación de revelarlo a terceros, pues es un contrato privado entre las partes.
e) El asociante actúa en nombre propio y le corresponde, en forma exclusiva, la gestión de los negocios o empresas materia del contrato.
f) No existe relación jurídica entre los asociados y los terceros, ni entre éstos y los primeros. h) Las contribuciones de los asociados son utilizadas por el asociante, para el negocio o empresa. Si ellas consisten en bienes, se presume que pertenecen al asociante, aunque la Ley permite que permanezcan en propiedad del asociado.
i) Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas, al término de cada ejercicio y al terminar el negocio o empresa. j) El contrato puede establecer formas de fiscalización o control de los asociados sobre los negocios o empresas del asociante, objeto del contrato. Nada impide que ello se extienda, si así es pactado, a los otros negocios del asociante que están vinculados en cualquier forma a los que son materia del contrato. k) Es un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. En otras palabras, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir del objeto del contrato» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 894895). 3.3
Limitación de asociar
En el contrato de asociación en participación, y de acuerdo a lo normado en el artículo 442 de la Ley General de Sociedades, el asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.
476
CONTRATOS ASOCIATIVOS 3.4 Presunción de propiedad de los bienes contribuidos En el contrato de asociación en participación, y respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado. Así lo establece el artículo 443 de la Ley General de Sociedades. 3.5
Participaciones en utilidades y pérdidas
En los contratos de asociación en participación, salvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades, y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participación en las pérdidas así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determinada contribución. Ello según lo señalado en el artículo 444 de la Ley General de Sociedades. Al respecto, Messineo apunta lo siguiente: «... El asociado participa en ¡as pérdidas, en la misma medida en que participa en las utilidades; sin embargo, queda a salvo el pacto en contrario (...), es decir, el pacto leonino (por el cual la participación en las pérdidas puede ser superior a la participación en las utilidades) (...); y, además,
debe observarse que la derogación a la proporcionalidad entre pérdidas y utilidades puede operar (siempre por pacto) también en sentido inverso, o sea, en el sentido de que la participación del asociado en las pérdidas sea inferior a su participación en las utilidades. Sin embargo, queriéndose salvaguardar la limitación de la responsabilidad {rectius: del débito) del asociado, se establece (...) que las pérdidas que afectan al asociado, no pueden superar el valor de su aporte...» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 9).
4.
CONTRATO DE CONSORCIO 4.1
Concepto
El contrato de consorcio se halla definido legalmente en el artículo 445 de la Ley General de Sociedades, conforme al cual es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. 477
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL En el citado artículo 445 de la Ley General de Sociedades se precisa, además, que: A.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido.
B.
Al hacerlo, debe coordinar con los otros del consorcio con forme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.
Elias Laroza afirma que son caracteres del contrato de consorcio los que describe a continuación: «a) Es un contrato asociativo, nominado y típico. b) Regula relaciones de participación o integración en uno o más negocios o empresas que emprenden, en conjunto, los consorciados, en interés común de todos ellos.
c) No está sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito. d) No origina la creación o nacimiento de una persona jurídica. Por ende, no tiene denominación social ni razón social.
e) Manteniendo su autonomía, todos los consorciados participan, en forma activa y directa, en los negocios o empresas materia del consorcio. Cada miembro del consorcio
debe llevar a cabo las actividades que el contrato le ha encargado o cuyo compromiso ha asumido según el mismo instrumento.
f)
Cada consorciado debe coordinar su respectiva actividad con las de los demás, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio. g) Los bienes que se asignen a los negocios o empresas del consorcio permanecen en propiedad de cada miembro. h) Cada miembro del consorcio adquiere derechos y obligaciones, a título particular, al realizar operaciones del consorcio con terceros. i) La Ley regula los casos en que procede la responsabilidad solidaria de los del consorcio frente a los terceros que contraten con éste. j) El contrato establece los sistemas de participación de los en las utilidades y en las pérdidas del consorcio. k) Es un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. En otros términos, el plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir del objeto del contrato. 1) En general, es un contrato cuyas principales cláusulas están libradas a la autonomía de la voluntad privada...» (ELIAS LAROZA, 1999, Segundo Volumen: 899).
478
CONTRATOS ASOCIATIVOS
4.2
Afectación de bienes
En el contrato de consorcio, según el artículo 446 de la Ley General de Sociedades, los bienes que los del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se ha comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad, reglas que, cabe indicar, están contenidas en el Capítulo Quinto («Copropiedad») del Título II («Propiedad») de la Sección Tercera («Derechos reales principales») del Libro V («Derechos Reales») del Código Civil, en los arts. 969 al 998. 4.3
Relación con terceros y responsabilidades
En el contrato de consorcio, cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular (art. 447, primer párrafo, de la L.G.S.). Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley (art. 447, in fine, de la L.G.S.).
4.4
Sistemas de participación
El contrato de consorcio deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio. En caso de no hacerlo, se entenderá que el sistema de participación es en partes iguales. Ello se desprende del artículo 448 de la Ley General de Sociedades.
479
SEG UNDA
PARTE TÍTUL OS
VALOR ES
I" I -r I-TÍ inri r,i n'iT'rTiii i-irn-»iüi*nrflTrtariíitln Tlriiniiifírrifi^irÉm»
rrrTniítrrrrirriiiMBriTiÉifnMrrirfrMiriii-itifiii
1.
CONCEPTO DE TITULO VALOR
Según La Lumia, los títulos de crédito, llamados también títulos valores o títulos circulatorios o efectos o papeles de comercio,«... son documentos necesarios para el ejercicio y la transmisión de los derechos subjetivos de naturaleza literal y autónoma enunciados en ellos» (LA LUMIA; citado por WILLIAMS, 1981: 17). Para Lordi, «... los títulos de crédito son aquellos documentos de un derecho de crédito, los cuales son necesarios para el ejercicio del derecho indicado en ellos» (LORDI; citado por WILLIAMS, 1981: 17). Gualtieri y Winizky entienden por título circulatorio «... el documento creado para circular, necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo» (GUALTIERI; y WINIZKY; citado por GÓMEZ CONTRERAS, 1996:
71). Ascarelli califica al título de crédito como «... aquel documento escrito y firmado, nominativo, a la orden o al portador, que menciona la promesa unilateral de pago de una suma de dinero o de una cantidad de mercadería, con vencimiento determinado o determinable; o de consignación de mercadería o de títulos especificados y que socialmente sea considerado como destinado a la circulación, así como aquel documento que constate, con la firma de uno de los directores, la calidad de socio de una sociedad anónima» (ASCARELLI; citado por GÓMEZ CONTRERAS, 1996: 71). A juicio de Brunner «... el título de crédito es un documento de un derecho privado que no puede ejercitarse si no se tiene el título a su propia disposición...» (BRUNNER; citado por PÉREZ FONTANA, 1990: 39).
Navarrini asevera que el título de crédito «es el documento atestiguante de una operación de crédito, cuya posesión es necesaria para ejercitar el derecho que deriva de él y para investir a otras personas» (NAVARRINI; citado por PÉREZ FONTANA, 1990: 41). 485
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Vicente y Gella conceptúa al título de crédito como «... un documento que presume la existencia de una obligación de carácter patrimonial, literal y autónoma, y el cual es necesario para que pueda exigirse por el acreedor o efectuarse válidamente por el deudor el pago de la prestación que conste en ella...» (VICENTE Y GELLA; citado por PÉREZ FONTANA, 1990: 42). Pérez Fontana se ha formado esta idea del título valor: «... el título valor es el documento necesario para investir y legitimar al tenedor del derecho literal en el mencionado para el ejercicio de ese derecho» (PÉREZ FONTANA, 1990: 44). Sandoval López considera que los títulos de crédito «... son documentos que llevan incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su vencimiento...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 15). En opinión de Asquini, el título de crédito «... es el documento de un derecho literal destinado a la circulación e idóneo para conferir de manera autónoma la titularidad del derecho al propietario del documento y la legitimación del ejercicio del derecho al poseedor regular del documento» (ASQUINI; citado por WILLIAMS, 1981: 18-19). En palabras de Vivante, el título valor es «... el
documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo mencionado en el mismo» (VIVANTE; citado por FERRI, 1982: 19). Villegas califica al título valor como «... un documento que incorpora a él un derecho de crédito que es literal y autónomo y que se ejerce mediante su presentación» (VILLEGAS, 1989: 13). Codera Martín define a los títulos valores como «... documentos representativos de un derecho que va incorporado a un título, siendo imprescindible su posesión para poder ejercitar tal derecho» (CODERA MARTÍN, 1982: 268). Yadarola, en lo atinente a la concepción de los títulos de crédito, señala lo siguiente: «... es el documento de un derecho literal y autónomo cuya posesión es necesaria para el ejercicio de ese derecho. Mediante esta fórmula quiero señalar, por una parte, la distinción conceptual entre el documento que (...) es una cosa representativa de un derecho y el derecho creditorio que es un hecho, por lo común una declaración, representado por el documento; documento y derecho se unifican en el aspecto funcional del título de crédito (...); determinando esa recíproca compensación de ambos elementos, queda establecida la necesidad esencial de la posesión del documento para ejercitar el derecho de carácter literal y autónomo; sin el documento el derecho deja de existir con estos caracteres peculiares; será un simple crédito personal; a su vez, el documento sin el derecho creditorio pierde
486
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
todo valor económico. No necesito decir en la definición que el documento es constitutivo o dispositivo (...), pues si el derecho no existe sin el documento, esto ya significa que el documento es constitutivo; por eso cuando la definición expresa que 'es el documento de un derecho... etc.', quiero decir, que ese derecho nace o se constituye ex-novo, con la formación del documento. Finalmente en las palabras " ejercicio de ese derecho' se comprenden todas las diferentes maneras de ejercitarlo sea transfiriéndolo a un tercero por cualquier título, gratuito u oneroso, gravándolo con un derecho real (prenda o caución, p.ej.), cobrando su valor o ejecutando los derechos que el título atribuye...» (YADAROLA, 1961: 109-110). Muñoz, respecto del título valor, se ha formado el siguiente concepto: «Es el título de valor acto de comercio y negocio jurídico unilateral, intervivos, patrimonial a las veces completo e instrumento para el tráfico jurídico (...) que documenta una declaración unilateral de contenido volitivo preceptivo, jurídicamente relevante, vinculante, recepticia, dirigida a persona incierta, que incorpora un derecho o derechos literales, autónomos, abstractos y en ocasiones causales, así como las obligaciones correlativas, y que transfundidos éstos en el documento, es éste también una cosa, y probatorio, constitutivo, dispositivo y con poder de legitimación, ya que en virtud del reconocimiento por el derecho de la autonomía privada
o por ministerio del ordenamiento jurídico, en consideración a determinados presupuestos y con sujeción a cargas determinadas, está destinado a cumplir la función económica y jurídica de facilitar la circulación de los valores, requiriéndose en ocasiones la cooperación de la autoridad» (MUÑOZ, 1973: 32). Soto Álvarez apunta sobre el título de crédito o título valor lo siguiente: «1. Los títulos de crédito son documentos.
2. Es el documento necesario para ejercitar el derecho.
3. El derecho consignado en el título de crédito es literal, derecho que se define por lo que está escrito en el documento.
4. En los títulos de crédito el documento es
condición necesaria y suficiente para atribuir el derecho (...).
5. De ser el título el documento necesario, y
como una consecuencia de la incorporación, se desprende que el título de crédito es un medio de legitimación. El poseedor de un título debe detentarlo legalmente.
6. Otro elemento se considera el de la autonomía (...).
7. La abstracción, significa que la obligación
del título desde el principio, no está dirigida a una persona determinada, sino a cualquier poseedor, con el fin de facilitar
la circulación del documento.
487
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
8. Intimamente relacionado con el elemento anterior está el de la circulación C).
9. (...) Son cosas mercantiles (...), 'su emisión, expedición, endoso, aval y aceptación, y las demás operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 220-221). En lo que toca a la denominación de los títulos examinados, Sandoval López enseña que: «... A estos documentos se les han dado diferentes denominaciones (...):
a) Títulos
valores, nombre que resulta inapropiado toda vez que comprende documentos que no cuentan con las tres características esenciales comunes a los títulos que estudiamos (necesariedad, literalidad y autonomía); podría incluso aplicarse al papel moneda como a un título de propiedad, es demasiado amplio;
b) Títulos
circulatorios, tampoco es la denominación correcta, ya que la circulación no es esencial para que exista un documento como el que analizamos; el título que no circula no por eso deja de ser tal;
c) Efectos o papeles de comercio, tampoco designa apropiadamente a estos títulos esta denominación ya que sólo incluye aquellos cuyo contenido es una suma de dinero;
d) Títulos de crédito, parece ser el mejor nombre que pudiera dárseles. Con todo es censurable en cuanto no comprende documentos cuyo contenido no es un derecho de crédito. Se justifica esta última denominación, que ha tenido consagración práctica y legislativa, porque para el titular del instrumento existe un crédito que permite exigir la prestación contenida en él y para el deudor hay una conducta debida, que en el campo de las relaciones negocíales puede ser objeto de una valuación o estimación económica» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 30). La Ley de Títulos Valores (Ley Nro. 27287, del 17-062000), en el inciso 1.1 de su artículo 1, claramente señala que los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales tendrán la calidad y los efectos de título valor, cuando estén destinados ala circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. En el citado inciso se precisa, además, que las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado no afectan su calidad de título valor. Advertimos que, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1.2 del artículo 1 de la Ley de Títulos Valores, si le faltare alguno de los requisitos formales esenciales
488
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia. De acuerdo a lo normado en el artículo 3 de la Ley de Títulos Valores, la creación de nuevos títulos valores se hará por ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto emanada de la ley o conforme al artículo 276 de la referida ley, numeral este último que dispone: A. que la Superintendencia de Banca y Seguros, la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) y la Superintendencia de as Privadas de Fondos de Pensiones quedan facultadas a autorizar la creación, emisión, negociación y adquisición de valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y empresas sujetas a su control, sea en título o en anotación en cuenta, que inclusive podrán representar derechos patrimoniales distintos a los de participación o deuda, estableciendo sus condiciones, formalidades y demás requisitos; B. que dichos valores, en forma especial, se regirán por las Resoluciones que las autoricen y por la Ley de Títulos Valores, en todo aquello que les resulte aplicables; C. que sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, las empresas bancarias podrán emitir valores mobiliarios representativos de derechos sobre acciones, obligaciones, o sobre la base de carteras de valores diversos u homogéneos entre sí, o
de índices y, en general, sobre derechos que correspondan a valores emitidos por personas jurídicas constituidas en el país y/o en el exterior, sujetándose a las disposiciones de carácter general que expida la Superintendencia de Banca y Seguros; y D. que la emisión de los valores a los que se refiere la décimo sexta disposición final del Decreto Legislativo N° 861 y el Artículo 3o del Decreto Legislativo N° 709, deberán ser previamente autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. 2. VALOR REPRESENTADO POR ANOTACIÓN EN CUENTA
El valor representado por anotación en cuenta es objeto de regulación legal en el artículo 2 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: A. Los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los títulos valores señalados en el artículo 1 de la Ley de Títulos Valores (es decir, los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, siempre que estén destinados a la circulación y reúnan los requisitos formales esenciales que por ley les corresponda), requieren de su representación por anotación en cuenta y de su registro ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores. Al respecto, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar apuntan lo siguiente:
489
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «La desmaterialización de los títulos valores se efectúa mediante las anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de éstos en el registro contable que lleve una Institución de Compensación y Liquidación de Valores. Los valores que generalmente se representan por anotación en cuenta son las Acciones, las obligaciones y los Derechos de Suscripción Preferente. La desmaterialización implica la prescindencia del soporte material o papel, para -en cambio-, hacer constar el valor en un registro o hacer que éste tenga un soporte electrónico o virtual. Las anotaciones en cuenta cumplen una importante función, pues, a través de ellas se agiliza y se brinda seguridad al tráfico jurídico mercantil y a los derechos así representados. Esta modalidad de representación consiste en sustituir el papel por una técnica que recurre a la simple anotación del derecho en un registro contable. (...) Una anotación en cuenta es un registro electrónico en un sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 61). B.
La creación, emisión, transmisión y registro de los valores con represen tación por anotación en cuenta, así como su
transformación a valores en título y viceversa, se rigen por la ley de la materia; y por la Ley de Títulos Valores, en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza. C.
La representación por anotación en cuenta comprende a la totalidad de los valores integrantes de la misma emisión, clase o serie, sea que se traten de nuevos valores o valores existentes, con excepción de los casos que señale la ley de la materia.
D.
La forma de representación de valores, sea en título o por anotación en cuenta, es una decisión voluntaria del emisor y constituye una condición conforme a ley.
3. CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS VALORES La doctrina señala como caracteres esenciales comunes de los títulos de crédito o títulos valores los siguientes: «... a) La necesidad: su noción traduce la tenencia del documento para ejercitar el derecho representado en el mismo. Se dice ser necesario porque el acreedor debe exhibirlo para ejercitar el derecho principal o rio en él contenido (...); b) la literalidad: su noción importa sujeción de
los derechos y
490
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES deberes (obligaciones) entre quienes quedan vinculados por el instrumento creditorio a los términos textuales en que se encuentra concebido. Es su consecuencia ser irrelevante la pretensión de desconocer el contenido o los derechos y deberes emanados del propio instrumento invocando otras probanzas ajenas al propio documento (...); c) ¡a autonomía: su noción implica que cada tenedor legítimo del instrumento creditorio es legítimo propietario del mismo, no por la transferencia que le efectúe su sucesor (adquisición derivada), sino a título originario y que emana exclusiva y directamente del contenido literal que el título consagra (...). Esa independencia intersubjetiva derivada de la necesidad de mantener rapidez y seguridad en la circulación del comercio, viene basada en la política crediticia, y su consecuencia es que el deudor obligado al pago no puede oponer al tenedor legítimo otras excepciones, contra los endosantes, que las derivadas del propio documento» (ARGERI, 1982: 382). Esteva Rubio afirma que son elementos característicos de los títulos valores los siguientes: «a) El título de crédito es un documento.
b) Es un documento necesario para ejercitar el derecho.
c) El derecho está consignado en el documento. d) El derecho tiene, además, la calidad de literal» (ESTEVA RUIZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 217). Para Chiomenti, los caracteres del título de crédito son los siguientes: «a) El título de crédito no es de creación subjetiva, sino el resultado de esa fuerza objetiva y social que es el comercio (instrumento comercial).
b) El título de crédito es un instrumento de cambio de negociable).
la
riqueza
(instrumento
c) El título de crédito es un instrumento que confiere un valor de sustancial liquidez, en sentido económico, a la riqueza por él representada (instrumento de liquidez)» (CHIOMENTI; citado por GÓMEZ CONTRERAS, 1996: 73). En opinión de Pino Carpió, los principales caracteres de los títulos valores son los siguientes: «1) Que el título-valor, es un instrumento constitutivo, por contener el derecho creado con motivo de su emisión y representarlo con el documento que lo contiene, como un todo único, esto es, confundidos consustancialmente el derecho con el documento.
491
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2) El título-valor, no sóloes un instrumento constitutivo, también es dispositivo, pues se puede disponer de él como cualquier bien mueble.
3) El
título-valor, está destinado a la circulación, para lo que la ley establece los medios necesarios a ella (tradición, endoso, cesión), garantizando ampliamente dichos actos cambiarios.
4) El título-valor, al pasar a poder del endosatario, éste es titular de un derecho nuevo, absolutamente autónomo, libre de toda vinculación con el acto jurídico que haya podido existir entre girador y girado.
5) El
título-valor, constituye un todo indivisible, no se puede separar el documento del derecho que contiene; cualquier intento de separación lo anularía.
6) El título-valor, es esencialmente literal; debe reunir los datos y elementos que cada título en particular (...) debe contener; siendo consecuencia de tal literalidad, que no pueda hacerse cosa distinta de la que aparezca de su texto» (PINO CARPIÓ, 1970: 16).
4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TÍTULO VALOR En lo que atañe a los elementos que integran el título
valor, Pérez Fontana sostiene lo siguiente: «... Son dos (los elementos que integran el título valor): uno de índole material, real, el corpus que es el documento y otro de índole inmaterial que es la declaración cartular que da origen a una obligación y a su correspondiente derecho cartular. Antes de ser un título valor, el documento es una cosa de escaso valor económico. Solamente después que se incorpora al mismo la declaración cartular, la obligación que asume el creador del título valor, la cosa mueble, el documento, se convierte en un título valor» (PÉREZ FONTANA, 1990: 47). Sobre el particular, Gómez Contreras anota lo siguiente: «La declaración conocida en el documento debe presentar condiciones formales en dos sentidos: la forma escrita y los requisitos generales o comunes a todos los títulos valores: Io) La mención del derecho que en el título se incorpora; y 2°) La firma de quien lo crea. Además los específicos indicados para el título según la especie a que pertenezca. (...) De la forma escrita. (...) El escrito debe ser uno, si de títulos cambiarios se trata. Con ello se significa que todo lo que a esos títulos puede referirse (aceptación, endoso, aval) debe figurar en el propio documento (...). (...)
492
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
(...) La mención del derecho que en el título se incorpora. El documento vale por el contenido de la declaración, por la prestación y derechos que el título confiere, vale decir, por la mención que en él se incorpora (...). El derecho que se incorpora debe ser determinado con exactitud (...). (...)
(...) La firma de quien lo crea. Otro requisito mínimo sin el cual el título valor carece de toda significación cambiaría es el de la firma de quien lo crea. Esta exigencia es concordante con (...) el principio según el cual nadie se obliga en razón de un título valor en que no aparezca su firma. La omisión de la firma del creador del título, emisor u otorgante, afecta la eficacia del documento. Se estará frente a otra clase de documento, pero no frente a un título valor...» (GÓMEZ CONTRERAS, 1996: 163-164).
5. EL PRINCIPIO DE LITERALIDAD EN LOS TÍTULOS VALORES Según Muñoz: «La literalidad significa que únicamente lo que aparezca en el título puede influir sobre el derecho incorporado; quiere esto decir que la literalidad delimita ese derecho conforme con el tenor del documento, y salvo en el caso de exceptio doli, no
pueden oponerse, en principio excepciones derivadas de negocios que no consten en el documento. La literalidad, en suma, circunscribe el derecho incorporado, lo hace cierto, y los negocios extracontractuales quedan netamente diferenciados. De esta suerte no es posible oponer a los terceros las excepciones derivadas de aquéllos, y, naturalmente, los terceros tampoco pueden invocar derechos que se basen en ellos. La literalidad asegura, pues, la circulación de los derechos. El principio de literalidad hay que encararlo en relación con las diferentes obligaciones de las distintas partes ya que cada una de esas obligaciones posee su propia literalidad que la delimita o circunscribe, lo que impide la oposición de excepciones de unos sujetos de una determinada obligación, a los de otra obligación también consignada en el título. La literalidad no puede confundirse con la legitimación, pues aquélla se refiere a la obligación y al derecho consignados en el título, y ésta al ejercicio del derecho de que es portador, por eso los títulos de valor impropios, aun sin ser literales, cumplen una función de legitimación. En virtud de la literalidad, ni el acreedor puede tener otros derechos, ni el deudor distintas obligaciones que los declarados en el título...» (MUÑOZ, 1973: 101).
493
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Por su parte, Peña Castrillón dice del principio de literalidad que gobierna los títulos valores lo siguiente: «El derecho que se incorpora en el documento es un derecho literal. Esto quiere decir que lo que se puede reclamar con el título-valor está indicado y delimitado con las menciones cambiarías que aparezcan en él o que la ley presuma. Y el derecho no será más pero tampoco menos que lo que indique su tenor literal estrictamente cambiario. Con este elemento se obtiene certeza sobre el derecho que se transfiere mediante un título-valor (...). Pero es más: a pesar que se incluyan «literalmente» algunas menciones no cambiarías o no tendrán efecto o lo tendrán muy restringido o en la peor hipótesis desnaturalizarán el título valor dejando de existir el derecho bajo esta forma. Como consecuencia, no se ite ningún texto separado que lo complemente o modifique, salvo alguna excepción que la doctrina considera extravagante en forma unánime. Las leyes se ocupan con algún detalle del elemento literalidad con el fin de salvar posibles discusiones sobre la medida, clase y circunstancias que puedan disminuir la certeza sobre el derecho incorporado. Por eso las leyes interpretan el título-valor cuando contiene menciones confusas o contradictorias (una cantidad en letras y otra en cifras, por ejemplo),
presumen algunas menciones esenciales que las partes no incluyen (lugar y fecha de la creación del título o de su endoso; parte por quien se otorga el aval), o reglamentan la facultad de integrar la literalidad del documento (cómo se llenan los espacios en blanco)» (PEÑA CASTRILLÓN, 1977: 8). Sobre el particular, Pallares predica lo siguiente: «... El título de crédito supone necesariamente la existencia de un derecho literal (...). (...) El derecho literal ha de estar contenido o expresado en el documento para que éste sea título de crédito. Hay, por lo tanto, una íntima correlación entre la literalidad del derecho y la naturaleza del título de crédito. Si no hay derecho literal no hay título de crédito. (...) El derecho literal sólo podrá hacerse efectivo por medio del título de crédito, de tal manera que éste da vida a aquél. De lo expuesto se infiere que los títulos de crédito presuponen dos conceptos fundamentales, a saber, el concepto documento y el concepto de derecho literal. La literalidad del derecho y su expresión documentaría quedan íntimamente ligadas en los títulos de crédito...» (PALLARES, 1952: 24).
494
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES En cuanto al tema examinado en este punto, Pérez Fontana refiere lo siguiente: «La literalidad fija, determina el contenido y los límites de la obligación cartular mencionada en el documento (declaración cartular) y por lo tanto, los del derecho del tenedor del título valor, que solamente puede reclamar el cumplimiento de la obligación de acuerdo con la que aparece escrito en el documento. La literalidad es la característica del título valor por la cual con relación a la cantidad o entidad, a la calidad y a las modalidades del derecho mencionado en el título, se resuelve y determina por un elemento objetivo o sea por el tenor de lo escrito en el título, ya sea tal como fue redactado originariamente o que se le agrega o modifica posteriormente, cuando la ley lo permite, como ser en el caso de que se establezcan restricciones a la circulación, se altere el plazo de la exigibilidad, se modifique la cantidad, etc., el derecho del tenedor del título» (PÉREZ FONTANA, 1990: 58). Acerca del principio de literalidad, Ferri anota lo siguiente: «... La autonomía de la obligación cartular con relación al tercer poseedor del título se manifiesta en un doble sentido. Por un lado, en cuanto a que las modalidades de la obligación misma son
aquellas que solamente resultan del título, no siendo posible recurrir a la relación contractual para demostrar una diferente consistencia de la obligación mencionada en el título. La obligación existe en aquellos precisos términos en que está mencionada en el título, ya sea que esto se verifique directamente, ya sea en cambio que se dé per relationem, es decir, mediante la referencia a otros documentos. Por otro lado, en cuanto a que la obligación mencionada en el título no se resiente por la suerte de la relación contractual. Esto puede suceder en modo absoluto, en cuanto la obligación mencionada en el título sea neutra, por ley o por voluntad de las partes, es decir, que se refiera directamente a la estructura y los caracteres de la precedente relación, como sucede precisamente en la letra de cambio; o en modo menos absoluto, en cuanto la obligación mencionada en el título tenga una naturaleza específica y bien determinada. En este segundo caso, la obligación se hace autónoma de la relación contractual solamente en el sentido que no se resiente por las contingencias particulares en que la relación se dio, es decir, no se resiente por los elementos que son propios y particulares al contrayente, quedando subordinada a los principios que regulan la relación abstractamente considerada. Más concretamente, en el primer caso la obligación es autónoma no solamente con respecto a la posición del contrayente, sino aun con respecto a su fuente; en el segundo caso,, en cambio, permaneciendo autónoma de la posición del contrayente, está ligada a la causa objetiva de
la relación en la cual tiene origen.
495
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La autonomía de la obligación, que se manifiesta a través de la insensibilidad de la obligación misma con relación a las cláusulas del contrato que no están mencionadas en el título, se suele expresar en doctrina con el término literalidad; y la literalidad precisamente constituye un carácter esencial de los títulos de crédito» (FERRI, 1982: 118-119). Sandoval López sostiene que «... los títulos de crédito se caracterizan (...) por ser documentos literales, en el sentido de que su contenido, extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del título. Es decisivo, en consecuencia, el elemento objetivo de la escritura. Cualquier modificación, disminución o mutación debe resultar de los términos textuales del título» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 32). El citado autor agrega que esta característica de la literalidad de los títulos de crédito produce los siguientes efectos: «- el acreedor no puede exigir ni percibir más de lo expresado en el título; el deudor no puede valerse de elementos jurídicos extraños que no estén literalizados en el documento; el carácter literal supone una carga de atención para las personas que intervienen en el documento, pues cada cual debe atenerse a lo escrito en el título para determinar sus derechos y obligaciones;
cualquiera de los sujetos intervinientes que no cumpla esta carga de atención verá perjudicados sus intereses, por falta de diligencia que se exige en el sistema regulador de los derechos y obligaciones cambiarías; la literalidad contribuye a dar certeza, rapidez y seguridad a los títulos de crédito. Así el deudor que abona exige la literalización de este abono en el documento; la literalidad adquiere su mayor expresión o significado cuando el documento circula frente al portador de buena fe, por el hecho de que este último sólo cuenta al recibir el título con lo expresado literalmente en su texto. Así, el deudor deberá cumplir la prestación según lo contenido en el título, sin tener ninguna posibilidad de enervar la pretensión del acreedor con otro documento extraño al título; el carácter literal no desaparece cuando el requerimiento es entre librador o beneficiario y librado, quienes generalmente están ligados por un negocio causal o relación fundamental que originó la emisión del título. El derecho documental en el ámbito de esas relaciones podrá ser enervado por alguna excepción basada en el mencionado negocio causal, lo que no empece para considerar la existencia de la característica literalidad» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 34-35).
496
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES En lo atinente al fundamento de la literalidad, Gómez Contreras enseña lo siguiente: «... Con el fin de explicar el fenómeno de la literalidad, se recurre a la tutela de la confianza del tercero en la apariencia que deriva del tenor del título; a la autonomía del derecho cartular y al carácter constitutivo del documento; al propio documento; a la presunción que se deriva de la escritura del título para quien lo adquiere de buena fe; a una intensificación del formalismo, que se justifica por la exigencia de tutelar al poseedor de buena fe del título, y a la relación que existe entre negocio y su sucesiva documentación. Todas estas justificaciones tienen un fundamento de verdad, pero no satisfacen frente a ciertos eventos. La última de las justificaciones nos parece la más consistente y lógica: el principio de la literalidad, que es la aplicación de la relación entre negocio y su sucesiva documentación. Es decir, el título valor se crea para documentar también el negocio subyacente. Se considera que en caso de discrepancia en el tenor entre el uno y el otro, predomina la documentación sucesiva, o sea, la declaración contenida en el título valor; se contempla así a los terceros poseedores de buena fe, y no al contrayente directo, y ello explica cómo, en relación con ellos, el principio de la literalidad manifiesta su eficacia prevalente. Por el contrario, si éste se encuentra en manos del primer tomador, el deudor puede oponer las excepciones
que no deriven de su texto (...), discutir las divergencias con respecto al negocio base y atenerse a esto último» (GÓMEZ CONTRERAS, 1996: 97-98). Yadarola, también sobre lo concerniente al fundamento del principio de literalidad en los títulos de crédito, anota lo siguiente: «¿Cuál es el fundamento de la literalidad? (...) Se ha sostenido que su fundamento radica en la confianza que deposita quien recibe el título en la exactitud de su contenido y en su exterioridad. La confianza (...) no puede ser el fundamento de la literalidad, puede ser su efecto; el que recibe un título de crédito, sabe que su derecho está totalmente regido por el tenor literal del documento y esta convicción le da la confianza en la efectividad de su derecho; o en el mejor de los casos podrá ser el móvil que inspiró la obra de los juristas a darle al título de crédito ese carácter; será la razón práctica, no el fundamento o razón jurídica. Tampoco me parece aceptable recurrir al concepto de apariencia jurídica; (...) la teoría de la apariencia como tal, no pasa de ser una tautología. El derecho no se construye sobre ninguna apariencia y ni siquiera cuando se mueve en el ámbito de las ficciones deja de apoyarse en los hechos; y es siempre partiendo de una determinada situación de hecho que llega a dar soluciones a las complejas relaciones de la vida social o económica. Si la literalidad da la apariencia de que se posee un derecho que ya no
existe y que sin embargo puede realizarse, no es la apariencia el fundamento de ese derecho ni de la literalidad sino el hecho de estar en circulación un título representativo de un derecho creditorio; 497
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL y si (...) esto de la adquisición de un no crédito es el más grave problema que la ciencia del derecho, en tema cambiario, tenga que resolver, parece indudable que la solución no puede afirmarse en una simple apariencia; ésta podrá ser la razón política de la ley, no su ratio iuris. (...) El origen de este principio (de literalidad) se encuentra en aquella categoría de contratos literales que nos viene del derecho romano y que son tales porque su existencia depende de la escritura, de la forma escrita. El valor de la relación jurídica se asienta, pues, en el documento que contiene la declaración de voluntad. Tratándose de título de crédito el significado del documento se intensifica por la conexión permanente que existe entre documento y derecho creditorio al punto de que, desde su nacimiento hasta su extinción, el derecho emergente de un título de crédito es el que resulta del documento, de su tenor escrito, que, por lo mismo, ha sido denominado constitutivo o dispositivo. En el documento está pues, el fundamento de la literalidad. Si el documento, y sólo él, da nacimiento al derecho, y si únicamente en base al mismo documento se mide y se realiza el derecho, es porque éste se asienta en la naturaleza dispositiva del documento» (YADAROLA, 1961: 72-74). La Ley de Títulos Valores contempla el principio de literalidad que rige tales documentos de crédito en su artículo 4, numeral que establece lo siguiente:
El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él. El primero que utilice la hoja adherida deberá firmar en modo tal que comprenda dicha hoja y el documento al que se adhiere. En caso contrario no procederá el ejercicio de las acciones derivadas del título valor por quienes hayan intervenido según la hoja adherida, quedando a salvo sus derechos causales. Los derechos y obligaciones que se establezcan conforme a la ley de la materia con relación a los valores con representación por anotación en cuenta, bajo responsabilidad del emisor y en su caso de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, deberán ser inscritos en los respectivos registros, surtiendo pleno efecto desde su inscripción.
6.
IMPORTE DEL TITULO VALOR
El valor patrimonial de los títulos valores expresado en una suma de dinero constituye requisito esencial, por lo que debe señalarse la respectiva unidad o signo monetario (art. 5, inc. 5.1, de la L.T.V.).
498
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
En caso de diferencia del importe del título valor, expresado sea en letras o en números o mediante codificación, prevalecerá la suma menor; sin perjuicio que el interesado pueda hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vía causal (art. 5, inc. 5.2, de la L.T.V.). En caso de diferencia en la referencia de la unidad monetaria, se entenderá que su importe corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes estuviere expresado en dicha moneda. En caso contrario, el documento no surtirá efectos cambiarlos. Los importes que no consignen la unidad monetaria, se entenderán que corresponden a la moneda nacional. En todos estos casos, el interesado igualmente podrá hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vía causal (art. 5, inc. 5.3, delaL.T.V.). 7. LA FIRMA EN EL TITULO VALOR E IDENTIDAD DEL FIRMANTE «La suscripción o firma es el último acto del proceso declarativo de voluntad y es en realidad el que origina el nacimiento de la obligación cartular respecto al suscriptor. De allí que si no se ha firmado el título-valor directamente o mediante apoderado, no se asume obligación alguna aunque el nombre aparezca en el título...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 55). «Resulta, así, el requisito de la firma, elemento necesario en el título-valor...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 55).
Lo concerniente a la firma en el título valor y a la identidad del firmante del mismo se halla previsto en el artículo 6 de la Ley de Títulos Valores, según el cual: En los títulos valores, además de la firma autógrafa, pueden usarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad, para su emisión, aceptación, garantía o transferencia. Previo acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes inter-vinientes o haberse así establecido como condición de la emisión, la firma autógrafa en el título valor puede ser sustituida, sea en la emisión, aceptación, garantía o transferencia, por firma impresa, digitalizada u otros medios de seguridad gráficos, mecánicos o electrónicos, los que en ese caso tendrán los mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de ley. Con excepción de los casos expresamente previstos por la ley, las acciones derivadas del título valor no podrán ser ejercitadas contra quien no haya firmado el título de alguna de las formas señaladas en los párrafos anteriores, por sí o mediante representante facultado, aun cuando su nombre aparezca escrito en él. 499
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Toda persona que firme un título valor deberá consignar su nombre y el número de su documento oficial de identidad. Tratándose de personas jurídicas, además se consignará el nombre de sus representantes que intervienen en el título. El error en la consignación del número del documento oficial de identidad no afecta la validez del título valor. La falta de inscripción de la representación en el registro pertinente no beneficia al poderdante, para prevalerse de tal omisión y eludir o liberarse del pago del título valor que haya firmado su representante antes de su revocatoria. 8. EFECTOS DEL TÍTULO VALOR RESPECTO DE LOS FIRMANTES
Lo relativo a los efectos que surte el título valor respecto de los firmantes de dicho documento podemos encontrarlo en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley de Títulos Valores, numerales que prescriben lo siguiente: Aquél que por cualquier concepto y como representante firme un título valor, sin estar facultado para hacerlo, se obliga personalmente como si hubiera obrado en nombre propio, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar; y, si lo
paga, adquiere los derechos que corresponderían al supuesto representado. La misma regla se aplicará al representante que exceda sus facultades (art. 7 de la L.T.V.). «... Si un representante (...) firma un título-valor, sin estar facultado para ello, por más que haya expresado que interviene por su representado, tal firma resulta personal, esto es, que no produce ningún efecto cambiario para el representado, sino que el que ha oficiado de pseudo representante, asume directamente los derechos y obligaciones que surjan del título valor, según que, respectivamente, resulte tenedor, obligado principal o subsidiario» (PINO CARPIÓ, 1970: 28). «... Consecuencia lógica de esta asunción, es que si el tenedor, puede ejercitar, como sujeto titular activo las acciones cambiarías directa o de regreso, según los casos; y si es obligado, como sujeto titular pasivo debe cumplir con la obligación contenida en el título-valor» (PINO CARPIÓ, 1970: 28). «... Como se advierte, la intervención del representante dolosa o no, en nada atañe al título-valor, con lo que no sólo se garantiza su circulación, sino que se cuida de que la obligación se cumpla y realice conforme fue la voluntad unilateral del emitente, que debe ser recta y de buena fe» (PINO CARPIÓ, 1970: 28). El título valor surte todos sus efectos contra las personas capaces que lo hubieren firmado,
aun cuando las demás firmas fueren inválidas o nulas 500
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
por cualquier causa. Igual regla se observará con relación a las personas que hayan intervenido en la emisión, garantía o transferencia de valores con representación por anotación en cuenta (art. 8 de la L.T.V.). «... Lo normal es que las firmas puestas en el documento constitutivo del título-valor hayan sido estampadas por personas capaces, libres de tacha. Sin embargo el artículo se ha puesto en el caso de que existan firmas nulas; y lo importante de este supuesto es, su declaración categórica de que en tal caso, el título-valor no pierde sus efectos y antes bien, considera como no existentes tales firmas. Evidentemente que esto obedece a dos razones: a impedir todo intento de nulidad del título-valor con la configuración de una firma nula; y a dar la máxima garantía al documento para su eficaz circulación y cumplimiento de la obligación en él contenida al vencimiento del plazo...» (PINO CARPIÓ, 1970: 26). En caso de alteración de un título valor, los firmantes posteriores a este hecho se obligan según los términos del texto alterado y los anteriores conforme al texto original. A falta de prueba en contrario, se presume que una firma ha sido puesta antes que la alteración (art. 9 de la L.T.V.). «... Alterar es modificar, cambiar la esencia o forma de algo.
Trasladando este concepto a los títulos valores (alteración de documentos), es el cambio que se hace en éstos en su redacción o forma» (PINO CARPIÓ, 1970: 31). «... La alteración rige para todos los que han intervenido en el título-valor desde que aquélla (la alteración) ha tenido lugar, y que el texto original rige sólo respecto de los que intervinieron entre la emisión del título-valor y su alteración, exclusive. En consecuencia, si llega el caso de accionar demandando el cumplimiento de la obligación, si se trata de la acción cambiaría directa, los fundamentos de hecho serán: el que originó la emisión del título-valor, el que sobrevino para que se produjera la alteración y el del incumplimiento del titular de la obligación; y si se trata de la acción cambiaría de regreso, los fundamentos serán el primero y el tercero de los indicados para la acción directa» (PINO CARPIÓ, 1970: 32). «... La alteración sólo puede tener lugar en el curso de la circulación del título-valor; pues si se produjera cuando se le emite, bajo ningún aspecto aquélla tendría lugar» (PINO CARPIÓ, 1970: 32). 9. TÍTULO VALOR EMITIDO EN FORMA INCOMPLETA
La Ley de Títulos Valores regula lo concerniente al título valor emitido en forma incompleta en su
artículo 10, numeral que preceptúa lo siguiente: Para ejercitar cualquier derecho o acción derivada de un título valor emitido o aceptado en forma incompleta, éste deberá haberse completado 501
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
conforme a los acuerdo.s adoptados. En caso contrario, el obligado podrá contradecir conforme al artículo 19, inciso e, de la Ley de Títulos Valores (según el cual, cualquiera que fuere la vía en la que se ejerciten las acciones derivadas del título valor, el demandado puede contradecir fundándose en que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante). Quien emite o acepta un título valor incompleto tiene el derecho de agregar en él cláusula que limite su transferencia, así como recibir del tomador una copia del título, debidamente firmado en el momento de su entrega, y del documento que contiene los acuerdos donde consten la forma de completarlo y las condiciones de transferencia. En tal caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surte los efectos de la cesión de derechos. Si un título valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado contraviniendo los acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos.
«... La razón por la que el título-valor queda incompleto es por convenio de las personas que originariamente intervienen en él. Y asimismo se infiere (...) que el título-valor ha tenido que quedar en poder de quien pueda sacar beneficio de él» (PINO CARPIÓ, 1970: 33). «... Si a pesar del acuerdo habido y a pesar también de haber estado el título-valor incompleto -situaciones que lo sustraen de la circulación- el tenedor lo completa con los requisitos que le faltaban y lo pone en circulación, es de obligado asentimiento, convenir que quien lo adquiera no puede ser perjudicado en forma alguna; quedando por tanto libre de una reivindicación del títulovalor, y quedando asimismo a cubierto de la oposición que le formule el obligado...» (PINO CARPIÓ, 1970: 33). «La ley no puede amparar la mala fe. Según este principio si quien ha adquirido el título-valor, conocía del convenio, o conocía del estado incompleto en que aquél fue otorgado, y a pesar de ello lo ha adquirido, no sólo es lógico sino legal, que quede a merced de la acción reivindicatoría del título y de la oposición que le formule el obligado en la acción cambiaria respectiva que inicie para obtener el cumplimiento de la obligación» (PINO CARPIÓ, 1970: 33). Las menciones y requisitos del título valor o de los derechos que en él deben consignarse para su eficacia deben ser completados hasta antes de su presentación para su pago o
cumplimiento. 502
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
10. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LOS TÍTULOS VALORES
La responsabilidad solidaria (o solidaridad cambiaría) en los títulos valores es materia de tratamiento legal en el artículo 11 de la Ley de Títulos Valores, el cual señala: Que los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obligados, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que hubieren intervenido. «... La solidaridad es una situación jurídica que sólo existe cuando la ley la establece expresamente, o la acuerdan las partes que intervienen en un convenio o contrato. Ella presupone pluralidad de obligados, aunque no lo están del mismo modo ni por los mismos plazos y condiciones...» (PINO CARPIÓ, 1970: 34). «... En el caso en estudio, hay solidaridad (...); solidaridad que comprende a todos los obligados ya sean principales (aceptante directo, aceptante por intervención, y fiador cuando el título-valor no ha sido aceptado y avalistas de éstos) o subsidiarios (endosantes, avalistas de éstos y girador si el aceptante no
ha pagado el título valor)» (PINO CARPIÓ, 1970: 35). Que el mismo derecho corresponde a todo obligado de un título valor que lo haya pagado, contra los obligados anteriores a él. Que la acción promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando sean posteriores al demandado en primer lugar. «... Una primera posibilidad, es que puede accionar contra todos los obligados (principales y subsidiarios) en una misma acción (acumulación de acciones objetiva), o contra uno solo o contra dos o más, según lo estime conveniente...» (PINO CARPIÓ, 1970: 35). «... una segunda posibilidad, es que si habiendo accionado contra uno solo de los obligados, o contra dos o más de éstos, sin haberlo hecho contra todos, puede demandar a uno o más de los que quedaron libres de la primera acción, si es que ésta fue de resultados negativos para el cumplimiento de la obligación» (PINO CARPIÓ, 1970: 35). «... Y una tercera posibilidad, es que no hay necesidad de que el actor, para demandar, observe el orden cronológico en que las personas intervinientes en el título-valor, han intervenido en éste, cuando no demanda a todos conjuntamente» (PINO CARPIÓ, 1970: 35). Que
el
tenedor
puede
ejercitar
acumulativamente las acciones directa y de regreso; y, de darse el caso, la de ulterior regreso.
503
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Que la firma puesta en un título valor al portador, como constancia de su cobro o del ejercicio de derechos representados por dicho título, no origina para el firmante ninguna obligación cambiaría derivada de dicho título valor. 11. DERECHOS DEL LEGITIMO TENEDOR DEL TÍTULO VALOR
De acuerdo a lo normado en el artículo 12 de la Ley de Títulos Valores, los títulos valores confieren a su legítimo tenedor el derecho exclusivo a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan, sin perjuicio de las excepciones que señale la ley. Sobre el particular, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar señalan que «... en virtud del principio de incorporación, los títulos valores adhieren al documento derechos pecuniarios, derechos de participación, derechos reales, etc., de ahí que se dice que el derecho es consustancial al título...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 123). Los citados autores nacionales agregan en referencia al artículo 12 de la Ley de Títulos Valores que «... si bien los términos gravar y afectar aluden a la imposición de derechos reales, es necesario precisar las diferencias entre ambos. Aun cuando generalmente se haya identificado al gravamen con la afectación, el legislador ha considerado acertadamente
que ' gravar' es un término que involucra a la constitución de derechos reales de garantía o rios, tales como la prenda o hipoteca. El término afectar, en cambio, correspondería para aludir a la constitución de derechos reales de uso y disfrute sobre un bien, como el usufructo por ejemplo. De ahí que el artículo en comento se refiera a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 124). 12. REQUISITOS PARA EXIGIR LAS PRESTACIONES EXPRESADAS EN EL TÍTULO VALOR
Conforme al artículo 16, inciso 16.1, de la Ley de Títulos Valores, el título valor debe ser presentado para exigir las prestaciones que en él se expresan, por quien según las reglas de su circulación resulte ser su tenedor legítimo, que además tiene la obligación de identificarse. El deudor de buena fe que cumpla con la prestación queda liberado, aunque dicho tenedor no resultase ser el titular del derecho. Al respecto, Sandoval López apunta lo siguiente: «... siendo los títulos de crédito documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo incorporado en ellos, no basta con adquirir su posesión de cualquier modo para hacerlos efectivos, sino que es necesario obtenerla según su propias
504
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
normas de circulación (...). La posesión del título adquirida en tal forma permite al portador ejercitar su derecho contra el deudor y asegurar a este último su liberación definitiva mediante el cumplimiento de la prestación a la fecha de su vencimiento. Adquirida la posesión del título conforme a sus reglas de circulación, se producen los efectos indicados tanto a favor del portador como del deudor. Esta doble función que desempeña el título de crédito adquirido legalmente se conoce en doctrina con el nombre de legitimación» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 23). Dicho autor agrega que «el acreedor se legitima exhibiendo el título; si carece de él por cualquier causa, nada podrá hacer para legitimarse aunque realmente sea propietario del título y aunque por otros medios pudiera demostrar plenamente su carácter de tal y el hecho de la pérdida de la posesión. La legitimación es, desde este punto de vista, una carga para el acreedor, pero al mismo tiempo, y fundamentalmente, una gran prerrogativa, porque para justificar su derecho y ponerse en aptitud para ejercitarlo, en una palabra para quedar legitimado, le basta con exhibir el título, sin que sea necesario demostrar que es propietario del mismo y, por consiguiente, titular del derecho que lleva incorporado...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 24). En los valores con representación por anotación en cuenta, el derecho a exigir tales prestaciones
corresponde a quien figure como su titular en el registro, conforme a la ley de la materia (art. 16, inc. 16.2, de la L.T.V). Los derechos que correspondan a los valores que formen parte de patrimonios autónomos o fondos reconocidos por la ley serán ejercitados por los respectivos fiduciarios o es; y, en su caso, por los representantes que señale la ley de la materia (art. 16, inc. 16.3, de la L.T.V). 13. MÉRITO EJECUTIVO DE LOS TÍTULOS VALORES Y EJERCICIO DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS
Según el artículo 18 de la Ley de Títulos Valores: Los títulos valores tienen mérito ejecutivo, si reúnen los requisitos formales exigidos por la Ley de Títulos valores, según su clase. El tenedor podrá ejercitar las acciones derivadas del título valor en proceso distinto al ejecutivo (vale decir, en proceso de conocimiento, en proceso abreviado o en proceso sumarísimo), observando la ley procesal. El mérito ejecutivo respecto a los valores con representación por anotación en cuenta, recae en la constancia de inscripción y titularidad que expida
505
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores, conforme a la ley de la materia. 14. CAUSALES DE CONTRADICCIÓN EN LAS ACCIONES DERIVADAS DEL TÍTULO VALOR
La Ley de Títulos Valores, en su artículo 19, contempla lo relacionado a las causales de contradicción en las acciones derivadas del título valor. Así, conforme al indicado precepto legal: Cualquiera que fuere la vía en la que se ejerciten las acciones derivadas del título valor (vía ejecutiva o vía de conocimiento, abreviada o suma-rísima), el demandado puede contradecir fundándose en:
a) El contenido literal del título valor o en los defectos de forma legal de éste.
b) La falsedad de la firma que se le atribuye. c) La falta de capacidad o representación del propio demandado en el momento que se firmó el título valor.
d) La falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de la formalidad sustitutoria, en los casos de títulos valores sujetos a ello.
e) Que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdo transgredidos por el demandante.
f)
La falta de cumplimiento de algún requisito señalado por la ley para el ejercicio de la acción cambiaría.
El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes, según la ley procesal. El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del título valor, ni contra quienes no mantenga relación causal vinculada al título valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquél.
506
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES 15. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DERIVADO DE LOS TÍTULOS VALORES 15.1 Configuración de la acción por enriquecimiento sin causa Como bien lo hace notar Broseta Pont, «la pérdida de las acciones descritas (acciones cambiarlas y acción causal) por el incumplimiento de meros requisitos formales causaría un perjuicio excesivo al tenedor, quien no podría exigir judicialmente el reembolso, enriquecería injustificadamente al sujeto cambiario que hubiera recibido y retenido el valor de la letra y empobrecería al acreedor. Estos efectos se producirían inexorablemente si el legislador no concediera al tenedor negligente que dejó perjudicar la letra un último recurso procesal para obtener el valor económico que ésta incorpora. Pero este recurso existe. El tenedor de una letra perjudicada puede resarcirse de su valor ejercitando la denominada acción de enriquecimiento contra el obligado que aparezca en descubierto de su reembolso, en tanto que la letra no esté prescrita...» (BROSETA PONT, 1983: 620). En opinión de Mossa, la acción por enriquecimiento sin causa «es una sanción pronunciada por la equidad (...) frente a la pérdida de la acción cambiaría o de cualquier otra apoyada en el título. Es esencialmente una sanción contra la teoría ' moneda de papel', que pretende aniquilar con la prescripción cualquier acción o derecho» (MOSSA; citado por LEGÓN, 1981: 226).
Según Jaureguiberry: «La acción de enriquecimiento (...) es una relación extracartular subordinada al hecho de que el librador, o el girado aceptante, o un endosante, se hubieran enriquecido injustamente y sin causa en perjuicio del portador de la letra, al no haber cumplido sus obligaciones cambiarías. La acción de enriquecimiento, que es extracambiaria por naturaleza, reviste también el carácter de subsidiaria, porque se la concede al portador que haya perdido las acciones cambiarías y que tampoco pueda ejercitar la acción causal» (JAUREGUIBERRY, 1966: 140). Al respecto, Bonfanti y Garrone sostienen que «la acción de enriquecimiento es residual, es un ' resto' de la acción cambiaría directa o de regreso porque es una acción específica sobre la que se puede apuntar las siguientes connotaciones que la particularizan: a) presupone una letra, un pagaré o un cheque válido; b) surge como consecuencia de la caducidad o prescripción de las acciones cambiarías; c) sólo puede hacerla valer el portador (poseedor legitimado) del título; d) se dirige solamente contra quien sea ya obligado cambiario o, más bien, contra algunos solamente entre los obligados cambiarlos; e) tiende a hacer conseguir al portador una suma que podrá ser inferior o igual, pero no superior, a aquella indicada en el
507
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL título; f) se prescribe en un término breve; g) esta acción tiene carácter subsidiario porque, no es proponible cuando el damnificado puede ejercitar otra acción (cambiaria o causal)» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 715). Para Salandra, la acción por enriquecimiento sin causa «... se puede llamar postcambiaria, en cuanto su fundamento está constituido tanto por la preexistencia de una acción cambiaria perdida, como por la imposibilidad de remediar esta pérdida con el ejercicio de la acción causal, lo que ocasionaría que hubiera un enriquecimiento injustificado a favor de una persona que, además, quedaría libre de toda obligación aunque hubiera ciertamente recibido el pago previsto para la asunción de tal obligación. La acción tiene naturaleza mercantil, ya que su presupuesto es la existencia de la cambial; pero no está asistida de los especiales privilegios procesales de la acción cambiaria» (SALANDRA, 1949: 320). Sobre el particular, Richard y Romero Moroni apuntan lo siguiente: «... No se discute el carácter extracambiario de la acción de enriquecimiento, que lejos de fundarse exclusiva y excluyentemente en el título, encuentra su fundamento en la pérdida de las otras acciones, revistiendo así un carácter subsidiario (...). Tal corolario es conclusión lógica de la aplicación de los principios fundamentales del derecho, ya que mientras tenga el interesado el ejercicio de acciones en protección de su derecho,
mal puede afirmarse que su deudor se haya enriquecido indebidamente, por lo cual es lógica la imposición indispensable de que haya perdido el actor las acciones que tuviera. Así, cabe afirmar que (...) tiene la acción carácter netamente extracambiario, y se la confiere por la ley a aquel que hubiera perdido toda otra acción, que se encuentre legitimado de conformidad con la ley cambiaria, a fin de reclamar contra todos los obligados solidarios en la cadena cambiaria» (RICHARD; y ROMERO MORONI, 1976: 105106). Por su parte, Bergel refiere que la acción por enriquecimiento sin causa «... es una acción extra-cambiaria, por cuanto el 'petitum' no es el pago de la suma expresada en la letra, sino el importe por el cual se hubiera enriquecido el accionado y lo que se hace valer contra el accionado no es una obligación cambiaria, sino una diversa obligación exlege, que tiene por fundamento la existencia de un enriquecimiento injustificado en daño del portador» (BERGEL, 1969: 28). La Ley de Títulos Valores, en su artículo 20, contempla lo relacionado a la acción por enriquecimiento sin causa, estableciendo dicho precepto legal lo siguiente: «Extinguidas las acciones derivadas de los títulos valores, sin tener acción causal contra el emisor o los otros obligados, el tenedor podrá accionar contra los
508
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES que se hubieren enriquecido sin causa en detrimento suyo, por la vía procesal respectiva». 15.2 El enriquecimiento sin causa en el Código Civil El Código Civil norma al enriquecimiento sin causa en la Sección Cuarta («Enriquecimiento sin causa») de su Libro VII («Fuentes de las obligaciones»), en los artículos 1954 y 1955, que preceptúan lo siguiente: «Artículo 1954.- Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo». «Artículo 1955.- La acción a que se refiere el artículo 1954 [del C.C.] no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización».
15.3
Naturaleza subsidiaria de la acción por enriquecimiento sin causa
Escuti, acerca de la naturaleza subsidiaria de la acción por enriquecimiento sin causa, señala lo siguiente: «Es (la acción de enriquecimiento) una acción de carácter subsidiario, pues no puede ejercerse cuando el portador del documento puede iniciar
cualquier otra acción; en otras palabras, es menester que se hayan perdido todas las acciones de regreso (contra los endosantes e inclusive los avalistas, aun cuando estos últimos no pueden ser demandados por enriquecimiento) y que se encuentren prescriptas todas las obligaciones cambiarías (directa y de regreso), aunque no es necesario que tales eventos hayan sido declarados previamente por la justicia. Además, es necesario que el portador no cuente con acción causal alguna, aspecto que debe darse ab origine, (...) pero que en modo alguno puede darse cuando el documento nunca tuvo valor cartular por la falta de alguno de los requisitos esenciales contemplados por la ley...» (ESCUTI, 1988: 383). La Ley de Títulos Valores se inclina por la naturaleza subsidiaria de la acción por enriquecimiento sin causa, pues, según se aprecia del texto del artículo 20 de dicha ley, se condiciona el ejercicio de la referida acción extracambiaria a la extinción de las acciones derivadas de los títulos valores, esto es, de las acciones cambiarías, así como a la falta de acción causal, lo cual, en otras palabras, significa que no debe haber ninguna otra acción judicial de la que pueda hacer uso la persona legitimada, salvo la acción por enriquecimiento sin causa.
509
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 15.4 Objeto de la acción por enriquecimiento sin causa A criterio de Fernando Legón, el objeto de la acción por enriquecimiento sin causa «... consiste en el importe de la suma que, debido a la caducidad o a la prescripción en que ha incurrido el portador de la letra y a no poder utilizar la acción causal, se habrían beneficiado injustamente en perjuicio del portador, el librador, endosante o aceptante» (LEGÓN, 1981: 228). En opinión de Bonfanti y Garrone, la acción por enriquecimiento sin causa «... tiene por (...) petitum la suma por la cual el demandado se haya injustamente enriquecido...» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 716). Dichos autores agregan que «el objeto de la acción consiste en la suma que el demandado habría ganado injustamente en perjuicio del portador. Suma que podrá ser inferior al monto de la letra o pagaré» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 717). Bonfanti y Garrone terminan diciendo que el objeto de la acción por enriquecimiento sin causa «... no es tanto la suma de la letra cuanto el monto del enriquecimiento que podrá, o no, coincidir con el perjuicio. El objeto en sí mismo estaría generalmente constituido por una suma de dinero...» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 718). En relación al tema examinado en este punto, Gómez Leo anota lo siguiente: «Teniendo en vista el fundamento por el cual el sistema cambiario concede esta acción de
enriquecimiento, se comprende que el monto de ella deba quedar determinado entre la suma en que el legitimado activo se perjudicó y aquella en que el legitimado pasivo se enriqueció. Esta determinación quedará condicionada a la prueba que ambas partes aporten en el juicio sumario de conocimiento que se promoverá. En otras palabras, el actor no podrá percibir una cantidad superior a la que el demandado recibió injustamente, aunque el perjuicio sea mayor, pues si se permitiese ello, se causaría el empobrecimiento indebido del demandado. La reparación no es integral, sino que tiene su tope en el enriquecimiento del demandado, si es menor que el perjuicio, y en el monto de este último, si el enriquecimiento es mayor» (GÓMEZ LEO, 1991: 327-328).
15.5 Legitimación en la acción por enriquecimiento sin caua Gómez Leo afirma que «... pueden ejercer la acción de enriquecimiento el beneficiario, si la letra no circuló, y si ello ocurrió, el portador legitimado (...), y también el obligado cambiario que habiendo atendido su pago, judicial o extrajudicial, tiene la letra en su poder...» (GÓMEZ LEO, 1991: 326).
510
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
Por su parte, Pino Carpió considera que el tenedor, «... por ser el acreedor de la obli gación si no ha sido pagado en la relación cambiaría, es el legítimo sujeto activo» (PINO CARPIÓ, 1970: 66). De Semo asevera que sujeto activo de la acción por enriquecimiento sin causa «... es el portador, ya sea el último o cualquier endosante intermedio en la serie de endosos que, habiendo pagado el importe del cheque a un endosatario ulterior, se ha convertido por ello en legítimo portador del título» (DE SEMO; citado por FONTANARROSA, 1966: 159). Para Bonfanti y Garrone «sujeto activo de esta acción es el portador de la letra, es decir tanto el último endosatario, como el obligado de regreso que haya rescatado el título con el pago y así venga a asumir la posición de acreedor cambiado respecto del deudor principal (aceptante o emitente) y de los obligados de regreso que sean sus garantes. Pero la legitimación del portador está subordinada a las condiciones legales (conditio iuris): 1) que el accionante haya perdido la acción cambiaría contra todos los obligados por efecto de caducidad o de prescripción; 2) debe ocurrir, también, que el portador no tenga contra algunos de los obligados, acción causal» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 717). De la lectura del artículo 20 de la Ley de Títulos Valores, numeral que versa acerca de la acción por enriquecimiento sin causa, se puede apreciar que es el
tenedor del título valor la persona legitimada para ejercitar la mencionada acción. En lo que atañe a la legitimación pasiva en la acción por enriquecimiento sin causa, Bonfanti y Garrone sostienen que «sujetos pasivos pueden ser el librador, el aceptante o endosante. (...) (Se) excluye al avalista. No sería concebible que él -dada su obligación circunscripta a la garantía- se haya enriquecido en perjuicio del portador aun cuando haya prestado el aval contra retribución» (BONFANTI; y GARRONE, 1982:717). Sobre el particular, Broseta Pont asegura que la acción por enriquecimiento sin causa «... no puede ejercitarse contra cualquier obligado cambiario, sino precisamente contra aquél que habiendo recibido el valor de la letra no haya reembolsado su importe: el librador que no hubiere hecho provisión de fondos y se hubiere resarcido de su valor del tomador; el librado que recibió la provisión y no pagó la letra a su vencimiento; el endosante que al recibir la letra no satisfizo su valor y, esto no obstante, lo ha recibido de su endosatario (...). Pero es dudoso que la acción de enriquecimiento pueda ejercitarse contra el aceptante, dado que a él puede el tenedor de letra perjudicada (según la doctrina mayoritaria) exigirle el reembolso mediante la acción cambiaría ordinaria...» (BROSETA PONT, 1983: 620-621).
511
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL De la lectura del artículo 20 de la Ley de Títulos Valores, que, reiteramos, regula la acción por enriquecimiento sin causa, se desprende que la legitimación pasiva en dicha acción extracambiaria recae en todas aquellas personas que se hubieren enriquecido sin causa en detrimento del tenedor del título valor. 15.6 Presupuestos de la acción por enriquecimiento sin causa Baccaro Castañeira opina que «son presupuestos de esta acción el haber perdido la acción cambiaría y el carecer de acción causal» (BACCARO CASTAÑEIRA, 1980: 181). En relación a los presupuestos o requisitos de la acción por enriquecimiento sin causa, Escuti sostiene que se requiere «... 1) la pérdida de toda acción cambiaría; 2) la falta de acción causal; 3) el enriquecimiento indebido del demandado, a costa de un correlativo empobrecimiento del portador del documento» (ESCUTI, 1988: 382-383). En palabras de Gómez Leo, «para que quede expedita la acción de enriquecimiento es necesario que el tenedor de la cambial no cuente ya con acción cambiaría alguna, por prescripción o caducidad (...), y que tampoco tenga acción causal (...), carencia que puede responder, por ejemplo, a la extinción de la relación extracambiaria que motivó el libramiento o trasmisión de la letra (...), o por haber prescrito la acción causal que de ella surgía» (GÓMEZ LEO, 1991: 327).
Para Supino y De Semo, en la acción por enriquecimiento sin causa deben concurrir conjuntamente los dos extremos siguientes: «1 ° El portador debe haber perdido la acción cambiaría contra todos los obligados. (...) se trata de la pérdida de la acción cambiaría ya sea por caducidad o por prescripción (...). La pérdida de la acción cambiaría, de regreso o directa, debe referirse a todos los obligados, y por consiguiente también a sus avalistas. 2° El portador no debe tener, contra cualquiera de los obligados, la acción causal (...). Los dos extremos a que la ley subordina el ejercicio de la acción de enriquecimiento se justifican por el carácter excepcional de la acción que sólo entra en juego si el portador carece de otros medios para procurarse la suma indicada en la letra de cualquiera de los firmantes obligados frente a él» (SUPINO; y DE SEMO, 1950, Volumen I: 688-689). De la lectura del artículo 20 de la Ley de Títulos Valores se colige que los presupuestos de la acción por enriquecimiento sin causa son los que se indican a continuación:
512
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES A. La extinción de las acciones derivadas de los títulos valores. B.
La no posibilidad de ejercitarse la acción causal contra el emisor de los títulos valores o los otros obligados.
C.
La existencia de un enriquecimiento sin causa.
D.
Que el referido enriquecimiento sin causa se haya producido en detrimen to de la persona legitimada para ejercitar la acción de enriquecimiento sin causa, o sea, en detrimento del tenedor del título valor.
15.7 Prescripción de la acción por enriquecimiento sin causa La prescripción de la acción por enriquecimiento sin causa está contemplada en el Título Tercero («De la prescripción de la acción de enriquecimiento sin causa») de la Sección Octava («De la prescripción y caducidad de las acciones derivadas de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el art. 99, numeral que preceptúa que la acción de enriquecimiento sin causa a la que se refiere el artículo 20 de la mencionada ley prescribe a los dos años de extinguida la correspondiente acción cambiaría derivada del título valor.
16. GRAVÁMENES Y AFECTACIONES EN LOS TÍTULOS VALORES Las medidas cautelares, la prenda, el fideicomiso y cualquier afectación sobre los derechos o los bienes representados por el título valor no surten efecto si no se anotan en el mismo título; o, según su naturaleza, en la matrícula o registro del respectivo valor. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Títulos Valores.
17. TRANSFERENCIA DE DERECHOS RIOS DEL TÍTULO VALOR La transferencia del título valor comprende también sus derechos rios, salvo que éstos sean excluidos en forma expresa, en los casos en que ellos puedan surtir efectos por sí mismos y sin que sea necesaria la presentación del título principal para hacerlos valer (art. 14 de la Ley de Títulos Valores). Sobre el particular, Pino Carpió anota lo siguiente: «... Tratándose de los títulos-valores, son derechos principales aquellos que constituyen la razón de su emisión, esto es, el objeto o materia propia del respectivo título; pero como este objeto puede no realizarse por incumplimiento de quien los debe satisfacer, es que, como adyacentes a dichos derechos (sustantivos), está
513
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL el de poder hacerlos efectivos mediante las acciones acordadas por el derecho adjetivo, por lo que también éste resulta un derecho principal. En cambio, son derechos rios aquellos que suceden en importancia a los principales. De ellos, unos pueden tener existencia independiente, caracterizándose porque para ser ejecutado no necesitan del título-valor; y los otros que carecen de independencia, por no poder valer por sí mismos. (...) La exclusión (de derechos rios en caso de transferencia del título) sólo puede referirse a los derechos rios de existencia independiente. Según esto, si al convenirse en la transferencia nada se ha dicho sobre los derechos rios, y éstos pueden surtir efectos con independencia del título-valor, debe entenderse que aquélla se ha llevado a cabo en forma absoluta, esto es, sin ninguna exclusión. (...) (...) Sin una mayor reflexión, parecería que en tales títulos-valores no podría darse la existencia de derechos rios, porque tratándose de derechos esencialmente crediticios, pagados éstos, ya nada queda por hacer efectivo. Sin embargo, puede existir dichos derechos rios y ello ocurre, cuando para emitirse aquellos títulos-valores se han otorgado por el deudor del débito, garantías reales, tales como una prenda, una anticresis, una hipoteca. En esta
situación transferido el título-valor, se transfiere también las garantías otorgadas. (...) No debe confundirse las garantías que se producen con motivo de la circulación de los títulos-valores, tales como el aval por ejemplo, con las garantías reales (prenda, anticresis, hipoteca), porque aquéllas constituyen actos cambíanos que si bien dan mayor eficacia al título-valor, no son nada rios a éste, sino que forman parte de la actividad cambiaría propia del título. En cambio las garantías reales prestadas (...) sí son típicamente derechos rios» (PINO CARPIÓ, 1970: 45-46). Al respecto, Montoya Manfredi refiere lo siguiente: «El principio de que lo rio sigue la suerte de lo principal (...) tiene aplicación tratándose de los títulos-valores (...). Puede ocurrir que los derechos rios no sigan la suerte de lo principal si resultan excluidos por pacto expreso, en los casos en que puedan surtir efectos por sí mismos, sin ser necesaria la presentación del título principal para hacerlos valer. De lo expresado deriva que del título-valor emergen derechos principales y derechos rios. Los primeros son los derechos a la prestación que originó la emisión del título. Los segundos son los demás derechos que resultan del título, o que son atribuidos por la ley. (...)
514
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES (...) La transferencia del título-valor, cualquiera que sea la ley de su circulación, origina ope legis la de los' derechos rios inherentes, con la salvedad (...) que esos derechos rios puedan surtir efectos por sí mismos, sin que sea necesaria la presentación del título principal para hacerlos valer...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 71).
18. DEVOLUCIÓN DEL TITULO VALOR PAGADO Lo atinente a la devolución del título valor pagado se encuentra normado en el artículo 17 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: El tenedor de un título valor queda obligado a devolverlo a quien cumpla totalmente la prestación contenida en él. En su caso, entregará también la cuenta de gastos y será de su cargo obtener la constancia del incumplimiento del título valor. «... El título-valor no es sólo un documento cartulario en el que consta el derecho literal autónomo creado por su emitente, sino que constituye, al mismo tiempo, el instrumento necesario a efectivizar dicho derecho. Pero no es esto solo; el que ha cumplido con la obligación puede no ser el deudor principal, y entonces tiene derecho a reembolsarse del pago que ha efectuado, para lo que necesita tener en su poder el títulovalor que ha saldado. Entonces, si por un lado, el
tenedor del título ha sido satisfecha en su crédito; y por otro, el que ha pagado, puede necesitarlo para hacer uso de él, aquél está en la obligación de entregarlo» (PINO CARPIÓ, 1970: 50). Las partes interesadas podrán acordar la destrucción del título valor pagado totalmente, prescindiendo de su devolución física. La carga de la prueba de tal acuerdo, así como la responsabilidad por la falta de destrucción corresponde al obligado a la devolución. En el caso de títulos valores cuyo último tenedor sea una empresa del sistema financiero nacional, una vez que éste sea pagado totalmente, podrá ser sustituido por microformas u otros medios que permita la ley de la materia, destruyéndose el título valor cancelado. En este caso, la referida empresa deberá entregar al obligado la respectiva constancia de pago total y mantener dicha reproducción a su disposición por el plazo que señala la ley, que en ningún caso podrá ser menor a 5 (cinco) años desde la fecha de vencimiento del título valor, con obligación de expedir las respectivas constancias o reproducciones con validez legal, a simple requerimiento del interesado. Esta misma regla será de aplicación a tenedores de títulos valores que cuenten con autorización para mantener
515
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL archivos en microformas o medios similares que permita la ley de la materia. La responsabilidad por la falta de destrucción o sustitución del título valor cancelado corresponde a la empresa del sistema financiero nacional o persona autorizada que acuerde este proceso de sustitución y destrucción previsto en el presente párrafo. Si el cumplimiento es parcial, se observarán las disposiciones que contiene el artículo 65 de la Ley de Títulos Valores, según el cual: A. el tenedor no puede rehusar un pago parcial; B. en los casos de verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del título le otorgue el recibo correspondiente, además de la anotación que deberá hacerse en el mismo título valor; C. en los casos señalados anteriormente, en el registro del protesto deberá hacerse la misma anotación señalada precedentemente si tal pago se efectúa en el acto del protesto o durante el lapso que el título se encuentre en poder del fedatario; D. en los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además hacer entrega a quien hizo tal pago parcial y a costa de éste, de la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado, en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías que le correspondan; y E. la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado
tiene mérito ejecutivo.
19. REIVINDICACIÓN DEL TÍTULO VALOR Con arreglo a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Títulos Valores, el título valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación; ello significa que sí estará sujeto a reivindicación el título valor que haya sido adquirido de mala fe, con infracción de las normas que regulan la circulación del referido documento cartular. En relación al tema, Solís Espinoza opina lo siguiente: «Aquel que entra en posesión del título, ya sea porque lo hurtó o porque lo haya adquirido de mala fe, está expuesto a la acción reivindicatoría por el dominus; empero, si lo pone posteriormente en circulación y el tenedor lo adquiere de buena fe, entonces rige la regla ' posesión vale título'...» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 113). «... El dominus despojado no está legitimado para accionar la reivindicación del título-valor cuando se encuentra frente a un tercero adquirente de buena fe, quien se convierte en propietario en modo originario y no derivativo» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 114).
516
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
«La acción de reivindicación tendrá éxito contra el que ha adquirido el título de mala fe o con culpa (...)■ En ese caso el reivindicante tiene derecho a la restitución del título res cum omni causa. En el caso de imposibilidad de la devolución del título (por ejemplo, se ha perdido o se ha destruido), el demandado deberá pagar su valor. Además, tendrá derecho al pago de la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios causados» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 131). «La acción reivindicatoría no tiene viabilidad contra el tercero poseedor de buena fe, aunque si después de la transferencia haya tomado conocimiento de la procedencia ilegítima del título valor, porque aquél en cuanto lo ha recibido se ha convertido en propietario y como tal no puede ser objeto de tal acción» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 131). «... (Ello) tiene por objeto tutelar a los terceros poseedores, esto es a aquellos que han adquirido de buena fe el título valor fuera de la relación con el que propone la acción reivindicatoría» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 132). «La reivindicación no tiene lugar contra el sub-adquirente del título que haya conocido su ilegítima procedencia, siempre que su
autor inmediato o un anterior poseedor lo haya adquirido de buena fe. En efecto, (...), el poseedor intermedio de buena fe adquiere la propiedad del título y con esa cualidad lo transfiere a los sucesivos, aun cuando estos últimos tengan conocimiento de la procedencia ilegítima del título, porque esos adquieren a domino y no por el hecho que la posesión intermedia convalide los vicios de los sucesivos adquirentes» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 132). Sobre el particular, Montoya Manfredi hace estas precisiones: «El fundamento de la irreivindicabilidad del título-valor es la protección a la buena fe, que se expresa en la fórmula la posesión de buena fe equivale al título. De este modo, el poseedor de buena fe es el propietario. Contrario sensu, éste sólo podrá intentar la acción de reivindicación contra el poseedor de mala fe» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 72). «Sólo en el caso en que pueda probarse la mala fe del adquirente, podrá ejercitarse por el propietario desposeído la acción reivindicatoría. La víctima de la desposesión deberá acreditar que el poseedor de los títulos contra quien intenta la acción, tenía o debía tener, al tiempo de adquirirlos, conocimiento de la posesión ilegítima del enajenante» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 75).
«Las razones de justicia que pudieran invocarse en defensa del propietario desposeído, deben ceder ante otras de interés social, como son las de la 517
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL seguridad del tráfico comercial de documentos, cuya utilidad radica, principalmente, en la facilidad de su circulación» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 75). Al respecto, Pino Carpió apunta lo siguiente: «... Quien puede reivindicar es el interviniente a quien el título llegó mediante endosos realizados conforme a las normas cambiarías; y (...) es pasible de la reivindicación el tenedor que al momento de acudirse a éste, posee el título indebidamente, esto es, sin legitimidad de titular del derecho. (...) Ante el silencio de la ley respecto del modus operandi para la reivindicación de los títulosvalores transferidos por endosos ilegales o adquiridos de manera irregular (...) vamos a indicar cómo debe procederse. (...) Antes que nada, debe distinguirse dos situaciones, que podemos llamar: la activa y la pasiva. La primera tiene lugar, cuando el interviniente que no posee de presente el títulovalor, recurre a la reivindicación contra el que lo posee; y la segunda, que tiene lugar en vía de defensa, y por lo cual se persigue el enervamiento de la acción cambiaría hecha valer por el tenedor del título-valor para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación contenida en éste.
En la primera situación, el modus operandi no es otro que el inicio del respectivo juicio (...). Esta reivindicación persigue obtener la entrega material del título-valor. En la segunda situación, propiamente, no se persigue la recuperación material del título-valor, sino hacer que quede sin efecto la obligación demandada por su tenedor, a cuyo propósito cabe deducir las excepciones de falta de derecho en el actor y la de nulidad de la adquisición del títulovalor, que declaradas fundadas, reivindican el derecho contenido en éste a favor de su legítimo titular. Como se advierte, la reivindicación bajo la primera situación, es netamente civil ordinaria; en tanto que la segunda es netamente civil cambiaría...» (PINO CARPIÓ, 1970:47).
20. NULIDAD DEL TÍTULO VALOR POR INTERESES ILEGALES Acerca de los intereses en los títulos valores, Villegas refiere lo siguiente: «Para que los intereses puedan ser exigibles la letra debe determinarlos con claridad. En tal supuesto, el portador puede exigir el pago de los intereses y del capital y los obligados cambiarlos están obligados por el capital más los intereses pactados.
518
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES El pacto de intereses debe estar inserto en la misma letra o pagaré; si no carece de valor. Este pacto no'desnaturaliza este título ni el pagaré, ya que si bien son documentos que deben emitirse por una cantidad de dinero líquida y determinada, el convenio sobre intereses no lo desnaturaliza siempre que se fije la tasa a aplicar (...). De esta forma, el monto adeudado se puede determinar con toda precisión. Los intereses corren desde la fecha en que se hubiese estipulado en la misma letra o pagaré. Si no existe pacto al respecto, corren desde la fecha de emisión de la letra o pagaré» (VILLEGAS, 1989: 64). La nulidad del título valor por intereses ilegales es materia de tratamiento legal en el artículo 21 de la Ley de Títulos Valores, numeral que claramente establece (en el inciso 21.1) que podrá deducirse la nulidad del título valor obtenido por el tenedor en representación o en pago de préstamos con intereses usurarios o prohibidos por la ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que hubiera lugar, según la ley de la materia. En el inciso 21.2 del indicado precepto legal se precisa que en caso de que el título valor que contenga tales intereses hubiera sido transferido, la nulidad señalada que no surja de su texto no podrá invocarse contra el tenedor de buena fe que lo haya adquirido observando las normas que rigen su circulación. Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, en cuanto a
la transferencia del título valor que contiene los intereses ilegales, sostienen que «... en este caso será nulo el título valor si en él se expresa dicha nulidad y se transfiere así; pero no lo será o no podrá invocarse la nulidad contra el tenedor de buena fe que lo adquirió de acuerdo a las normas que rigen la circulación de ese título valor. En esta hipótesis lo que el legislador protege es tanto la seguridad jurídica en la circulación del título valor como la subsiguiente buena fe del tercero adquirente; de otro lado hay que tener presenta la apariencia de validez que reviste el título valor como el negocio jurídico celebrado por éste» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 157).
21. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Puente y Calvo sostienen que los títulos de crédito se clasifican de este modo: «I. Por su contenido. Los títulos de crédito pueden ser de tres especies atendiendo a su contenido: a) Títulos que dan derecho a una suma de dinero; b) Títulos que dan derecho a cosas muebles diversas del dinero; c) Títulos sociales (que atribuyen a su tenedor la calidad de socio).
519
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
II. Por la persona del emitente. Cuando el emisor de un título de crédito es una persona moral de Derecho Público, se habla de títulos de deuda pública. Si el emisor es persona física o moral de Derecho Privado, se llaman títulos de deuda privada.
III. Por la forma de su emisión. Se clasifican en títulos que se emiten en forma singular y títulos que se emiten en serie o en masa {singulares: pagaré, letra de cambio, cheque; en serie: acciones, obligaciones, bonos de deuda pública).
IV. Por la forma de su circulación. La ley los clasifica desde este punto de vista en títulos al portador y títulos nominativos. En realidad las categorías son tres: a) títulos al portador; b) títulos nominativos (no negociables); y c) títulos a la orden» (ESTEVA RUIZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 224). Por su parte, Salvador Mondragón clasifica a los títulos de crédito o títulos valores así: «1. Un primer criterio lo da la persona del emitente. Según este criterio se dividen en públicos y privados. Son públicos aquellos en los que aparece como emitente una entidad de Derecho Público (...). Son títulos de carácter privado, aquellos cuyo emitente sea una persona física o moral de derecho privado.
2. Un segundo criterio lo da el objeto del documento, es decir, el derecho incorporado en el título. Según este criterio se tienen en primer lugar los títulos jurídico-personales (que confieren a su tenedor cierta calidad personal: ejemplo una acción de sociedad anónima). En segundo lugar tenemos los títulos jurídico-obligacionales, que son los que incorporan un derecho de crédito como elemento principal al título (letra de cambio, pagaré, cheque). En tercer lugar tenemos los títulos jurídico-reales, que son los que incorporan un derecho real (ejemplo el certificado de depósito).
3. Por Informa de emisión hay títulos que se emiten singularmente (un pagaré), y otros que se emiten en serie (acciones y obligaciones). Tenemos así: títulos singulares y títulos en serie.
4. Tomando en cuenta la sustantividad del título se clasifican en principales y rios. La acción es principal, el cupón sería un título rio.
5. Por la forma de circulación los títulos pueden ser nominativos, a la orden y al portador.
6. Por la eficacia procesal de los títulos hay títulos que se pueden llamar completos, como la letra de cambio y el cheque, porque no necesitan hacer referencia a algún otro documento o acto. Hay otros títulos de crédito, donde la literalidad no funciona con
eficacia plena, como la acción de la 520
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS TÍTULOS VALORES
sociedad anónima; el cupón es un título incompleto, pues su complemento es el acta de la asamblea que vota los dividendos. 7. Otro criterio lo proporcionan los efectos de la causa del título sobre la vida del título mismo. Se habla de títulos abstractos que son aquellos cuya causa, una vez emitido el título, se desvincula de él, y ningún efecto tiene sobre la validez del título, ni sobre su eficacia (letra de cambio). Es verdad que todos los títulos tienen una causa, pero en los títulos abstractos, la causa ninguna influencia tiene sobre el título, y éste funciona independientemente de aquélla. A diferencia de los títulos abstractos, se habla de los títulos concretos o causales, como en el caso de la acción en las sociedades anónimas. La acción tiene como causa el pacto social que da nacimiento a la sociedad. Esa causa circula con el título, tiene influencia sobre su vida y su eficacia si la sociedad es declarada nula, la acción también será nula, por ejemplo. La causa en los títulos concretos funciona siempre unida al documento, puede decirse que circula con él» (MONDRAGON; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 224225). La Ley de Títulos Valores prevé las siguientes clases de títulos valores:
A.
Letra de cambio (Sección Primera del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 119 al 157).
B.
Pagaré (Sección Segunda del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 158 al 162).
C.
Factura conformada (Sección Tercera del Libro Segundo de la L.T. V., arts. 163 al 171).
D.
Cheque (Sección Cuarta del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 172 al 216).
E.
Certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional (Sec ción Quinta del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 217 al 223).
E
Certificado de depósito (Sección Sexta del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 224 al 239).
G. Warrant (Sección Sexta del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 224 al 239). H. Título de crédito hipotecario negociable (Sección Sétima del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 240 al 245). I.
Conocimiento de embarque (Título Primero de la Sección Octava del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 246 al 250).
J.
Carta de porte (Título Segundo de la Sección Octava del Libro Segundo de la L.T.V., arts. 251 al 254).
521
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
K. Valores mobiliarios (Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 255 al 275): K.l Valores representativos de derechos de participación (Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 257 al 262): Acciones y otros valores (Capítulo Primero del Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, art. 257). Certificado de suscripción preferente (Capítulo Segundo del Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 258 al 260). Certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión (Capítulo Tercero del Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, art. 261). Valores emitidos en procesos de titulación (Capítulo Cuarto del Título Segundo de la Sección Novena del Libro Segundo de la
L.T.V, arts. 262). K.2 Valores representativos de deuda (Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 263 al 275). obligaciones, bonos y papeles comerciales (Capítulo Primero del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 263 al 268). Letra hipotecaria (Capítulo Segundo del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 269 y 270). Cédula hipotecaria (Capítulo Tercero del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, arts. 271 y 272). Pagaré bancario (Capítulo Cuarto del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, art. 273). Certificado de depósito negociable (Capítulo Quinto del Título Tercero de la Sección Novena del Libro Segundo de la L.T.V, art. 274). obligaciones y bonos públicos (Capítulo Sexto del Título Tercero de la Sección Novena del Libro
Segundo de la L.T.V, art. 275).
522
1.
TÍTULOS VALORES AL PORTADOR
A criterio de Codera Martín, los títulos valores al portador son la «... clase de los títulos valores que no están extendidos a nombre de persona determinada, insertándose en los mismos la cláusula al portador...» (CODERA MARTÍN, 1982: 268). A juicio de Argeri, los títulos valores al portador son «... aquellos que se libran sin mencionar en su texto el nombre del beneficiario, o indicado éste se le agrega la cláusula 'o al portador' u otra análoga» (ARGERI, 1982: 382). Yadarola entiende por título al portador «... es el que se emite sin indicación del beneficiario o tomador o con esta mención unida a la expresión 'o al portador' (u otra análoga) y cuya transmisión se opera mediante la tradición del título» (YADAROLA, 1961: 288). «De esta definición se desprende que la circulación del título
se opera mediante la tradición que puede ser real o simbólica, sin ningún otro requisito, aun cuando lleve indicado el nombre del que puede ser el primer tomador seguido de la cláusula al portador...» (YADAROLA, 1961: 288). Messineo opina que «... la calificación del título como título al portador depende de un elemento negativo: la ausencia del nombre de la persona a la cual el título es librado, o a la que el mismo puede llegar por efecto de la circulación...» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 258). Añade dicho tratadista italiano que «se considera ' al portador' todo título de crédito que carezca de la indicación del tomador o, en general, de otro sujeto creditorio: pero entonces la calificación y la clasificación del título entre los títulos al portador, depende de la inserción de cláusula especial denominada, precisamente, 'al portador» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 258).
Según Araya, «... se conceptualizan los títulos al portador, porque ellos se emiten con omisión del nombre de la persona beneficiaría y, en el supuesto de que lo contengan, lleven agregada la expresión ' o al portador». Se transmiten por tradición. La presentación es necesaria y suficiente para constituir la legitimación 525
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL activa, sin que sea menester justificar la posesión, ni probar la propia identidad del acreedor» (ARAYA, 1989: 99-100). Los títulos al portador -sostienen Bonfanti y Garrone«... se caracterizan por la existencia de un elemento negativo: la ausencia de nombre de la persona a cuyo favor se libra o a cuyas manos puede llegar, siguiendo la ley de la circulación» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 80). Agrega tales autores que «... en los títulos al portador el derecho circula no sólo a los efectos de la legitimación, vinculada a la posesión del documento, sino también a los efectos de la titularidad, relativa a la propiedad del documento...» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 80). Sandoval López, acerca de los títulos valores al portador, señala que: «... Son aquellos que se emiten sin mencionar en su texto al beneficiario o que apareciendo éste se les adiciona la cláusula al portador (...). Los títulos al portador son los que más se identifican con las cosas muebles y respecto de la incorporación del derecho en el documento, podemos señalar que ella aparece realizada íntegramente. Tal identificación con las cosas muebles es el fundamento de la circulación de los títulos al portador que debe efectuarse por la entrega del documento (...). Por tratarse de título-cosa, la simple tradición del documento es suficiente para quedar legitimado en el ejercicio del derecho. Los requisitos de
legitimación de un título al portador son, en consecuencia: posesión del título; presentación al sujeto requerido de pago» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 5051). Pallares dice acerca de los títulos valores al portador lo siguiente: «(Son) documentos necesarios para ejercitar el derecho literal patrimonial abstracto y autónomo que contienen favor del portador de ellos que los haya adquirido de buena fe. Por ser los títulos al portador títulos de crédito, tiene las características de estos últimos, y, por eso son documentos necesarios en los que se encuentra incorporado un derecho abstracto, autónomo, patrimonial y literal. Además su nota específica que los distingue de los otros títulos consiste en que, la persona que los emitió se obliga a cualquier portador de ellos que sea de buena fe. El que se transmitan por la simple entrega y legitimen al portador, son consecuencias de la naturaleza de la obligación contraída por la persona que crea el título, obligación que se constituye a favor de cualquier portador de buena fe» (PALLARES, 1952: 159-160). 526
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Muñoz expresa sobre el tema que: «... Son títulos de valor al portador los que carecen de la indicación del tomador o, en general, de otro sujeto creditorio; pero entonces la calificación y la clasificación del título depende de la inserción de la cláusula al portador -cheque, acción, debenture, warrant, conocimiento de embarque, etcétera-. La circulación de los títulos de valor al portador exige el negocio básico y la entrega al destinatario, medio de transferencia del título y por el consiguiente de los derechos incorporados, erga omnes y ope legis (...). La circulación de los títulos de valor es no literal pues las transferencias no se anotan o no aparecen en el título de valor» (MUÑOZ, 1973: 177). Los títulos valores al portador se hallan normados en el Título Primero («De los títulos valores al portador») de la Sección Segunda («De la circulación de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 22 al 25. La definición legal de los títulos valores al portador la podemos encontrar en el artículo 22 de la Ley Nro. 27287 (L.T.V.), el cual prescribe: Que el título valor al portador es el que tiene la cláusula «al portador» y otorga la calidad de titular
de los derechos que representa a su legítimo poseedor. Que para la transmisión del título valor al portador no se requiere de más formalidad que su simple tradición o entrega. Que la indicación del nombre de persona determinada en un título valor al portador no altera la naturaleza de éste, ni genera obligaciones para aquélla, salvo que se trate de una intervención para asumir alguna obligación. En lo que atañe al título valor al portador de pago dinerario, el artículo 23 de la Ley de Títulos Valores señala que el título valor al portador que contenga la obligación de pagar una suma de dinero no puede ser emitido sino en los casos permitidos expresamente por la ley. El que se emita en contravención de lo dispuesto en dicho artículo no tendrá la calidad de título valor y el emisor será sancionado con multa por importe igual al del documento emitido, que constituirá ingreso propio del Poder Judicial. Es de destacar que aun cuando el título valor al portador hubiere entrado en circulación contra la voluntad de su emisor u obligado principal, éste queda obligado a cumplir la prestación favor del tenedor de buena fe (art. 24 de la L.T.V.). 527
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Continuando con el título valor al portador, debe tenerse presente que el tenedor que exija la prestación representada en un título valor al portador deberá identificarse. El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma de cancelación podrán constar en documento aparte o en el mismo título valor, sin que por ello se altere su naturaleza, ni genere obligación cambiaría derivada del mismo para dicho tenedor (art. 25 de la L.T.V.). 2.
TÍTULOS VALORES NOMINATIVOS
Los títulos valores nominativos son la «... clase de los títulos valores que están extendidos a nombre de una persona concreta y determinada...» (CODERA MARTÍN, 1982: 266). «... Se conceptualiza el título nominativo, al señalar que su poseedor está regularizado para el ejercicio del derecho mencionado en él, por efecto del encabezamiento del título a su nombre, con inscripción idéntica en el registro del emisor» (ARAYA, 1989: 102). A decir de Messineo, «... es nominativo el título de crédito que lleve el nombre del primer tomador, que, como en el título a la orden, es sujeto determinado: es éste un elemento cartular (documental) necesario. Pero el título, para ser nominativo, tiene necesidad de un
segundo elemento, también él de carácter cartular: una segunda intestación conforme en el registro (o matriz) del emitente. Por tanto, entre título nominativo y título a la orden (ambos títulos * al nombre), se establece una diferencia, que se refleja también al tratarse de circulación del título y, además, en orden a la legitimación para el ejercicio del derecho cartular. La misma reside en el hecho de que el título a la orden es completo en su literalidad, dispuesta por el emitente, mientras que, en el título nominativo, no se puede prescindir de la referencia a la intestación, contenida en el registro del emitente, y de la conformidad de las dos intestaciones» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 267). Según Yadarola los títulos nominativos «son aquellos que llevan en su texto el nombre de la persona a cuyo favor se emiten y cuya transferencia se opera mediante su documentación en el título y en los libros del emisor; en términos generales esta definición comprende igualmente a los títulos a la orden, puesto que también en éstos se inserta el nombre del beneficiario, pero la doctrina, en general, reserva aquella denominación para los que no llevan la cláusula a la orden. En consecuencia, el título nominativo no se transmite por el simple endoso sino que requiere, además de éste, la inscripción de la transferencia en los registros de la sociedad emisora. Si el emisor ha querido mantener el contralor de los tenedores de sus títulos y a este efecto los ha emitido a nombre individual de quien los adquiere,
528
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
es natural que cuando el adquirente quiera transferirlos, esa transferencia se haga con conocimiento del emisor; y es a este efecto que aquélla debe inscribirse en sus libros al igual que cada sucesivo acto de transmisión del título nominativo» (YADAROLA, 1961:228-229). Sandoval López afirma que los títulos valores nominativos «... son los documentos que se giran a favor de determinado sujeto y tanto su emisión como sus sucesivas transmisiones deben inscribirse en el registro del emisor. Estos títulos no son completos en su literalidad, porque no puede prescindirse del registro del emisor. El creador del documento ha querido mantener el control del nombre del tenedor y con ese propósito los emite a un nombre individual» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 53). Sandoval López añade que los requisitos de legitimación de esta clase de títulos son los siguientes: «-
posesión del título; presentación al deudor; cadena de traspasos y registro de los traspasos en el registro del emisor del título; identificación del portador» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 54).
Los títulos valores nominativos se encuentran regulados en el Título Tercero («De los títulos valores nominativos») de la Sección Segunda («De la
circulación de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 29 al 33. La definición legal de título valor nominativo está contemplada en el artículo 29 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: El título valor nominativo es aquél emitido en favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. El título valor nominativo se transmite por cesión de derechos. El título valor nominativo carece de la cláusula «a la orden» y si se consigna no lo convierte en título valor endosable. Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser comunicada a éste para su anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con representación por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores correspondiente; sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo. 529
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Salvo disposición contractual o legal distinta o condición especial que conste en el texto del mismo título, la cesión de los títulos valores nominativos puede constar en el mismo documento o en documento aparte. El emisor u obligado principal tiene la facultad de requerir la entrega del título transferido, así como exigir la certificación de la autenticidad de la firma del cedente hecha ya sea por intermediario autorizado o por fedatario de ley (art. 30, inc. 30.1, de la L.T.V.). En la cesión del título valor nominativo deberá indicarse la siguiente información (exigida por el inc. 30.2 del art. 30 de la L.T.V.):
a) Nombre del cesionario (requisito esencial cuya inobservancia conlleva la ineficacia de la cesión del título valor nominativo: art. 30, inc. 30.3, de laL.T.V.).
b) Naturaleza y, en su caso, las condiciones de la transferencia (a falta de indicación, se presume que el cesionario adquiere la propiedad plena del título: art. 30, inc. 30.3, de la L.T.V.).
c) Fecha de la cesión (a falta de indicación, se presume que la cesión se efectuó en la fecha de comunicación de ella al emisor: art. 30, inc. 30.3, de la L.T.V.).
d) Nombre, el número del documento oficial de
identidad y firma del cedente (requisito esencial cuya inobservancia conlleva la ineficacia de la cesión del título valor nominativo: art. 30, inc. 30.3, de la L.T.V.). En la transferencia de los valores con representación por anotación en cuenta, se observará la ley de la materia (art. 30, inc. 30.4, de la L.T.V.). El emisor, en su caso, la Institución de Compensación y Liquidación de Valores deberá anotar la transferencia en la respectiva matrícula o registro, en mérito al documento en el que conste la transferencia, con la firma del cedente y demás informaciones y formalidades señaladas en el artículo 30 de la Ley de Títulos Valores (precepto legal citado líneas arriba). Así lo determina el artículo 31, inciso 31.1, de la Ley de Títulos Valores. Salvo pacto en contrario, los gastos derivados correspondientes a la anotación en la matrícula o registro y al otorgamiento del nuevo título o de la constancia de inscripción en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores respectiva son de cuenta del cesionario o adquirente. En el caso de los gastos y pagos que correspondan realizar en favor de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, se observarán las disposiciones legales sobre la materia (art. 31, inc. 31.2, de laL.T.V).
530
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
De acuerdo a lo normado en el artículo 32, inciso 32.1, de la Ley de Títulos Valores, en la constitución de derechos sobre un título valor nominativo, se observará las mismas reglas que se señalan para su transferencia (vale decir, las contempladas en los arts. 29, 30 y 31, que fueran citados precedentemente). En los casos en que, estando obligado a hacerlo, quien constituya el derecho sobre un título valor nominativo no comparezca a firmar la matrícula o el registro o, cuando el beneficiario del derecho carezca de documento indubitable que contenga el derecho constituido, este último (beneficiario del derecho) podrá solicitar su anotación o registro judicialmente, en proceso sumarísimo (art. 32, inc. 32.2, de la L.T.V.), el cual, dicho sea de paso, se tramita de esta manera: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente.
Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De
producirse ésta, será de apli531
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL cación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene
efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). Pino Carpió, en relación a la constitución de derechos sobre título valor nominativo, anota que: «... Nada impide que el tenedor y dueño del título nominativo, pueda constituir en éste un derecho a favor de un tercero, tal por ejemplo, una garantía, o una participación en el derecho que contenga o represente el título, a favor de un tercero. (...) Aparte de los derechos que podemos llamar de constitución voluntaria, pueden también establecerse derechos de carácter forzoso a favor de un embargante que ha conseguido que se dicte la respectiva medida precautoria judicial sobre los derechos que contenga o represente el títulovalor para su tenedor» (PINO CARPIÓ, 1970: 80). Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, al comentar el artículo 32 de la Ley de Títulos Valores, que, como se viera, trata acerca de la constitución de derechos sobre título valor nominativo), enseñan lo siguiente: 532
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES «Dado que la norma no especifica a qué tipo de derechos se refiere, se entiende que éstos pueden ser de la más diversa naturaleza, pudiendo constituirse derechos y relaciones de índole real y/o personal. (...) Es el inciso segundo el que plantea una incorporación novedosa. Se apunta que quien constituya derecho sobre el título valor nominativo está obligado a firmar la matrícula o el registro en el cual consta dicha constitución. Si por el contrario el constituyente no comparece a firmar o el beneficiario del derecho carece de documento indubitable que contenga el derecho constituido, este último puede solicitar judicialmente su anotación o registro, vía el proceso sumarísimo» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 179-180). El emisor o la Institución de Compensación y Liquidación de Valores que haya hecho las anotaciones sobre la transferencia o constitución de derechos en la matrícula o en el registro respectivo, observando lo señalado en los artículos 29 al 32 de la Ley de Títulos Valores (numerales citados anteriormente), queda libre de toda responsabilidad, salvo que se demuestre que hubiere actuado de mala fe. Así lo señala el artículo 33 de la Ley de Títulos Valores.
3.
TÍTULOS VALORES A LA ORDEN
3.1
Generalidades
Los títulos valores a la orden son la «... clase de los títulos valores que están extendidos a nombre de una persona determinada, pero, a diferencia de los títulos nominativos, dicha persona está facultada para transmitir la propiedad del título por medio de la cláusula del endoso y, por supuesto, de la entrega material del mismo, sin necesidad de poner en conocimiento del deudor esta transmisión» (CODERA MARTÍN, 1982: 266). Araya dice de los títulos valores a la orden que «... su creación se cumple a nombre de persona determinada; se transmiten por la declaración cambiaría de endoso, debidamente integrada por la tradición» (ARAYA, 1989: 101). Para Solís Espinoza, «los títulos a la orden son títulos valores emitidos con la cláusula ' a la orden, a nombre de persona determinada y que circulan mediante la entrega unida al endoso del mismo» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 87). Sandoval López indica que los títulos valores a la orden «... son los que, concebidos en su forma esencial a nombre de determinada persona, faculta a ésta, de modo expreso o implícito, a transmitirlo sin intervención del deudor. Es funda-
533
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mental destacar el carácter facultativo que tiene la transmisión del documento, de tal modo que, si no circula mediante endoso, siempre sigue siendo un título de crédito» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 52). Sandoval López pone de relieve que: «El portador de un título a la orden, para ejercer los derechos documentales, debe acreditar su legitimación activa por los siguientes actos» posesión del documento; exhibición del mismo al requerido; cadena ininterrumpida y regular de endosos» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 5253). Muñoz, acerca de la clase de título valor examinado en este punto, sostiene que: «... Es título de valor a la orden el que lleva el nombre del primer tomador e inserta la cláusula a la orden, si bien puede estar sobreentendida (...). Los títulos a la orden pueden circular por cesión, pero el medio característico es el endoso. La firma del endosante revela la procedencia del título de valor a la orden. (...) El negocio fundamental o básico pude ser
invocado en las relaciones entre endosante y endosatario partes de aquél» (MUÑOZ, 1973: 178). Por su lado, Yadarola dice de los títulos de crédito a la orden lo siguiente: «... (Es) el título emitido a nombre de determinada persona con la facultad expresa (cláusula a la orden escrita en el documento) o implícita en su forma (...) de transferirlo sin intervención alguna del deudor ni del emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la posesión del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias (endosos) que lleguen hasta él. De esta definición resulta que la continuidad de los endosos es requisito indispensable para que el poseedor sea considerado propietario del título; circunstancia que, en principio, obliga a cada adquirente que luego lo transfiere a ir dejando documentada su intervención en la circulación del título. Cabe sin embargo señalar que (...) a partir del endoso en blanco la circulación puede realizarse mediante la simple tradición del título. Claro está que esta clase de endoso no lo transforma en título al portador, pues lo único que hace es reducir el número de endosos y ya se sabe que no es el mayor o menor número de endosos lo que distingue o caracteriza al título a la orden» (YADAROLA, 1961: 276). 534
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES Lo referido a los títulos valores a la orden se encuentra regulado, principalmente, en el Título Segundo («De los títulos valores a la orden») de la Sección Segunda («De la circulación de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 26, 27 y 28. Precisamente, la definición legal de título valor a la orden está contenida en el artículo 26 de la Ley de Títulos Valores, el cual dispone lo siguiente: «26.1 Título valor a la orden es el emitido con la cláusula «a la orden», con indicación del nombre de persona determinada, quien es su legítimo titular. Se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de truncamiento conforme a lo dispuesto en el último párrafo de este artículo.
26.2
La cláusula «a la orden» puede ser omitida en los casos de títulos valores que sólo se emitan de este modo y en los casos expresamente autorizados por la ley.
26.3
Puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a éste, previo pacto de truncamiento al respecto entre el endosante y endosatario, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente. Para este efecto, deberán observarse las disposiciones del
Artículo 215°». El artículo 215 de la Ley de Títulos Valores, a que alude el último párrafo del inciso 26.3 del artículo 26 de la referida ley, versa sobre el pacto de truncamiento de títulos valores y señala: Que en las cámaras de compensación de cheques y otros títulos valores sujetos a pago mediante cargo en cuentas corrientes u otras cuentas que se mantengan en empresas del Sistema Financiero Nacional, podrán utilizarse medios y procedimientos mecánicos o electrónicos para el truncamiento del cheque y demás títulos valores en el proceso de sus cobranzas. Que para el efecto, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 6 de la Ley de Títulos Valores (según el cual, previo acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes intervinientes o haberse así establecido como condición de la emisión, la firma autógrafa en el título valor puede ser sustituida, sea en la emisión, aceptación, garantía o transferencia, por firma impresa, digitalizada u otros medios de seguridad gráficos, mecánicos o electrónicos, los que en ese caso tendrán los mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de ley) y tercer párrafo del artículo 26 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado líneas arriba), 535
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
los bancos podrán acordar procedimientos especiales o sustitutorios del endoso en procuración; así como acordar delegaciones o mandatos para dejar la constancia de rechazo de su pago, las que surtirán los mismos efectos del protesto, conforme a lo previsto en los artículos 82 y 213 de la Ley de Títulos Valores (que tratan, respectivamente, acerca del protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta y del protesto del cheque y su formalidad sustitutoria). Que el Banco Central de Reserva del Perú queda facultado para aprobar o expedir las disposiciones que fuesen necesarias para los fines de la compensación electrónica de cheques y títulos valores. 3.2
Endoso de títulos valores a la orden
El endoso de títulos valores a la orden se encuentra normado en el Título Cuarto («Del endoso de los títulos valores a la orden») de la Sección Segunda («De la circulación de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 34 al 47. 3.2.1 Noción y requisitos del endoso El endoso es el «... acto en virtud del cual el tenedor de una letra (endosante) transmite la propiedad de la misma a
otra persona (endosatario)» (CODERA MARTÍN, 1982: 118). Sandoval López asevera que el endoso «... es una declaración documental literalizada al dorso del instrumento, con la firma de quien lo otorga. El endoso es traslaticio, legitimante y vinculatorio» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 52). Según Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, el endoso «... es un acto jurídico cambiario rio por el cual el tenedor de la letra (tomador o cesionario del tomador) mediante una declaración suscrita en el título, acompañada de la entrega del documento, transmite al endosatario, utilizando la fórmula legal, la propiedad de la letra de cambio y todos los derechos a ella inherentes. El cesionario por endoso o endosatario, se convierte en el acreedor cambiario; al adquirir la propiedad del documento, papel o título, lo hace del crédito incorporado él, por medio de un acto cambiario» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 56). Solís Espinoza afirma que el endoso «... es una declaración de voluntad unilateral, abstracta, autónoma, típica y formal por el cual el endosante ordena
536
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
al deudor que cumpla con la prestación a favor del endosatario, permitiendo de esta forma la circulación del título» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 88). Dicho autor precisa que «la declaración es unilateral porque para perfeccionarse no necesita la aceptación del deudor ni de los anteriores endosantes. Es abstracto en la medida que es independiente de la causa que genera la transmisión del título. Es autónoma por cuanto se adquiere el título en vía originaria, es decir, que el endosatario es inmune a las excepciones personales que podría oponerle el deudor al endosante. Es típica porque es el único mecanismo caracterizante de la transmisión de los títulos valores a la orden que produce efectos cartulares y es formal porque debe cumplir con ciertos requisitos que la ley impone...» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 88). A decir de Argeri, el endoso es la «... declaración cambiaría unilateral y ria perfeccionable con la entrega del título, incondicionada, total, que tiene por objeto transmitir la posesión del título, de la cual el adquirente obtiene sus propios derechos autónomos y que vincula solidariamente al endosante con los demás deudores respecto de la aceptación y del pago» (ARGERI, 1982:200). Dicho autor precisa que «... los efectos del endoso son: a) el endosatario recibe y transmite iguales derechos a los recibidos, es decir, tiene efecto legitimante; b) otorga al tenedor legítimo la propiedad de los fondos incorporados al instrumento, es decir que tiene efecto legitimante al investirlo de
originaria titularidad del derecho; y c) produce efecto traslativo, ya que los derechos del endosante son transferidos al tenedor legítimo...» (ARGERI, 1982: 200). Por su parte, Muñoz opina que «el endoso es un negocio jurídico unilateral cambiario, incondicional y total integral e irrevocable, pleno y menos pleno, necesario para la circulación de los títulos a la orden, rio de la letra de cambio, y subsidiario aunque se afirme que es un nuevo giro, que consiste en una declaración unilateral de contenido volitivo, vinculante y recepticia dirigida a persona incierta, que debe constar en el título de valor, o en su prolongación, y además es probatorio, constitutivo, dispositivo, literal, aunque no se exija forma sacramental, autónomo, abstracto y con poder de legitimación, en virtud del cual el endosante como parte y acreedor cambiario mediante la cláusula a la orden y la tradición o entrega del título al endosatario o nuevo tenedor, hace circular la letra de cambio para que cumpla sus funciones...» (MUÑOZ, 1973: 307308). La definición legal del endoso la encontramos en el inciso 34.1 del artículo 34 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual el endoso es la forma de transmisión de los títulos valores a la orden y debe constar en el reverso del título respectivo o en hoja adherida a él. En cuanto a los requisitos del endoso, Pallares afirma que «... el endoso debe hacerse en el título mismo o en hoja adherida a él. Este requisito es
esencial. El 537
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
endoso, además, es un acto real que exige, para ser válido, la entrega material del documento» (PALLARES, 1952: 120). Los requisitos del endoso están contemplados en el referido inciso 34.1 del artículo 34 de la Ley de Títulos Valores y son los siguientes:
a) Nombre del endosatario. (Si se omite este requisito, se entenderá que se trata de un endoso en blanco: art. 34, inc. 34.2, de la L.T.V.).
b) Clase del endoso. (Si se omite este requisito, salvo disposición legal en contrario, se presumirá que el título valor ha sido transmitido en propiedad, sin que valga prueba en contrario respecto a tercero de buena fe: art. 34, inc. 34.3, déla L.T.V.).
c) Fecha del endoso. (La omisión de la fecha del endoso hace presumir que ha sido efectuado con posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior: art. 34, inc. 34.4, de la L.T.V.).
d) Nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del endosante. (El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del endosante son requisitos esenciales del endoso, por lo que su
inobservancia conlleva la ineficacia del endoso, sin embargo, el error en la consignación del número del documento oficial de identidad no afectará la validez del endoso: art. 34, inc. 34.5, de la L.T.V.). 3.2.2 Incondicionalidad del endoso y endoso parcial El artículo 35 de la Ley de Títulos Valores versa acerca de la incondicionalidad del endoso y el endoso parcial, y dispone: Que el endoso no puede sujetarse a modalidad alguna, por los que todo plazo, condición y modo se consideran no puestos, salvo lo dispuesto en el último párrafo del artículo 131 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual también pierde el tenedor la acción cambiaría contra el endosante o garante que hizo la indicación del plazo para su presentación a la aceptación y contra los que posteriormente suscribieron la letra de cambio, si ésta no es presentada en el plazo señalado por cualquiera de los endosantes o garantes. Al respecto, Montoya Manfredi anota que «... si en el título se menciona una condición vinculada al endoso, éste no se invalida; simplemente está puesta inútilmente...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 147).
538
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
Que el endoso parcial se tiene por no hecho y no surte efectos jurídicos. Sobre el particular, Montoya Manfredi resalta que «... el endoso parcial no surte efectos jurídicos. Esta es una consecuencia de que el documento constituye una unidad indiscutible. Los derechos emergentes del título-valor son inseparables de éste como documento y sus sucesivas transferencias se realizan únicamente mediante el traspaso del documento. Por ello no pueden transmitirse parcialmente los derechos inherentes al título» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 147-148). 3.2.3 Endoso en blanco En palabras de Argeri, el endoso en blanco es la «... especie de 'endoso' (...) que consiste en transferir un título valor en favor del portador, suscribiendo el endosante su firma al dorso del instrumento» (ARGERI, 1982: 200-201). Para Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, «... el endoso en blanco es el que se hace sin poner más que la firma del endosante, omitiendo los demás requisitos, o solamente el de la cláusula valor. De esta forma la letra se convierte en un título semi al portador aunque en el momento en que se rellene el documento, la responsabilidad es cambiaría...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y
REINA GUERRA, 1981:68). Los mencionados autores agregan que «... el endoso en blanco quiere decir que las cláusulas legales se pueden completar en un momento posterior al de la firma de la cesión del documento, pero no que puedan ser omitidas; el firmante de un endoso en blanco declara que se obligará conforme a las menciones que se estampen posteriormente en la letra» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981:68). Montoya Manfredi dice del endoso en blanco que «no podría (...) reputársele como endoso incompleto, en el sentido de que el título está emitido en blanco. Se trata de un endoso completo, del que deriva la plenitud de los efectos jurídicos. Es una de las formas del endoso pleno o propio. La única consecuencia es que, al no individualizarse la persona del endosatario, hace posible que el título a la orden pueda circular como título al portador» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 148). El citado jurista nacional agrega que «la principal ventaja del endoso en blanco es que permite al portador transmitir el documento a otros sin asumir ninguna responsabilidad por la falta de cumplimiento de la obligación. Pero esto no significa que el título se convierta en título al portador para todos sus efectos, pues el poseedor, al exigir el cumplimiento de la obligación, debe justificar su derecho mediante la serie continua de endosos que terminan en la designación de su nombre. Para este efecto deberá llenarse con el nombre del endosatario el espacio
539
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
en blanco. Sólo así se podrá exigir el pago. Es con referencia a la circulación que se transmite como título al portador, mediante la simple entrega» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 149). Pallares señala al respecto que «... el endoso en blanco sólo contiene la firma del endosante y (...) produce los siguientes efectos: a).- Debe considerarse como endoso en propiedad (...); b).- Faculta al endosatario a llenar el endoso, a su propio nombre o a nombre de un tercero; c).- Puede también transmitir materialmente el título sin completar las enunciaciones que falten al endoso» (PALLARES, 1952: 12). Muñoz opina sobre el endoso en blanco lo siguiente: «Puede el endosante limitarse a poner su firma al dorso del título de valor. El endoso en blanco produce los efectos del pleno; mas no individualiza al endosatario, y pueden faltarle otras menciones que suele contener o no el endoso pleno, conviene a saber: las palabras pagúese a, o pagúese a la orden de, la fecha y el lugar del endoso. Empero, el endosatario queda legitimado, y la tenencia de la letra permite hacer efectiva su circulación, como si se tratase de un título al portador. (...) El endosatario tiene el poder de llenar el endoso con su propio nombre o con el de otra persona; o de endosar nuevamente el título o bien transmitir manualmente la letra, sin llenarla y sin endosarla...» (MUÑOZ, 1973: 325-326).
Al respecto, Bruno Quijano precisa que en el endoso en blanco «... se produce la mutación de la legitimación nominal indicación en el endoso de la persona del endosatario por la legitimación nominada y real, en donde la posesión del título determina la persona del legitimado» (BRUNO QUIJANO; citado por SOLIS ESPINOZA, 1995: 95). De acuerdo a lo normado en el artículo 36 -inc. 36.1de la Ley de Títulos Valores, en el endoso en blanco, cualquier tenedor podrá llenarlo con su nombre o con el de un tercero, o trasmitir el título valor por tradición sin llenar el endoso. La citada Ley de Títulos Valores, en el inciso 36.2 de su artículo 36, precisa que el endosatario que ejercite los derechos derivados del título valor endosado en blanco deberá consignar, además de su nombre, el número de su documento oficial de identidad. No podemos dejar de mencionar sobre el endoso en blanco lo siguiente: Que cuando un endoso en blanco es seguido por otro endoso, se considera que el firmante de este último ha adquirido el título por efecto del endoso en blanco (art. 45, inc. 45.3, de la L.T.V.).
540
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES El tenedor que justifica su derecho en la forma indicada en el párrafo anterior no puede ser privado del título valor, sino cuando se demuestre que lo hubiere adquirido de mala fe (art. 45, inciso 45.4, de la L.T.V.). 3.2.4 Endoso al portador A criterio de Luis Muñoz: «El endoso al portador (...) hace posible que la letra circule por tradición, y produce los efectos del endoso en blanco; mas no transforma la cambial en título al portador, pues si así fuera el endosatario no tendría posibilidad de llenar la letra con su nombre o el de otra persona, o endosarla nuevamente (...). El endoso transmite todos los derechos resultantes de la letra de cambio. (...) (...) El endoso al portador puede consistir en transmitir la letra sin llenar el endoso y sin endosarla, esto es, traditar la cambial, en cuyo caso mejor que de endoso como negocio jurídico consistente en una declaración unilateral de contenido volitivo se trataría de la ejecución o cumplimiento del endoso ya existente en la cambial» (MUÑOZ, 1973: 326-327). Con arreglo a lo previsto en el inciso 36.3 del artículo
36 de la Ley de Títulos Valores, el endoso al portador produce los efectos del endoso en blanco, respecto del cual, reiteramos, la Ley Nro. 27287 (L.T.V.), en su artículo 36, establece lo siguiente: A. en el endoso en blanco, cualquier tenedor podrá llenarlo con su nombre o con el de un tercero, o trasmitir el título valor por tradición sin llenar el endoso; y B. el endosatario que ejercite los derechos derivados del título valor endosado en blanco deberá consignar, además de su nombre, el número de su documento oficial de identidad. 3.2.5 Endoso en propiedad «... Mediante el endoso en propiedad, SE TRANSMITE EL TÍTULO y con él todos los derechos y acciones que del mismo derivan» (PALLARES, 1952: 120). «... El endoso traslativo de propiedad hace al endosatario dueño del título y de los derechos y acciones que de él dimanan, contra todos, no sólo contra el endosante» (PALLARES, 1952: 12). Solís Espinoza sostiene que «por esta clase de endoso, llamado también pleno, absoluto o propio, se transfiere, precisamente, la propiedad; y todos los derechos que deriven del título valor» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 98). Dicho autor agrega que «esta clase de endoso puede efectuarse con la cláusula ' en propiedad' u otra
541
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
similar o, simplemente omitir insertar frase alguna en ese sentido (...). En esta última alternativa se presume jure et jure que el tenedor de buena fe ha adquirido el título no en procuración ni en garantía sino en propiedad» (SOLIS ESPINOZA, 1995:98). La Ley de Títulos Valores, en relación con el endoso en propiedad, dispone en su artículo 38 que dicha clase de endoso transfiere la propiedad del título valor y todos los derechos inherentes a él, en forma absoluta. Puntualizamos que, por disposición del artículo 39 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido a la responsabilidad del endosante en propiedad): Salvo cláusula o disposición legal en contrario, el endoso en propiedad obliga a quien lo hace solidariamente con los obligados anteriores. El endosante en propiedad puede liberarse de esa obligación mediante la cláusula «sin responsabilidad» u otra equivalente. 3.2.6 Endoso en fideicomiso La Ley de Títulos Valores, en su artículo 40, regula el endoso en fideicomiso en estos términos: El endoso en fideicomiso transfiere el
dominio fiduciario del título valor en favor del fiduciario, a quien corresponde ejercitar todos los derechos derivados de éste que correspondían al fideicomitente endosante. El endosatario en fideicomiso sólo puede ser una persona autorizada por la ley de la materia para actuar como fiduciario. La responsabilidad del fiduciario endosante que no haya incluido la cláusula señalada en el segundo párrafo del artículo 39 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido a la responsabilidad del endosante en propiedad y conforme al cual el endosante puede liberarse de esa obligación mediante la cláusula «sin responsabilidad» u otra equivalente) es similar al del endosante en propiedad, con el límite del patrimonio fideicometido que mantenga en fideicomiso. El obligado no puede oponer al endosatario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el fideicomitente, a menos que el fiduciario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado.
542
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES 3.2.7 Endoso en procuración o en cobranza El endoso en procuración o en cobranza o por poder o por mandato, es definido por Florentino como «... un negocio jurídico unilateral, por el cual el endosante confiere al endosatario la facultad de actuar en nombre de aquél» (FIORENTINO; citado por SOLIS ESPINOZA, 1995: 101). Acerca del endoso en procuración o en cobranza, Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra afirman que «en este negocio jurídico, el endosante autoriza al endosatario a ejercitar en nombre de aquél los derechos derivados de la letra y no se legitima al endosatario como acreedor, sino como representante del endosante. Se realiza, pues, a los fines del cobro de la letra cuyo derecho conserva el endosante...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 66). Argeri, en lo que atañe al endoso en procuración, refiere lo siguiente: «Esta cláusula (...) carece de virtualidad jurídica para transmitir su propiedad. Su valor se limita a otorgar al endosatario vestidura de mandatario del endosante. Las relaciones que derivan de la situación, son las siguientes: a) entre endosante y endosatario: 1) el endosatario se perfila como representante del endosante; 2) en este carácter responde de las obli gaciones derivadas del documento como si fuera el propio deudor; 3) el endosatario tiene que
rendir cuentas a su endosante; 4) este último deberá pagarle al otro los gastos y comisión derivados del mandato habido; b) entre endosatario y terceros: 1) sus facultades son limitadas, carece de potestad para hacer remisión de deuda, transar o disponer de los derechos de su endosante; 2) los terceros no pueden oponer otra excepción que las propias del endosante...» (ARGERI, 1982: 201). A juicio de Pallares, «... el endoso en procuración o al cobro, no transfiere la propiedad del título ni de los derechos que de él dimanan, sólo faculta al endosatario a efectuar los siguientes actos; 1.- Presentar el título para su aceptación; 2.Cobrarlo judicial o extrajudicialmente; 3.- Endosarlo de nuevo en procuración; 4.- Protestarlo; 5.- Y en general, efectuar todos los actos que puede realizar un mandatario con poder especial para el cobro...» (PALLARES, 1952: 124). Por su parte, Luis Muñoz enseña que: «El endoso valor al cobro, al cobro en procuración o por poder, lo confiere al endosatario para el cobro, por cuenta del endosante. La jurisprudencia entiende que el endosatario en procuración puede ejercer las acciones cambiarías y también cobrar judicial y extrajudicialmente. 543
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Este endoso transfiere los derechos enunciados en la letra dado el carácter literal del título; pero no el dominio, sino la mera tenencia, limitándose los poderes del endosatario que puede ejercitar por poder todos los derivados del título, como el de la legitimación, el aval, las acciones cambiarías y también las garantías, menos el de endosar, ya que si endosa sólo vale el endoso a título de mandato» (MUÑOZ, 1973: 337). Montoya Manfredi, en lo que toca al endoso en procuración o en cobranza, afirma lo siguiente: «... No se transmite la propiedad del título. No legitima al endosatario como acreedor, sino como representante del verdadero titular. No tiene función de garantía, aunque se trate de documento crediticio. El acreedor sigue siendo el endosante. En estos casos, el endosatario puede ejercitar todos los derechos inherentes al título, inclusive puede endosarlo, pero solamente por poder, en virtud de la regla nemo plus ires quand ipset habet. Las relaciones internas entre endosante y endosatario se rigen por el contrato convenido entre ellos: mandato, procuración, comisión de cobranza, etc. En cuanto a las relaciones externas, el endosatario puede:
a) tratándose de letra de cambio, presentar el documento para la aceptación;
a) b) c) d)
solicitar el reconocimiento; cobrarlo, judicial o extrajudicialmente; endosarlo, pero sólo en procuración; presentarlo para el protesto» (MONTOYA
MANFREDI, 1997: 157-158). La Ley de Títulos Valores, en su artículo 41, norma lo relativo al endoso en procuración o en cobranza de la manera que a continuación se indica: El endoso que contenga la cláusula «en procuración», «en cobranza», «en canje» u otra equivalente, no transfiere la propiedad del título valor; pero faculta al endosatario para actuar en nombre de su endosante, estando autorizado a presentar el título valor a su aceptación, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o extrajudicialmente, endosarlo sólo en procuración y protestarlo u obtener la constancia de su incumplimiento, de ser el caso. El endosatario conforme a las cláusulas señaladas en el párrafo anterior, por el solo mérito del endoso, goza de todos los derechos y obligaciones que corresponden a su endosante, incluso de las facultades generales y especiales de orden procesal, sin que se requiera señalarlo ni cumplir con 544
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
las formalidades de ley para designar representante. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 74 del Código Procesal Civil versa sobre las facultades generales de representación procesal, estableciendo: A. que la representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas; y B. que la representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Por su parte, el artículo 75 del Código Procesal Civil regula las facultades especiales de representación procesal, señalando: A. que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los
demás actos que exprese la ley; B. que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad; y C. que no se presume la existencia de facultades no conferidas explícitamente. El endoso antes señalado (endoso en procuración o en cobranza) no se extingue por incapacidad sobreviniente del endosante o por muerte de éste, ni su revocación surte efectos respecto a terceros, sino desde que el endoso se cancele. La cancelación del endoso en procuración o en cobranza puede solicitarse en proceso sumarísimo (por lo que deberá seguirse las reglas contenidas en el Capítulo I -»Disposiciones generales»- del Título III -»Proceso sumarísimo»- de la Sección Quinta -«Procesos contenciosos»- del Código Procesal Civil, en los arts. 547 al 559); y, se entiende hecha tal cancelación si se devuelve testado o mediante endoso del endosatario en procuración a su respectivo endosante. El obligado puede oponer al endosatario en procuración sólo los medios de defensa que proceden contra el endosante en procuración. Pino Carpió, respecto de la cancelación del endoso en procuración o en cobranza, anota que «... cancelar un endoso es dejarlo sin efecto; y esto sólo puede ocurrir consiguiendo que el título-valor vuelva al endosante que lo transfirió en procuración o pase,
también en procuración, a otra persona, mediante el respectivo endoso. No es posible pues, cancelar un endoso ex-cambiariamente, esto es, 545
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL mediante escritura pública o mediante acta en el proceso judicial si el título-valor ha sido puesto a cobro» (PINO CARPIÓ, 1970: 93). 3.2.8 Endoso en garantía En el endoso en garantía «... sólo se transmite la posesión de la letra al endosatario, quedando en el endosante la titularidad del derecho, ya que éste es acreedor de otra obligación principal, de la que responde la letra, que opera como una prenda del crédito, por el capital del título valor que es la letra...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 67). En opinión de Pallares: «... El endoso en garantía tampoco transmite la propiedad de la letra y tiene como único objeto constituir sobre el título un derecho real de prenda que, naturalmente, se extiende a los derechos que dimanan del documento. Para endosar en prenda deben emplearse las cláusulas ' en garantía, " en prenda, u otras equivalentes. Sólo pueden endosar en prenda los que pueden endosar en propiedad, porque el endoso en garantía es un acto de disposición. Mediante el endoso en prenda, el endosatario adquiere todos los derechos de un acreedor prendario sobre el título. Además, produce a su favor, los efectos de un endoso en procuración...»
(PALLARES, 1952: 24). En relación al endoso en garantía, Luis Muñoz apunta lo siguiente: «Por medio de este endoso el dueño del título de valor garantiza al acreedor una obligación ajena al título. Puede el endosante constituir el derecho real de prenda, dando la cambial, que es cosa mueble, en garantía. Quiere esto decir que el endoso, como negocio jurídico unilateral y la entrega de la cambial con fines de garantía real al endosatario acreedor prendario, desmembra el dominio, la plena in repotestas que sobre la cosa tiene el dador. Empero, la causa de la prenda, su función no es el título de valor, sino el darlo en garantía de un crédito. Por otra parte, la fuente -la causa fuente- de la prenda no está tampoco en el título de valor, ya que es objeto de prenda. Lo que acontece es que si no se endosa el título de valor y no se entrega dejaría de cumplir su función -causa en sentido técnico jurídico- por donde vemos que el negocio subyacente, la llamada relación fundamental, etc., no puede ser la causa función, la causa en sentido técnico jurídico de los títulos de valor, como tampoco la supuesta convención ejecutiva que inventaron algunos autores. Y es que el legislador reconoce instituciones, como los títulos de valor, para la certeza y seguridad de la circulación de los derechos, y de ellos se sirven como instrumentos las partes para dar cumplimiento a sus prestaciones para las cuales es útil la causa en sentido objetivo,
546
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES constante e inmutable; pero el legislador aunque se empleen los títulos de valor para constituir una prenda, para pagar una deuda, para cumplir la prestación de una compraventa o para hacer una donación, siempre ve en ellos un modo de refuerzo de las prestaciones negocíales, una institución para la certeza y seguridad en la circulación de los derechos» (MUÑOZ, 1973: 342). La Ley de Títulos Valores, en su artículo 42, contempla al endoso en garantía, señalando lo siguiente: Si el endoso contiene la cláusula «en garantía» u otra equivalente, el endosatario puede ejercitar todos los derechos inherentes al título valor y a su calidad de acreedor garantizado; pero el endoso que a su vez hiciere éste sólo vale como endoso en procuración, aun cuando no se señalara tal condición. El obligado no puede oponer al endosatario en garantía los medios de defensa fundadas en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el endosatario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado. En caso de que proceda la realización del título valor afectado en garantía, el titular del mismo o, en su defecto, el Juez o el agente mediador efectuará el endoso en propiedad en favor del
adquirente del título valor. Si el acuerdo para su realización extrajudicial consta en el mismo documento, dicho endoso en propiedad podrá ser realizado por el acreedor garantizado.
3.2.9 Endoso de título valor que representa garantía real El endoso de título valor que represente derechos reales de garantía transfiere al endosatario dichos derechos reales y los demás derechos representados por el documento (art. 47, inc. 47.1, de la L.T.V.). En ese sentido se pronuncia Pallares al aseverar que «... cuando las obligaciones contenidas en el título se encuentran garantizadas con prenda o hipoteca, el endoso transmite los derechos que dimanan de la prenda o de la hipoteca...» (PALLARES, 1952: 123). El endoso en garantía de estos títulos valores se limita a los derechos distintos a los de garantía real que represente. En tal caso, la garantía real representada por el título valor respaldará también la obligación que se garantiza con dicho endoso (art. 47, inc. 47.2, de la L.T.V.).
547
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.2.10 Endoso posterior al vencimiento del título valor El endoso posterior al vencimiento y antes de su protesto o formalidad sustitutoria produce los mismos efectos que un endoso anterior al vencimiento (art. 44, inc. 44.1, déla L.T.V.). El endoso hecho después del protesto o formalidad sustitutoria, o del plazo para hacerlo, no produce otros efectos que los de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaria del título valor, si éste reúne los requisitos para ello (art. 44, inc. 44.2, de la L.T.V.). Es de destacar que, salvo prueba en contrario, el endoso sin fecha se considera que ha sido hecho antes de su protesto formalidad sustitutoria, o del plazo para hacerlo (art. 44, inc. 44.3, de la L.T.V.). En los casos de títulos valores no sujetos a protesto o a formalidad sustitutoria, el endoso posterior a su vencimiento no produce otros efectos que los de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaria del título valor. El endoso sin fecha de estos títulos se considera hecho antes de su vencimiento, salvo prueba en contrario (art. 44, inc. 44.4, de la L.T.V.). Al respecto, Montoya Manfredi anota lo siguiente: «El título-valor como tal tiene un término cumplimiento que comienza al efectuarse emisión y concluye en el momento en que obligación debe ser satisfecha. Este sería
de su la su
período de vida legal. Si no es pagado a su vencimiento, puede plantearse la acción ejecutiva correspondiente. Se trata de establecer cuál es el término hábil para que pueda efectuarse el endoso del documento y determinar cuáles son los efectos del endoso de un título-valor vencido. Sobre el particular existen dos posiciones que se han planteado en relación a la letra de cambio. La primera sostiene que el endoso surte todos sus efectos, si se efectúa antes del vencimiento del documento. La segunda acepta la validez del endoso con todos sus efectos aun después del vencimiento siempre que se realice antes del protesto, porque el hecho del vencimiento no extingue la obligación cambiaria sustituyéndola por un crédito derivado de una letra, pues ésta continúa subsistiendo en su naturaleza y con sus caracteres, entre los que se encuentra su transmisibilidad por endoso. (-) La ley peruana (...) ha adoptado un criterio ecléctico, al aceptar que el endoso posterior al vencimiento produce los mismos efectos que uno anterior. Pero si se efectúa después del protesto o del plazo correspondiente a esta diligencia, no origina otros efectos que los de la cesión de crédito. Si el endoso carece de
548
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES fecha, se presume, salvo prueba en contrario, que se ha hecho antes de vencer el plazo para el protesto. En esta forma se da más amplitud al derecho del endosatario, facilitándose la circulación del título y manteniéndose íntegro su vigor durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento y el protesto o el plazo para efectuarlo, que varía según la clase de títulos (...). El derecho de protestar el título después del vencimiento y el de obtener el protesto pasarían al endosatario. La presunción iuris tantum (...), en el sentido de que el endoso sin fecha se considera hecho antes de vencer el plazo para el protesto, infringe otra presunción, la de que en la duda debe estarse a lo favorable al deudor (...). Pero ello se explica porque (...) el endoso después del vencimiento constituye un hecho anormal, pues dicho acto debe efectuarse durante la vida del título. Corresponde, por ello, probar a quien lo afirma que el endoso ha sido posterior al vencimiento» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 165-167). Sobre el particular, Pino Carpió, al examinar el endoso postumo o endoso posterior al vencimiento del título valor, hace estas observaciones: «Dos son los casos en que el endoso puede hacerse no obstante haber vencido la fecha para el cumplimiento de la obligación contenida o
representada por el título-valor: el que se hace inmediatamente después de vencida dicha fecha y antes de que se haya hecho el protesto; y el que se hace después de realizada la indicada diligencia (protesto) o del plazo en el que debió hacérsele. En el primer caso, el endoso (...) produce los mismos efectos que si se le hubiera hecho antes del vencimiento. Consiguientemente el endosatario puede hacer que se haga el protesto dentro del término que aún queda para esta diligencia y luego iniciar la acción cambiaría que proceda (la directa o la de regreso), pudiendo el deudor oponerle, únicamente, las excepciones derivadas de sus relaciones personales, mas no las de su endosante, por no ser ya el propietario del título. En el segundo caso, se estima al endoso como una cesión, lo que trae como consecuencia, que cuando el endosatario-cesionario accione contra el deudor, éste le pueda oponer todas las excepciones derivadas de sus relaciones personales con el endosante cedente y además las propias que tenga con él (endosatario-cesionario), en razón de que como cesionario carga con todas las obligaciones de su cedente. (...) (...) Si el endoso de un título-valor no protestado, no obstante ser indispensable el protesto para la respectiva acción cambiaría, ha tenido lugar después del plazo en que aquella diligencia (el protesto) pudo haberse realizado, el cesionario no puede accionar ejecutivamente; y a contrario sensu la vía ejecutiva está expedita si el título-
valor fue endosado después de hecho el protesto» (PINO CARPIÓ, 1970: 98-99). 549
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3.2.11 Legitimidad en la tenencia de título valor objeto de endoso Lo relativo a la legitimidad en la tenencia de título valor objeto de endoso, es materia de tratamiento legal en el artículo 45 de la Ley de Títulos Valores, numeral que establece las siguientes reglas a seguir: El poseedor de un título valor transmisible por endoso es considerado como tenedor legítimo si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos. «... El título-valor, a la par que es un instrumento de naturaleza jurídica que contiene o representa un derecho esencialmente patrimonial, es un documento de existencia material destinado a la circulación conforme a las normas que lo disciplinan. Puede, pues, ser objeto de tenencia puramente física sin derecho, y objeto de tenencia con derecho. En el primer caso, se trata de una tenencia indebida o de mala fe. En el segundo de una tenencia legítima» (PINO CARPIÓ, 1970: 100). «... La primera tenencia puede darse con motivo de un hallazgo, cuando el título se ha extraviado, o de un apoderamiento cuando el título ha sido objeto de hurto o robo (dos casos de tenencia indebida); o puede haberse adquirido de quien lo poseía a sabiendas de que era un tenedor sin derecho, o puede haberse
adquirido sin la observancia de las normas que regulan el endoso (dos casos de tenencia de mala fe). A contrario imperio de este último caso, la tenencia es legítima, cuando todos los endosos con los que se ha transmitido el título de un tenedor a otro, se han operado legalmente» (PINO CARPIÓ, 1970: 101). Los endosos testados se consideran como no hechos. Cuando un endoso en blanco es seguido por otro endoso, se considera que el firmante de este último ha adquirido el título por efecto del endoso en blanco. «Si el endoso hecho después del que fue en blanco, está firmado por la persona que lo hace, se estima (...) que dicha persona adquirió el título por un endoso en blanco y como tal es su legítimo tenedor la persona endosataria» (PINO CARPIÓ, 1970: 101). El tenedor que justifica su derecho en la forma indicada en el párrafo anterior no puede ser privado del título valor, sino cuando se demuestre que lo hubiere adquirido de mala fe. 3.2.12 Obligación del pagador de título valor objeto de endoso El que paga el título valor a su vencimiento no
está obligado a cerciorarse de la autenticidad de las firmas de los endosantes anteriores a la persona con quien se entiende el pago ni, en su caso, de la suficiencia de las facultades y poderes con las 550
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
que intervienen; pero debe verificar el nombre, documento oficial de identidad y firma de quien le presenta el título como último tenedor, así como la continuidad ininterrumpida de los endosos. Ello se colige del artículo 46 de la Ley de Títulos Valores. 3.3
Transmisión de título valor a la orden por medio distinto al endoso
Antes que nada conviene precisar que «... el endoso se diferencia de la cesión de créditos: 1) el endoso: es simple declaración de voluntad unilateral; la transmisión se perfecciona por la entrega del instrumento creditorio; elendosante es obligado solidario al pago; las excepciones que puede oponer son las propias, no las que corresponden al endosante; el endoso no puede ser condicional ni parcial, sino total; 2) la cesión: importa celebración de un ontrato (...); su responsabilidad se limita a la existencia y legitimidad del crédito, pero no es extensible a responder por la solvencia del deudor cedido; pueden oponerse como excepción, además de las personales, las correspondientes a su cedente; puede tratarse de créditos condicionales o eventuales (ciertos o inciertos) totales o parciales...» (ARGERI, 1982: 200). Ahora bien, el título valor a la orden transmitido por cesión u otro medio distinto al endoso, transfiere al cesionario o adquirente todos los derechos que re-
presente; pero lo sujeta a todas la excepciones personales y medios de defensa que el obligado habría podido oponer al cedente o transfiriente antes de la transmisión (art. 27, inc. 27.1, déla L.T.V.). El cedente o transfiriente tiene la obligación de entregar el título valor a la orden al cesionario o adquirente (art. 27, inc. 27.2, de la L.T.V.). En las transmisiones previstas en el artículo 27 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata, como se viera en los párrafos anteriores, acerca de la transmisión de los títulos valores a la orden por medio distinto al endoso), el cesionario o adquirente puede solicitar que el Juez haga constar la transmisión en su favor, en el mismo título o en hoja adherida a él. Dicha demanda, como las oposiciones que se formulen, se tramitan en proceso sumarísimo (art. 28 de la L.T.V), proceso civil que se sustancia de la forma que describimos a continuación: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). 551
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). - Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.).
Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de
diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). 552
CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). Sobre el particular, Montoya Manfredi manifiesta lo siguiente: «Si bien el medio idóneo de transmisión del título-valor a la orden es el endoso, puede ocurrir que la transferencia se efectúe por medios diferentes (...). Así, puede tratarse del caso de transmisión tnortis causa o de adquisición en virtud de haberse vendido el título por orden judicial, en el supuesto de haberse sacado a remate por el acreedor a quien se hubiera prendado el título. Para estos supuestos, (...) (se) establece el derecho del adquirente del título para exigir que el juez haga constar la transmisión en el documento mismo o en hoja adherida a él. Esta disposición (...) es una consecuencia del principio de la literalidad, en virtud del cual el título debe contener las condiciones que legitimen al titular de los derechos que de él emergen; lo que constituye una verdadera garantía para la circulación confiada del título (...).
(...) Resulta, así, que al lado del endoso están todos los medios civiles de transmisión de la propiedad mueble. En las transmisiones tnortis causa, a título universal o particular, así como en aquellas otras que se hagan sin (o contra) la voluntad del titular, deberá obtenerse de la autoridad judicial una decisión que se refleje en el texto del documento, para asi adquirir la indispensable legitimación. Se trata en estos casos (...) de la llamada circulación anómala del título valor. En estos supuestos el poseedor debe probar, a los fines de su legitimación que, mediante la cesión o cesiones, ha obtenido la posesión del título; y si se trata de sucesión hereditaria, debe probar que su causante, tenedor precedente del título, estaba legitimado y que él es heredero o legatario de aquél» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 125126). 3.4
Cláusula «no negociable» en el título valor
El emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden la cláusula «no negociable», «intransferible», «no a la orden» u otra equivalente, la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título (art. 43, inc. 43.1, de la L.T.V.). Al respecto, Montoya Manfredi afirma que «... esto significa que quien estampó la cláusula no contrae la obligación cartular que deriva del título-valor, quedando limitados los efectos de la transmisión a los resultantes de la
553
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL cesión de créditos en cuanto a dicha persona se refiere» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 163-164). Agrega dicho autor que «... la cláusula puede usar la expresión ' sin garantía. Quien efectúa el endoso con esa cláusula sólo garantiza la existencia del crédito, pero no la solvencia del deudor» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 164). Sobre el particular, Pino Carpió enseña que:
* «... Las cláusulas en referencia impiden que el.título-valor que las lleva insertas, pueda endosarse» (PINO CARPIÓ, 1970: 97).
* «... Pueden insertarlas el emitente al girar o librar el título-valor, a cualquier tenedor, expresión esta última que hay que tomarla en el sentido no de que existan varios tenedores al mismo tiempo, sino que en el curso de la circulación del título, haya un tenedor que inserte alguna de dichas cláusulas» (PINO CARPIÓ, 1970: 97).
* «... Como quiera que en el curso de la circulación el título, puede uno de los tenedores poner una de las indicadas cláusulas (...), los efectos de la prohibición del endoso, regirán desde la fecha en que la cláusula fue puesta. La palabra "anotación' (...) no debe tomarse en su sentido estricto, sino en el sentido de inserción; pues aquélla se presta a que se pueda pensar que la cláusula en cuestión deba anotarse en algún registro» (PINO CARPIÓ, 1970: 97). Salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula señalada en el párrafo anterior sólo
es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos (art. 43, inc. 43.2, de la L.T.V.). En relación a este punto, Pino Carpió precisa lo siguiente: «a) (...) Las cláusulas ' no a la orden',' no negociable', etc., sólo impiden el endoso del título-valor; pero no impiden su transferencia que puede hacerse por cesión.
b) Se dirá para qué entonces insertarse las cláusulas aludidas. La razón de tal inserción se advierte en los efectos que produce un endoso y los efectos que produce una transferencia por cesión. En efecto, con el endoso, el endosante no se libera de responder frente a las personas a quienes posteriormente se endosa el título valor; en tanto que con la cesión tal liberación se produce. Los efectos del endoso son pues más trascendentes que la transferencia por cesión.
c) (...) Antes las cláusulas en cuestión, la única forma de transferir el título-valor es la cesión, con lo que el tenedor que las insertó al hacer la transferencia sólo responde ante los obligados anteriores a él, aunque el título pase a manos de muchos tenedores, también mediante cesión» (PINO CARPIÓ, 1970: 97-98).
554
1.
CLAUSULAS ESPECIALES QUE PUEDEN INCLUIRSE EN LOS TÍTULOS VALORES
Lo que atañe a las cláusulas especiales que pueden incluirse en los títulos valores está regulado en la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 48 al 55. Tales cláusulas (que serán explicadas más adelante en el punto pertinente) son las siguientes: A. Cláusula de prórroga (Título Primero de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 49). B. Cláusula de pago en moneda extranjera (Título Segundo de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art.
50). C. Cláusula sobre pago de intereses y reajustes (Título Tercero de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 51). D. Cláusula de liberación del protesto (Título Cuarto de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 52). E.
Cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria (Título Quinto de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 53).
F.
Cláusula de venta extrajudicial (Título Sexto de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 54).
G. Cláusula de sometimiento a leyes y tribunales
(Título Sétimo de la Sección Tercera del Libro Primero de la L.T.V., art. 55). Sobre el particular, el artículo 48 de la Ley de Títulos Valores establece:
557
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Que en los títulos valores, cualquiera que fuere la forma de su circulación, podrán incluirse las cláusulas especiales que se señalan en la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, sin perjuicio de otras contenidas en esta ley y demás disposiciones legales. Que, las cláusulas especiales deberán constar expresamente en cualquier lugar del documento o en hoja adherida a él, para surtir efecto frente a los obligados respectivos. Que en el caso de los valores con representación por anotación en cuenta, los pactos y cláusulas especiales deberán constar en el registro respectivo. Que, además de las cláusulas que contiene la Sección Tercera del Libro Primero de la Ley de Títulos Valores, podrán acordarse otras que no impida la ley, debiendo constar en el mismo título o respectivo registro para surtir efectos cambiarlos. Que las cláusulas a las que se refieren los Títulos Primero al Sétimo de la Sección Tercera del Libro Primero de la Ley de Títulos Valores (cuales son, reiteramos, las siguientes: cláusula de prórroga, cláusula de pago en moneda extranjera, cláusula
sobre pago de intereses y reajustes, cláusula de liberación del protesto, cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, cláusula de venta extrajudicial y cláusula de sometimiento a leyes y tribunales) que se incorporen en un título valor, para tener validez, deben estar impresas en el documento o refrendadas especialmente con firma del obligado que las ite en el caso de haber sido incorporadas en forma manuscrita, con sellos o cualquier otro medio distinto. El tenedor no requiere firmarlas.
2.
LA CLÁUSULA DE PRÓRROGA
La cláusula de prórroga sin intervención del obligado se encuentra normada en el Título Primero («Cláusula de prórroga») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 49, cuyo texto reproducimos a continuación: «49.1 El plazo de vencimiento de los títulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que: a)
el obligado que itió tal prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título valor;
558
CLÁUSULAS ESPECIALES DE LOS TÍTULOS VALORES
b) no se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a la fecha en que se realice la prórroga; y,
c) el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria, de ser el caso.
49.2
Las prórrogas surtirán plenos efectos por el solo mérito de la consignación del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo título, firmando dicha prórroga o prórrogas que conceda.
49.3
El cómputo del plazo de prescripción de la acción cambiaría se reinicia a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prórrogas.
49.4
La cláusula de prórroga acordada con el obligado principal en oportunidad de la emisión o aceptación del título surte sus efectos inclusive frente a los obligados solidarios o garantes que hubieran intervenido en el título que consigne dicha cláusula, así como frente a quienes intervengan en el título valor luego de las prórrogas.
49.5
Procederá la revocatoria de esta cláusula siempre que el obligado principal o el obligado solidario o sus garantes dirijan
una carta notarial al tenedor, señalándole que no conceda más prórrogas, desde la fecha de recepción de dicha comunicación notarial, en cuyo caso el tenedor deberá comunicarle la fecha de vencimiento que tenga el título valor, quedando impedido de prorrogarlo. La inobservancia de esta obligación por parte del tenedor no afecta los derechos de tercero de buena fe, encontrándose en ese caso el obligado que dirigió la comunicación notarial facultado a realizar el pago antes de la fecha de vencimiento consignado en el título.
49.6
Además de observar los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo, el tenedor sólo podrá prorrogar a fecha fija y por el mismo importe original del título valor o monto menor, más reajustes, intereses y comisiones pertinentes según las condiciones que consten en el mismo documento. Efectuada la prórroga queda facultado a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal, obligados solidarios y garantes que hubiere; y, a requerimiento de éstos, deberá informarles de las prórrogas que conceda».
3. CLAUSULA DE PAGO EN MONEDA EXTRANJERA La cláusula de pago en moneda extranjera se encuentra normada en el Título Segundo («Cláusula de pago en
moneda extranjera») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 50, numeral este último que dispone: 559
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL A.
Que en los títulos valores que contengan obligación de pagar una suma en moneda extranjera, podrá acordarse que el pago se efectúe necesaria mente en dicha moneda.
B.
Que esta cláusula no es necesario que conste en los títulos valores cuyo pago, según la ley, debe hacerse en la misma moneda extranjera.
C.
Que a falta de esta cláusula, en los títulos valores expresados en moneda extranjera, serán de aplicación las disposiciones que contiene el artículo 68 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual:
«68.1Salvo lo dispuesto en el último párrafo, el pago de un título valor expresado en moneda extranjera podrá verificarse ya sea en la misma moneda o en moneda nacional. En este último caso, el pago debe hacerse según su equivalencia al tipo de cambio venta de la respectiva moneda que la autoridad competente publique en el diario oficial del vencimiento o, en su defecto, de la publicación inmediata anterior.
68.2
Si el pago en moneda nacional a que se refiere el párrafo anterior se hace en fecha posterior al del vencimiento, el tipo de cambio venta será elegido por el tenedor del
título valor, entre aquél que corresponda a la publicación hecha el día de pago o a la que se hizo en la fecha del vencimiento, según la regla señalada en el párrafo anterior.
68.3
En los casos previstos en los párrafos anteriores, a falta de publicación del tipo de cambio de la moneda consignada en el título valor, las partes acordarán tal equivalencia y, a falta de tal acuerdo, el tipo de cambio será el que fije el Banco Central de Reserva del Perú.
68.4
Los títulos valores expresados en moneda extranjera serán pagados en la misma moneda extranjera, en los siguientes casos:
a) cuando el lugar de pago señalado en el título valor está ubicado en el extranjero, aun cuando el pago se efectúe dentro de la República;
b) cuando ello se haya pactado en modo expreso, conforme al Artículo 50° [art. 50 de la L.T.V., numeral citado líneas arriba]; y
c) en los casos previstos por la ley». 4. CLÁUSULA SOBRE PAGO DE INTERESES Y REAJUSTES La cláusula sobre pago de intereses y reajustes se
encuentra normada en el Título Tercero («Cláusula sobre pago de intereses y reajustes») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 51, según el cual:
560
CLÁUSULAS ESPECIALES DE LOS TÍTULOS VALORES
Cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora. En su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal. Si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquéllos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que ita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento. Si ello no consta del texto del título y en los casos de que la ley no ita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras contraprestaciones hasta dicho día. 5.
CLAUSULA DE LIBERACIÓN DEL PROTESTO
La cláusula de liberación del protesto se halla regulada en el Título Cuarto («Cláusula de liberación del protesto») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero
(«Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 52, numeral este último que establece que, salvo disposición expresa distinta de la ley, en los títulos valores sujetos a protesto podrá incluirse la cláusula «sin protesto» u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, lo que libera al tenedor de dicha formalidad para ejercitar las acciones derivadas del título valor, de acuerdo y con los efectos señalados en el artículo 81 de la Ley de Títulos Valores, numeral que versa sobre el pacto de no protesto y conforme al cual: Tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la cláusula «Sin Protesto» u otra equivalente que se incluya en el texto del título valor conforme al artículo 52 de la Ley de Títulos Valores (precepto legal citado líneas arriba), que libere al tenedor de la obligación de protestar el documento. En estos casos, la acción cambiaría se ejercitará por el solo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor. La cláusula de que trata el párrafo anterior no impide que el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos respectivos serán de su cuenta. La cláusula que se refiere el primer párrafo no rige para el protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, el que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del protesto.
561
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
6. CLÁUSULA DE PAGO CON CARGO EN CUENTA BANCARIA
La cláusula de pago con cargo en cuenta bancada se encuentra normada en el Título Quinto («Cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 53, que dispone: Que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta. Que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. 7.
CLÁUSULA DE VENTA EXTRAJUDICIAL
La cláusula de venta extrajudicial está regulada en el Título Sexto («Cláusula de venta extrajudicial») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los
títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 54, numeral que prescribe que en los títulos valores afectados en garantía, salvo disposición distinta de la ley, puede acordarse prescindir de su ejecución judicial y que su venta se realice en forma directa o extrajudicial, conforme a los acuerdos adoptados al efecto, según las disposiciones aplicables a la ejecución extrajudicial de la garantía prendaria. 8. CLÁUSULA DE SOMETIMIENTO A LEYES Y TRIBUNALES
La cláusula de sometimiento a leyes y tribunales es materia de tratamiento legal en el Título Sétimo («Cláusula de sometimiento a leyes y tribunales») de la Sección Tercera («De las cláusulas especiales de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 55, que precisa que, salvo disposición legal en contrario, para el ejercicio de las acciones derivadas del título valor podrá acordarse el sometimiento a la competencia de determinada distrito judicial del país, así como a la jurisdicción arbitral; o a leyes y/o tribunales de otro país.
562
1.
GENERALIDADES
Lo concerniente a las garantías de los títulos valores se encuentra regulado en la Sección Cuarta («De las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 56 al 63. Precisamente, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 56, establece al respecto lo siguiente: El cumplimiento de las obligaciones que representan los títulos valores puede estar garantizado total o parcialmente por cualquier garantía personal y/o real u otras formas de aseguramiento que permita la ley, inclusive por fideicomisos de garantía. Para que dichas garantías surtan efecto en favor de cualquier tenedor, debe dejarse
constancia de ello en el mismo título o registro respectivo. -
Si no se señala a la persona garantizada, se presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal. A falta de mención expresa del monto o límite de la garantía, se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe total que representa el título valor. En la constitución y ejecución de garantías de valores mobiliarios y de valores con representación por anotación en cuenta, se observarán además las disposiciones especiales que señalen las leyes de la materia.
2.
GARANTÍAS PERSONALES EN LOS TÍTULOS
VALORES
Lo relativo a las garantías personales en los títulos valores se halla normado en el Título Segundo («De las garantías personales») de la Sección Cuarta («De
565
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 57 al 62. Las garantías personales que pueden operar tratándose de títulos valores son las que se indican a continuación: A.
El aval.
B. Xa fianza.
2 . 1
E l
a v a
l
2 . 1 . 1
C o n c e p t
o «... Las necesidades del tráfico y sus repercusiones en el ordenamiento han provocado y itido que la letra, además de los efectos de garantía genérica propios de la circulación cambiaría, pueda recibir la promesa de una o más personas que se comprometen a pagar, no ya como endosante o librador si otro obligado no paga, sino en lugar de otro obligado si el titular lo prefiere. Declaración que se conoce tradicionalmente con el nombre de «aval» y que aparece (...) con una pura función de garantía. El aval no supone la intervención de quien lo presta en la marcha de la letra de cambio; ésta puede cumplir su función circulatoria sin avales...» (RUBIO, 1973: 314). El aval es el «... acto en virtud del cual una persona denominada avalista garantiza la obligación contraída por alguna de las personas que intervienen en la letra de cambio, mediante una cláusula que se inserta en el reverso de la letra y cuyo texto es: «Por aval de... (aceptante, endosante, etc.)», fecha, firma, nombre y domicilio del avalista...» (CODERA MARTÍN, 1982: 43). Mossa afirma que el aval «... es garantía cambiaría literal y expresa (porque debe figurar en el propio documento), otorgada en favor de todos los poseedores, y que respalda no la obligación personal, sino al título mismo» (MOSSA; citado por MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 80).
Para Soto Álvarez, «... el aval es una garantía; por él se garantiza en todo o en parte el pago de la letra de cambio. Se asemeja a la fianza, que también es una garantía. No se puede hablar de fianza por la estructura misma del aval, que se presenta como una garantía cambiaría que aunque se formule en favor de persona determinada (...), el avalado no garantiza el cumplimiento desde un punto de vista subjetivo, sino que es una garantía objetiva de la letra (...), independientemente de que la obligación garantizada sea nula por cualquier causa (...). El avalista queda
566
GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES obligado solidariamente con aquel cuya firma ha garantizado» (SOTO ÁLVAREZ, 1994:252-253). Según Luis Muñoz, «es el aval un negocio jurídico unilateral de garantía objetiva y personal, y de afirmación de derechos, total o parcial, rio y subsidiario que consiste en una sola declaración de contenido volitivo procedente de una sola parte o esfera de intereses llamada avalista, vinculante, recepticia dirigida a persona incierta, sin libertad de forma, pero sin que ésta sea sacramental, que demuestra o prueba la garantía y afirmación de derechos, constitutiva puesto que crea la garantía y la afirma, dispositiva porque se precisa del documento donde conste para hacer efectivo el aval, y literal, autónomo, abstracto desde el punto de vista formal y legítimamente, ya que por acceder a la letra de cambio reúne los caracteres de ella, y en virtud del cual el avalista se obliga eventual, incondicional, pero solidariamente, en los mismos términos que aquel por quien se otorga el aval y en el mismo lugar y grado (...), al pago, por lo que el aval puede ser principal si se avala al girado, y de regreso cuando se avala a los obligados de esa índole...» (MUÑOZ, 1973: 468). A decir de Pallares, «el aval pude definirse como la fianza de carácter cambiarlo que se otorga en un título de crédito con respecto a las obligaciones que de él dimanan...» (PALLARES, 1952: 210). Agrega dicho autor que «... en el aval intervienen: el avalista que es la persona que otorga la fianza, el avalado o persona a favor de quien se otorga y que, necesariamente ha de ser una de las personas obligadas en la
letra; y el acreedor en cuyo beneficio se da la fianza. Este acreedor es, en todo caso, el último tenedor del documento, pero también son acreedores las personas a cuyo favor está obligado o tiene responsabilidad el avalado» (PALLARES, 1952:211). A criterio de Argeri, el aval es «... el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito en el título o fuera de él, en conexión con una obligación car-tular formalmente válida, que constituye al otorgante en responsable cambiario del pago...» (ARGERI, 1982: 61). Dicho jurista precisa que el avalista es la «... persona que garantiza mediante ' aval' (...) el pago de la letra de cambio...» (ARGERI, 1982: 62). Y el avalado -continúa Argeri- es la «... persona que, deudor por obligación cambiaría como librador, girador o endosante, es objeto de garantía de sus obligaciones por parte de un tercero» (ARGERI, 1982: 62). Zaefferer Silva, en lo atinente a la naturaleza jurídica del aval, enseña lo siguiente: «... Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza jurídica del aval (...). Se dice que el aval no es sino una fianza con características especiales, es decir, sui gé-
567
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL neris; otros afirman que es una obligación cambiaría, con modalidades propias, independiente de las otras obligaciones insertadas en la letra. La dificultad de asimilar el aval con la fianza, es la misma que surge cada vez que se quiere encuadrar una institución cambiaría dentro de otro instituto jurídico de derecho común. El derecho cambiario es un derecho autónomo con características propias y aun cuando algunas de sus figuras coincidan en varios de sus aspectos con otras del derecho común, no son asimilables a éstas, porque la peculiaridad del derecho cambiario les impone diferencias, que a veces las hace inconciliables con las otras instituciones. No negamos que el aval tiene estrecha analogía con la fianza (...), pero sus diferencias son, a nuestro juicio, más hondas que sus semejanzas. Es esencial en la fianza la vinculación directa entre fiador y acreedor. Podrá este último en virtud de una cesión de derechos ser sustituido in personam, pero no injure. El acreedor continuará siendo jurídicamente siempre el mismo. En el aval esta característica esencial de la fianza resulta en cambio desconocida, desde la realización del acto que se verifica precisamente con el fin de que pueda ser aprovechado por una serie indefinida de acreedores posibles, jurídicamente distintos todos unos de otros. El carácter de fianza del acto, aun sui géneris, se
destruye entonces ante esta sola consideración, amén de muchas otras que podrían hacerse, para poner de relieve las diferencias sustanciales entre uno y otro instituto jurídico. El aval es una obligación totalmente independiente y propia, distinta y personal (...). El avalista no asume obligación de tercero, aun cuando indique la persona a quien avala. Asume y toma a su cargo una obligación propia. Su garantía es objetiva, garante del pago de la letra. El aval es in rem, no in personam. Esto resulta a la luz del derecho moderno perfectamente acentuado, el que preconiza la validez del compromiso contraído por el avalista, aun cuando sea nula la obligación del avalado, salvo que se trate de un vicio de forma. Esto es sencillamente incompatible con la fianza, la que no puede existir sin una obligación válida. Pero todo esto no quita, por cierto, al aval, su carácter de obligación ria. Ella no puede existir, si no ha existido aun cuando sea aparentemente, la obligación principal; ella no puede surgir sin otra obligación cambiaría preexistente o por nacer. Su vida depende de que esa otra obligación exista o llegue a existir, y por eso es que resulta ria» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo II: 8-10). El aval es materia de tratamiento legal en el Capítulo Primero («Del aval») del Título Segundo («De las garantías personales») de la Sección Cuarta («De las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 57 al 60.
568
GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES Sobre el particular, el artículo 57 de la Ley de Títulos Valores prescribe que, con excepción del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. En el caso de ser uno de los intervinientes, éste debe señalar en modo expreso su adicional condición de avalista. 2.1.2 Formalidades del aval Pallares señala sobre el tema que la validez del aval exige: «a) Que se otorgue en el mismo título o en hoja adherida a él.
b) Que la otorgue persona capaz de obligarse cambiariamente.
b) Que se exprese mediante la fórmula «aval» u otra equivalente como «otorgo a favor del señor X».
c) Que el avalista firme la letra al pie de la fianza. El aval puede ser válido aunque: a.- No se diga por quien se presta; b.- Ni tampoco se exprese por qué cantidad se fía. La sola firma puesta en la letra de cambio, cuando no se le pueda atribuir otro significado, debe interpretarse como aval...» (PALLARES, 1952: 210). Sobre el particular, Sandoval López apunta lo siguiente:
«... El aval es un acto escrito y firmado en la letra (entiéndase título valor), en hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado. (...) La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Asimismo, el aval puede perfeccionarse en el dorso del documento (...), y en este caso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión 'por aval' u otra equivalente. Según la forma como el aval se constituye en la letra misma (léase título valor) o en documento separado, su alcance es diverso. Cuando el aval se otorga en la letra misma (léase título valor) y en la hoja adherida a ella o al dorso con la expresión 'por aval', está literalizado, incorporado al documento, soporte material del título de crédito. De suerte que tendrá efectos cambíanos, esto es, circulará juntamente con la letra y cualquiera que tenga el título en su poder se informará del contenido, extensión y modalidades del aval otorgado. Por el contrario, los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por el endoso. Otorgado el aval en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra (léase título valor) a la cual concierne.
569
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL El aval conferido en documento separado carece de valor cambiario, porque no circula junto a la letra (léase título valor), no tiene mucho atractivo como caución para este tipo de título de crédito, en el cual la literalidad juega un rol importante» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 123-124). Las formalidades del aval en los títulos valores están contempladas en el artículo 58 de la Ley Nro. 27287 (L.T.V.), numeral que dispone: A. Que el aval debe constar en el anverso o reverso del mismo título valor avalado o en hoja adherida a él, observando en este último caso las for malidades que la Ley de Títulos Valores establece. B.
Que el aval se expresa con la cláusula «aval» o «por aval»; la indicación de la persona avalada; y el nombre, el número del documento oficial de identidad, domicilio y firma del avalista.
C. Que podrá prescindirse de la cláusula «aval» o «por aval», cuando esta garantía conste en el anverso del documento. D. Que si no se señala a la persona avalada, se entiende otorgado en favor del obligado principal; o, de ser el caso del
girador. E.
Que a falta de indicación del domicilio del avalista, se presume que domicilia para todos los fines de ley respecto al ejercicio de las acciones derivadas del título valor, en el mismo domicilio de su avalado o, en su caso, en el lugar de pago.
E Que si no se señala el monto avalado, se presume que es por el importe total del título valor. 2.1.3 Responsabilidad del aval Codera Martín puntualiza que «... el aval puede ser general y limitado. En el primer caso, el avalista responderá en los mismos términos que el avalado, pero en el segundo limitará su responsabilidad a las condiciones en que se haya prestado el aval...» (CODERA MARTÍN, 1982: 43). Al respecto, Cervantes Ahumada refiere que «... debemos distinguir entre la obligación del avalista y la obligación solidaria. (...) En la letra de cambio no existen normalmente y en sentido estricto (...) obligaciones solidarias; y si se exige el pago de la letra de cualquiera de los obligados, es porque cada uno está obligado, pero no solidariamente, sino con una obligación autónoma. Las obligaciones derivadas de la letra son múltiples, e independientes unas de otras. Por tanto el avalista se obliga no en solidaridad con otro obligado sino
contrayendo una obligación nueva, propia
570
GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES y autónoma. (...) Tan principal es la obligación del avalista como la del avalado; las dos son autónomas e independientes una de otra, y a pesar de que la obligación del avalado sea nula, será válida la del avalista» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 253-254). Sobre el particular, Argeri anota que «... el aval produce los siguientes efectos: a) entre portador y avalista: 1) como la obligación del avalista es cambiaría y por ende propia, abstracta, independiente y cartular, queda directamente obligado para con el portador; 2) si avala al aceptante es obligado directo por el pago y en hipótesis de avalar al librador, endosante y otros obligados es obligado de regreso; 3) la acción de regreso contra el avalista debe venir fundada en su protesto; b) entre avalado y avalista: 1) el avalista tiene acción de reembolso, calificable de cambiaría, contra el avalado y contra quienes están obligados cambiariamente hacia éste; 2) el pago de la letra por el avalado desobliga al avalista...» (ARGERI, 1982: 62). Según la Ley de Títulos Valores, el avalista queda obligado de igual modo que aquél por quien prestó el aval; y, su responsabilidad subsiste, aunque la obligación causal del título valor avalado fuere nula; excepto si se trata de defecto de forma de dicho título (art. 59, inc. 59.1, de la L.T.V.). El avalista no puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su avalado (art. 59, inc. 59.2, de la L.T.V.).
El avalista puede asumir la obligación señalada en el primer párrafo en forma indefinida, en cuyo caso no será necesaria su intervención en las renovaciones que acuerde su avalado y el tenedor del título. En este caso, su aval deberá constar en modo expreso en el título mediante la cláusula «Aval Indefinido» o «Aval Permanente» (art. 59, inc. 59.3, de la L.T.V). La cláusula señalada en el párrafo anterior no es necesaria en los títulos valores que contengan la cláusula de prórroga a que se refiere el artículo 49 de la Ley de Títulos Valores (art. 59, inc. 59.4, de la L.T.V), numeral que citamos a continuación: «49.1 El plazo de vencimiento de los títulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que:
a) el obligado que itió tal prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título valor;
b) no se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a la fecha en que se realice la prórroga; y,
c) el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria, de ser el caso.
571
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
49.2
Las prórrogas surtirán plenos efectos por el solo mérito de la consignación del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo título, firmando dicha prórroga o prórrogas que conceda.
49.3
El cómputo del plazo de prescripción de la acción cambiaría se reinicia a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prórrogas.
49.4
La cláusula de prórroga acordada con el obligado principal en oportunidad de la emisión o aceptación del título surte sus efectos inclusive frente a los obligados solidarios o garantes que hubieran intervenido en el título que consigne dicha cláusula, así como frente a quienes intervengan en el título valor luego de las prórrogas.
49.5
Procederá la revocatoria de esta cláusula siempre que el obligado principal o el obligado solidario o sus garantes dirijan una carta notarial al tenedor, señalándole que no conceda más prórrogas, desde la fecha de recepción de dicha comunicación notarial, en cuyo caso el tenedor deberá comunicarle la fecha de vencimiento que tenga el título valor, quedando impedido de prorrogarlo. La inobservancia de esta obligación por parte del tenedor no afecta los derechos de tercero de buena fe, encontrándose en ese caso el
obligado que dirigió la comunicación notarial facultado a realizar el pago antes de la fecha de vencimiento consignado en el título.
49.6
Además de observar los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo, el tenedor sólo podrá prorrogar a fecha fija y por el mismo importe original del título valor o monto menor, más reajustes, intereses y comisiones pertinentes según las condiciones que consten en el mismo documento. Efectuada la prórroga que da facultado a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal, obligados solidarios y garantes que hubiere; y, a requerimiento de éstos, deberá informarles de las prórrogas que conceda».
2.1A Subrogación del aval El avalista que cumple con la obligación garantizada adquiere los derechos resultantes del título valor contra el avalado y los obligados en favor de éste en virtud del título valor, y se subroga en todas las garantías y derechos que otorgue dicho título (art. 60, inc. 60.1, de la L.T.V.). En el artículo 60 -inc. 60.2- se precisa que el avalista que cumpla con el pago el día del vencimiento o antes que el título fuese protestado, de lo que se dejará constancia en el mismo título, no requerirá de la formalidad prevista en el segundo párrafo del artículo 70 de la Ley de Títulos Valores (párrafo según el cual, en los títulos valores sujetos a protesto, el protesto o la formalidad sustitutoria que deben
ser obtenidos dentro de los plazos previstos al efecto constituyen formalidad 572
GARANTÍAS DE LOS TÍTULOS VALORES
necesaria para el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas) para ejercitar los derechos cambiarlos que le corresponda. 2.2
La fianza
En líneas generales, la fianza es el «... contrato consensual en virtud del cual una persona o entidad, denominada fiador, se compromete a pagar o cumplir una obli gación a favor de otra persona, llamada acreedor principal, en el caso de que no lo haga quien primeramente se obligó a ello, que recibe el nombre de deudor principal» (CODERA MARTÍN, 1982: 29). A juicio de Argeri, «... hay contrato de fianza cuando una parte se obliga, subsidiariamente, al cumplimiento de la obligación asumida por un tercero y el acreedor de ese tercero acepta la obligación subsidiaria que puede ser futura, eventual o incierta...» (ARGERI, 1982: 216-217). La fianza se halla regulada en el Capítulo Segundo («De la fianza») del Título Segundo («De las garantías personales») de la Sección Cuarta («De las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 61 y 62, numerales que prescriben lo siguiente: Salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario, la fianza que conste en el mismo
título valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título o en el respectivo registro del valor con representación por anotación en cuenta (art. 61, inc. 61.1, de la L.T.V.). El fiador queda sujeto a la acción cambiaría, del mismo modo, durante el mismo plazo y en los mismos términos que contra su afianzado (art. 61, inc. 61.1, déla L.T.V.). El fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado (art. 61, inc. 61.1, de la L.T.V.). Son de aplicación a la fianza de que trata el artículo 61 de la Ley de Títulos Valores, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza y con lo señalado en dicho artículo, los disposiciones referentes al aval (art. 62 de la L.T.V.). En consecuencia, debe tenerse presente, en lo que sea pertinente las reglas contenidas en los siguientes artículos de la Ley de Títulos Valores: 57 (sobre el otorgamiento del aval), 58 (sobre las formalidades del aval), 59 (sobre la responsabilidad del aval) y 60 (sobre
573
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
la subrogación del aval), numerales todos éstos que fueran vistos en los puntos anteriores del presente Capítulo. 3. GARANTÍAS REALES EN LOS TÍTULOS VALORES
Sandoval López pone de relieve que «... aparte de la solidaridad cambiaría y del aval, puede caucionarse el cumplimiento de la promesa de pagar la suma librada en una letra de cambio (entiéndase título valor) mediante garantías reales: prendas o hipotecas. Estas obligaciones rias de garantía se constituirán según las reglas del Derecho Común, teniendo especial cuidado en determinar con toda precisión la letra de cambio (léase título valor) cuyo pago se cauciona» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 126). Dicho autor agrega que «las cauciones reales señaladas no tienen carácter cambiario, no se literalizan ni se incorporan al título de crédito que garantizan, por lo que no pueden circular con él mediante el endoso» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 126). Las garantías reales en los títulos valores se encuentran normadas en el Título Tercero («De las garantías reales») de la Sección Cuarta («De las garantías de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 63, conforme al cual:
Además de las formalidades y requisitos que las respectivas disposiciones legales señalan para la constitución de garantías reales que respalden títulos valores, cuando dichas garantías aseguren el cumplimiento de las obligaciones frente a cualquier tenedor, debe señalarse en el mismo título o en el respectivo registro la existencia de tales garantías y, en su caso, las referencias de su inscripción registral. En ese caso, las transferencias del título no requieren del asentimiento del obligado, ni, de ser el caso, del constituyente de la garantía, para que ésta tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor del título valor.
574
1.
GENERALIDADES
Lo que atañe al pago de títulos valores está contemplado en la Sección Quinta («Del pago») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 64 al 69. 2.
FECHA DE PAGO DEL TÍTULO VALOR
Las prestaciones contenidas en un título valor deben ser cumplidas el día señalado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a recibir en fecha anterior (art. 64, inc. 64.1, de la L.T.V.). Quien cumple la prestación que le corresponde antes de la fecha establecida en el título, lo hace por su cuenta y riesgo, y responde por la validez del pago (art. 64, inc. 64.2, déla L.T.V.).
Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado válidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa inexcusable (art. 64, inc. 64.3, de la L.T.V.). Según el inciso 64.4 del artículo 64 de la Ley de Títulos Valores, el obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas del título valor está facultado para exigir, contra el pago que realice, la entrega del título valor cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad sustitutoria, más la cuenta de gastos cancelada, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 17 de la Ley de Títulos Valores (conforme al cual: A. las partes interesadas podrán acordar la destrucción del título valor pagado totalmente, prescindiendo de su devolución física; y B. la carga de la prueba de tal acuerdo, así como la responsabilidad por la falta de destrucción corresponde al obligado a la devolución).
577
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.
PAGO PARCIAL DEL TÍTULO VALOR En relación al pago parcial del título valor, Pino Carpió apunta lo siguiente: «... Nada impide que pueda cumplirse parcialmente con la obligación contenida en el título-valor (...). Y la razón para ello está en que en el título-valor no sólo juegan los intereses del tenedor, sino los de todos los intervinientes, que como es racional, desean que el obligado directo o cualquier otro, satisfaga en alguna forma la obligación que por la acción de regreso puede recaer en ellos. (...) El cumplimiento parcial de la obligación no puede obligar al tenedora la entrega del títulovalor, por cuanto debe seguir ejecutando el cumplimiento de la diferencia, para lo que debe hacer que se levante el respectivo protesto. A cambio de la retención del título, el tenedor está obligado a otorgar el correspondiente recibo, y más que esto, a anotar en el título-valor, el monto de lo pagado, a fin de que sólo pueda ejecutarse la diferencia. (...) La anotación debe extenderse en el reverso del título-valor, o en hoja aparte a él adherida, si aquél ya no lo permite. No es demás decir que tal anotación debe hacerse a continuación del último acto llevado a cabo en la circulación del título. La consignación de la fecha y firma del tenedor son indispensables.
(...) El pago parcial, no es óbice para que el protesto se realice, salvo el caso de que dicho pago se haya realizado por aceptación del tenedor, después de realizado el protesto, caso en el que ya no hay necesidad de que se le repita» (PINO CARPIÓ, 1970: 50-51). Lo relativo al pago parcial del título valor podemos hallarlo en el artículo 65 de la Ley de Títulos Valores, que dispone lo siguiente: El tenedor no puede rehusar un pago parcial. En los casos de verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del títulos le otorgue el recibo correspondiente, además de la anotación que deberá hacerse en el mismo título valor. En los casos señalados en el párrafo anterior, en el registro del protesto deberá hacerse la misma anotación señalada en el párrafo anterior si tal pago se efectúa en el acto del protesto o durante el lapso que el título se encuentre en poder del fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además hacer entrega a quien hizo tal pago parcial y a costa de éste, de la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías que le correspondan. La copia certificada antes indicada tiene mérito ejecutivo.
578
EL PAGO DE TÍTULOS VALORES 4.
LUGAR DE PAGO DEL TÍTULO VALOR
El lugar de pago del título valor es materia de regulación legal en el artículo 66 de la Ley de Títulos Valores, numeral que reproducimos a continuación: «66.1 El título valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que éste haya comunicado notarialmente al último tenedor su variación, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago.
66.2
Si se hubiere señalado que el pago se hará mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme al Artículo 53° [art. 53 de la L. T. V, que señala: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta
designada], el título debe presentar ante la respectiva empresa señalada en el documento, la que rechazará o atenderá su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designada en el título valor, hasta donde alcancen, o con las concesiones crediticias que pueda conferir al titular de dicha cuenta.
66.3
A falta de indicación expresa del lugar de pago, el título valor se entiende pagadero en:
a) el domicilio que figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del título; o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y
b) el domicilio del indicado para el pago por intervención. 66.4 El pago de los valores con representación por anotación en cuenta se veri ficará a través de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores o en la forma señalada en el registro, conforme a la ley de la materia».
5. PAGO DE TÍTULOS VALORES EN MONEDA EXTRANJERA El pago de títulos valores en moneda extranjera se halla previsto en el artículo 68 de la Ley de Títulos Valores, en
estos términos: «68.1 Salvo lo dispuesto en el último párrafo, el pago de un título valor expre579
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL sado en moneda extranjera podrá verificarse ya sea en la misma moneda o en moneda nacional. En este último caso, el pago debe hacerse según su equivalencia al tipo de cambio venta de la respectiva moneda que la autoridad competente publique en el diario oficial del vencimiento o, en su defecto, de la publicación inmediata anterior.
68.2
Si el pa go en moneda nacional a que se refiere el párrafo anterior se hace en fecha posterior al del vencimiento, el tipo de cambio venta será elegido por el tenedor del título valor, entre aquél que corresponda a la publicación hecha el día de pago o a la que se hizo en la fecha del vencimiento, según la regla señalada en el párrafo anterior.
68.3
En los casos previstos en los párrafos anteriores, a falta de publicación del tipo de cambio de la moneda consignada en el título valor, las partes acordarán tal equivalencia y, a falta de tal acuerdo, el tipo de cambio será el que fije el Banco Central de Reserva del Perú.
68.4
Los títulos valores expresados en moneda extranjera serán pagados en la misma moneda extranjera, en los siguientes casos:
a) cuando el lugar de pago señalado en el
título valor está ubicado en el extranjero, aun cuando el pago se efectúe dentro de la República;
b) cuando ello se haya pactado en modo expreso, conforme al Artículo 50° [art. 50 de la L.T.V., que séllala: A. que en los títulos valores que contengan obligación de pagar una suma en moneda extranjera, podrá acordarse que el pago se efectúe necesariamente en dicha moneda; B. que esta cláusula no es necesario que conste en los títulos valores cuyo pago, según la ley, debe hacerse en la misma moneda extranjera; y G que a falta de esta cláusula, en los títulos valores expresados en moneda extranjera, serán de aplicación las disposiciones que contiene el artículo 68 de la Ley de Títulos Valores]; y
c) en los casos previsto por la ley». 6. PAGO EN CASO DE MORA DEL TENEDOR DEL TÍTULO VALOR En el caso de que el tenedor no presentara el título valor para su cobro en la fecha acordada para ese efecto, o cuando el pago no pueda hacerse válidamente por causa imputable al tenedor, cualquier obligado puede depositar su importe ante cualquier empresa del Sistema Financiero Nacional, a costo y riesgo de dicho tenedor, ofreciendo el
pago conforme a las normas procesales respectivas sobre pago por consignación (vale decir, las normas contenidas en el Subcapítulo 7 -«Ofrecimiento de pago y consignación»del Título II -«Disposiciones especiales»- de la Sección Sexta -«Procesos no contenciosos»- del Código Procesal Civil),
580
EL PAGO DE TÍTULOS VALORES siendo para ello indispensable acompañar la constancia de dicho depósito. Así lo establece el artículo 67 de la Ley de Títulos Valores. Al respecto, Montoya Manfredi enseña que «la consignación que autoriza la ley viene a ser una forma de protección al obligado al pago. Al deudor le interesa cumplir la obligación vencida a fin de quedar liberado de la carga del pago, evitando que la letra le sea protestada y que se interpongan en su contra las acciones respectivas. En consecuencia, si el tenedor del título no se presenta a pedir el pago, debe disponer de un medio para conseguir su liberación. De otro modo, el acreedor podría agravar la condición de su deudor, afectando su crédito y cargándolo con los intereses legales» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 351). Sobre el particular, Pino Carpió refiere que «... es obligación del tenedor de la letra presentarla en el lugar señalado para el pago en la fecha de su vencimiento, a fin de obtener su cancelación. Si por negligencia u otra razón no la ha presentado, el obligado al pago puede consignar el valor de la letra a fin de evitar la secuela que puede traerle el no cancelarla en su oportunidad, como sería el inicio de la acción causal o la de enriquecimiento indebido, según el caso, ya que no le podría incoar la acción cambiaría directa, por no haber mediado, de su parte, causa que le sea imputable» (PINO CARPIÓ, 1970: 199). El citado autor nacional agrega que «... también procede la consignación por la causa indicada (temor de hacer un pago inválido) (...),
cuando no obstante la serie de endosos, no está indubitablemente establecido que el último endosatario sea el legítimo tenedor de la letra, o ésta se ha extraviado, o el acreedor está ausente, o ha sido declarado interdicto, o ha fallecido, y en general, procede la consignación cuando medien causas que puedan invalidar el pago que se hiciere» (PINO CARPIÓ, 1970: 200). En lo que respecta a que la consignación del importe del título valor en caso de mora del tenedor es a costa y riesgo de este último, Pino Carpió apunta que «... por la expresión 'a costa debe entenderse todos los gastos hechos por el deudor con motivo de la consignación que ha tenido que hacer; así como los gastos que haga el tenedor para conseguir la entrega de la suma consignada» (PINO CARPIÓ, 1970: 202). Dicho autor termina diciendo que «... por la expresión "y riesgo' debe entenderse, el menoscabo o pérdida de la suma consignada como consecuencia de un embargo, o cualquier causa que atente contra el monto de la suma consignada» (PINO CARPIÓ, 1970: 202). Por su parte, Villegas, acerca del objeto de nuestro estudio en este punto, predica lo siguiente: «La ley autoriza a cualquier deudor cambiario a efectuar el pago de la letra mediante la consignación judicial de su importe, cuando producido el vencimiento de ésta, no ha sido presentada para su pago.
581
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Esta solución es diferente de la del pago común por 'consignación judicial', que es un verdadero juicio contra una persona 'conocida por el deudor. Aquí la ley prevé un procedimiento sencillo para liberarse de una obligación, cuando el portador de la letra (que es generalmente desconocido) no se ha presentado a cobrarla. El deudor se libera presentándose y haciendo el depósito ante el juez competente, expresando simplemente que viene a pagar tal letra de cambio, con tal vencimiento, por tal importe, aceptada en tal fecha. Distinto sería el caso que el girado, u otro obligado al pago, recibiese notificación de pérdida o sustracción de la letra efectuada por alguien que se titula portador legítimo, o cuando en el momento del pago el portador no quiere otorgar recibo de pago o se niega a entregar la letra de cambio; o cuando quien aparece a cobrar la letra no es endosatario legitimado o resulta ser un incapaz. En estos supuestos, el deudor se libera recurriendo al procedimiento común' de consignación judicial. (...) Con este depósito se evitan los intereses y los gastos y costas. Asimismo, efectuado el depósito en consignación, el dinero queda 'a costa, riesgo y peligro' del portador del título, que debiéndose presentar a cobrar no lo hizo» (VILLEGAS, 1989: 65-66).
7. PAGO DE TÍTULOS VALORES POR INTERVENCIÓN Con arreglo a lo previsto en el artículo 69 de la Ley de Títulos Valores, el pago y cumplimiento por intervención de las obligaciones que representa un título valor se regirán en todo aquello que resulte aplicable a cada título valor en particular por las disposiciones que contiene el Título Octavo («De la aceptación y pago por intervención») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la referida ley. En consecuencia, deberá tenerse presente, en lo que sea pertinente, lo normado en los siguientes artículos de la Ley de Títulos Valores: 149 (sobre la aceptación y pago por intervención de la letra de cambio), 150 (sobre la aceptación por intervención de la letra de cambio), 151 (sobre la determinación de la aceptación por intervención en la letra de cambio), 152 (sobre los efectos de la aceptación por intervención en la letra de cambio), 153 (sobre la procedencia del pago por intervención de la letra de cambio), 154 (sobre la presentación de la letra de cambio para el pago por intervención), 155 (sobre los efectos del rechazo del pago por intervención de la letra de cambio), 156 (sobre las formalidades del pago por intervención de la letra de cambio) y 157 (sobre los efectos del pago por intervención de la letra de cambio), numerales todos ellos que serán vistos más adelante cuando estudiemos a la letra de cambio. 582
r
X
XX EL PROTESTO DE
T
ÍTULOS VALORES
1.
GENERALIDADES
Para Codera Martín, el protesto es el «... acta notarial acreditativa de que una letra de cambio no ha sido aceptada o pagada» (CODERA MARTÍN, 1982: 218). Argeri afirma que el protesto es el «... acta notarial o de naturaleza sustitu-tiva que establece la ley, donde consta que el portador de un título valor (letra de cambio; cheque) ha practicado sin resultado positivo las diligencias dispuestas por el ordenamiento para exigir el pago o la aceptación de él por parte del librado...» (ARGERI, 1982: 327). Argeri destaca que «... su objeto tiende: a probar la negativa aceptativa del librado o al pago por el aceptante; a establecer el estado de la letra o cheque y personas obligadas; a abrir o dejar abierta la vía de las acciones cambiarías...» (ARGERI, 1982: 327). Rodríguez Rodríguez asevera que el protesto «... es el acto solemne y público por el que se da constancia del
requerimiento formulado al librado o aceptante para que acepte o pague la letra y de la negativa a hacerlo» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 254). Puente y Calvo estima que el protesto «... es el acto solemne que tiene por objeto comprobar auténticamente que la letra fue presentada en tiempo y que el obligado dejó de aceptarla o pagarla total o parcialmente» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 254). Luis Muñoz considera que: «Es el protesto acto auténtico y de ritual solemne (...) mediante el cual se comprueba con los efectos previstos en la ley y en una forma indubitable y fehaciente, la falta de aceptación o de pago de una letra de cambio y en general una situación cambiaría insatisfecha. Se trata de un acto de declaración de certeza que pone en mora
al deudor. (...)
585
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Se llama protesto también al instrumento, por naturaleza público, o el acta que formaliza dicho acto, y que como éste goza de autenticidad y prueba su contenido por sí mismo» (MUÑOZ, 1973: 489). Rubio indica sobre el particular que «... el protesto se manifiesta (...) como un acto probatorio: de ' acreditamiento' en sentido estricto. La voluntad de quienes intervienen en el mismo no tiene carácter constitutivo. No es un complemento de la declaración cambiaría (...) sino un acto fuera del título, que afecta al ejercicio del derecho. Una carga del tomador para la efectividad de sus ulteriores derechos, que la doctrina (...) suele configurar como una ' condicio iuris'. El protesto es, además, un acto civil privado no procesal. Es decir, no un acto directamente encaminado a promover una actuación jurisdiccional, sino un presupuesto para el ejercicio de la acción cambiaría. El requerimiento, del cual el protesto acredita la negativa, está entre las declaraciones que tienden a provocar en el destinatario un determinado comportamiento; (...) donde el protesto ofrece un aspecto predominante de intimación al pago...» (RUBIO, 1973: 360). Lo concerniente al protesto de títulos valores se encuentra regulado en la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 70 al 89.
En relación al protesto de títulos valores, la Ley Nro. 27287 (L.T.V.), en su artículo 70, establece: Que salvo disposición distinta de la Ley de Títulos Valores, en caso de incumplimiento de las obligaciones que representa el título valor, debe dejarse constancia de ello mediante el protesto o, en su caso, debe observarse la formalidad sustitutoria que se establece, la que surtirá los mismos efectos del protesto. Que en los títulos valores sujetos a protesto, el protesto o la formalidad sustitutoria que deben ser obtenidos dentro de los plazos previstos al efecto constituyen formalidad necesaria para el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas.
2. OBLIGACIÓN DE PROTESTAR LOS TÍTULOS VALORES Lo concerniente a la obligación de protestar los títulos valores está contemplado en el artículo 71 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: En los títulos valores sujetos a protesto, ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o la muerte del obligado principal dispensa de la obligación de formalizar el protesto; salvo que se haya liberado de ello según el artículo 81 de la Ley de Títulos Valores, numeral que versa sobre el pacto de no
586
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES protesto y según el cual: A. tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la cláusula «sin protesto» u otra equivalente que se incluya en el texto del título valor conforme al artículo 52 de la mencionada ley, que libere al tenedor de la obligación de protestar el documento; B. en estos casos, la acción cambiaría se ejercitará por el solo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor; C. la cláusula anterior («cláusula sin protesto») no impide que el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos respectivos serán de su cuenta; y D. la cláusula «sin protesto» no rige para el protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, el que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del protesto. Aun cuando se haya liberado del protesto conforme a lo señalado en el párrafo anterior, el tenedor podrá obtener el protesto, siendo en ese caso de su cuenta los gastos respectivos. Si ha muerto la persona a quien el título debe ser presentado, el protesto que se realice contra éste surtirá plenos efectos legales inclusive contra sus herederos. El protesto realizado contra el obligado principal o, en su caso, contra el girado no aceptante de la letra de cambio libera de la obligación de hacerlo contra los demás obligados. Es facultativo hacerlo contra dichos obligados solidarios y/o garantes.
Al respecto, Montoya Manfredi apunta que «la ley atribuye al protesto carácter inexcusable para mantener la eficacia de las acciones típicas que emergen del título-valor sujeto a este trámite. De aquí que no se ite que se dispense por circunstancia alguna. Ni la incapacidad, ni la muerte de la persona a quien el título debe ser presentado, dispensan de la obligación del protesto. En estos casos, el acto se entenderá que se cumple con el representante legal o con los sucesores del obligado» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 180). 3. PLAZOS PARA EL TRÁMITE DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES Los plazos para el trámite del protesto de títulos valores se hallan previstos en el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores, numeral éste que citamos a continuación: «72.1 El protesto debe realizarse dentro de los siguientes plazos: a) Si se trata de protesto por falta de aceptación, dentro del plazo de presentación de la Letra de Cambio para ese efecto e, inclusive, hasta los 8 (ocho) días posteriores al vencimiento de dicho plazo legal o del señalado en el mismo título como término para su presentación a su aceptación; 587
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) Si se trata de protesto por falta de pago de la suma dineraria que representa, dentro de los 15 (quince) días posteriores a su vencimiento, con excepción del Cheque y de otros títulos valores con vencimiento a la vista;
c) Si se trata de protesto por falta de pago de títulos valores pagaderos a la vista, distintos al Cheque, desde el día siguiente de su emisión, durante el lapso de su presentación al pago e, inclusive, hasta los 8 (ocho) días posteriores al vencimiento del plazo legal o del señalado en el mismo título como término para su presentación al pago. En estos títulos valores es válido el protesto realizado inclusive el mismo día de su presentación al pago.
d) Si se trata de protesto por falta de pago del Cheque, dentro del plazo de presentación previsto en el Artículo 207° [de la L. T. V, es decir, del plazo de presentación de un cheque para su pago, que es de 30 días, ya sea que se haya emitido dentro o fuera del país].
e) En los demás títulos valores sujetos a
protesto, dentro de los 15 (quince) días siguientes a la fecha en la que debió cumplirse la respectiva obligación.
72.2
En los casos previstos en los incisos b) y e), el tenedor debe hacer entrega del título valor al fedatario, dentro de los primero 8 (ocho) días de los 15 (quince) previstos en ellos. En los casos previstos en los incisos a), c) y d), tal entrega del título al fedatario deberá hacerse dentro de los plazos allí establecidos para su aceptación o pago, respectivamente.
72.3
Una vez recibido el título valor objeto de protesto, el fedatario realizará la notificación señalada en el Artículo 77° [de la L. T. V, es decir, la notificación del protesto al obligado, que deberá cursarse al domicilio designado para el pago o, en su defecto, al lugar que disponga la L.T.V.] dentro de los plazos señalados en el presente artículo».
4. LUGAR DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES «El protesto debe realizarse en lugares determinados. Si no se efectúa en el lugar señalado por la ley, el protesto no surte efectos legales» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 185). «El obligado sólo puede estar preparado para aceptar o cumplir la prestación en el lugar que corresponda, según la naturaleza del título. Por lo tanto, en el lugar donde la aceptación y el pago pueden pedirse es también donde debe
formalizarse el protesto» MANFREDI, 1997: 185).
(MONTOYA
588
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES Puede ocurrir que el título se presente para su aceptación o pago en el domicilio de quien debe aceptarlo o pagarlo y no en el señalado en el documento, pero que la diligencia se entienda personalmente con el obligado y que éste rechace por otros motivos la aceptación o el pago. Se plantea en este caso la pregunta si sería nulo el protesto. La doctrina se ha pronunciado en el sentido de que no debe declararse la nulidad, tanto más si se estima que ningún daño experimentan los otros obligados cartulares» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 185). Lo referido al lugar de protesto de los títulos valores se encuentra normado en el artículo 73 de la Ley de Títulos Valores, numeral que prescribe lo siguiente: El protesto debe hacerse en el lugar designado para su presentación al pago, según la naturaleza del título, aun cuando la persona contra quien se realiza no esté presente, haya variado de domicilio real o devenido en incapaz, en insolvencia, o hubiere fallecido. Si el título valor no contuviere indicación de domicilio para el pago ni pueda determinarse éste según las reglas al respecto señaladas en el artículo 66 de la Ley de Títulos Valores, o cuando esta indicación fuere inexistente, el protesto se hará mediante notificación cursada a la cámara de comercio provincial correspondiente al lugar de
pago o, de no poder determinarse éste, del lugar de su emisión. Al respecto, cabe señalar que el artículo 66 de la Ley de Títulos Valores trata sobre el lugar de pago del título valor y señala: A.
Que el título valor debe ser presentado para su pago en el lugar de signado al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que éste haya comunicado notarialmente al último tenedor su variación, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago.
B.
Que si se hubiere señalado que el pago se hará mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Na cional conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último según el cual: 1. en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta;
y 2. la empresa del Sis tema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la 589
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
cuenta designada), el título debe presentar ante la respectiva empresa señalada en el documento, la que rechazará o atenderá su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designada en el título valor, hasta donde alcancen, o con las concesiones crediticias que pueda conferir al titular de dicha cuenta. C. Que a falta de indicación expresa del lugar de pago, el título valor se entiende pagadero en: a) el domicilio que figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del título; o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y b) el domicilio del indicado para el pago por intervención. D. Que el pago de los valores con representación por anotación en cuenta se verificará a través de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores o en la forma señalada en el registro, conforme a la ley de la materia. De no existir cámara de comercio en dichos lugares (es decir, en el lugar de pago o, de no
poder determinarse éste, en el lugar de emisión del título valor), el fedatario que intervenga dejará constancia de ello y en su mérito se prescindirá de dicha notificación, sin que por ello se afecte la calidad de título valor protestado que tendrá el documento. En el caso de títulos valores cuyo pago debe verificarse mediante cargo en cuenta de una empresa del Sistema Financiero Nacional al efecto señalado en el mismo documento conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (precepto legal citado líneas arriba), el protesto se podrá realizar, en forma facultativa, ya sea mediante notificación cursada por el fedatario a la empresa designada o conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: A. En el cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto, cuyo pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional según cláusula que conste en el título conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado líneas arriba), surtirá todos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectiva en el mismo título, según el párrafo final del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata sobre el trámite del protesto),
siendo de aplicación en lo pertinente las disposiciones que contiene el artículo 213 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa acerca del protesto o formalidad sustitutoria en el cheque).
590
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
B. Igual mención y con los mismos efectos podrá hacerse directamen te o a través de la empresa del Sistema Financiero Nacional que lo presente a cobro con la que la empresa designada para su pago mantenga acuerdos de truncamiento, cuando se presenten a cobro los títulos señalados en el párrafo anterior a través de una cámara de compensación o sistema similar o alternativo a que se refiere el Artículo 215 de la Ley General de Sociedades (numeral que regula el pacto de truncamiento en el cheque). C. Dicha comprobación deberá ser puesta dentro del plazo correspon diente al respectivo título para su protesto que señala el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata acerca de los plazos para el trámite del protesto); la que acredita por sí sola la falta de pago y deja expedito el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas. D. La empresa del Sistema Financiero Nacional que deje constancia que la causa que motiva la falta de pago
es la insuficiencia de fondos queda facultada a realizar su pago parcial, en cuyo caso el tenedor está obligado a recibirlo.
5. TRAMITE DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
En cuanto al trámite del protesto de títulos valores, cabe señalar que, según el inciso 74.1 del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores, dicho protesto será efectuado mediante notificación dirigida al obligado principal:
a) Por Notario o sus secretarios. b) Por Juez de Paz del distrito correspondiente al lugar de pago, sólo en caso de no haber Notario en la plaza. Los secretarios de los Notarios serán designados por éste. Tal designación, así como el cese deben ser comunicados por el Notario al Colegio de Notarios al que pertenece, para su anotación en el registro correspondiente que al efecto mantenga dicho Colegio. La responsabilidad por los actos del secretario corresponde al Notario que lo designó (art. 74, inc. 74.2, de la L.T.V.). De acuerdo a lo normado en el inciso 74.3 del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores, en los casos de títulos valores pagaderos con cargo en una cuenta que
se mantenga en empresas del Sistema Financiero Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que dispone: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá 591
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada), las constancias señalando la causa de la falta de pago que ellas están obligadas a dejar en el mismo título a simple petición del tenedor surten todos los efectos del protesto. Sin embargo, es facultad del tenedor optar por el protesto mediante fedatario, conforme a lo señalado en el último párrafo del artículo 73 de la Ley de Títulos Valores, párrafo según el cual, en el caso de títulos valores cuyo pago debe verificarse mediante cargo en cuenta de una empresa del Sistema Financiero Nacional al efecto señalado en el mismo documento conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado anteriormente), el protesto se podrá realizar, en forma facultativa, ya sea mediante notificación cursada por el fedatario a la empresa designada o conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Títulos Valores, numeral este último que trata, como se ha visto con anterioridad, del protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta.
6.
DÍA DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
En lo que respecta al día del protesto de títulos valores, el inciso 75.1 del artículo 75 de la Ley de Títulos Valores precisa que la notificación relativa al protesto del título valor deberá cumplirse sólo de lunes a viernes, siempre que sea día hábil, dentro del plazo señalado en el artículo 72 de la referida ley, numeral este último que versa sobre los plazos para el trámite del protesto (cuestión que fuera vista en el punto 3. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). Si el último día del plazo dentro del cual debe efectuarse la entrega del título al fedatario o verificarse la notificación del protesto fuere día feriado, sábado o domingo; o, en el caso de título valor pagadero con cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, dicho último día fuese no laborable en la empresa designada, el término queda prorrogado hasta el primer día hábil o, en su caso, día laborable siguiente, siempre que se trate de los días señalados en el párrafo anterior. Los días intermedios feriados, sábado o domingo y, en su caso no laborables, se consideran para el cómputo del plazo (art. 75, inc. 75.2, de la L.T.V.).
592
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES 7. PRÓRROGA DEL PLAZO PARA EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES Cuando la presentación de un título valor o la formalización del protesto se hicieran imposibles por mandato de disposición legal, los plazos quedan prorrogados hasta el límite que señale la norma pertinente (art. 76, inc. 76.1, de la L.T.V.). Por hecho fortuito y causas de fuerza mayor, la Superintendencia mediante disposición motivada, podrá prorrogar el plazo para protestar, cuando se trate de títulos valores en poder de las empresas sujetas a su control (art. 76, inc. 76.2, de la L.T.V.). Al respecto, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar apuntan lo siguiente: «... El presente artículo (76 de la L.T.V.) regula los supuestos de prórroga para la presentación del título valor o formalización del protesto: Cuando'tales actos se vuelven imposibles por mandato de disposición legal. Por hecho fortuito y causas de fuerza mayor. El primer caso se puede presentar cuando acontecen determinados hechos que impiden la realización de una o más actividades. Por ejemplo cuando debido a una huelga, se paralizan los servicios bancarios siendo imposible exigir el cumplimiento de las obligaciones ni efectuar el pago correspondiente. Ante este evento, la ley ha
optado por prorrogar el plazo hasta el límite que señale la norma pertinente. El segundo supuesto contempla la ocurrencia de hechos fortuitos o causas de fuerza mayor que impidan cumplir con los plazos para la presentación del título valor o la formalización del protesto. Hecho o caso fortuito, es aquel que proviene de la naturaleza y que es ajeno a la voluntad humana (por ejemplo, una inundación) (...). La fuerza mayor, proviene de un hecho de tercero, ajeno a las fuerzas naturales y no imputable tampoco al deudor, que impide hacer lo que se debía o era posible y lícito» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 332-333). 8.
FORMALIDADES DE LA NOTIFICACIÓN DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
Las formalidades de la notificación del protesto de títulos valores se halla normada en el artículo 77 de la Ley de Títulos Valores, que establece lo siguiente: La notificación del protesto que el Fedatario curse al domicilio designado para su pago o, en su defecto, al lugar señalado en esta Ley, contendrá la siguiente información: 593
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) El número correlativo que le corresponde. b) Lugar y fecha de la notificación. c) Nombre del obligado contra quien se realiza el protesto.
d) Domicilio donde se dirige la notificación. e) Indicación de la denominación del título valor sujeto a protesto, fecha de emisión, fecha de vencimiento en su caso, importe o derecho que representa y cualquier otro elemento necesario para su identificación. Podrá optarse en su lugar por enviar una copia fotostática, u obtenida por cualquier otro medio similar, del título valor objeto de protesto.
f) Nombre del solicitante. g) Nombre y dirección del fedatario que realiza la notificación. h) Firma del fedatario; o, de ser el caso, del secretario notarial. Esta notificación cursada dentro del plazo previsto en el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa sobre los plazos para el trámite del protesto y que fuera visto en el punto 3. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto) deberá ser
entregada personalmente o enviada por el fedatario utilizando medios fehacientes que aseguren tal notificación, en el domicilio señalado en el título valor como lugar de pago o, de ser el caso, en el lugar correspondiente según el artículo 73 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata acerca del lugar de protesto de los títulos valores y que fuera visto en el punto 4. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto).
9. CONSTANCIA DE PROTESTO DE TÍTULOS VALORES La Ley de Títulos Valores, en su artículo 78, regula lo atinente a la constancia de protesto de títulos valores, en estos términos: «78.1 El fedatario mantendrá las constancias de las NOTIFICACIóNes que curse, conforme al Artículo 77° [art. 77 delaL.T.V, que trata sobre las formalidades de la notificación del protesto de títulos valores, cuestión ésta que fuera examinada en el punto 8. de este Capítulo de la obra], en actas o registros, que podrán constar en libros, hojas sueltas u otros medios mecánicos o electrónicos; así como de los pagos o aceptaciones parciales, negación de firma u obligaciones que señalen las personas contra quienes se realice el
594
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES protesto. Si el emplazado no se apersona al local de la Notaría o del Juzgado a cumplir la obligación requerida durante el día de la notificación o el siguiente día hábil, el fedatario procederá a dejar constancia de ello y dar por cumplido con el protesto, dejando constancia en el mismo título valor, mediante la cláusula «Documento Protestado», con indicación de la fecha en que se cursó la notificación, refrendada con su firma.
78.2
Si el protesto fuese por falta de pago dinerario, el fedatario itirá la suma que le entregue el obligado al pago hasta el día hábil siguiente al de la notificación, más los intereses y gastos respectivos, observando las formalidades correspondientes en el caso de verificarse pagos parciales.
78.3
El título valor que contenga la constancia señalada en el primer párrafo, que será devuelto al interesado al día subsiguiente al de la notificación, con la indicación, de ser el caso, del pago parcial que se hubiere hecho, es título suficiente para ejercitar las acciones cambiarías, sin que sea necesario acompañar constancia alguna.
78.4
Si en el domicilio al que se remite la notificación del protesto se rechazara ésta o por cualquier causa no fuese posible entregar la misma al destinatario, se dejará constancia
de ello en el acta o registro señalado en el primer párrafo; surtiendo plenos efectos dicha notificación hecha en el lugar señalado en el título valor como lugar para su pago y no afectando ello la validez del protesto que se tendrá por hecho en dicho lugar; salvo que no exista, en cuyo caso se cursará otra notificación a la cámara de comercio respectiva o se dejará constancia de su imposibilidad, conforme al Artículo 73° [art. 73 de la L. T. V., que versa sobre el lugar de protesto de títulos valores, lo que fuera visto en el punto 4. de este Capítulo de la obra], con lo que se tendrá por cumplido con el protesto.
78.5
El fedatario podrá expedir a quien lo solicite las constancias o certificaciones de haber cumplido con las NOTIFICACIóNes de que trata el Artículo 77° [art. 77 de la L.T.V., que regula, reiteramos, las formalidades de la notificación del protesto de títulos valores, lo que fuera visto en el punto 8. del presente Capítulo de la obra], conforme conste en el acta o registro señalado en el primer párrafo del presente artículo; así como de la fecha en la que se recibió el título valor para su protesto y de las constancias a que se refiere el primer párrafo del presente artículo».
10. RESPONSABILIDAD DE LOS FEDATARIOS EN EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
Tal como lo señala el artículo 79 de la Ley de Títulos Valores, el fedatario responde de los daños y perjuicios que se originen por el incumplimiento de la notificación a que se refiere el artículo 77 de la referida ley (numeral que trata sobre 595
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
las formalidades de la notificación del protesto y que fuera visto en el punto 8. del presente Capítulo de la obra) y del incumplimiento de las disposiciones legales relativas al protesto que sean de su cargo.
11. PAGO DE GASTOS DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley de Títulos Valores, los gastos, daños y perjuicios para el tenedor a que diere lugar el protesto serán de cargo del obligado principal, salvo los gastos que correspondan al protesto de título valor con la cláusula señalada en el primer párrafo del artículo 81 de la referida ley (vale decir, de la cláusula «sin protesto», que libera al tenedor de la obligación de protestar el título valor). En el caso de protesto por falta de aceptación de la Letra de Cambio, serán de cargo de su girador.
12. FORMALIDADES SUSTITUTORIAS DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES Las formalidades sustitutorias del protesto de títulos valores se halla normada en el Título Segundo («De las formalidades sustitutorias del protesto») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la
Ley de Títulos Valores, en los arts. 81 al 83. Puntualizamos que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Títulos Valores, las disposiciones del Título Segundo de la Sección Sexta del Libro Primero de dicha ley no impiden que el tenedor opte bajo su costo por el protesto conforme al Título anterior (Título Primero de la Sección Sexta del Libro Primero de la L.T.V., Título referido justamente a los títulos valores sujetos a protesto). 12.1 Pacto de no protesto Tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la cláusula «sin protesto» u otra equivalente que se incluya en el texto del título valor conforme al artículo 52 de la Ley de Títulos Valores (según el cual, salvo disposición expresa distinta de la ley, en los títulos valores sujetos a protesto podrá incluirse la cláusula «sin protesto» u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, lo que libera al tenedor de dicha formalidad para ejercitar las acciones derivadas del título valor, de acuerdo y con los efectos señalados en el artículo 81 de la Ley de Títulos Valores), que libere al tenedor de la obligación de protestar el documento. En estos
596
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES casos, la acción cambiaría se ejercitará por el solo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor (art. 81, inc. 81.1, de la L.T.V.). La cláusula «sin protesto» no impide que el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos respectivos serán de su cuenta (art. 81, inc. 81.2, de la L.T.V.). La cláusula «sin protesto» no rige para el protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, el que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del protesto (art. 81, inc. 81.3, de la L.T.V.). En relación al tema, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar precisan lo siguiente: «... Ahora, sí es posible incluir la cláusula de no protesto en cualquier título valor, la que surte plenos efectos. La única excepción que contempla la ley es para el caso de falta de aceptación de la letra de cambio, la cual necesariamente deberá ser protestada; en tal situación, la inclusión de dicha cláusula no rige o no surte efecto alguno, es ineficaz. Nos estamos refiriendo a la Letra de Cambio en que intervienen tres sujetos distintos, es decir, un girador que ordena un girado pagar a un tercero llamado tomador, una determinada cantidad de dinero en un vencimiento dado. Dicho tomador le presenta el título valor al girado y si éste no acepta, deberá protestarle el título por su falta de aceptación, como requisito necesario para venir en acción de regreso contra el girador
quien con arreglo al art. 123 de esta NLTV era quien respondía por dicha aceptación y consecuente pago. El otro caso, es el de las letras de cambio que se giran con arreglo al art. 228 último párrafo de la L.deB (léase Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros: Ley Nro. 26702), por saldos deudores de cuenta corriente bancaria. (...) El efecto principal de la referida cláusula sin protesto, es la de liberar al tenedor del título valor de disponer y encargar se lleve a cabo el protesto, facultándolo a ejercitar la acción cambiaría por el solo mérito de la tenencia del título y por haber vencido el plazo señalado en el mismo» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 344-345). 12.2 Protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta De acuerdo a lo normado en el inciso 82.1 del artículo 82 de la Ley de Títulos Valores, en el cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto, cuyo pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional según cláusula que conste en el título conforme al artículo 53 de la referida ley (numeral este último que dispone: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago 597
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada), surtirá todos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectiva en el mismo título (constancia señalando la causa de la falta de pago), según el párrafo final del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores, siendo de aplicación en lo pertinente las disposiciones que contiene el artículo 213 de la mencionada ley (numeral que trata sobre el protesto o formalidad sustitutoria en el cheque y que será visto cuando estudiemos este último título valor). En el inciso 82.2 del artículo 82 de la Ley de Títulos Valores se precisa que igual mención y con los mismos efectos podrá hacerse directamente o a través de la empresa del Sistema Financiero Nacional que lo presente a cobro con la que la empresa designada para su pago mantenga acuerdos de truncamiento, cuando se presenten a cobro los títulos señalados en el párrafo anterior a través de una cámara de compensación o sistema similar o alternativo a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa sobre el pacto de truncamiento en el cheque y que será examinado al estudiar el citado título valor).
Dicha comprobación deberá ser puesta dentro del plazo correspondiente al respectivo título para su protesto que señala el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores (numeral que regula los plazos para el trámite del protesto de títulos valores, lo que fuera visto en el punto 3. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto); la que acredita por sí sola la falta de pago y deja expedito el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas (art. 82, inc. 82.3, déla L.T.V.). La empresa del Sistema Financiero Nacional que deje constancia que la causa que motiva la falta de pago es la insuficiencia de fondos queda facultada a realizar su pago parcial, en cuyo caso el tenedor está obligado a recibirlo (art. 82, inc. 82.4, delaL.T.V). 13. TÍTULOS VALORES NO SUJETOS A PROTESTO
Las acciones, obligaciones y demás valores mobiliarios a los que se refiere la Ley de Títulos Valores (certificado de suscripción preferente, certificado de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión, valores emitidos en procesos de titulación, bonos y papeles comerciales, letra hipotecaria, cédula hipotecaria, pagaré bancario, certificado de depósito negociable y bonos 598
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
públicos) no están sujetos a protesto, ni a formalidad alguna que lo sustituya. Para ejercitar las acciones cambiarías derivadas de ellos, es suficiente que se haya vencido el plazo o resulte exigible la obligación, según el texto del título o constancia de su registro (art. 84, inc. 84.1, de la L.T.V.). La ley señalará los demás títulos valores en los que el protesto o formalidad sustitutoria no son obligatorios para ejercitar las acciones cambiarías derivadas de ellos (art. 84, inc. 84.2, de la L.T.V.). Es de destacar que, conforme lo señala el inciso 87.1 del artículo 87 de la Ley de Títulos Valores, el incumplimiento de las obligaciones representadas por los títulos valores que por disposición de la ley o por acuerdo entre las partes no estén sujetos a protesto, ni a formalidad que lo sustituya, deberá comunicarse a la Cámara de Comercio Provincial respectiva para los fines señalados por el artículo 85 de la referida ley (numeral que trata sobre la publicidad del protesto de títulos valores y que será visto en el punto siguiente del presente Capítulo de la obra), mediante notificación directa que debe realizar su tenedor. En los títulos valores previstos en el artículo 87 de la Ley de Títulos Valores (títulos valores no sujetos a protesto ni a formalidad que lo sustituya), quien ejercite las acciones cambiarías derivadas de ellos, podrá acompañar a la demanda judicial o arbitral respectiva la constancia de haber informado a la Cámara de
Comercio correspondiente el incumplimiento respectivo, conforme a lo señalado en el párrafo anterior. En su defecto, el Juez o Tribunal Arbitral ordenarán que se curse copia de la demanda de la Cámara de Comercio Provincial que corresponda (art. 87, inc. 87.2, de la L.T.V.). 14. PUBLICIDAD DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
Tal como lo señala el artículo 85, inciso 85.1, de la Ley de Títulos Valores, rigen para los títulos valores protestados las siguientes reglas: a)
Los Fedatarios están obligados, bajo responsabilidad, a remitir a la Cámara de Comercio Provincial del lugar del protesto, por medios físicos, telemáticos u otros idóneos, con una periodicidad mensual y dentro del plazo de los cinco primero días del mes siguiente, una relación de todos los protestos realizados por ellos durante ese lapso, con indicación de la clase del protesto, fecha de la notificación, denominación del título valor protestado, su monto, nombre de los solicitantes y nombre y el número del documento oficial de identidad de los obligados contra quienes se dirigió el protesto. Los fedatarios y respectivas Cámaras de Comercio podrán establecer sistemas de comunicación por períodos
inferiores al mensual. 599
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) Las Cámaras de Comercio Provinciales que reciban la información de que trata el inciso anterior y las demás informaciones previstas en el Título Cuarto («De la publicidad del incumplimiento») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, deberán a su vez transmitir la misma información, dentro de los cinco días siguientes de su recepción, a la Cámara de Comercio de Lima, para su anotación en el Registro Nacional de Protestos y Moras que ella mantendrá. Las Cámaras de Comercio a las que se refiere el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (Cámara de Comercio Provincial del lugar del protesto y la Cámara de Comercio de Lima) están obligadas a mantener registradas, durante 5 (cinco) años, contados a partir del 1 de enero del año siguiente al de su anotación en el Registro que lleven, las informaciones a que se refiere el artículo 85 de la referida ley y los artículos siguientes del Título Cuarto («De la publicidad del incumplimiento») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores; salvo que el título valor protestado o incurrido en mora haya sido pagado totalmente, en cuyo caso el registro debe mantenerse durante 3 (tres) años, computados desde la misma fecha antes señalada. Los registros que lleven las Cámaras de Comercio tienen carácter público (art. 85, inc. 85.2, de la L.T.V.).
La Cámara de Comercio de Lima, que centralizará estas informaciones de protestos e incumplimientos de obligaciones de que trata éste y los siguientes artículos del Título Cuarto («De la publicidad del incumplimiento») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, mantendrá y conducirá el Registro Nacional de Protestos y Moras señalado en el literal b) del inciso 85.1 del artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (art. 85, inc. 85.3, déla L.T.V.). 15. PUBLICIDAD DE LA FORMALIDAD SUSTITUTORIA DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
Las empresas del Sistema Financiero Nacional que dejen constancia de la falta de pago de los títulos valores a los que se refiere el artículo 82 de la Ley de Títulos Valores (o sea, los títulos valores pagaderos con cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional) tendrán las mismas obligaciones previstas para los fedatarios según el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido a la publicidad del protesto de títulos valores y que fuera visto en el punto precedente del presente Capítulo de la obra). Así lo establece el artículo 86, inciso 86.1, de la Ley de Títulos Valores.
600
EL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
En el caso de cheques rechazados por falta de fondos, además de las disposiciones contenidas en la Ley de Títulos Valores, las empresas del Sistema Financiero Nacional deberán cumplir las establecidas en la ley que rige su actividad (Ley Nro. 26702: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) y las que tenga establecidas la Superintendencia de Banca y Seguros (art. 86, inc. 86.2, de la L.T.V.). 16. PUBLICIDAD DEL INICIO DE PROCESOS JUDICIALES CON MOTIVO DEL PROTESTO DE TÍTULOS VALORES
La publicidad del inicio de procesos judiciales con motivo del protesto de títulos valores se halla regulada en el artículo 88 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de notificar a la empresa o banco girado y a la Cámara de Comercio Provincial respectiva, según lo establecido en el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa sobre la publicidad del protesto de títulos valores y que fuera visto en el punto 14. del presente Capítulo de la obra), el inicio y culminación del proceso penal por
libramiento indebido de cheques rechazados por falta de fondos. La misma obligación le corresponde al Juez Civil en los procesos de cobro de los cheques señalados en el párrafo anterior. 17. REGISTRO DE PAGOS EXTEMPORÁNEOS DE TÍTULOS VALORES
Quien hubiere pagado totalmente un título valor, luego que éste hubiese sido protestado o se hubiere dejado constancia de la formalidad sustitutoria, tiene el derecho de pedir a su costo que la persona en cuyo favor realizó tal pago curse comunicación a la Cámara de Comercio Provincial respectiva, para que se anote juntamente con el registro del protesto o formalidad sustitutoria, tal pago total que haya realizado en forma tardía. La Cámara de Comercio que reciba dicha notificación procederá a informar de ello, dentro de los mismos plazos previstos en el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata sobre la publicidad del protesto de títulos valores y que fuera visto en el punto 14. de este Capítulo de la obra), a la Cámara de Comercio de Lima para su anotación en el Registro Nacional de Protestos y Moras. A dicho acto se denominará «regularización de protesto» y permanecerá registrado hasta el vencimiento del respectivo plazo señalado en el segundo párrafo del artículo 85 de la Ley de Títulos Valores (numeral que,
601
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
reiteramos, versa acerca de la publicidad del protesto de títulos valores, cuestión ésta examinada en el punto 14. del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). Así lo establece el inciso 89.1 del artículo 89 de la Ley de Títulos Valores. Ante la negativa, demora o cualquier impedimento de quien recibe el pago de cursar la comunicación que se señala en el párrafo anterior, el deudor podrá tramitar la regularización del protesto directamente, presentado su solicitud por conducto notarial con la copia del respectivo título valor cancelado ante la Cámara de Comercio Provincial respectiva, más la copia de dicha solicitud dirigida al último tenedor que recibió el pago extemporáneo, en cuyo mérito dicha Cámara informará a la Cámara de Comercio de Lima conforme a lo previsto en el párrafo anterior (art. 89, inc. 89.2, de la L.T.V.). Las Cámaras de Comercio a las que se refiere el Título Cuarto («De la publicidad del incumplimiento») de la Sección Sexta («Del protesto») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores están obligadas a excluir del Registro que mantengan los protestos y moras que hayan sido declarados nulos mediante resolución judicial o arbitral y a anotar las rectificaciones o aclaraciones pertinentes en los casos de manifiesto error material (art. 89, inc. 89.3, de la L.T.V.).
602
1. CONFIGURACIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS Según Rodrigo Uría, las acciones cambiarías «... son aquellas que corresponden a los sucesivos tenedores legítimos de la letra para el ejercicio de los derechos de crédito que el título incorpora, de cuya satisfacción responden solidariamente todos los firmantes de la letra...» (URIA, 1990: 866). En opinión de Sabate Prebisch, la acción cambiaría «... emerge del título, se ejercita exclusivamente con el título y se resuelve por el contenido del título, con abstracción de la causa. Comprende no sólo al librador y primer tenedor de la letra y al endosatario y endosante inmediato, sino también a los terceros mediatos obligados o tenedores de la letra...» (SABATE PREBISCH, 1957: 153). Acerca de la acción cambiaría, Peña Castrillón anota que «... se trata de una locución inexacta, elaborada sobre los
residuos de la noción de la actio romana; (...) no cabe considerar esta institución desde un punto de vista estrictamente procesal; lo que se quiera significar con tal expresión o el contenido que quiera dársele no es otro que el derecho sustancial o material que resulta de la letra de cambio o que con ella se fundamente; a pesar de su limitado alcance la acción cambiaría se refiere o abarca mucho más que la posibilidad de exigir el derecho incorporado» (PEÑA CASTRILLÓN, 1981: 210). Sobre el particular, Escuti refiere lo siguiente: «... Una tradición secular ha impuesto la denominación de acciones cambiarías al conjunto de derechos, cargas, obligaciones y procedimientos atinentes a la satisfacción de las prestaciones emergentes de los títulos cambiarios. Sin embargo, hay que precisar conceptos, pues la expresión 'acción cambiaría' comprende tanto lo netamente sustancial como la cuestión procesal:
en realidad sería más apropiado hablar de pretensión cambiaría, para designar el derecho de fondo o sustancial, y de acción cambiaría para aludir a la facultad de peticionar ante la justicia, mediante un determinado mecanismo procesal, la satisfacción de las pretensiones cambiarías invocadas. 605
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La 'acción cambiaría como pretensión se refiere al 'derecho incorporado' al título, es decir a la facultad sustancial de obtener el pago o el reembolso del importe de la obligación cartular, con más los rios pertinentes (...)• La 'acción cambiaría en tanto facultad que corresponde a una persona para que requiera la intervención del Estado a efectos de tutelar la pretensión jurídica material, hace referencia al tratamiento procesal que reciben, en juicio, los títulos circulatorios» (ESCUTI, 1988: 277-278). Bergel denomina acción cambiaría a «... toda pretensión que, fundada en el vínculo literal, autónomo y abstracto, creado por la suscripción de la cambial, se dirige a la obtención del pago de la suma de dinero expresada en el título» (BERGEL, 1969: 27). El mencionado jurista señala, además, que son caracteres diferenciales de la acción cambiaría los siguientes: «a) que se ejercita en base a un título que cumple con los recaudos formales establecidos para los títulos de crédito,
b) que tiene por causa petendi' el vínculo literal, autónomo y abstracto creado por la suscripción del título,
c) que tiene por 'petitium' la suma de dinero indicada en el título» (BERGEL, 1969: 27).
La Ley de Títulos Valores regula a las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores en la Sección Sétima («De las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores») de su Libro Primero («Parte general»), en los arts. 90 al 94. También regula tales acciones en el Título Primero («De la prescripción de las acciones cambiarías») de la Sección Octava («De la prescripción y caducidad de las acciones derivadas de los títulos valores») del citado Libro Primero, en los arts. 95 al 97. La aludida Ley de Títulos Valores, en el numeral 1 de su artículo 279, define a la acción derivada del título valor como: «... La pretensión o derecho cambiario que confiere el valor en título o en anotación en cuenta a su legítimo tenedor o titular, en forma adicional a la pretensión y a los derechos que existan como consecuencia de la relación causal y a la de enriquecimiento sin causa, que le permiten exigir el cumplimiento o pago de los derechos patrimoniales que dichos valores representen. Esta pretensión cambiaría es una distinta a la proveniente de la relación causal y a la que corresponde a la pretensión por enriquecimiento sin causa, por lo que puede ser ejercitada en cualquier vía procesal».
606
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
2. VÍAS PROCEDIMENTALES APLICABLES A LAS ACCIONES CAMBIARÍAS Según Bergel: «La acción cambiaría puede hacerse valer tanto en proceso ejecutivo como en ordinario. La circunstancia de que la propia ley cambiaría acuerde a la letra el carácter de título ejecutivo, no enerva la posibilidad de que la acción se ejercite en vía ordinaria. Claro está, y esto conviene remarcarlo, el ejercicio de la acción cambiaría en vía ordinaria es una 'rara avis'. (...) lo común, lo ordinario y lo normal es que la acción cambiaría se ejercite en el proceso ejecutivo» (BERGEL, 1969: 29). Al respecto, Richard y Romero Moroni expresan lo siguiente: «... La acción cambiaría es de derecho sustancial, trayendo aparejada la ejecución; o sea, que el título cambiario se encuentra amparado por una acción cambiaría que podrá ejercitarse por la vía ejecutiva o por la vía ordinaria, usando los caminos procesales según la voluntad del accionante. El proceso será siempre sustancialmente cambiario, aunque formalmente sea ejecutivo u ordinario, y se encontrará regido por los principios de fondo vigentes en derecho cambiario, lo cual resulta de fundamental
importancia a fin de diferenciarlo suficientemente del ejercicio de la acción causal (...). (...) El proceso cambiario, sea éste por vía ejecutiva o por vía ordinaria, será regido por el derecho sustancial que imperará en cuanto a los elementos esenciales para la promoción de la acción, legitimación, habilidad del título, trámite y defensas oponibles, despachándose el trámite con vista del título, encontrándose determinado y calificado por los caracteres (...) de literalidad, abstracción, autonomía, formalidad, completividad, etc., propios del título cambiario en virtud del cual se actúa...» (RICHARD; y ROMERO MORONI, 1976: 34-35). La Ley de Títulos Valores, en lo que concierne a las vías procedimentales aplicables a las acciones cambiarías, dispone en el inciso 18.2 de su artículo 18 que el tenedor podrá ejercitar las acciones derivadas del título valor (vale decir, las acciones cambiarias) en proceso distinto al ejecutivo, observando la ley procesal. El citado artículo resulta concordante con lo dispuesto en el inciso 94.4 del artículo 94 de la Ley de Títulos Valores, numeral que establece que si el tenedor opta por ejercitar la acción cambiaría, de acuerdo al artículo 18 de la Ley de Títulos Valores, podrá recurrir a cualquiera de las vías procesales que ita la ley procesal.
607
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Entonces, tenemos que las vías procedimentales aplicables a las acciones cambiarías son, aparte de la vía ejecutiva, las correspondientes a los procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo, cuyo trámite es descrito a continuación. A.
Proceso de conocimiento:
El proceso de conocimiento se tramita de este modo: Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos; en tanto que el demandante tiene cinco días para absolver tales tachas y oposiciones (art. 478, incisos 1 y 2, del C.P.C.). Asimismo, el demandado cuenta con diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención; en tanto que el demandante tiene diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas (art. 478, incisos 3 y 4, del C.P.C.). El demandado tiene treinta días para contestar la demanda o reconvenir, contados desde la notificación de la demanda (art. 478, inciso 5,
del C.P.C.). Las partes cuentan con diez días para ofrecer medios probatorios adicionales en caso de invocarse hechos no expuestos en la demanda o en la contestación de la demanda (art. 478, inciso 6, del C.P.C.). Dentro de los diez días siguientes a la contestación de la demanda o en rebeldía del demandado debe emitirse el auto de saneamiento procesal (cuando haya una relación jurídica procesal válida). Ello se colige de los artículos 478, inciso 8, y 465 del Código Procesal Civil. Una vez saneado el proceso, la audiencia conciliatoria se realiza dentro de los veinte días posteriores a la emisión del auto de saneamiento (art. 478, inciso 9, del C.P.C.). La audiencia de pruebas se desarrolla antes de los 50 días de realizada la audiencia conciliatoria (art. 478, inciso 10, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria (a la de pruebas) se desarrollan dentro de los diez días de realizada la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 11, del C.P.C.). La sentencia se expide dentro de los 50 días siguientes a la realización de la audiencia de pruebas (art. 478, inciso 12, del C.P.C.).
608
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Por último, puede apelarse la sentencia dentro de los 10 días siguientes a su notificación (art. 478, inciso 13, del C.P.C.). B.
Proceso abreviado:
El proceso abreviado se tramita de esta manera: Presentada la demanda, los demandados tienen: A. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos; B. cinco días para interponer excepciones y defensas previas, contados desde la notificación de la demanda; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas planteadas contra la reconvención; y D. diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -incisos 1, 3, 4y5-delC.P.C). Por su parte, el demandante tiene: A. Tres días para absolver las tachas u oposiciones; B. cinco días para interponer excepciones o defensas previas contra la reconvención; C. cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas; D. cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y E. diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -incisos 2, 3, 4, 6 y 7- del C.P.C.).
La audiencia de saneamiento procesal y conciliación se realizará dentro de los quince días de vencido el plazo para contestar la demanda o reconvenir (art. 491, inciso 8, del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, declarando: A. la existencia de una relación jurídica procesal válida; o B. la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o C. la concesión de un plazo de cinco días, sin alterar el curso de la audiencia, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida, de no ser así, lo declarará nulo y consiguientemente concluido (arts. 493, inciso 1, y 465 del C.P.C.). En la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, una vez declarada la existencia de una relación jurídica procesal válida, el Juez procederá
609
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a propiciar la conciliación entre las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto suspensivo (art. 493, inciso 2, del C.P.C.). Si la conciliación no se produjera, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la isión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas (arts. 493, inciso 3, y 471 del C.P.C.). La audiencia de pruebas se realizará dentro de los veinte días siguientes a la realización de la audiencia de saneamiento y conciliación (art. 491, inciso 9, del C.P.C.). Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se llevarán a cabo dentro de los cinco días de realizada la audiencia de pruebas (art. 491, inciso 10, del C.P.C.). Se emitirá sentencia dentro de los veinticinco
días de terminada la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si éstas se hubieren realizado (art. 491, inciso 11, del C.P.C.). Las partes tienen cinco días para apelar la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo (art. 491, inciso 12, del C.P.C.). También tendrá efecto suspensivo la apelación de las siguientes resoluciones judiciales: la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, y la que declara fundada una excepción o defensa previa (art. 494 del C.P.C.). C.
Proceso sumarísimo:
La tramitación del proceso sumarísimo es la siguiente: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de ar-
610
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
chivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o
defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la
audiencia (art. 555, 611
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C). D.
Proceso ejecutivo:
El proceso ejecutivo (de ejecución de obligación de dar suma de dinero) tiene la siguiente tramitación: Presentada la demanda, el Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo isible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la primera (art. 697, primer y último párrafos, del C.P.C). El mandato ejecutivo es apelable sin efecto
suspensivo. La apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título (art. 697, penúltimo párrafo, del C.P.C). Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de plano denegará la ejecución. El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado (art. 699 del C.P.C). El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones y defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son isibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. la nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; 3. la extinción de la obligación exigida; o 4. excepciones o defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados (art. 700 del C.P.C). Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos (art. 701, primer párrafo, del C.P.C).
612
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
El Juez, según lo dispone el primer párrafo del artículo 701 del Código Procesal Civil, citará a audiencia para dentro de diez días de realizada la absolución (del traslado de la contradicción) o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555 de dicho cuerpo de leyes, en lo que fuese aplicable. Este último precepto legal prescribe lo siguiente: Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones y defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral que trata sobre la audiencia con conciliación. A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba. A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten,
resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. -
Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución (art. 701, in fine, del C.P.C.). El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la audiencia o de vencido el plazo para contradecir (art. 702 del C.P.C.).
2. OBJETO O CONTENIDO ECONÓMICO DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS El artículo 92 de la Ley de Títulos Valores norma lo relativo al objeto o contenido económico de las acciones cambiarías, estableciendo lo siguiente: «92.1 El tenedor puede reclamar del obligado contra quien ejercita la acción cambiaría: a)
El importe y/o los derechos patrimoniales representados por el título valor a la fecha de su vencimiento; 613
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) Los intereses compensatorios más moratorios que se hubieren pactado según el texto del título valor o del respectivo registro; o, en su detecto, los intereses legales a partir de su vencimiento;
c) Los gastos de protesto o de la formalidad sustitutoria en su caso y otros originados por la cobranza frustrada, incluidos los costos y costas judiciales o arbitrales, debidamente sustentados, de haberlos. 92.2 Quien reclama en vía de ulterior regreso, exigirá el reembolso del total de la suma pagada, más los intereses correspondientes a dicha suma desde el día en que verificó el pago y los gastos a que se refiere el inciso c) del párrafo anterior, en su caso».
4. LEGITIMIDAD ACTIVA EN LAS ACCIONES CAMBIARÍAS: En relación a la legitimidad activa en las acciones cambiarias, Escuti refiere que: «El portador del título, como último endosatario, está facultado para accionar en contra de los obligados cambiarios anteriores a él (directo o de regreso), reclamándoles el pago del título. En igual situación se encuentra el portador del
título que como obligado cam-biario previamente abonó su importe y actúa como titular de la denominada acción de reembolso. (...) Está legitimado para ejercer el reembolso el obligado cambiario portador del título que lo abonó (extrajudicialmente o en sede judicial), y goza de una acción en contra de sus garantes (...): obligado principal directo y de regreso anteriores a él y los respectivos avalistas. También puede ejercer el reembolso el avalista que abonó el título en contra de su avalado y de los que están obligados cambiariamente respecto de éste...» (ESCUTI, 1988: 287-288).
5.
LA SOLIDARIDAD CAMBIARÍA O LEGITIMACIÓN PASIVA EN LAS ACCIO NES CAMBIARÍAS
En cuanto a la solidaridad cambiaría o legitimación pasiva en las acciones cambiarias, Legón apunta lo siguiente: «En virtud de ella, el portador tiene derecho a accionar contra cualquiera de los obligados cambiarios, exigiendo el pago total de la suma indicada en la letra de cambio y sus rios (...).
614
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Ninguno de los coobligados cambiados puede oponer el beneficio de división ni el beneficio de excusión (...). La ley concede al portador de la letra el ius electionis. En virtud del mismo, tiene derecho a accionar contra todos los obligados, individual o colectivamente, sin estar sujeto a observar el orden en que se obligaron. La ley concede, además, el ius variandi. Quiere decir que la acción intentada contra uno de los coobligados no impide accionar contra los demás, aunque fuesen posteriores a aquel contra el cual se ha procedido primero. Se ha dicho que esta expresión de la ley tal vez sea superabundante, ya que se trata de un derecho incuestionable del acreedor, establecido por la teoría general de la solidaridad cambiaría. Sin embargo, debe observarse que el ius variar^di reconoce un límite insalvable en la posición cambiaría del portador, que sólo puede volverse contra el deudor principal y contra los obligados de regreso que le preceden, pero no contra los subsiguientes, frente a los cuales, con su firma, ha garantizado el pago. La solidaridad cambiaría sólo desaparece cuando paga el obligado principal (librador o aceptante, según los casos), en tanto que el endosatario que paga al tenedor de la letra puede dirigirse contra los endosantes anteriores y contra el obligado principal (...).
El obligado cambiario que abonó al portador de la letra la suma requerida, puede dirigirse contra los otros obligados que le preceden en el nexo cambiario, gozando, para ello, del ius electionis y del ius variandi, que se le han transmitido al rescatar el título. Si bien la ley establece solamente la solidaridad pasiva, la solidaridad activa podrá ser establecida en el propio texto de la letra, mediante el libramiento o el endoso de la misma a la orden indistinta. En tal caso, cualquiera de los beneficiarios de dicho libramiento o endoso, siendo tenedor del documento, puede ejercitar la correspondiente acción cambiaría contra cualquiera de los coobligados, exigiendo el total de la prestación dineraria. Hay que tener en cuenta que la solidaridad cambiaría rige solamente respecto délos firmantes sucesivos...» (LEGÓN, 1981: 198-200). El artículo 11 de la Ley de Títulos Valores contempla lo relativo a la solidaridad cambiaría, prescribiendo dicho numeral lo siguiente: «11.1 Los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obligados, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que hubieren intervenido.
615
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
11.2
El mismo derecho corresponde a todo obligado de un título valor que lo haya pagado, contra los obligados anteriores a él.
11.3
La acción promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando sean posteriores al demandado en primer lugar.
11.4
El tenedor puede ejercitar acumulativamente las acciones directa y de regreso; y, de darse el caso, la de ulterior regreso.
11.5
La firma puesta en un título valor al portador, como constancia de su cobro o del ejercicio de derechos representados por dicho título, no origina para el firmante ninguna obligación cambiaría derivada de dicho título valor».
6.
REQUISITOS DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS
Lo requisitos de las acciones cambiarias están previstos en el artículo 91 de la Ley de Títulos Valores, el cual dispone siguiente: «91.1 Salvo disposición distinta de la presente Ley [L.T.V.], para ejercitar las acciones cambiarias señaladas en el Artículo 90° [delaL.T.V, cuales son la acción directa, la acción de regreso y la acción de ulterior
regreso] constituye requisito obligatorio:
a) En los títulos valores sujetos a protesto, haberse verificado el mismo;
b) En los títulos valores que sean objeto de formalidad que sustituya al protesto, haber logrado la constancia de la falta de cumplimiento de la obligación conforme al Artículo 82° [de la L.T.Y., que trata sobre el protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional]; o, de ser el caso, el protesto conforme a los Artículos 73° [de la L.T.V., que versa sobre el lugar del protesto] y 83° [de la L.T. V, según el cual las disposiciones del Título Segundo de la Sección Sexta del Libro Primero de dicha Ley, referidas a las formalidades sustitutorias del protesto, no impiden que el tenedor opte bajo su costo por el protesto];
c) En los títulos valores no sujetos a protesto, la tenencia del título cuyo plazo esté vencido o resulte exigible la obligación según texto del documento o, en su caso, de la constancia de la que trata el último párrafo del Artículo 18° [de la L.T.V., cual es la constancia de inscripción}' titularidad que expide la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores en el caso de valores con representación por anotación en cuenta]. Además, en estos casos se
requiere haber cursado información a la Cámara de Comercio respectiva del incumplimiento, salvo que ello se cumpla conforme al último párrafo del Artículo 87" [de 616
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
la L.T.V., con arreglo al cual, en caso de no acompañarse a la demanda respectiva la indicada comunicación del incumplimiento a la Cámara de Comercio, eljuczo Tribunal Arbitral ordenarán que se curse copia de la demanda a la Cámara de Comercio Provincial que corresponda].
91.2
La falta de los requisitos señalados en los incisos a) y b) anteriores podrá subsanarse si dentro de los plazos de prescripción de la respectiva acción cambiaría señalados en el Artículo 96° ¡de la L.T.V.], el tenedor logra obtener, en forma expresa o ficta, el reconocimiento judicial en su contenido y firma del título valor, por parte del o de los obligados respecto a quienes se ejercite la correspondiente acción cambiaría.
91.3
En los títulos valores a los que se refiere el inciso a) que lleven la cláusula de que trata el Artículo 52° [de ¡a L. T. V, esto es, la cláusula «sin protesto»], se ejercitará la acción cambiaría por el solo mérito de la cláusula «sin protesto» y cumplir lo señalado en el inciso c) anterior».
7.
ACCIONES CAMBIARÍAS: CLASIFICACIÓN
Del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores se colige que las clases de acciones cambiarías derivadas de los títulos valores son las siguientes: A. Acción cambiaría directa (llamada también acción principal). B.
Acción cambiaría de regreso.
C.
Acción cambiaría de ulterior regreso (denominada también acción de reembolso o acción de retorno o acción de regreso interno).
7.1 7.1.1
La acción cambiaría directa Noción
En palabras de Legón, «la acción cambiaría directa es la que se ejercita contra el aceptante y sus avalistas» (LEGÓN, 1981: 201). Maisch Von Humboldt considera que «la acción cambiaría directa es la facultad concedida al tenedor legítimo de la cambial (acreedor cambiario) para interponer un proceso ejecutivo en contra del aceptante (deudor cambiario y/o su avalista) para conseguir la prestación debida, realizando los bienes del deudor» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 166). La Ley de Títulos Valores, en el inciso 90.1 del artículo 90, prescribe que los títulos valores confieren a su tenedor la acción cambiaría directa, que puede ejercitarse contra el obligado principal y/o sus garantes.
617
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 7.1.2 Legitimación en la acción cambiaría directa En lo que atañe a la legitimación activa en la acción cambiaria directa, Villegas sostiene que «la acción directa la puede promover el portador legítimo de la letra o pagaré; pero además la puede promover un endosante o el librador de la letra o sus avalistas que hubieran pagado la letra...» (VILLEGAS, 1989: 75). Por su parte, Baccaro Castañeira asevera que «son sujetos activos de la acción cambiaria directa: el portador; el que ha pagado por intervención; el endosante, el avalista o el librador si han pagado la letra, el avalista del aceptante si ha pagado la letra» (BACCARO CASTAÑEIRA, 1980: 166). A decir de Maisch Von Humboldt, en la acción directa «... sujeto activo puede ser únicamente el tenedor legítimo del documento, obrando en nombre propio, o actuando a través de un mandatario» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 166). En opinión de Legón, la acción cambiaria directa corresponde «... en primer lugar, al portador de la letra no pagada. Luego, a quien ha pagado por intervención, ya que quien paga en esa forma se subroga en los derechos del portador (...). También corresponde al endosante, avalista o librador que se haya visto obligado por el portador de la letra a reembolsarla. Por fin, el avalista del aceptante que paga la letra vencida, como adquiere los derechos que derivan de ella frente al avalado y a aquellos que se han obligado cambiariamente ante el avalado (...), adquiere también la
acción directa contra el aceptante» (LEGÓN, 1981: 201). Sobre el particular, la Ley de Títulos Valores señala en el inciso 90.1 del artículo 90 que los títulos valores confieren a su tenedor la acción cambiaria directa. En lo que respecta a la legitimación pasiva en la acción cambiaria directa, Pérez Valenzuela apunta que «los sujetos pasivos de la acción cambiaria directa son el aceptante de la letra, el emitente del pagaré y los avalistas de ambos» (PÉREZ VALENZUELA, 1984: 742). Gómez Leo indica sobre el tema que: «La acción cambiaria directa tiene por sujeto pasivo sólo al aceptante y a su avalista, quien (...) está obligado en los mismos términos y de modo independiente de su avalado. De ello se sigue que si el avalista paga, tiene acción directa para reembolsarse lo pagado del aceptante, y sólo cuando éste pague se extinguirán todos los derechos cambiarios derivados del título. Por otra parte, debe quedar claro que en la letra no aceptada o no aceptable no hay acción cambiaria directa. En cambio, en el pagaré siempre la hay, pues en este papel de comercio el sujeto pasivo es el librador o suscriptor del título...» (GÓMEZ LEO, 1991:307-308). 618
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
En lo atinente a la legitimación pasiva en la acción cambiaría directa, el inciso 90.1 del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores prescribe que los títulos valores confieren a su tenedor la acción cambiaría directa, que puede ejercitarse contra el obligado principal y/o sus garantes. 7.2 7.2.1
La acción cambiaría de regreso Definición
En opinión de Villegas, la acción de regreso «... es la que se puede iniciar contra los endosantes, el librador (de la letra) y sus avalistas, si los hubiera, y endosantes en el pagaré» (VILLEGAS, 1989: 75). A criterio de Zegarra Guzmán, «se denomina acción cambiaría de regreso la que se concede contra los responsables subsidiarios del pago de la cambial, girador, endosante, así como los avalistas de éstos y de aquéllos» (ZEGARRA GUZMAN, 1992: 20). Sobre la acción en estudio, Rodrigo Uría manifiesta lo siguiente: «... Todos los ordenamientos legales ofrecen al tenedor de la letra el modo de obtener el reembolso de la misma, cuando no sea pagada por el aceptante o su avalista, haciendo responsables de su valor a las demás personas firmantes en ella. La letra circula así con la garantía indirecta del
librador, de los endosantes y de sus avalistas, y su fracaso al no ser satisfecha por el librado aceptante o su avalista abre la vía de regreso contra esos otros firmantes, solidariamente obligados al pago. El regreso no consiste sino en el uso que hace el tenedor de la letra de la garantía que asumen el librador, el avalista y los endosantes en virtud de sus respectivas promesas indirectas de pago; y su nombre proviene sencillamente de que al dirigirse el tenedor de la letra contra el librador, los endosantes, o los avalistas, procede en sentido inverso al curso normal de aquélla, volviendo o regresando sobre personas que le preceden en la tenencia y firma del documento...» (URIA, 1990: 862). Bonfanti y Garrone, en relación a la acción cambiaría de regreso, anotan lo siguiente: «A esta acción se la denomina así no ya porque su contenido sea diverso de aquel de la acción directa, sino mirando a la calidad y posición de los sujetos pasivos, que habiendo garantizado el pago por parte del girado (haya o no aceptado) o del emisor, es lógico que deban responder en caso de falta de pago o ante situaciones que hagan presumir esta eventualidad aun antes del vencimiento. 619
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL De esta manera, la acción del portador, encaminándose por una vía opuesta a la acción directa, procede aquí hacia atrás, volviéndose contra los firmantes que desde el librador en adelante se han ido sucesivamente agregando a la serie de obligados cambíanos, constituyendo el grupo indicado» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 501-502). El inciso 90.2 del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores contempla a la acción cambiaría de regreso, estableciendo lo siguiente: «El mismo tenedor [del título valor] está facultado a ejercer conjunta o sucesivamente a la acción directa, la acción cambiaría de regreso, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste». En relación al tema, Escuti distingue entre acción cambiaría directa y acción cambiaría de regreso de este modo: «... Se diferencian (las acciones directa y de regreso) en razón del obligado cartular contra el cual se ejerce el derecho de cobro del título. Mediante el ejercicio de la acción directa se puede ir en contra del aceptante de la letra o el suscriptor o librador del pagaré y de sus
respectivos avalistas (...). Por medio del ejercicio de la acción de regreso se puede ir contra el librador de la letra, de los endosantes y sus respectivos avalistas. En el pagaré, los endosantes y sus avalistas son los obligados de regreso...» (ESCUTI, 1988: 287). Jorge Williams, en lo que atañe a las diferencias entre la acción cambiaría directa y la acción cambiaría de regreso, expresa lo siguiente: «a) Se puede perder la acción de regreso conservando, en cambio, la acción principal. Por el contrario, si se pierde la acción principal también se pierde la de regreso; b)
Para ejercer la acción de regreso necesario el protesto. Para ejercer acción directa o principal no indispensable, en todos los casos, el testo;
es la es pro
(...) c) La acción principal prescribe; la acción de regreso caduca. (...) (...) La falta de cumplimiento de las formalidades para iniciar la acción de regreso produce la caducidad de la letra, mientras que el retardo en el
620
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
ejercicio de la acción principal o de la acción de regreso no caduca con relación al tiempo; acarrea la prescripción de la letra. (...) d)
La acción de regreso es una acción colectiva y la acción principal es una acción individual, vale decir que la primera puede ejercerse contra todos los obligados de regreso y la segunda únicamente contra el obligado principal, el obligado en primer término, el giradoaceptante o su avalista. (...)
e) La acción de regreso puede ser extrajudicial o judicial; la acción directa o principal siempre es judicial.
f) Difieren por la calidad del sujeto pasivo. 1) Los sujetos pasivos de la acción directa son el aceptante en la letra de cambio y el librador-aceptante (suscriptor) en el pagaré y sus respectivos avalistas o sea personas que han asumido la obligación de pagar.
2) Los sujetos pasivos de la regresiva son: el librador, el endosante, el aceptante por intervención -que puede intervenir
por cualquier obligado de regreso y que responde en el mismo grado de aquél por quien ha intervenido- y los respectivos avalistas, es decir, personas que han ordenado a otros el pago o prometido el pago de otro. g)
La acción directa no está sujeta a condiciones particulares que hagan a su ejercicio (...); la acción de regreso requiere el cumplimiento de determina dos actos en los términos fijados por la ley, entre los cuales el fundamental es el protesto.
h) La acción directa está sujeta a la prescripción de tres años; la acción de regreso -no caduca- está sujeta a una prescripción más breve: un año si la inicia el portador, que corre desde la fecha del protesto levantado en término o desde el vencimiento si la letra lleva la cláusula 'sin protesto'; seis meses si la inicia el endosante que ha pagado, que corren desde el día del pago o del día de la iniciación de la demanda. i) La caducidad sólo opera respecto del portador o sea que sólo existe caducidad para el portador; para los demás casos se establece la prescripción» (WILLIAMS, 1981, Tomo Segundo: 541-543).
621
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
7.2.2 Ejercicio conjunto o sucesivo de las acciones cambiarías directa y de regreso Para Supino y De Semo «la acción directa y la de regreso no se excluyen recíprocamente: puede intentarse la una antes que la otra, siempre que lo sea en los términos señalados a cada una de ellas, y pueden ejercitarse ambas al mismo tiempo, siempre que cuando con una de ellas el portador consiga obtener el pago de la letra en virtud de la cual procede, cese de inmediato en la otra, cargando con los gastos judiciales ya producidos...» (SUPINO; y DE SEMO, 1950, Volumen I: 561). En sentido similar se pronuncia Legón al señalar que «la acción directa y la de regreso no se excluyen recíprocamente: puede intentarse una antes que la otra, siempre que se respeten los términos fijados por la ley para cada una de ellas, y pueden ejercitarse ambas simultáneamente, siempre que cuando con una de ellas el portador consiga obtener el pago de la letra en virtud de la cual procede, cese de inmediato en la otra, cargando con los gastos judiciales ya producidos» (LEGÓN, 1981:201-202). La Ley de Títulos Valores, acerca del ejercicio conjunto o sucesivo de las acciones cambiarías directa y de regreso, prescribe: Que
el
tenedor
puede
ejercitar
acumulativamente las acciones directa y de regreso; y, de darse el caso, la de ulterior regreso (art. 11, inc. 11.4, de la L.T.V.). Que el mismo tenedor está facultado a ejercer conjunta o sucesivamente a la acción directa, la acción cambiaría de regreso, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste (art. 90, inc. 90.2, de la L.T.V.). 7.2.3 Legitimación en la acción cambiaría de regreso En lo que toca a la legitimación activa en la acción cambiaría de regreso, Gómez Leo afirma que «puede ejercer la acción cambiaría de regreso simple o a término el beneficiario, si la letra no circuló, o el portador legitimado de la letra de cambio (...), si fue endosada y trasmitida; es decir, quien tenga en su poder el título y se halle calificado formalmente por una cadena ininterrumpida de endosos aunque el último sea en blanco, o se trate de un endoso "en procuración o 'en prenda...» (GÓMEZ LEO, 1991: 310). El mencionado tratadista, refiriéndose a la acción de regreso anticipado, apunta que «es legitimado activo el beneficiario de la letra o el portador legitimado (...), si aquélla circuló. Se debe considerar incluidos al endosatario 'en procuración (...) y al endosatario 'en prenda...» (GÓMEZ LEO, 1991:313).
622
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Del texto del inciso 90.2 del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores se colige que es el tenedor del título valor quien tiene legitimación activa para ejercitar la acción cambiaría de regreso. En lo que atañe a la legitimación pasiva en la acción cambiaría de regreso, Messineo considera que «... legitimado pasivo para la acción de regreso (garante) es el librador y cada endosante (y el respectivo avalista)...» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 365). Por su parte, Pérez Valenzuela estima que «los sujetos pasivos de la acción de regreso son el librador de la letra, el aceptante por intervención, el expedidor del cheque, los endosantes de cada uno de dichos títulos y los respectivos avalistas» (PÉREZ VALENZUELA, 1984: 742). Gómez Leo, acerca de la legitimación pasiva en la acción cambiaría de regreso simple o por falta de pago o a término, predica lo siguiente: «Son sujetos pasivos de la acción de regreso a término el librador, los endosantes de la letra que no hayan incluido alguna cláusula especial para relevarse de la garantía de pago (...) y sus respectivos avalistas. (...) En el pagaré, a causa de que el librador (y sus avalistas) es sujeto pasivo de la acción directa (...), en tanto desempeña el mismo papel que el aceptante de la letra, sólo son sujetos pasivos de la acción de regreso a término los endosantes y
sus respectivos avalistas, siempre y cuando, claro está, aquéllos no se hayan relevado de la garantía de pago mediante la cláusula especial exonerativa....» (GÓMEZ LEO, 1991:311) La Ley de Títulos Valores, en cuanto a la legitimación pasiva en la acción cambiaría de regreso, establece en el inciso 90.2 del artículo 90 que el mismo tenedor del título valor está facultado a ejercer conjunta o sucesivamente a la acción directa, la acción cambiaría de regreso, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste. 7.3
La acción cambiaría
de ulterior regreso 7.3.1 Significado Villegas dice de la acción cambiaría de ulterior regreso o de reembolso que «... esta acción la puede promover cualquiera de los obligados cambíanos de regreso que ha pagado la letra o pagaré, contra los obligados que le han precedido. Caso del endosante que paga, contra sus anteriores endosantes y el librador. Esta acción se llama, por ello, Me ulterior regreso' (VILLEGAS, 1989: 76). 623
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Jaureguiberry señala al respecto que «por medio de esta acción se trata de obtener el reembolso, o sea reintegrar al patrimonio del pagador -que ha sido obligado eventual en regreso-, el importe de la letra más sus intereses y los gastos efectuados...» (JAUREGUIBERRY, 1966: 136). El mencionado jurista añade que «la acción por reembolso presupone pues un pago ya realizado, y corresponde al obligado de regreso que hubiera pagado. Se da por el importe total de la letra contra los obligados que le preceden hasta llegar al librador, quien a su vez puede dirigirse para el reembolso contra el obligado principal (girado aceptante), mediante la acción cambiaría directa» (JAUREGUIBERRY, 1966: 136). Messineo, acerca de la acción de regreso por reembolso o de ulterior regreso, apunta lo siguiente: «... Si, por efecto de la acción de regreso del acreedor cambiario, quien paga es el librador, él libera a todos los otros obligados de regreso (que necesariamente lo siguen en el nexo cambiario), aun conservando, él, el derecho de obtener la suma pagada al acreedor cambiario, del giradoaceptante, ejercitando contra él la acción directa (...). (...) En cambio, si por efecto del regreso, quien paga es un endosante, él, mientras libera a los otros eventuales obligados que lo siguen en el nexo cambiario (endosantes sucesivos y también avalistas de estos últimos), conserva el regreso frente a los obligados de regreso que lo preceden
en el nexo cambiario (anteriores endosatarios y librador, con los respectivos avalistas), los cuales no quedan liberados. (...) La acción que asiste a todos ellos (y que tiene, por legitimado pasivo, otro -anteriordeudor de regreso), se denomina acción de regreso por reembolso (...). Se trata de obtener un reembolso (o, con otras palabras, de ejercitar una repetición), puesto que está en cuestión la reintegración del patrimonio del solvens, por el desembolso sufrido; además, se añaden a ello los intereses y los gastos (...). Por consiguiente, la acción de regreso por reembolso presupone un pago ya realizado. Se la llama también acción de regreso interno, puesto que sirve para regular la relaciones internas entre deudores de regreso» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 367). La Ley de Títulos Valores, respecto de la acción de ulterior regreso, establece en el inciso 90.3 del artículo 90 lo siguiente: «Quien ha cumplido con el pago de un título valor en vía de regreso, puede repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él, ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él». 624
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Advertimos que, según se colige del inciso 90.4 del artículo 90 de la Ley de Títulos Valores, si el pago previsto en el inciso 90.3 del referido artículo es parcial, para el ejercicio de la correspondiente acción cambiaría se observará lo establecido en el último párrafo del artículo 65 de la Ley de Títulos Valores. Este último precepto legal dispone en su último párrafo que en los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además (de otorgar el recibo correspondiente y realizar la anotación respectiva en el título) hacer entrega a quien hizo tal pago parcial y a costa de éste, de la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías que le correspondan. La copia certificada antes indicada tiene mérito ejecutivo. 7.3.2 Legitimación en la acción cambiaría de ulterior regreso Tratándose de la legitimación activa en la acción cambiaría de ulterior regreso, Luis Muñoz considera que «es legitimado el ejercicio de esta acción (de ulterior regreso) por el coobligado que ha pagado la cambial y por consiguiente tenedor legitimado del título, no precisando probar el pago efectivo...» (MUÑOZ, 1973: 546). Para Messineo, «la acción de regreso por reembolso corresponde a cada uno de los obligados de regreso que haya pagado, hasta llegar al primero (en orden de grado) de los
obligados de regreso (librador); el cual puede - a su vezdirigirse, para el reembolso, al obligado principal» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 367-368). El citado tratadista pone de relieve que «... la acción de regreso por reembolso puede ser ejercitada también por el falsus procurator que haya suscrito la letra, o por quien la haya suscrito con exceso de procura (exceso de poder), en cuanto el uno o el otro haya pagado la letra...» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 368). La Ley de Títulos Valores, en cuanto a la legitimación activa en la acción cambiaría de ulterior regreso, señala en el inciso 90.3 del artículo 90 que quien ha cumplido con el pago de un título valor en vía de regreso, puede repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él, ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él. En relación a la legitimación pasiva en la acción cambiaría de ulterior regreso, Gómez Leo estima que «son legitimados pasivos de la acción de reembolso todos los obligados de regreso, que garantizan, en el nexo cambiario, al portador de la letra que pagó o fue notificado de la demanda judicial por una acción de regreso respecto de ella, incluyendo, ahora sí, al librador, el cual (...) no puede ser legitimado activo de la acción regresiva de reembolso» (GÓMEZ LEO, 1991: 317). 625
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La Ley de Títulos Valores, respecto de la legitimación pasiva en la acción cambiaría de ulterior regreso, establece en el inciso 90.3 del artículo 90, que quien ha cumplido con el pago de un titulo valor en vía de regreso, puede repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él.
8.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CAMBIARÍA ENTRE PERSONAS QUE OCUPAN LA MISMA POSICIÓN EN EL TÍTULO VALOR
Lo concerniente a la improcedencia de la acción cambiaría entre personas que ocupan la misma posición en el título valor es materia de tratamiento legal en el artículo 93 de la Ley de Título Valores, conforme al cual las personas que ocupen la misma posición e igual responsabilidad en un título valor responderán solidariamente frente al tenedor y no procederá la acción cambiaría entre ellas y sus relaciones quedan sujetas a las disposiciones propias del derecho común. Al respecto, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar manifiestan lo siguiente: «... Se establece que los suietos que ocupen la misma posición e igual responsabilidad en el título valor son responsables solidarios frente al tenedor, contra los cuales puede ejercitar las
acciones cambiarías individual o conjuntamente. Asimismo, se establece: Que entre dichos obligados, no procede el ejercicio de acciones cambiarías. Que las relaciones internas entre tales obligados, quedan sometidas a las disposiciones propias del derecho común. Ello significa, que cobran vigencia las reglas de las obligaciones solidarias, es decir, que sólo quedan obligados por su parte, pero no por el todo. El codeudor solidario que paga la deuda no puede repetir de los otros codeudores más de la porción que le corresponde a cada uno de ellos» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 376). En relación al tema, Gómez Leo opina lo siguiente: «Los principios de la solidaridad cambiaría (...) no rigen en los casos de los coobligados cambiarios de igual grado (parí grada) -v.gr., colibradores, coavalistas, coendosantes, coaceptantes-, pues si bien el legitimado activo puede requerir de cualquiera de ellos el pago de la totalidad de la letra, dado
626
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
que éstos han asumido la misma obligación, única e indivisible, el coobligado que paga la totalidad tiene derecho a requerir de su coobligado la parte proporcional correspondiente -de ahí que a la acción que tiene se la designe "de contribución'-. En tal caso, a los efectos de ese reembolso rige la solidaridad del derecho común, pues la acción es de naturaleza extracambiaria...» (GÓMEZ LEO, 1991:297). Luis Muñoz, en cuanto a la acción de regreso entre obligados solidarios pari gradu (es decir, que ocupan una misma posición en el título valor), anota lo siguiente: «... Esta acción de regreso por lo general parcial cabe ejercerla entre obligados solidarios pari gradu -colibradores o coemitentes, coaceptantes, coavalistas, coendosantes-; se trata de una acción extracartular sujeta a prescripción ordinaria. (...) Cada uno de los coobligados pari gradu pagados no tiene derecho a ulterior regreso trente a los otros, porque cada cual paga la cuota que le corresponde, y el crédito y el débito quedan extinguidos. La jurisprudencia italiana entiende que la obligación se presume asumida conjuntamente por los codeudores in solidum y quien ha pagado por entero puede accionar por la respectiva cuota contra cada uno de los otros. Se habla, por lo que hace a la igualdad de grado, de paridad por la misma causa al asumir el mismo vínculo los libradores, los aceptantes, los avalistas, mas se
divide procuota el débito único que pague uno de los coobligados. (...) (...) Las acciones cambiarías son ejecutivas (...), pero la acción de reembolso entre codeudores no es ejecutiva ni cabe denominarla cambiaría (...). La acción entre coobligados es, pues, extracartular, lo que la diferencia de la común de reembolso. El coobligado que paga no tiene derecho a ulterior regreso frente a los otros. Si un coobligado de igual grado resultara insolvente, quien ha pagado la letra de cambio debe soportar todo el peso de ella (...). (...) La posesión de la cambial por uno de los coobligados solamente es presunción del pago por quien la tiene y le habilita, salvo prueba en contrario, para repetir de los coobligados. (...) La solidaridad cambiaría queda excluida respecto de las relaciones entre los coobligados pari gradu como son los colibradores, coendosantes y coavalistas, entre los cuales la suma pagada se distribuye, salvo pacto en contrario, en la proporción que les corresponde» (MUÑOZ, 1973: 548-550).
627
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 9.
DEFENSAS O EXCEPCIONES CAMBIARÍAS 9.1 Configuración
Según Jaureguiberry, «las razones y justificativos que tiene el obligado cambiarlo para no pagar al vencimiento y para oponerse al cobro judicial, se denominan excepciones o defensas según sean de forma o de fondo...» (JAUREGUIBERRY, 1966: 123). Sánchez Calero, en relación a las excepciones cambiarlas, señala lo siguiente: «De la concepción de las excepciones cambiarías como una facultad que se confiere al deudor frente a la pretensión del acreedor cambiario -tenedor legítimo del título- cabe deducir algunas consecuencias. En primer lugar, que nos hallamos ante un poder jurídico que tiene el deudor de negar del derecho del acreedor cambiario a su prestación, que el deudor puede ejercitar o no, pero que sólo opera si lo ejercita. En segundo término, que al tratarse de una facultad del deudor cambiario de negar la prestación tal como se le exige, sobre la base de ciertos hechos o de contraponer otro derecho, ha de itirse que puede ejercitar esa facultad no sólo en el supuesto del ejercicio por el tenedor de la acción cambiaría, sino también cuando se pida el cumplimiento de la obligación cambiaría extrajudicialmente. Esto puede hacerse en el
momento del levantamiento del protesto (...) o cuando se haga un requerimiento notarial (...) o simplemente cuando el deudor sea requerido del pago (...). Ciertamente, si se entiende que la excepción tiene un concepto más limitado -como la clásica que la concibe como un derecho de impugnar y anular la acción-, ha de excluirse que la excepción pueda ejercitarse extrajudicialmente, en cuanto que presupone el proceso...» (SÁNCHEZ CALERO, 1986: 16-17). Gómez Leo indica al respecto que «las defensas del sujeto pasivo (demandado) se verán restringidas exclusivamente a las derivadas del título (principio de autonomía y abstracción) si el actor acciona mediante un juicio ejecutivo, y podrán surgir, además, de la relación fundamental (negocio causal) si la demanda es instaurada por vía ordinaria (juicio sumario) y si el actor es un sujeto vinculado en el nexo cambiario, en forma directa e inmediata, con el accionado (libradoraceptante, tomador-librador, endosanteendosatario). A estas defensas no se las podrá oponer si quien acciona es un tercero portador de buena fe del título...» (GÓMEZ LEO, 1991: 306). A decir de Posse Arboleda, sólo podrán oponerse, dentro de la acción cambiarla, las siguientes excepciones: «Primera.- Las fundadas en no haber firmado el título el demandado (...). (...) 628
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
Segunda.- La incapacidad del demandado al suscribir el título (...)• (...) Tercera.- La falta de representación o de poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado. (...) Cuarta.- Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener y que la ley no supla expresamente. (...) Quinta.- La alteración del texto del título (...). (...) Sexta.- La relativas a la no negociabilidad del título. (...) Sétima.- Las que se funden en quitas o en pago total o parcial, siempre que consten en el título. Octava.- Las que se funden en orden judicial por virtud del proceso de cancelación del título, o por mera orden de suspensión proferida como se prevé en las normas sobre títulos valores. (...) Novena.- La prescripción o caducidad, y las que se funden en la falta de requisitos necesarios para
el ejercicio de la acción. ( . . . ) D é c i m a . ( . . . ) . (...) Undécima.- Las personales que pudiera proponer el demandado contra el demandante» (POSSE
ARBOLEDA, 1980: 216-221). 9.2 Aplicación del principio de inoponibilidad de excepciones personales en las acciones cambiarias Eduardo Polo refiere que «este principio de la inoponibilidad de las excepciones personales que pudieran afectar al librador o a los tenedores anteriores, es el principio básico que convierte a la letra en un título abstracto totalmente independiente del contrato causal o subyacente en cada una de las relaciones cambiarias
629
MANUAL DE DERKCHO COMERCIAL que la letra incorpore...» (POLO, 1986: 116). El citado jurista señala, además, que «... las excepciones personales sólo pueden oponerse a un acreedor determinado, a aquel con quien existe una relación personal, que puede ser causal -entre aceptante y librador entre éste y tomador, entre endosante y endosatario- o que puede tener su origen en cualquier otra relación jurídica al margen de la letra. Por tanto, una excepción personal es oponibleper se a quien fue parte en esa relación, sea o no causal, esté o no originada por el contrato subyacente; mientras que una excepción causal -firma de favor, letra en blanco, falta de provisión, no recibo de la valuta- sólo puede oponerse si es a la vez personal, es decir, sólo frente a la persona que incumplió el pacto precambiario, o frente al tenedor que a sabiendas adquirió la letra en perjuicio del deudor. Por ello, la doctrina distingue entre excepciones personales derivadas de la relación fundamental o derivadas del negocio de transmisión de la letra, todas ellas causales y que sólo pueden ser opuestas a quien fue parte en el correspondiente negocio subyacente -las citadas anteriormente y otras como nulidad o rescisión de contrato, inexistencia de la deuda, pacto de renovación o prórroga del vencimiento, y todas las demás- y excepciones personales derivadas de cualquier otra relación jurídica al margen de la letra, oponibles sólo a quien lúe parte en esa relación: pago, compensación, quita o espera, novación, pacto de no pedir, transacción, etc.» (POLO, 1986: 116117). Sobre el particular, Gómez Leo apunta lo siguiente:
«... Debido al carácter literal del derecho y al carácter completo del documento, el deudor no podrá valerse de defensas y excepciones basadas en medios probatorios extraños a aquél. Atento al carácter formal y a la aptitud constitutiva de la letra de cambio base déla acción, tampoco será isible el argumento de que la relación documentada en ella no corresponde a la situación real de las partes. Además, por el carácter autónomo del derecho cambiarlo, el acreedor lormuia su pretensión con prescindencia de las situaciones subjetivas de cada uno de los transmitentes del título, sin que el deudor pueda esgrimir defensas fundamentadas en las relaciones personales de los demás obligados, pues ellas no se acumulan durante la circulación del título. Por eso, el portador legitimado adquiere y ejerce un derecho originario, no enervable por excepciones personales, sino por el deudor que le libró o trasmitió el título al actor del proceso, y siempre y cuando éste se desarrolle por vía de un juicio de cognición o conocimiento (proceso sumario). Este carácter autónomo tiene su correlato, desde el punto de vista del deudor, en la independencia de los vínculos obiígacionales de cada uno de los firmantes, que no les permite invocar las defensas, excepciones, falsedades, suposiciones y vicios en general que afecten a los demás firmantes del título.
630
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE EOS TÍTULOS VALORES
Por ultimo, teniendo en cuenta el carácter abstracto de la letra de cambio, el deudor no podrá oponerle al actor las defensas causales fundadas en ia relación extracambiaria por la que libró o trasmitió el titulo. En forma absoluta en el juicio ejecutivo, y en forma relativa en el jui ci o sumario (o de conocimiento), si ese actor es el sujeto que se relaciona en forma directa e inmediata con él en el nexo cambiado (v.gr., librador-tomador, endosante-endosatario, avalado-avalista, aceptante-librador), y tiene instrumentado en forma circunstanciada el hecho o acto limitativo, modificatorio o extintivo que opone como defensa, sólo así podrá enervar el efecto jurídico pretendido por el accionante o, más simplemente, la pretensión del actor» (GÓMEZ LEO, 1991: 332-333). La Ley de Títulos Valores, en lo que atañe a las excepciones personales y a su oponibilidad o no, prescribe lo siguiente: El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus ¡-eluciones personales y las que resulten procedentes, según la ley procesal (art. 19, inc. 19.2, de la L.T.V.). El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del tit ulo valor, ni contra quienes no mantengan relación causal vinculada al t i t u l o valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquél (art. 19, inc. 19.3, de la L.T.Y.).
9.3
La contradicción en la Ley de Títulos Valores
El artículo 19 de la Ley de Títulos Valores contempla lo relacionado a las causales de contradicción en las acciones derivadas del titulo valor (vale decir, de la acciones cambiarías), estableciendo lo siguiente: «19.1 Cualquiera que fuere la vía en laque se ejerciten las acciones derivadas del título valor, el demandado puede contradecir
fundándose en:
a) el contenido literal del título valor o en los defectos de forma legal de éste;
b) la falsedad de la firma que se le atribuye; c) la falta de capacidad o representación del propio demandado en el momento que se firmó el título valor;
d) la falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de ia formalidad sustitutoria, en los casos de títulos valores sujetos a ello; 631
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
e) que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante; y
f) la falta de cumplimiento de algún requisito señalado por la ley para el ejercicio de la acción cambiaría.
19.2
El deudor también puede contradecir al tenedor del título valor, proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes, según la ley procesal.
19.3
El demandado no puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con los otros obligados del título valor, ni contra quienes no mantengan relación causal vinculada al título valor, a menos que al adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del daño de aquél».
La Ley de Títulos Valores, en cuanto a la contradicción en las acciones cambiarías, prescribe, además, lo siguiente: Para ejercitar cualquier derecho o acción derivada de un título valor emitido o aceptado en forma
incompleta, éste deberá haberse completado conforme a los acuerdos adoptados. En caso contrario, el obligado podrá contradecir conforme al artículo 19 inciso e) de la Ley de Títulos Valores (art. 10, inc. 10.1, de la L.T.V.). Si un título valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado contraviniendo los acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos (art. 10, inc. 10.3, de la L.T.V.). El título valor a la orden transmitido por cesión u otro medio distinto al endoso, transfiere al cesionario o adquirente todos los derechos que represente; pero lo sujeta a todas las excepciones personales y medios de defensa que el obligado habría podido oponer al cedente o transferente antes de la transmisión (art. 27, inc. 27.1, de la L.T.V.). El obligado no puede oponer al endosatario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el fideicomitente, a menos que el fiduciario, al recibir el título, hubiera actuado intencional-mente en daño del obligado (art. 40, inc. 40.4, de la L.T.V.). El obligado puede oponer al endosatario en procuración sólo los medios de defensa que proceden contra el endosante en procuración (art. 41, inc. 41.4, déla L.T.V.).
632
ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
El obligado no puede oponer al endosatario en garantía los medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el endosatario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado (art. 42, inc. 42.2, de la L.T.V.). El avalista no puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su avalado (art. 59, inc. 59.2, de la L.T.V.). El fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado (art. 61, inc. 61.3, de la L.T.V.).
10. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS Luis Muñoz indica sobre el particular que «la prescripción es un medio de extinción de la obligación cambiaría, que acaece por el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor, y es por consiguiente de naturaleza mixta: hecho y ausencia de acción esperada» (MUÑOZ, 1973: 587). En relación al tema, Vicente Santos expresa lo siguiente: «... Aunque haya podido hablarse de la prescripción cambiaría como 'causa extintiva
general' que opera en el campo de las obligaciones cambiarías, y como algo que ' extingue todos los derechos inherentes a la letra', en rigor no tiene por sí sola o sin más ese efecto extintivo. Más que extinguir automáticamente los derechos o las obligaciones cambiarías, lo que la prescripción hace es facultar al deudor cambiario para oponer, frente a la reclamación tardía del acreedor, el transcurso del tiempo, sin que ello signifique que la prescripción siempre haya de hacerse valer en concepto de excepción...» (SANTOS, 1990: 256-257). Lo concerniente a la prescripción de las acciones cambiarías se encuentra normado en el Título Primero («De la prescripción de las acciones cambiarías») de la Sección Octava («De la prescripción y caducidad de las acciones derivadas de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 95 al 97, numerales que citamos a continuación: «Artículo 95°.- Ejercicio de las acciones cambiarías 95.1 Para el ejercicio de las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores se requiere cumplir con los requisitos y formalidades señaladas en el Artículo 91° [de la L.T.V., numeral que versa sobre los requisitos para ejercitar las acciones cambiarías] según la naturaleza de cada valor en título o representado por anotación en cuenta; y, ser exigidos dentro de los plazos de prescripción que se señalan en el Artículo 96° [de la L.T.V.].
633
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 95.2 El proceso judicial o arbitral cuya demanda haya sido presentada ante la respectiva autoridad judicial o arbitral antes que venzan los plazos de prescripción no será afectado por la conclusión de dichos plazos en el curso del respectivo proceso; salvo que éste sea declarado en abandono». «Artículo 96°.- Plazos de prescripción de las acciones cambiarías 96.1 Las acciones cambiarías derivadas de los títulos valores, prescriben: a) A los tres años, a partir de la fecha de su respectivo vencimiento, la acción directa contra el obligado principal y/o sus garantes; b) Al año, a partir de la fecha de su vencimiento, la acción de regreso contra los obligados solidarios y/o garantes de éstos; c) A los seis meses, a partir de la fecha de pago en vía de regreso, la acción de ulterior regreso contra los obligados y/o garantes de éstos, anteriores a quien lo ejercita. Dentro de este mismo plazo debe ejercitarse la acción de repetición que corresponda al garante del obligado principal contra éste.
96.2
En el caso de los Cheques, los plazos de
prescripción señalados en los incisos a) y b) se computan a partir del último día del plazo de presentación a cobro señalado en esta Ley [el referido plazo es de treinta días: Art. 207 de la L.T.V.]; y, en el caso de los demás títulos valores con vencimiento a la vista, el cómputo se hará a partir del día de su presentación a cobro o, de no haberse dejado constancia de ello, a partir del día de su respectivo protesto o de la formalidad sustitutoria; y, de no estar sujeto a ello, a partir del último día para su presentación al pago conforme a ley o del señalado para ello en el mismo título. 96.3 Sin perjuicio de lo señalado en el segundo párrafo del Artículo 95° [de la L.T.V.], los plazos de prescripción establecidos en el presente artículo son perentorios y no iten interrupción, ni suspensión. El reconocimiento judicial del título valor vencido no interrumpe los plazos de prescripción señalados en el presente artículo para el ejercicio de las acciones cambiarías derivadas de él». «Artículo 97°.- Prescripción de acciones cambiarías de títulos prorrogados y renovados 97.1 El plazo de prescripción de las acciones cambiarías derivadas de títulos valores que tengan la cláusula de prórroga de que trata el Artículo 49° [de la L. T. V] se computará desde la fecha de su último vencimiento, surtiendo efecto respecto a todas las
personas que intervengan en el título valor.
97.2
En el caso de las renovaciones acordadas en el título valor, los plazos de prescripción volverán a ser computados desde la fecha del nuevo vencimiento. Sin embargo, en este caso, la prescripción de las acciones cambiarías tendrá
634
ACCIONKS CAM13IARIAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES
efecto desde la misma fecha de la renovación, respecto a las personas que no hubieren intervenido expresamente en dicha renovación». El artículo 49 de la Ley de Títulos Valores, a que hace mención el inciso 97.1 del artículo 97 de la citada ley (numeral citado precedentemente), norma lo relativo a la cláusula de prórroga de los títulos valores de esta manera: «Artículo 49°.- Prórroga sin intervención del obligado 49.1 El plazo de vencimiento de los títulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun después de él, siempre que: a) el obligado que itió tal prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título valor; b) no se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a ¡a fecha en que se realice la prórroga; y, c) el título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria, de ser el caso.
49.2
Las prórrogas surtirán plenos efectos por el solo mérito de la consignación del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo título, firmando dicha
prórroga o prórrogas que conceda. El cómputo del plazo de prescripción de la acción cambiaría se reinicia a partir de la lecha de vencimiento de cada una de las prórrogas. 49.4 La cláusula de prórroga acordada con el obligado principal en oportunidad de la emisión o aceptación del título surte sus efectos inclusive frente a los obligados solidarios o garantes que hubieren intervenido en el título que consigne dicha cláusula, así como frente a quienes intervengan en el título valor luego de las prórrogas. 49.5 Procederá la revocatoria de esta cláusula siempre que el obligado principal o el obligado solidario o sus garantes dirijan una carta notarial al tenedor, señalándole que no conceda más prorrogas, desde la fecha de recepción de dicha comunicación notarial, en cuyo caso el tenedor deberá comunicarle la techa de vencimiento que tenga el título valor, quedando impedido de prorrogarlo. La inobservancia de esta obligación por parte del tenedor no afecta los derechos de tercero de buena fe, encontrándose en ese caso el obligado que dirigió la comunicación notarial facultado a realizar el pago antes de la fecha de vencimiento consignado en el título. 49.6 Además de observar los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo, el tenedor sólo podrá prorrogar a
49.3
fecha fija y por el mismo importe original del título valor o monto menor, más reajustes, intereses y comisiones pertinentes según las condiciones que consten en el mismo documento. Efectuada la prórroga queda facultado a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal, obligados solidarios y garantes que hubiere; y, a requerimiento de éstos, deberá informarles de las prórrogas que conceda». 635
1.
CONFIGURACIÓN DE LA ACCIÓN CAUSAL
En opinión de Sabate Prebisch, «... la acción causal deriva del negocio fundamental; sólo puede ejercitarse entre los sujetos de la relación fundamental u originaria: el librador y el primer tenedor de la letra (beneficiario) el endosatario y su endosante inmediato...» (SABATE PREBISCH, 1957: 153). A decir de Pino Carpió, «... se denomina acción causal a la que puede iniciar el emitente y tomador del título-valor contra el aceptante, cuando la emisión del título ha provenido de una relación jurídica entre uno y otro, y en él (en el título) no ha habido ningún endoso; y la que puede iniciar también el endosatario contra su endosante por haber existido igualmente entre ellos una relación o acto jurídico que ha dado lugar al endoso del título-valor» (PINO CARPIÓ, 1970: 54). En palabras de Gómez Leo, «la acción causal es la
acción extracambiaria que puede promover el portador legitimado de una letra de cambio contra el firmante inmediato anterior que lo garantiza en el nexo cambiado, siempre que la letra no esté perjudicada y tenga establecida y vigente, con dicho sujeto, la relación jurídica de derecho común por la cual se la libró...» (GÓMEZ LEO, 1991: 322323). El mencionado tratadista pone de relieve lo siguiente: «... Si bien hemos referido la explicación a la acción causal entre el librador y beneficiario, ello se puede entender entre cualesquiera de los sujetos vinculados en forma análoga a la descrita, de donde corresponde agregar a lo dicho: que la letra tenga establecida y vigente la relación jurídica de derecho común por la cual se la libró o trasmitió» (GÓMEZ LEO, 1991:323). Pallares señala al respecto que «la acción causal toma su nombre del contrato o acto jurídico que da nacimiento al título de crédito, o sea de la causa que lo genera. A este respecto, cabe insistir en que dicha causa no lo es de los
derechos y acciones que dimanan del título, sino del título mismo. (...) Estos dimanan de la letra y no de la operación civil o mercantil que haya dado origen a la expedición del título» (PALLARES, 1952: 245). El indicado jurista agrega que: 639
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL «... La acción causal a favor del tenedor del documento, tiene carácter de subsidiaria, o lo que es lo mismo, sólo puede ejercitarse cuando la letra de cambio no ha sido pagada o aceptada. No es, por lo tanto, una acción autónoma como la que pudiera derivar del acto jurídico generador del título si éste no se hubiera expedido. (...) Para ejercitar la acción debe devolverse previamente la letra de cambio, lo que demuestra que, en realidad, el acreedor no tiene conjuntamente las dos acciones, sino sólo sucesivamente la causal, y en primer término la cambiaría» (PALLARES, 1952: 246). Escuti, en lo que atañe a la acción causal, refiere lo siguiente: «La acción causal procede entre sujetos que han sido partes, en la relación subyacente que sirvió de causa a la emisión o transmisión del título (librador y tomador, endosante y endosatario, suscriptor y tomador). No es menester que del propio título surja la vinculación causal entre los obligados (endosante y endosatario, etc.), ya que se puede ejercer la acción contra la persona que transmitió un título que estaba endosado en blanco y que lo entregó sin endosarlo. En cambio, no procede la acción en el caso del avalista en contra de su avalado, fundado en que la ley solamente menciona la relación que dio
origen a la emisión o transmisión del título» (ESCUTI, 1988: 381-382). La Ley de Títulos Valores contempla a la acción causal en su artículo 94, numeral que establece lo siguiente: «94.1 Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaría derivada del mismo o la respectiva acción causal.
94.2
Igual derecho asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente.
94.3
Subsiste la acción causal correspondiente a la relación jurídica que dio origen a la emisión y/o transmisión del título valor no pagado a su vencimiento, a menos que se pruebe que hubo novación.
94.4
Si el tenedor opta por ejercitar la acción cambiaría, de acuerdo al Artículo 18° [de la L.T.V., referido al mérito ejecutivo de los títulos valores y a las vías en que pueden ejercitarse las acciones cambiarías] podrá recurrir a cualquiera de las vías procesales que ita la ley procesal».
640
LA ACCIÓN CAUSAL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN CAUSAL En opinión de Messineo: «La acción causal encuentra su explicación en el hecho de que la letra (salvo pacto y prueba en contrario) se libra o se transfiere pro solvendo (esto es, salvo 'buen fin') y no pro soluto (a título de cumplimiento) (...), de manera que el libramiento, o la transferencia, no produce novación de la relación fundamental, o sea, del derecho de crédito del accipiens frente al dans (...); y el acreedor puede accionar también a base de la relación fundamental, siempre existente, no obstante el libramiento, o el endoso, de la letra ('la acción permanece'). Diversamente ocurre si el libramiento de la letra ha tenido lugar -por pacto (expreso)- pro soluto (...), produciendo así novación; en tal caso, la acción ex causa desaparece» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 374). Legón, acerca del fundamento de la acción causal, apunta lo siguiente: «La acción derivada de la relación fundamental y la acción derivada de la relación cambiaría pueden perfectamente coexistir, y lo normal es que coexistan, salvo que el deudor logre demostrar que con la emisión o la transmisión de la cambial se quiso extinguir la obligación nacida de la relación fundamental, sustituyéndola con la obligación cambiaría, quedando entonces
obligado para con el acreedor, a cuyo favor emitió o endosó el título, exclusivamente sobre la base del mismo. En este principio se funda la acción causal, que encuentra su explicación en el hecho de que la letra se libra o se transfiere pro solvendo, esto es, salvo buen fin, y no pro soluto, a título de cumplimiento. De manera que el libramiento, o la transferencia, no produce novación de la relación fundamental, o sea, del derecho de crédito del tomador del documento frente al librador o endosante. Por lo tanto, el acreedor puede accionar también a base de la relación fundamental, siempre existente, no obstante el libramiento o el endoso de la letra» (LEGÓN, 1981:222-223).
3.
EJERCICIO DE LA ACCIÓN CAUSAL
Según Pavone La Rosa, «la acción causal puede ser ejercitada al vencimiento de la cambial en caso de falta de pago de la suma debida, o también antes cuando se den las condiciones para el ejercicio anticipado del derecho cartular: falta de aceptación de la letra, quiebra del obligado principal, etc. En efecto, bajo el aspecto sustancial existe identidad de presupuestos entre la acción cambiaría y la causal, estando ambas acciones, en sustancia, dirigidas a la realización del -único- interés del acreedor en obtener la suma debida. Empero, las dos acciones son indepen-
641
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL dientes una de la otra, de modo que el poseedor, ligado al deudor por una relación subyacente, puede valerse, a su elección, de la acción que consideran más útil a los propios fines» (PAVONE LA ROSA, 1988: 632-633). Sobre el particular, Luis Muñoz refiere lo siguiente: «El negocio extracambiario, básico, fundamental o subyacente que no es ni la causa fuente ni la función de la cambial, pues aquél tiene la suya propia, se da entre quien crea la cambial y la entrega y el que recibe -tomador-, y también entre el endosante que transmite el título valor y el endosatario que lo recibe. De semejante negocio que da causa a la emisión y transmisión de la cambial surge la llamada acción ex causa que compete al poseedor del título. Y es que la cambial, salvo pacto en contrario que habrá de probarse, se transfiere pro solvendo, o sea salvo buen fin y no pro soluto o en cumplimiento, por lo que su emisión no produce novación del negocio fundamental, de manera que el acreedor puede, basándose en la relación fundamental, accionar no obstante la emisión o el endoso de la cambial. Cuando el título de valor fue creado y emitido, o endosado a título de cumplimiento, esto es, pro soluto, se produce novación y entonces no existe la llamada acción ex causa; empero, el animus donandi, debe probarlo el deudor que es el interesado.
(...) La acción ex causa no compete al acreedor cuando la emisión o el endoso de la cambial produce una novación objetiva del negocio fundamental entre quien gira y endosa y quien la recibe, pues el título de valor solamente es útil para proteger el negocio fundamental, de suerte que perjudicado éste o extinguida la acción cambiaria directa o de regreso, no hay posibilidad de ejercer la acción cambial. En el supuesto, que es el más normal, de que la letra haya sido recibida pro solvendo -salvo buen fin- el acreedor debe antes que nada pedir el pago de la cambial y, en su caso, comprobar la falta de pago mediante el protesto y una vez ejercida la acción cambiaria directa, o de regreso sin resultado podrá utilizar la acción ex causa. Ahora bien, si la letra quedó perjudicada, no es posible ejercer la acción cambiaria. El acreedor puede empero ejercer la llamada causal, y se habla de concurso electivo-subordinado entre las acciones. Extinguida, pues, la acción cambiaria, cabe ejercer la causal, salvo en el supuesto de novación, pero extinguida o perjudicada ésta, no puede revivir la cambiaria. La acción causal (ex causa) es extracambiaria porque surge de las relaciones entre quien crea la letra y el tomador; o entre el endosante y el endosatario que recibe la cambial» (MUÑOZ, 1973: 550-551).
642
LA ACCIÓN CAUSAL La Ley de Títulos Valores, respecto al ejercicio de la acción causal, prescribe lo siguiente: Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaría derivada del mismo la respectiva acción causal (art. 94, inc. 94.1, de la L.T.V.). Igual derecho (vale decir, el ejercicio alternativo de la acción cambiaría o de la acción causal) asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente (art. 94, inc. 94.2, de la L.T.V.).
4.
ACCIÓN CAUSAL Y NOVACIÓN Escuti, en relación al tema estudiado en este punto, hace estas precisiones: «... Si de la relación determinante de la creación o la transmisión del título cambiario deriva alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión del título, salvo si se prueba que hubo novación. Se trata de una acción extracartular.
Las acciones emergentes de la relación causal subsisten en tanto y en cuanto no se haya producido novación, que, en esta materia, no se presume. La solución condice con la naturaleza de los títulos de crédito, pues aunque se entreguen en pago o como saldo de precio, no son jurídicamente equivalentes al dinero» (ESCUTI, 1988: 379-380). La Ley de Títulos Valores señala sobre el particular, en el inciso 94.3 del artículo 94, que subsiste la acción causal correspondiente a la relación jurídica que dio origen a la emisión y/o transmisión del título valor no pagado a su vencimiento, a menos que se pruebe que hubo novación. No podemos dejar de mencionar que el Código Civil, acerca de la novación, prescribe lo siguiente: Por la novación se sustituye una obligación por otra (art. 1277, primer párrafo, del C.C.). Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva (art. 1277, parte final, del C.C.). 643
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La emisión de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio rio de la obligación, no produce novación (art. 1279 del C.C.).
5. OBJETO O CONTENIDO ECONÓMICO DE LA ACCIÓN CAUSAL Para Gómez Leo, «el objeto o contenido económico de la acción causal estará dado por el estado de las relaciones obligacionales que surjan del negocio base, pues si bien el monto de la cambial puede ser mayor, en el juicio sumario, o de conocimiento, que se inicie por la acción causal habrá libertad de medios de prueba, respecto de los cuales la letra será uno más. Es decir, obviamente, no regirá el carácter literal del derecho, ni el principio de completividad y abstracción del documento cambiario; o sea que las partes han de atenerse a lo pactado en la relación causal extracambiaria conforme al derecho común» (GÓMEZ LEO, 1991:324-325). Pallares opina al respecto que «... mediante la acción causal se exige el pago de las prestaciones que son debidas de acuerdo con el acto generador de la letra, prestaciones que pueden consistir en el pago de una cantidad igual al valor de la letra, pero que pueden ser también diversas, según la naturaleza de dicho contrato. En algunos casos, procederá, por ejemplo, pedir la rescisión del contrato por su falta de cumplimiento, y el pago de los daños y perjuicios. Podrá
también suceder que se trate de una venta bajo condición suspensiva y entonces se ejercitará la acción rescisoria con más la devolución de la cosa vendida, etc.» (PALLARES, 1952:246).
6.
LEGITIMACIÓN EN LA ACCIÓN CAUSAL
En lo que concierne a la legitimación activa en la acción causal, Bonfanti y Garrone señalan que, «en cuanto al sujeto activo en la acción causal coincidirá con el de la acción cambiaría, siendo el último portador de la letra de cambio (o pagaré) o bien aquel que ha pasado a serlo por haber abonado su importe» (BONFANTI; y GARRONE, 1982:705). La Ley de Títulos Valores, respecto de la legitimación activa en la acción causal, establece lo siguiente: Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá 644
LA ACCIÓN CAUSAL
promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaría derivada del mismo o la respectiva acción causal (art. 94, inc. 94.1, de la L.T.V.). Igual derecho (vale decir, el ejercicio alternativo de la acción cambiaría o de la acción causal) asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente (art. 94, inc. 94.2, de la L.T.V.). En cuanto a la legitimación pasiva en la acción causal, Bonfanti y Garrone anotan lo siguiente: «Sujetos pasivos de la acción cambiaría son exclusivamente aquellos que han estampado su firma en el título-valor. Diferentemente, sujetos pasivos de la acción causal pueden serlo sólo aquellos suscriptores del papel con los cuales el portador estaba ligado por una relación precedente (o contemporánea) a la emisión o transmisión de la letra de cambio (o pagaré)» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 705). La Ley de Títulos Valores, acerca de la legitimación pasiva en la acción causal, prescribe lo siguiente: Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de
dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaría derivada del mismo o la respectiva acción causal (art. 94, inc. 94.1, de la L.T.V). Igual derecho (vale decir, el ejercicio alternativo de la acción cambiaría o de la acción causal) asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente (art. 94, inc. 94.2, de la L.T.V).
7.
REQUISITOS DE LA ACCIÓN CAUSAL Según Legón, son requisitos para el ejercicio de la acción causal: «a) Que derive alguna acción de la relación subyacente;
b) Que dicha acción subsista, no extinguida por novación o prescripción;
c) Que la letra haya sido presentada a la aceptación y al pago, y que la negativa se haya constatado mediante protesto formalizado en tiempo útil;
d) Que se restituya la letra, no perjudicada» (LEGÓN, 1981: 224-225).
645
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Sobre el particular, Villegas apunta que: «Para la procedencia de la acción causal la ley requiere: 1) que de la relación fundamental derive alguna acción (...); 2) que dicha acción subsista, que no se haya extinguido por novación o por prescripción; 3) que la letra haya sido presentada para la aceptación y el pago y que la negativa se haya constatado mediante el oportuno protesto; y 4) que se restituya la letra o pagaré no perjudicado. Lo que la ley exige es que el portador del título sea diligente y cumpla las formalidades y cargas legales de modo de evitar que se perjudique el título valor y que no se pretenda cobrar dos veces la misma deuda (una con la letra y otra con los instrumentos que prueban el mutuo)» (VILLEGAS, 1989: 77). En opinión de Broseta Pont, «... para que el acreedor insatisfecho pueda exigir el pago de su crédito al deudor con quien se relacionó por medio de la acción causal, es imprescindible que en la letra que posee concurran los siguientes requisitos: 1) que no le haya sido pagada, pues de haberlo sido habría percibido su tenedor el crédito, se habrían extinguido todas las obligaciones y nada podría exigir en base al negocio causal; 2) que la letra haya sido presentada al cobro y protestada por falta de pago en tiempo y forma (...), pues de lo contrario el deudor compelido a pagar por vía causal recibiría al hacerlo una letra perjudicada
que le impediría resarcirse del dinero satisfecho al actor; 3) que el acreedor que ejercita la acción causal presente con la demanda la letra que no fue pagada, no sólo para evitar que prevaliéndose de ella pueda volver a exigir su pago por segunda vez, sino fundamentalmente para permitir al deudor que la paga que al recibirla del juzgado, con ella pueda exigir de otro obligado cambiario (si existe) el reembolso de lo que se ha visto compelido a pagar» (BROSETA PONT, 1983: 619). Gómez Leo señala al respecto que se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos para que el portador legitimado pueda ejercer la acción causal: «1) El legitimado activo debe ofrecer la restitución del título al demandado, de modo que éste tenga la seguridad de que no va a ser demandado conjunta o coetáneamente por la acción cambiaría que surja de la cambial, y que en caso de atender el pago, ésta le será entregada (...).
2) Tiene que haber relación fundamental entre ambos sujetos, y estar vigente (...), porque si no la hubo -caso de quien encontró la letra y simuló un endoso en blanco para legitimarse, o ella se extinguió por alguna de las causas propias de extinción de las obligaciones, o se trata de una letra de complacencia-, no procederá la acción causal.
3) La letra acompañada no debe estar perjudicada; es decir, se tiene que haber cumplido, con respecto a ella, todas las cargas sustanciales que impone el
646
LA ACCIÓN CAUSAL sistema cambiado -v.gr., presentación a la aceptación y al pago, levantamiento de protesto útil cuando éste fuera necesario, completamiento de la letra que circuló en blanco (...)-. Con ello ratificamos que no es necesario haber accionado cambiariamente como condición previa al ejercicio de la acción causal» (GÓMEZ LEO, 1991: 324). Según se colige del artículo 94 de la Ley de Títulos Valores, para el ejercicio de la acción causal es necesaria la observancia de los siguientes requisitos: Que las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondan respectivamente al acreedor y deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, en el caso de que el tenedor promueva la acción causal contra el referido obligado principal (art. 94, inc. 94.1, déla L.T.V.). Que, en el caso de que el endosatario promueva la acción causal contra su inmediato endosante, el endoso sea absoluto y se derive de una relación causal en la que uno y otro (endosatario e inmediato endosante) tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente (art. 94, inc. 94.2, de la L.T.V.). Que no se haya producido novación de la obligación derivada de la relación jurídica que dio origen a la emisión y/o transmisión del título valor
no pagado a su vencimiento (art. 94, inc. 94.3, de la L.T.V.).
8.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAUSAL
En cuanto a la prescripción de la acción causal, Gómez Leo hace estas observaciones: «La prescripción de la acción causal no está determinada en la ley (cambiaría), en razón de que rige en la especie el término de prescripción del derecho común, según la naturaleza civil o comercial de la relación fundamental. El término de prescripción de la acción causal comienza a correr cuando ésta queda expedita. En otras palabras, si presentada la letra a la aceptación o al pago, ella no es atendida, nace para el portador legitimado la posibilidad de accionar tanto por medio de las acciones cambiarías como mediante esta acción. Por ello, a partir de allí corre el plazo de prescripción que corresponda, según que el negocio causal sea de naturaleza civil o comercial, término éste que ha quedado suspendido en su trascurso por el libramiento o la negociación mediante endoso de la cambial (...). Por último, cabe señalar que como el portador legitimado puede accionar mediante la acción causal o la acción cambiaría indistintamente, y acumular incluso 647
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL una después de otra en el mismo juicio sumario o de conocimiento, atento a la autonomía e independencia de ambas acciones, la demanda instaurada con base en la acción causal no interrumpe el trascurso del término de la prescripción de la acción cambiaría que el portador tenga contra el demandado, así como tampoco la deducción de la acción cambiaría, directa o de regreso, que instaure contra el obligado inmediato anterior interrumpirá el trascurso del término de prescripción de la acción causal» (GÓMEZ LEO, 1991: 325). Lo concerniente a la prescripción de la acción causal está previsto en el Título Cuarto («caducidad y prescripción de la acción causal») de la Sección Octava («De la prescripción y caducidad de las acciones derivadas de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el art. 100, numeral que preceptúa que la caducidad y prescripción de las acciones causales correspondientes a los actos jurídicos que dieron lugar a la emisión, aceptación, garantía o transferencia de los títulos valores, operan en los plazos que les corresponda según la naturaleza de las relaciones jurídicas de las que ellas se deriven, conforme a la ley de la materia.
648
1.
ACCIONES A EJERCITAR EN CASO DE DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EX TRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Lo concerniente a las acciones a ejercitar en caso de deterioro, destrucción, extravío y sustracción de títulos valores es materia de tratamiento legal en la Sección Novena («Del deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 101 al 112. Las referidas acciones son las que se indican a continuación: A. Acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro notable o destrucción parcial.
B. Acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción. C. Acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles. D. Acciones en caso de desposesión e ineficacia de títulos valores por causas no previstas en la Ley de Títulos Valores. 2.
ACCIONES DE SUSTITUCIÓN DE TÍTULO VALOR Y DE REQUERIMIENTO DE INTERVENCIÓN EN CASO DE DETERIORO NOTABLE O DESTRUCCIÓN PARCIAL
2.1
Generalidades
Las acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro notable o destrucción parcial, están contempladas en el Título Primero («Deterioro notable o destrucción parcial») de la Sección Novena («Del
651
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en el art. 101, según el cual: Si un título valor se deteriora notablemente o se destruye en parte, subsistiendo los datos necesarios para su identificación, el obligado principal debe reponerlo por otro, si el tenedor lo exige mediante comunicación notarial, contra entrega del título original debidamente anulado (art. 101, inc. 101.1,delaL.T.V). Si además del obligado principal, dicho título hubiese sido suscrito por otras personas, éstas, si el tenedor lo exige mediante comunicación notarial, deberán intervenir y firmar en el nuevo título valor, con derecho a testar sus firmas en el documento original (art. 101, inc. 101.2, de la L.T.V.). Si cualquiera de los requerimientos notariales señalados en los párrafos anteriores no fuese atendido en el plazo de tres días hábiles por el requerido, a petición del tenedor, el Juez ordenará el cumplimiento de las obligaciones antes señaladas, en proceso sumarísimo, por el solo mérito de la presentación del título original; sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda por la negativa injustificada de sustituir el título o intervenir en él (art. 101, inc. 101.3, de la L.T.V.).
Sobre el particular, Vara de Paz señala que «... si el título no es adecuado para seguir circulando como consecuencia de haber sido dañado o haber sido desfigurado, se puede exigir la entrega de un nuevo documento contra devolución del antiguo, siempre que este último sea reconocible...» (VARA DE PAZ, 1985: 505). El indicado jurista, distinguiendo entre título valor deteriorado y título valor destruido, apunta lo siguiente: «... Existe destrucción cuando desaparece totalmente la materialidad física o corpórea o cuando, desapareciendo parcialmente, no es posible la identificación, o aun siendo identificable el título, no está completo, siempre que la otra parte del título pueda legitimar para el ejercicio del derecho. Por el contrario, el título está deteriorado cuando, siendo identificable, es de tal magnitud del daño, que obstaculiza o dificulta el tráfico jurídico o el medio de prueba. Así sucedería cuando el título ha sido destruido pudiéndose, a continuación, reunir todos los fragmentos o cuando el título es identificable pero el contenido del derecho es dudoso por faltarle, como consecuencia de los daños, alguno de los elementos que lo determinan. En este último supuesto, el deudor puede negarse a entregar un documento que sustituya al deteriorado y el acreedor tendrá previamente que recurrir a un proceso ordinario para que se le reconozca el derecho, pero no puede incoar el procedimiento de amortización, ya que éste no permite fijar el contenido del documento» (VARA DE PAZ, 1985: 505-506).
652
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Pino Carpió apunta sobre el tema lo siguiente: «Para reponer un título-valor notablemente deteriorado o sólo destruido en parte, es menester que los datos necesarios a identificar su clase, naturaleza e intervinientes en el título, sean factibles. De otra manera sería muy problemático el reponérsele a su estado originario, y el obligado a cumplir con la obligación, con justo motivo, ofrecerá resistencia a reponerlo. La sola falta de un dato ne cesario, es suficiente para que el tenedor del título-valor ya no pueda acudir al obligado y demás intervinientes solicitando su reposición._____________________________________________ (...) (Se) alude a los datos necesarios para su identificación. Y esto no puede ser de otra manera, porque estando los títulos-valores destinados a la circulación, si ésta ha tenido lugar, los diversos actos cambiarios que se han sucedido en el curso de su circulación, ya no pueden acreditarse con los requisitos que se precisa para emitirse el título-valor. Es claro, que parte de estos requisitos, como son todos los invariables y permanentes, cooperan a la identificación, pero no como únicos y exclusivos, pues la identidad del título tiene que resultar del nombre del emitente, del nombre del librado, del nombre del endosante o endosantes y avalistas, del nombre
del tenedor, de la fecha de la emisión y de la fecha del vencimiento. Los datos del domicilio, lugar de pago, lugar de emisión, no son indispensables» (PINO CARPIÓ, 1970: 343344). Por su parte, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, al comentar el artículo 101 de la Ley de Títulos Valores, refieren lo siguiente: «... Es conveniente procurar una definición o un concepto claro de lo que se entiende o debe entenderse por deterioro notable. Aprecíese, que no se ha usado (en el art. 101 delaLeyNro. 27287) sólo la expresión "deterioro', porque resultaría insuficiente a los fines de una regulación legislativa y un concepto eventualmente subjetivo y por tanto, arbitrario. Si el título valor está, por ejemplo, rasgado, o por descuido tiene una pequeña suciedad, o se le ha perforado en el margen para su conservación en un archivo de palanca, o se le ha guardado entre micas y láminas transparentes o de vinifan y al retirársele ha perdido en algo la oscuridad de su impresión, o por descuido se trazó una raya de lapicero, o finalmente se escribió algún documento pasando inadvertido que debajo de él se encontraba el título valor y por ende, aparecen huellas de letras, palabras y/o números, pero no afectan en lo absoluto la presencia y la prestancia del título mismo con todos sus requisitos formales esenciales, no debería un magistrado devolver el título valor al justiciable haciéndole saber que hallándose 'deteriorado' y existiendo regulación
legislativa para la subsanación o sustitución de dicho documento, previamente debe dicho actor efectuar su trámite con arreglo a este art. 101. Quede claro entonces, que esta regulación legislativa es para el caso de un deterioro notable que torne inaceptable su ejecución, en términos de la prestancia y majestad judicial, pero que no obstante, advirtiéndose del documento la presencia de los datos necesarios para identificarlo, el tenedor
653
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL debe acudir a esta norma legal bajo comento; en las otras hipótesis, de deterioros no significativos, que se producen ordinariamente como producto del trabajo cotidiano y de la manipulación documentaría, o su conservación, no debiera pues el magistrado, exigir el trámite previo a que se refiere este art. 101, pues ciertamente estaría ocasionando un daño irreparable al demandante en sus justas expectativas, por algo que realmente pudo pasar por alto. En resumen entonces, el deterioro notable tiene que serlo tal y la interpretación de esta norma debe ser así de rigurosa; un deterioro no significativo no debiera merecer rechazo a su trámite judicial» (BEAUMONT CALL1RGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 406-407).
2.2 Trámite de las acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro notable o destrucción parcial Las acciones de sustitución de título valor y de requerimiento de intervención en caso de deterioro notable o destrucción parcial, conforme se desprende del inciso 101.3 del artículo 101 de la Ley de Títulos Valores se tramitan en vía de proceso sumarísimo, el cual se sustancia de esta forma: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su
inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.).
654
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art.
555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 2.3 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor Los costos, costas y demás gastos de expedición del nuevo título valor serán de cuenta del peticionario; salvo disposición distinta de la autoridad judicial. Así lo determina la Ley de Títulos Valores en el inciso 111.2 del artículo 111.
655
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.
ACCIÓN DE DECLARACIÓN DE INEFICACIA DE TÍTULO VALOR EN CASO DE DETERIORO TOTAL, EXTRAVIO O SUSTRACCIÓN 3.1
Generalidades
Lo relativo a la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, es regulado en el Título Segundo («Deterioro total, extravío y sustracción») de la Sección Novena («Del deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 102 al 107. Al respecto, el artículo 102 de la Ley de Títulos Valores, prescribe lo siguiente: «En los casos que se señalen a continuación, quien se considere con legítimo derecho sobre el título valor, puede solicitar ni Juez que se declare la ineficacia del título respectivo; y, que se le autorice a exigir el cumplimiento de las obligaciones principal y rias inherentes a dicho título valor, salvo que no resulten aún exigibles, en cuyo caso podrá solicitar que se ordene la emisión de un duplicado quedando anulado el original, bajo responsabilidad del peticionario:
a) haya desaparecido cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor;
b) el título valor haya sido extraviado; c) el título valor haya sido sustraído». Como puede observarse, en los casos previstos en los literales a), b) y c) del artículo 102 de la Ley de Títulos Valores, el interesado está facultado para ejercitar la acción examinada en este punto destinada a alcanzar:
1. La declaración de ineficacia del título deteriorado totalmente o extraviado o sustraído.
2. La
autorización judicial para exigir el cumplimiento de las obligaciones representadas en el título de que se trate.
3. La emisión de un duplicado del título y la anulación del original, en el supuesto de no ser aún exigibles las obligaciones representadas en el indicado título valor. Pavone La Rosa señala sobre el particular lo siguiente: «... La pérdida (del título valor) se produce en caso de extravío involuntario de la posesión del documento, siendo irrelevante la circunstancia de que otro
656
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
pudiera haberlo encontrado e ilegítimamente pueda valerse de él. Por su parte, la destrucción presupone que el documento hubiera sufrido alteraciones en su consistencia física tales de impedir la identificación, asimismo hacerlo sólo inidóneo para la circulación. Menos unívoco es el concepto de sustracción, pudiendo entenderse en su significado más restringido de pérdida de la posesión de la cambial por obra de un tercero que hubiera despojado al poseedor -hurto, robo- o hubiera modificado la detentación en posesión (apropiación indebida), o en sentido más amplio, de modo de comprender también la hipótesis de entrega voluntaria de la letra sobre la base de un negocio afectado por un vicio de la voluntad (violencia moral, dolo). Es preferible la primera de tales interpretaciones en cuanto la cancelación constituye un remedio especial dirigido a socorrer al poseedor de la cambial que no disponga de otros medios de tutela del propio derecho. Por tanto, no podrá valerse del mismo el poseedor que, habiendo transferido la letra por efecto de un acto anulable, tiene la posibilidad de recuperar la posesión del documento en los modos previstos por el derecho común, o sea proponiendo una acción de anulación y el pedido eventual de medidas cautelares en perjuicio del accipiens» (PAVONE LA ROSA, 1988: 745-746).
Jorge Williams indica al respecto que: «La pérdida (del título valor) comprende los casos en que se produce involuntariamente la pérdida de la posesión del título (...). Por sustracción debe entenderse todos los casos en que se ha producido el despojo al portador de la posesión del título o se ha cambiado la detentación en posesión o cambiado el título de la posesión en contra de la voluntad de dicho portador. En consecuencia, resulta comprensivo de robo, hurto, estafa, extorsión y abuso de confianza (...). Por destrucción debe entenderse los casos de real destrozo de la letra de cambio o del pagaré de manera que impida reconocérselos como tales. Pueden considerarse comprendidos en este supuesto los casos de destrucción de títulos en situaciones de peligro o de necesidad con el fin de evitar la sustracción de los mismos, pero, debe excluirse (...) la destrucción voluntaria con el propósito de remitir la deuda» (WILLIAMS, 1981, Tomo Segundo: 696-697). Por su parte, Bonfanti y Garrone expresan lo siguiente: «Se ha discutido el alcance que corresponde a la pérdida y sustracción, comprendidas según la doctrina en el concepto más general de pérdida de la posesión de la cosa sin el concurso de la propia voluntad, aclarándose que: a) se deben considerar como perdidas no solamente las cosas muebles y los títulos al portador, por causa de
negligencia del propietario, sino también por fuerza mayor; b) en el concepto de cosas sustraídas queda comprendido no solamente 657
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL el hurto en el sentido estricto, sino también otras situaciones ilícitas, tales como la apropiación indebida, la extorsión, la estafa, etc. La jurisprudencia (...) resolvió que cuando se habla de 'sustracción' de la letra de cambio no implica, por ello, que el autor sea desconocido. El conocimiento del autor o del tenido como tal y la individualización del tenedor del título no varían lo que la sustracción significa (...). La jurisprudencia italiana ha discutido si en el caso de sustracción del título puede incluirse cuando la misma tiene por causa una estafa. Las opiniones son divergentes, con tendencia a la posición negativa, en la inteligencia que ha existido -en ese supuesto- al menos algún consentimiento del despojado por la estafa. En cuanto al presupuesto de la destrucción del título, queda conceptuada en su desaparición efectiva, siendo irrelevante la naturaleza de la causa de la destrucción: hecho del poseedor o de un tercero, voluntario o culpable, previsible o imprevisible» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 762). Vara de Paz advierte que «... estos tres supuestos (extravío, sustracción y destrucción) tienen como nota común la existencia de una pérdida de la detentación, voluntaria o involuntariamente, no acompañada ni del consentimiento a que otro detente ni de la intención que el derecho se extinga para él y siempre que la presentación del título para el
ejercicio del derecho no pueda ser obtenida o sustituida a través de otro procedimiento» (VARA DE PAZ, 1985: 500). En lo que atañe al extravío del título valor, Vara de Paz apunta que «... la nota característica de la pérdida o extravío del título consiste en que la misma tiene lugar sin la intervención de un tercero y puede producirse bien involuntariamente por cualquier causa como negligencia o fuerza mayor o bien mediante abandono voluntario o derelicción cuando se estaba persuadido de que el título no contenía ya ningún derecho por ser nulo o prescrito, ya que en este último supuesto no hay intención de renunciar a la propiedad si realmente el derecho no se había extinguido» (VARA DE PAZ, 1985: 500). Según Gómez Leo, la pérdida o extravío del título valor «... se tipifica cuando el portador deja de tener el título en su poder, o no lo encuentra por culpa o descuido, o por contingencia ajena a su voluntad o, simplemente, por desgracia, quedando comprendido el extravío por negligencia o caso fortuito» (GÓMEZ LEO, 1991:349). Gómez Leo precisa también que el término sustracción del título valor comprende «... el hurto, la apropiación indebida y el robo; es decir, todos los casos en los cuales el propietario del título es desposeído contra su voluntad por un tercero...» (GÓMEZ LEO, 1991:349). 658
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Vara de Paz, en cuanto a la sustracción de títulos valores, enseña lo siguiente: «... En una acepción común hay que considerar como sustracción toda desposesión realizada por un tercero contra o sin la voluntad del desposeído. La dificultad empieza a surgir, precisamente, cuando queremos delimitar qué supuestos caen bajo el concepto de sustracción o, en otros términos, cuándo ha de entenderse que hay ausencia de voluntad del desposeído configuradora de la sustracción a la que se refiere el legislador. En este sentido, se discute si dentro del concepto de sustracción caben no sólo el robo o hurto, sino también la apropiación indebida por abuso de la confianza prestada y la estafa. Se considera que también la apropiación indebida y la estafa se sitúan dentro del concepto de sustracción, ya que aunque existe voluntad en la desposesión, ésta es sólo aparente. Tal cosa sucedería claramente en el caso de estafa, donde la emisión o transmisión del título en provecho de un tercero tiene lugar como consecuencia de maniobras dolosas por parte de este último, pero igual ocurriría en la apropiación indebida, en la que si bien la desposesión es inicialmente voluntaria, llega a ser involuntaria a partir del momento en que el abuso de confianza tiene lugar. No obstante, también se ha defendido una posición contraria por considerar que ha habido voluntad por parte del desposeído, aun cuando
estuviera viciada. A nuestro juicio, no cabe aplicar el procedimiento de amortización cuando exista estafa o abuso de confianza, porque no hay una desposesión del título, sino una entrega con voluntad viciada. Por otra parte, de itirse el procedimiento en estos casos, no habría razón para negarlo en otros supuestos, tales como incapacidad o error, cuya protección en el Derecho cambiario se ha dispuesto a través del sistema de excepciones...» (VARA DE PAZ, 1985:500-501). El término destrucción de títulos valores -en opinión de Gómez Leo- «... abarca el deterioro, total o parcial, siempre que sea suficientemente grave como para hacer la letra inservible para sus fines sustanciales y propios (v.gr., negociación o cobro), como ocurre con la letra o pagaré que habiéndose mojado (lavado), resulta ilegible» (GÓMEZ LEO, 1991: 349). Vara de Paz, respecto de la destrucción de títulos valores, señala lo siguiente: «... El concepto de destrucción (del título) (...) tiene unos caracteres peculiares. Puede realizarse de cualquiera de las formas posibles, mediante simples acontecimientos o mediante actos humanos, negligente o intencionalmente, por el titular o por persona distinta, predecible o impredeciblemente, pero requiere que no se haya extinguido el derecho. No sucede esto último si el documento se destruye, incluso por el mismo propietario, para evitar un robo o en la errónea convicción de que el título había perdido todo
valor, pues el acto viciado de error o violencia es jurídicamente ineficaz. Si el título se destruye con la intención de extinguir el derecho, se discute cuándo tiene realmente lugar esto 659
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL a efectos de excluir la posibilidad de aplicar el procedimiento. En el Derecho germano, donde se parte de que la renuncia del derecho real puede hacerse por acto unilateral del renunciante, mientras que la del derecho de crédito no es eficaz si no es aceptada por el deudor, hay dos soluciones distintas. Según una dirección doctrinal, para que tenga lugar la extinción del derecho no es necesario que se produzca una declaración de voluntad recepticia, al igual que sucede en el derecho de obligaciones, ya que en el derecho de cosas es posible la simple derelicción, mientras que según otra dirección la extinción del derecho no tiene lugar hasta que no exista la aceptación por parte del deudor. No importa tanto saber si la condonación es un acto unilateral o bilateral cuanto conocer si el acreedor puede cambiar de parecer antes que recaiga la aceptación, es decir, si aquel que destruye el título con la intención de extinguir el derecho puede cambiar de parecer hasta que el deudor acepte y, por consiguiente, puede solicitar hasta ese momento el procedimiento. Planteada así la cuestión, es evidente que quien destruyó el título con intención de extinguir el derecho puede revocar la condonación hasta la aceptación, sin olvidar que, en muchos casos, el silencio puede valer como aceptación tácita, e incoar el procedimiento (...). Llegados a este punto, hay que preguntarse por qué es necesario utilizar un procedimiento costoso y prolongado
cuyo fin es salvaguardar los intereses del posible tercero si cuando hay destrucción no existe ese tercero. La razón está en que en muy pocos casos puede ser probada totalmente la destrucción del documento. Tengamos en cuenta que habría que demostrar la preexistencia de la posesión, el hecho de la destrucción y la individualización del título, y aun en estos casos nunca se podría asegurar con certeza que el título destruido ha sido realmente el individualizado o que en el último momento el título identificado no se haya salvado de la destrucción, por lo que es muy posible que el título considerado destruido aparezca de nuevo y que el titular del mismo, al menos si el deudor ya ha pagado o entregado un nuevo título, sólo pueda resarcirse, en su caso, mediante una acción reivindicatoría o una acción de repetición de lo indebido» (VARA DE PAZ, 1985: 503-504). 3.2
Trámite de la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción
Según se colige del inciso 103.1 del artículo 103 de la Ley de Títulos Valores, la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, se tramita mediante proceso sumarísimo, el cual, dicho sea de paso, se sustancia de este modo: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibili-
660
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
dad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez
ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.).
661
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 3.3
Notificaciones en la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción
En la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, se notificará a los obligados principales y solidarios, de ser el caso, así como a la entidad encargada de la conducción del mecanismo centralizado de negociación correspondiente, si el título valor se negocia a través de él. Así lo establece el inciso 103.1 del artículo 103 de la
Ley de Títulos Valores. Puntualizamos que se prevé la notificación edictal en la acción de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción. Así es, de acuerdo a lo normado en el inciso 103.2 del artículo 103 de la Ley de Títulos Valores, el Juez dispondrá la publicación de la solicitud (léase demanda), durante cinco días consecutivos, en el diario oficial. Debe tenerse presente también que, en la parte inicial del inciso 103.2 del artículo 103 de la Ley de Títulos Valores, se precisa que el Juez ordenará que los emplazados retengan el pago de las obligaciones representadas por el título valor. 3.4 Liberación de responsabilidad del obligado principal Según se desprende del artículo 104 de la Ley de Títulos Valores, queda liberado de responsabilidad el obligado principal que hubiera cumplido en su oportunidad con las obligaciones principales o rias inherentes al título valor antes de ser notificado de la demanda de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, salvo que se haya ejercitado el derecho de suspensión extrajudicial de pago conforme al artículo 107 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que será visto en el punto 3.7 de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto).
662
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
3.5
Oposición del tenedor legítimo
El tenedor legítimo del título valor, que no hubiere sido emplazado y notificado con la demanda judicial de declaración de ineficacia de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, podrá formular oposición hasta dentro de diez días hábiles siguientes a la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo 103 de la Ley de Títulos Valores (que dispone que la solicitud -en puridad, demanda- de declaración de ineficacia de título valor debe ser publicada durante cinco días consecutivos en el diario oficial), en el mismo proceso sumarísimo (en que se tramita la acción que examinamos) o, de estimarlo así el Juez, en proceso distinto. Así lo determina el inciso 105.1 del artículo 105 de la Ley de Títulos Valores. Tal como lo señala el artículo 105, inciso 105.2, de la Ley de Títulos Valores, para formular oposición, el tenedor deberá presentar el título valor original y acreditar, por el texto de éste, su calidad de tenedor legítimo. De no poder cumplir con ello, deberá ofrecer garantía suficiente a criterio del Juez, para responder por los daños y perjuicios que causare con su oposición, en caso de que ésta fuese desestimada. 3.6
Declaratoria de ineficacia del título valor
El artículo 106 de la Ley de Títulos Valores regula
lo relativo a la declaratoria de ineficacia del título valor en los casos de deterioro total, extravío y sustracción, desprendiéndose del citado precepto legal lo siguiente: El Juez declarará la ineficacia de un título valor en los siguientes casos:
a) Si el peticionario probare su derecho y transcurrido 10 (diez) días hábiles desde la última publicación del aviso de que trata el artículo 103 de la Ley de Títulos Valores (conforme al cual, la solicitud -entiéndase demanda- de declaración de ineficacia de título valor debe ser publicada durante cinco días consecutivos en el diario oficial) no se hubiera formulado oposición; o
b) Si formulada oposición, ésta hubiere sido desestimada en resolución firme. La resolución firme que declare la ineficacia del título valor será notificada a las personas emplazadas y a las que hayan formulado oposición; y, sólo en el caso de ampararse la demanda del peticionario, se publicará un extracto de ella por una vez en el diario oficial, en cuyo mérito los 663
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL obligados que cumplan las obligaciones principal o rias quedarán válidamente liberados o, de no ser aún exigibles, aquéllos emitirán y/o suscribirán a petición del interesado un duplicado del título, quedando liberados de toda obligación respecto al título valor original; salvo que durante los siguientes (diez) días hábiles de la publicación de que trata este párrafo fuesen notificados judicialmente para suspender su pago o expedir el duplicado. La ineficacia decretada conforme al artículo 106 de la Ley de Títulos Valores no perjudica las acciones personales del poseedor del documento original contra el peticionario que obtenga el pago o expedición del nuevo título valor. 3.7
Suspensión extrajudicial del pago de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción
Lo que atañe a la suspensión extrajudicial del pago de título valor en caso de deterioro total, extravío o sustracción, está contemplado en el artículo 107 de la Ley de Títulos Valores, numeral que citamos a continuación: «107.1 Quien pretenda solicitar la declaración judicial de ineficacia de un título valor conforme a los artículos del presente Título [arts. 102 al 107, que integran el Título
Segundo de la Sección Novena del Libro Primero de la L.T.V.], bajo su responsabilidad, podrá dirigir comunicación de fecha cierta y recepción comprobable a los obligados a pagarlo o a cumplir las obligaciones inherentes al título \.i ,o r, requiriéndoles suspender el cumplimiento de dichas obligaciones y señalando su causa que solamente podrá ser alguna de las indicadas en el Artículo 102° [de la L.T.V., vale decir, cuando haya desaparecido cualquier dato necesario para ¡a identificación o determinación de los derechos que representa el título valor; cuando el título valor haya sido extraviado; o cuando el título valor haya sido sustraído].
107.2
Quien haga uso de este derecho de suspensión, está obligado a interponer la respectiva acción judicial de ineficacia del título valor, que debe notificarse a todos los destinatarios de dicha comunicación dentro de los 15 (quince) días siguientes a la recepción de su comunicación de suspensión; o, dentro de este mismo plazo, hacerles entrega de copia de la demanda interpuesta y presentada ante la autoridad judicial.
107.3
El obligado o quien haya sido notificado de la suspensión de pago conforme al presente artículo, retendrá el pago o suspenderá en su caso el cumplimiento de la obligación inherente al título valor, sin
incurrir en
664
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
mora, en mérito a dicha comunicación, cuya copia proporcionará al tenedor del título valor que le exija su cumplimiento o al fedatario que levante su protesto, de ser el caso.
107.4
Transcurrido el plazo previsto en el segundo párrafo anterior sin haber sido notificado de la petición judicial de ineficacia o sin haber recibido la copia de la respectiva demanda, caducará el derecho del peticionario de la suspensión de pago, procediendo el obligado a cumplir su obligación válidamente a favor del tenedor, conforme a lo previsto en el Artículo 98° [déla L.T.V.].
107.5
El tenedor que se considere afectado por la suspensión de pago podrá demandar al peticionario, en la vía que corresponda, aun antes de que transcurra el plazo señalado en el párrafo anterior, con notificación al obligado que haya sido requerido a suspender el pago.
107.6
Los protestos o formalidad sustitutoria que se practiquen respecto al título valor cuyo pago haya sido suspendido por la comunicación a que se refiere el presente artículo no surtirán efecto respecto al obligado salvo que éste se niegue a cumplir con su obligación, a pesar de no
haber recibido la comunicación judicial o la copia de la demanda de ineficacia en el plazo indicado en el segundo párrafo anterior y, por tanto, a pesar de haber caducado dicho derecho de suspensión conforme al Artículo 98° [de la L.T.V.]». El artículo 98 de la Ley de Títulos Valores, a que hacen mención los incisos 107.4 y 107.6 del artículo 107 de la referida ley, trata acerca de la caducidad del derecho de suspensión de pago y preceptúa que en los casos de la suspensión del derecho de pago a que se refiere el artículo 107 de la Ley de Títulos Valores, si el obligado no es notificado del inicio del proceso de ineficacia del respectivo título valor o el peticionario no le hace entrega de la copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial, dentro de los siguientes quince días de su petición extrajudicial de suspender el pago, caduca tal derecho de suspensión, quedando el obligado liberado de toda responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensión. 3.8 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor Tal como lo señala el inciso 111.2 del artículo 111 de la Ley de Títulos Valores, los costos, costas y demás gastos de expedición del nuevo título valor serán de cuenta del peticionario, salvo disposición distinta de la autoridad judicial.
665
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
4.
ACCIÓN DE INEFICACIA DE TÍTULOS VALORES NOMINATIVOS E INTRANSFERIBLES 4.1
Generalidades
La acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles en caso de deterioro total, extravío o sustracción, se encuentra normada en el Título Tercero («Ineficacia de valores nominativos e intransferibles») de la Sección Novena («Del deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los artículos 108 al 110. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 108.1 del artículo 108 de la Ley de Títulos Valores, si el título valor afectado por los hechos previstos en el artículo 102 de la citada ley (esto es, la desaparición de cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor, el extravío del título y la sustracción de este último) fuese uno nominativo registrado u otra clase de título valor que sea intransferible en mérito a cláusula o condición establecida en oportunidad de su emisión, por el solo mérito de la petición señalando la causa que lo motiva, cursada por vía notarial, el obligado principal debe emitir un duplicado en favor de la persona inscrita en el respectivo registro o matrícula como titular y los obligados solidarios del título valor deben intervenir en el duplicado; o, en su caso, en mérito a la cláusula de no
negociabilidad que se haya puesto en el título valor original. Las causas solamente podrán ser las señaladas en el artículo 102 de la Ley de Títulos Valores (vale decir, reiteramos, la desaparición de cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor, el extravío del título y la sustracción del mismo). Si el requerimiento notarial no fuese atendido, a petición del interesado en proceso sumarísimo, el Juez ordenará la emisión del duplicado (lo cual supone la ineficacia o anulación del título original) y, en su caso, la intervención de los obligados solidarios, o denegará la petición, con citación al obligado a emitir; sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda por la negativa injustificada de sustituir o intervenir en el nuevo título valor. Así lo establece el inciso 108.2 del artículo 108 de la Ley de Títulos Valores. Sobre el particular, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar expresan lo siguiente: «... El presente artículo (art. 108 de la Ley Nro. 27287) comprende a dos clases de títulos valores: (1) los nominativos que están registrados ya sea en la matrícula de acciones o matrícula de obligaciones respectiva o en el registro contable de 666
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
una ICLV (Institución de Compensación y Liquidación de Valores) si fueran desmaterializados; y, (2) los que sin ser nominativos sean intransferibles en mérito a cláusula o condición establecida en oportunidad de su emisión. Si cualquiera de los títulos valores aludidos, estuviera afectado de deterioro grave que no permita identificar los datos o derechos que constan en el documento, o estuviera extraviado o hubiere sido sustraído; podrán ser reemplazados por un duplicado que deberán ser emitidos por el obligado principal a petición del titular inscrito en el respectivo registro o matrícula. Esta solicitud debe cursarse notarialmente, a fin de que quede constancia de ella. Deberán intervenir en el duplicado, además del obligado principal, los obligados solidarios, vale decir, los garantes. (...) Si bien el obligado principal no puede oponerse a la expedición del duplicado del título valor, puede ocurrir que el requerimiento notarial no fuese atendido. En tal caso, el peticionario deberá recurrir al Poder Judicial, para que en vía sumarísima, el juez ordene la emisión de dicho documento y en su caso, la intervención de los obligados solidarios, y lo que aparece coadyuvante a que tal requerimiento sea atendido sin demora, ya que ésta, la demora, parecería orientada a crear un agravio abusivo y arbitrario
al peticionario, es que la norma concluya expresando, como no puede ser de otro modo, que todo este trámite es 'sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda por dicha negativa injustificada de sustituir o intervenir en el nuevo título valor» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 421-422). Puntualizamos que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley de Títulos Valores, si en el caso del título valor nominativo a que se refiere al artículo 108 de la mencionada ley (numeral citado líneas arriba) el nombre del peticionario no apareciera inscrito en el registro, matrícula o talonario del emitente u obligado, para lograr su ineficacia u obtener su duplicado se procederá conforme al Título Segundo de la Sección Novena del Libro Primero de la Ley de Títulos Valores (Título que, reiteramos, regula las acciones en caso de deterioro total, extravío y sustracción de títulos valores), notificándose necesariamente a quien estuviere inscrito como titular, propietario o beneficiario del título valor en el registro, matrícula o talonario. 4.2 Trámite de la acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles Según se desprende del inciso 108.2 del artículo 108 de la Ley de Títulos Valores, la acción de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles en caso de deterioro total, extravío o sustracción, se tramita en vía de proceso sumarísimo, es decir, de la forma siguiente:
667
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C). Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de
contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C). A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art.
555, tercer párrafo, del C.P.C).
668
DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.).
4.3
Especificaciones del título valor
Lo relativo a las especificaciones del título valor es objeto de regulación legal en el artículo 110 de la Ley de Títulos Valores, numeral que señala lo siguiente: «110.1 En las peticiones [de declaración de ineficacia del título valor y autorización para exigir el cumplimiento de las
obligaciones representadas en él, de emisión de duplicado del título y de ineficacia de títulos valores nominativos e intransferibles] a que se refieren el Artículo 102° [de la L.T.V.] y el presente Título Tercero [Título Tercero de la Sección Novena del Libro Primero de la L.T.V.], deberá especificarse por lo menos los requisitos formales esenciales del título valor y los datos necesarios para identificarlo.
110.2
La copia autenticada de la microforma del título valor que el peticionario pueda haber actuado en el proceso se tendrá en cuenta para la determinación de los derechos que confiere, así como para establecer el contenido del duplicado que el Juez ordene expedir, conforme a la ley de la materia.
110.3
Las resoluciones judiciales que desestimen las peticiones a que se refieren el párrafo anterior no afectan las acciones personales que correspondan al peticionario de buena fe frente al tenedor del título valor».
4.4 Costos, costas y gastos de expedición del nuevo título valor Los costos, costas y demás gastos de expedición del nuevo título valor serán de cuenta del peticionario, salvo disposición distinta de la autoridad judicial. Así lo establece el inciso 111.2 del artículo 111 de la Ley de Títulos Valores.
669
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
5.
ACCIONES EN CASO DE DESPOSESIÓN E INEFICACIA DE TÍTULOS VALORES POR CAUSAS NO PREVISTAS EN LA LEY DE TÍTULOS VALORES
La desposesión e ineficacia del título valor por causas que no fuesen las previstas en la Sección Novena («Del deterioro, destrucción, extravío y sustracción de los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores sólo dará lugar a las acciones personales que puede originar el negocio jurídico o el acto ilícito que la hubiere producido. En tales casos, no resultan de aplicación las disposiciones de la citada Sección Novena del Libro Primero de la Ley de Títulos Valores. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la referida ley cartular. Sobre el particular, no debe dejar de tenerse presente que, con arreglo a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Títulos Valores, el título valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación.
670
r
N O R
MAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS
T Í T
ULOS VALORES
1.
MARCO LEGAL
Lo concerniente a las normas de derecho internacional privado aplicables a los títulos valores se encuentra regulado en la Sección Décima («De la normas de derecho internacional privado aplicables a los títulos valores») del Libro Primero («Parte general») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 113 al 118. 2.
NORMATIVIDAD APLICABLE A LA CAPACIDAD PARA OBLIGARSE EN UN TÍTULO VALOR
La capacidad para obligarse en un título valor se determina por la ley del lugar donde la obligación haya sido contraída (art. 113, inc. 113.1, de la L.T.V.). La persona incapaz para obligarse según la ley
señalada en el párrafo anterior quedará válidamente obligada si hubiere intervenido en un título valor cuyo pago deba realizarse en un país conforme a cuya legislación esa misma persona fuese capaz para obligarse cambiariamente (art. 113, inc. 113.2, de la L.T.V.). 3.
NORMATIVIDAD APLICABLE EN CASO DE FORMALIDADES DE LOS TÍ TULOS VALORES
Las formalidades de un título valor se rigen por la ley del país en el que haya sido emitido. No obstante, si las formalidades no son válidas según dicha ley, pero si lo son conforme a la ley del país en el que alguna obligación posterior hubiese sido contraída o en el país señalado para su pago, los defectos de forma según la primera no afectarán la validez del título valor (art. 114,
inc. 114.1, de la L.T.V.). La forma de las declaraciones cambiarías que contenga el título valor se rige por ley del país en el que fue emitido (art. 114, inc. 114.2, de la L.T.V.).
673
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
4.
NORMATIVIDAD APLICABLE RESPECTO DE LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARÍAS
La naturaleza, modalidades y los efectos de las obligaciones contenidas en un título valor se rigen por la ley del país en el que hayan sido contraídas o, si no se indica dicho lugar, por la ley del país donde deba cumplirse con la obligación principal que representa y, si éste no constare, por la ley del país de su emisión (art. 115, inc. 115.1, de la L.T.V.). Los efectos de las obligaciones que corresponden a personas distintas al obligado principal se rigen por la ley del país en el que hayan intervenido, si conforme a las normas del párrafo anterior no resultasen exigibles (art. 115, inc. 115.2, de laL.T.V.).
5.
NORMATIVIDAD APLICABLE RESPECTO DE LOS PLAZOS Y PROCE DIMIENTOS PARA EL EJERCICIO Y CONSERVACIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARÍAS
Los plazos para el ejercicio de las acciones derivadas del título valor se determinan para todos los intervinientes, según la ley del lugar donde estas acciones se ejerciten o deban ejercitarse (art. 116, inc. 116.1, de la L.T.V.).
Los procedimientos y plazos para la conservación délos derechos contenidos en el título valor se rigen según las mismas leyes señaladas en el párrafo anterior (art. 116, inc. 116.2, de la L.T.V.).
6. APLICACIÓN DE LA LEY DEL LUGAR DE PAGO DE LOS TÍTULOS VALORES
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley de Títulos Valores, la ley del lugar de pago o de cumplimiento de la obligación que representa un título valor determina: Si la aceptación puede limitarse a una parte. Si el tenedor está obligado a recibir un pago parcial. La forma de protesto. Los plazos del protesto. Las formalidades sustitutorias del protesto.
674
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS TÍTULOS VALORES
La forma de los actos necesarios para el ejercicio y conservación de los derechos. Las medidas que deben adoptarse en caso de pérdida, destrucción o sustracción de títulos valores. 7. NORMATIVIDAD APLICABLE EN CASO DE DERECHOS CAUSALES
A tenor de lo señalado en el artículo 118 de la Ley de Títulos Valores, la determinación y efectos de los derechos causales vinculados con los títulos valores se determina según las normas de derecho común.
675
1.
CONCEPTO
Según Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, la letra de cambio puede definirse como «... el título de valor o de crédito, configurado como carta, en la que consta una promesa de pago dinerario a cargo del destinatario, a favor del tomador o portador del título» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 6). Cámara conceptúa a la letra de cambio como «... el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen» (CÁMARA; citado por BONFANTI; y GARRONE, 1982: 218).
Ripert denomina letra de cambio al «... título que remitido por el librador al beneficiario da a este último el derecho de hacerse pagar a una fecha determinada, en general fijada por la costumbre, de una suma de dinero por el librado...» (RIPERT; citado por SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 72). Bonelli concibe a la letra de cambio como «... una promesa de pago, asumida por un deudor directo (emitente o aceptante) garantizada en forma solidaria por cualquier otro interviniente y que representa para quien la posee la expectativa de un dinero futuro» (BONELLI; citado por MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 17). Arminjon y Carry califican a la letra de cambio como «... un escrito que contiene ciertas menciones obligatorias, por medio del cual el emitente da la orden de pagar, o tomar a su cargo, una cierta suma de dinero,
en una época determinada; estando este título sometido a reglas especiales relativas a su transmisión, pago y a las obligaciones de los suscritores y a los derechos de su portador» (ARMINJON; y CARRY, citados por MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 17).
679
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Puente y Calvo definen a la letra de cambio como «...un título de crédito que contiene la orden incondicional que una persona llamada girador da a otra llamada girado, de pagar una suma de dinero a un tercero que se llama beneficiario, en época y lugar determinados» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 244). Malagarriga asevera que la letra de cambio es «... un documento de la forma de una carta misiva abierta entregada por una persona llamada librador a otra que se llama tomador, y en la cual se encarga a una tercera persona que es el girado, el pago de una suma de dinero...» (MALAGARRIGA; citado por DONATO, 1997: 253). Argeri afirma que la letra de cambio es un «... título de crédito de naturaleza abstracta por el cual una persona (suscriptor o librador) y en ajuste a las formalidades establecidas en la ley, dispone una orden a otra (librado o girado) para que pague incondicionalmente a una tercera (beneficiario o tomador), una suma determinada en el lugar y plazo indicados en el mismo instrumento...» (ARGERI, 1982:263). Luis Muñoz asevera que «la letra de cambio es un título de valor de contenido crediticio de dinero y como tal un negocio jurídico unilateral y acto de comercio que consiste en una declaración unilateral de contenido volitivo, vinculante, recepticia, dirigida a persona incierta en la creación y que como título de valor es probatorio, constitutivo y dispositivo, que reúne los caracteres de literal, autónomo abstracto, completo y con poder de legitimación,
en virtud del cual una parte, librador, girador o creador invita, por escrito, pura y simple, esto es, incondicionalmente a otra llamada girado para que al vencimiento de la obligación pague al primer tomador, o al portador o nuevo tenedor del título una suma determinada de dinero, puesto que el derecho del acreedor también queda incorporado al título al igual que la obli gación correlativa, bien entendido que el librador al suscribir la cambial queda obligado cambiariamente» (MUÑOZ, 1973: 200-201). Codera Martín estima que la letra de cambio es el «... efecto de comercio en virtud del cual una persona, llamada librador, ordena a otra, denominada librado, que pague cierta cantidad de dinero a su propia orden (librador) o a la de un tercero (tomador o tenedor) en lugar y época determinados» (CODERA MARTÍN, 1982: 170). Para el referido jurista, los principales caracteres de la letra de cambio son los siguientes: «-
Es siempre un acto mercantil (...). Es título formal (...). Es título fundamentalmente destinado para circular, ya que puede transmitirse su propiedad mediante el endoso. 680
LA LETRA DE CAMBIO Es título completo, ya que todas sus circunstancias deben constar en el documento, sin posibilidad de hacer referencia a otros títulos o documentos» (CODERA MARTÍN, 1982: 59). Sandoval López precisa que en la letra de cambio intervienen las siguientes personas: «a) Librador o girador es la persona natural o jurídica que emite el título, que la crea o gira (...);
b) Librado o girado es aquel a quien se ordena que pague la cantidad girada, a cuyo cargo se gira la letra;
c) Tomador o beneficiario es la persona designada o a cuya orden debe pagarse la suma de dinero (...);
d) Aceptante es el librado que ite el encargo de pagar la letra. Su aceptación se perfecciona con la firma del documento;
e) Endosante es el que transmite a otro el documento en virtud del endoso; endosatario o cesionario es quien adquiere la promesa de pago incorporada en el documento por el endoso;
f)
Avalista es el que afianza el pago del documento por alguno de los obligados;
g) Portador, tenedor o poseedor es quien
adquiere el título según su ley de circulación y tiene derecho a exigir la prestación convenida» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 73-74). Lo relativo a la letra de cambio es materia de tratamiento legal en la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 119 al 157.
2.
FORMALIDADES DE LA LETRA DE CAMBIO
Las formalidades de la letra de cambio están contempladas en el Título Primero («Formalidades de la letra de cambio») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 119 al 124. 2.1
Contenido de la letra de cambio
Con arreglo a lo previsto en el inciso 119.1 del artículo 119 de la Ley de Títulos Valores, la letra de cambio debe contener: 681
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) La denominación de letra de cambio. Al respecto, Soto Álvarez anota que «... se comprueba (el carácter formalista de la letra de cambio) al exigir la ley la mención de ser letra de cambio; si faltan esas palabras o se usan otras, no produce efectos como título de crédito. Se trata de una fórmula sacramental; no se permite el uso d expresiones equivalentes. La letra de cambio en la que falte la mención señalada (...) no valdrá como tal...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994:245). Sobre el particular, Sandoval López apunta que «... se trata de una exigencia destinada a fijar en la literalidad del título su carácter de efecto de comercio, letra de cambio, para que así se le distinga de otros de la misma categoría, que contiene la promesa de pagar una suma de dinero. De suerte que quien adquiera el documento sabrá, por su contenido literal, que se trata de una letra de cambio. Es una enunciación esencial en el contenido de la letra, no puede suplirse por otra aunque sea equivalente» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 75).
b) La indicación del lugar y fecha de giro. Al respecto, Sandoval López destaca que «... tiene importancia esta enunciación para los siguientes efectos: «... a) aplicación del principio Tocus regit actum': la ley del lugar
de la emisión rige la forma del documento (...); b) para establecer la época de vencimiento cuando se trata de una letra girada a plazo contado desde la fecha del giro; c) determinar la capacidad del librador, librado, y tomador o beneficiario del documento. Deberá estudiarse dicha capacidad al tiempo de la emisión del título» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 75). En lo que atañe al lugar de giro de la letra de cambio, Zaefferer Silva señala que «la exigencia de la designación del lugar es estrictamente formal. Es decir que se cumple o satisface por el solo hecho de que aparezca una localidad, aun cuando no sea la verdadera. Pero es necesario que el nombre corresponda a una localidad existente, porque si no fuera así, no se habría cumplido con el requisito y la letra sería nula» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo I: 83).
c) La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinada de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente itidos. Sobre el particular, Soto Álvarez señala que «... la orden debe ser incondicional; no puede sujetarse a ninguna condición y el contenido de la orden es pagar una suma determinada de dinero...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 246).
d) El nombre y el número del documento oficial
de identidad de la persona a cuyo cargo se gira. Al respecto, Soto Álvarez expresa que el girado «... es la persona a quien se dirige la orden de pago, la persona a la que se 682
LA LETRA DE CAMBIO
le ordena pagar. Cuando el girado ha aceptado pagar la letra, recibe el nombre de aceptante. (...) La letra puede ser girada a cargo del mismo girador, siempre que sea pagadera en lugar diverso de aquel en que se emita; girador y girado son la persona, sólo que la letra debe suscribirse en plaza diversa a la señalada para el pago...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 246). Por su parte, Sandoval López refiere que «... es una mención esencial destinada a determinar en la letra de cambio la persona a cuyo cargo se gira el documento. El librado no toma parte en el acto de emisión del título -salvo el caso que sea a la vez librador-, cuyas obligaciones nacen por el acto unilateral de quien la suscribe, sobre todo cuando la letra se emplea en la ejecución de un contrato de cambio. El librado no contrae obligación alguna mientras no ita o acepte pagar la letra poniendo su firma en el documento. Desde que acepta asume responsabilidad cambiaría y está obligado frente al portador legítimo a satisfacer el importe del efecto de comercio. Generalmente el librado presta su aceptación coetáneamente con la emisión o giro de la letra, porque es deudor del librador-beneficiario o ha recibido mercaderías u otros valores para cubrir su aceptación» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983,
Tomo II: 77-78).
e) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago. Soto Álvarez apunta que es requisito de la letra de cambio «... el nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago. Esa persona es el beneficiario, también llamado tomador, el cual puede presentar la letra de cambio directamente para su aceptación o para su pago, o tramitarla en virtud de un endoso. Es de la naturaleza de la letra de cambio el ser a la orden de personas determinadas...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 247).
f) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la letra de cambio. Al respecto, Zaefferer Silva precisa que «por firma se entiende el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual, usado por la persona en diversos actos, sometidos a esta formalidad...» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo I: 114). Agrega dicho autor que la firma es «... la expresión grafológica habitual que usa una persona como medio para identificar su presencia en un instrumento y rubricar su voluntad con respecto a su contenido» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo I: 114115).
g) La indicación del vencimiento.
h) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (conforme al cual: A. en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho 683
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada), la forma como ha de efectuarse éste. Los requisitos señalados anteriormente podrán constar en el orden, lugar, forma, modo y/o recuadros especiales que libremente determine el girador o, en su caso, los obligados que intervengan (art. 119, inc. 119.2, de la L.T.V.). Tal como lo señala la Ley de Títulos Valores en su artículo 120, no tendrá validez como letra de cambio el documento que carezca de alguno de los requisitos indicados en el artículo 119 de dicha ley (numeral citado líneas arriba), salvo en los siguientes casos y en los demás señalados en la ley:
a) A falta de mención expresa, se considera girada la letra de cambio en el domicilio del girador.
b) A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del girado se
considera como lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del girado; y, si no hubiera lugar designado junto al nombre del girado, será pagadera en el domicilio real del obligado principal.
c) Si en la letra de cambio se hubiere indicado más de un lugar para el pago, el tenedor puede presentarla en cualquiera de ellos, sea para su aceptación o pago.
d) En los casos de letras de cambio pagaderas conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que -reiteramosdispone: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada), no será necesario señalar lugar especial de pago.
e) En los casos de letras de cambio giradas a la orden del mismo girador, el nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago, puede sustituirse por la
cláusula «de mí mismo» u otra equivalente. 684
LA LETRA DE CAMBIO 2.2 Formas de señalar el vencimiento de la letra de cambio De acuerdo a lo normado en el inciso 121.1 del artículo 121 de la Ley de Títulos Valores (que versa sobre las formas de señalar el vencimiento de la letra de cambio), la letra de cambio, para tener validez como tal, puede ser girada solamente:
a) A fecha fija. «... Quiere decir que la fecha de vencimiento está expresada en la propia letra» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 268). Pino Carpió señala al respecto que «la letra a fecha fija, es la que lleva indicada en su texto el día de su vencimiento, día que debe ser presentada para su pago. Al igual que la letra a cierto plazo desde la fecha de su emisión, no necesita presentarse al deudor para que la acepte. Al vencer el plazo fijo, el girado debe cumplir con pagarla, sin más que su presentación. Si así no lo hace, procede el protesto (...), diligencia con la que queda expedita la acción de regreso. (...) El girado puede establecer que la letra sea presentada a la aceptación. En este caso, (...) debe ser presentada a dicho acto cambial. La presentación debe hacerse antes de que venza la fecha para su pago; quedando expedito el protesto si la letra no es aceptada» (PINO CARPIÓ, 1970: 143).
b) A la vista. Al respecto, Argeri señala que la letra de cambio a la vista es la «... variante de la 'letra de
cambio' (...) de uso excepcional en la práctica del comercio y cuyo vencimiento se produce a su presentación» (ARGERI, 1982: 264). Por su parte, Montoya Manfredi apunta que «la letra a la vista (...) es la que vence en el momento en que se presenta al girado. Resulta así que el tenedor está investido del derecho de exigir y obtener el pago cuando lo considere más conveniente...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 267-268). Maisch Von Humboldt hace notar que «... la letra a la vista es pagadera a su presentación (...): en este tipo de letras no es el girador quien determina el momento en que debe verificarse el pago sino que éste queda a elección del tenedor...» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 41).
a) A cierto plazo desde la aceptación. c) A cierto plazo desde su giro. O, lo que es lo mismo, letra a cierto plazo de la fecha de emisión. Esta forma de girar la letra de cambio «... destaca que lo que hay que tomar como punto de partida para el cómputo del plazo, no es la presentación a la aceptación, sino la fecha en que la letra se emite» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 268). Según Pino Carpió, «la letra a cierto plazo desde la fecha de su emisión, es aquella cuyo plazo está determinado por la fecha en que la letra ha sido girada. Si por algu-
685
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
na circunstancia no existiera tal fecha (...), no habría letra de cambio en el sentido de título cambiario, y por tanto sería un simple instrumento común y corriente. La letra en cuestión no necesita presentarse a su aceptación (...) porque el plazo para su pago está rigiendo desde el día de su giro. Sin embargo si el girador ha establecido que la letra debe presentarse a la aceptación, debe cumplirse con lo indicado (...). En ese caso la presentación de la letra para su aceptación, debe hacerse antes que transcurra el plazo. Su no aceptación da lugar al protesto, a fin de que quede expedita la acción de regreso, que es la única viable, por no haber aceptante que es contra quien procede la acción directa» (PINO CARPIÓ, 1970: 142). La letra de cambio girada y pagadera dentro de la República que indique vencimiento distinto a los señalados en el párrafo anterior o vencimientos sucesivos no produce efectos cambiarios (art. 121, inc. 121.2, de la L.T.V.). En caso de designarse el vencimiento utilizando más de una de las formas indicadas en el inciso 121.1 del artículo 121 de la Ley de Títulos Valores, siendo una de ellas fecha fija, y hubiera diferencia entre ellas, prevalece la fecha fija que se haya consignado (art. 121, inc. 121.3, de la L.T.V.).
La indicación de la fecha de vencimiento puede constar ya sea en recuadros, en forma completa o abreviada. La indicación de cláusulas como «a la fecha antes indicada», «al vencimiento» u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de vencimiento consignada en el título valor, no lo invalida (art. 121, inc. 121.4, delaL.T.V.). A falta de indicación del vencimiento, se considera pagadera a la vista. Así lo establece el inciso 121.5 del artículo 121 de la Ley de Títulos Valores. 2.3 Formas de girar la letra de cambio Según se desprende del artículo 122 de la Ley de Títulos Valores, la letra de cambio puede ser girada: a) A la orden del propio girador o de un tercero. En el primer caso, podrá indicarse el nombre o utilizarse la cláusula a la que se refiere el inciso e) del artículo 120 de la Ley de Títulos Valores, inciso según el cual, en los casos de letras de cambio giradas a la orden del mismo girador, el nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago, puede sustituirse por la cláusula «de mí mismo» u otra equivalente. «... Girar a la orden, es indicar la persona a favor de quien se debe hacer el pago. Esta persona toma el nombre tenedor o tomador de la letra, y es la llamada a
686
LA LETRA DE CAMBIO
presentarla al girado para su aceptación si es menester este acto cambiado, y de presentarla a sí mismo para su pago al vencimiento del plazo señalado...» (PINO CARPIÓ, 1970: 144). «No parece razonable que el girador pueda girar la letra a su orden. Sin embargo es lo más lógico, porque una letra por lo general, se gira en respaldo del crédito que el girador tiene frente al girado. Entonces es racional que la letra la gire el emisor a su propia orden, para poder efectivizar su crédito» (PINO CARPIÓ, 1970: 144). «La letra (...) puede ser girada a la orden de un tercero, cuyo nombre tiene que figurar de manera expresa. Generalmente el girador paga con la letra que gira, una deuda contraída con el tercero ya sea por algún acto jurídico, por un acto gracioso o por cualquier hecho que dé opción al tenedor a recibir una suma de dinero» (PINO CARPIÓ, 1970: 144-145). Sobre esto último (letra de cambio girada a la orden de un tercero), Maisch Von Humboldt expresa que «... esta situación no presenta (...) superposición de calidades alguna, hay tres personas que intervienen en la cambial, el girador que emite la letra, el girado u obligado al pago de la misma y el tomador que es a favor de quien se efectúa el pago, es decir, el titular del derecho» (MAISCH VON
HUMBOLDT, 1968: 42).
b) A cargo de tercera persona. «... Girar una letra a cargo de una tercera persona, es hacer de obligación de ésta, el que tenga que abonar la cantidad por la que aquélla se gira. La razón por la que el girador emite una letra contra el girado es porque con éste mantiene negocios que se verifican mediante un debe y un haber, o porque con el giro de la letra le cobra un crédito, o porque el girado le tiene conferido un crédito a cargo del cual puede girar hasta alcanzar el total por el cual aquél le ha sido otorgado, etc.» (PINO CARPIÓ, 1970: 145). Al respecto, Maisch Von Humboldt refiere que en esta hipótesis «... el emitente de la cambial designa a la persona que debe pagar la letra a su vencimiento. Esta persona es el girado o librado, quien adquiere la calidad de obligado principal si acepta la letra, si así no lo hiciera, cabe el protesto por falta de aceptación» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 42).
c) A cargo del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a firmarla como aceptante, y entonces el plazo para su vencimiento, si ha sido girada a cierto plazo desde la aceptación, se computa desde la fecha del giro; y, si ha sido girada a la vista, se podrá presentar a cobro en cualquier momento, dentro del plazo señalado por el artículo 141 de la Ley de Títulos Valores,
numeral este último que versa sobre el vencimiento a la vista de la letra de cambio y que dispone: A. que la letra de cambio a la vista vence el día de su presentación al girado para su pago; 687
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
B. que la letra de cambio pagadera a la vista, antes de su presentación al pago, puede o no estar aceptada; C. que si no cuenta con aceptación, la aceptación y el pago se harán simultáneamente o exigirse su aceptación antes de su presentación al pago; D. que de no estar aceptada, en su caso, procederá su protesto por falta de aceptación total o parcial, salvo que por ley especial no sea necesaria su aceptación; E. que el pago de la letra de cambio a la vista aceptada podrá exigirse inclusive desde la fecha de su aceptación; F. que la letra de cambio a la vista aceptada en oportunidad de su giro o en fecha posterior, que no fuese atendida en su pago el día de su presentación para ese fin, será protestada por falta de pago, salvo disposición distinta de la ley; G. que la presentación al pago de la letra de cambio a la vista podrá hacerse en cualquier momento, a libre decisión de su tenedor, desde el día mismo de su giro inclusive, y durante el plazo que al efecto se hubiere señalado en el documento; H. que a falta de dicha indicación (plazo para la presentación para el pago de la cambial), la presentación para su pago deberá hacerse dentro de un plazo no mayor a un año, desde la fecha de su giro; e I. que si en la letra de cambio a la vista se hubiera señalado la
prohibición de ser presentada a cobro antes de una fecha determinada, el plazo para su presentación al pago se contará desde dicha fecha determinada. Como bien lo destaca Maisch Von Humboldt, «en este tipo de letra (girada a cargo del propio girador) se superpone en una sola persona las calidades de girador y girado» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 42). d) Por cuenta de un tercero. «... Nada hay que impida que una persona gire una letra por cuenta de un tercero (...). Para una correcta apreciación de esta modalidad de giro debe distinguirse dos casos: que el girador lo haga por simple encargo del tercero sin ningún poder firmando la letra sin atingencia alguna; y que lo haga a nombre del comitente, firmando por él, por tener el respectivo mandato. En el primer caso, nada de particular ocurre, pues todos los intervinientes en la letra tienen su respectiva situación cambiaría, pues el girador que podría pensarse que no debería responder para el caso de la acción cambiaría de regreso, no está libre de la responsabilidad subsidiaria por sólo el hecho de aparecer su firma. En el segundo caso, ocurre cosa distinta, pues el girador comitente, al igual que los endosantes, es responsable subsidiariamente, si el girado no ha aceptado o no ha pagado el valor de la letra, pudiéndosele comprender, por tanto, en
la acción cambiaría de regreso» (PINO CARPIÓ, 1970: 146). Maisch Von Humboldt dice acerca de esta forma de girar la letra de cambio que «... cuando se gira la letra por cuenta de un tercero, (...)
688
LA LETRA DE CAMBIO no se requiere poder especial, por cuanto el que emite la cambial lo hace a nombre propio, pero a cuenta de un tercero, y éste no contrae vínculo cambiario alguno, sino el emitente. Aquí se observa una vez más el carácter estrictamente documental del título, pues obligado cambiariamente resulta quien interviene en el título y no el tercero, por cuya cuenta se emitió la letra, salvo que no sólo haya emitido la cambial por cuenta de otro, sino que también haya suscrito el documento en su nombre, en esta situación el emitente es un mandatario del tercero, quien resulta obligado por los actos que éste efectúe» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 42-43). 2.4 Responsabilidad del girador de la letra de cambio El artículo 123 de la Ley de Títulos Valores trata lo relacionado con la responsabilidad del girador de la letra de cambio, estableciendo claramente: Que el girador responde por la aceptación y el pago de la letra de cambio. Que toda cláusula liberatoria de responsabilidades se considera no puesta.
dichas
Al respecto, Montoya Manfredi apunta lo siguiente: «... La ley impone al librador, de acuerdo con la naturaleza de la letra, la responsabilidad por la
aceptación y el pago de la cambial, pero establece una diferencia en relación con esta doble obligación:
a) de la falta de aceptación de la letra por parte del girado, el librador puede exonerarse;
b) de la falta de pago no puede eximirse, siendo nula toda cláusula dirigida a tal fin.
Para el primer caso, podrá emplearse las cláusulas sin garantía de aceptación, sin aceptación, u otra similar. En cuanto al pago, como al girar la letra el librador formula una promesa de pago que debe cumplir el girado, al no cumplirla éste, lógicamente le corresponde darle cumplimiento al propio librador. En todo caso, bien se trate de falta de aceptación o de falta de pago, la responsabilidad del librador es eventual, o sea, de garantía o de regreso, ya que por ley el obligado directo o principal es el girado cuando acepta, o su avalista porque ocupa su lugar. La ley no ofrece al librador medio alguno para evitar la responsabilidad por falta de pago» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 276277).
689
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Por su parte, Pino Carpió predica lo siguiente: «... El deudor directo y principal de una letra es el aceptante y su avalista, si lo hay; y (...) a falta de aceptación, en su caso, y a falta de pago, responden subsidiariamente el girador y endosantes. (...) En este momento (acto inmediato de haber sido girada la letra de cambio y entregada al tomador) el girador responde de la aceptación de la letra, porque si debiendo ser aceptada no lo es, tiene que protestársele, para luego iniciar la acción de regreso en la que sólo se puede comprender al girador por no haber circulado la letra y quien por tanto debe pagarla. Del mismo modo cuando la letra que no requiere de aceptación, es presentada al pago y no es cancelada por el girado, tiene que protestársele, para en seguida recurrirse a la acción de regreso, en la que, como único demandado, sólo puede figurar el girador, quien irremediablemente tiene que hacer el pago. (...) (...) No faltan casos en que por desconocimiento de la ley, se suelen poner en la letra cláusulas como las siguientes: 'sin responsabilidad para el girador', 'de la falta de aceptación no responde el emitente' 'de la falta de pago no es responsable el girador'. Ninguna de estas cláusulas produce efecto alguno en el sentido que se persigue con su consignación, porque (...) se les considera no puestas. Y no puede ser de otro modo, porque si
dichas cláusulas se itieran se franquearía el quebrantamiento de lo que es la relación cambiaría» (PINO CARPIÓ, 1970: 147-148).
2.5
Cláusula documentaría en la letra de cambio
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley de Títulos Valores, la inserción de la cláusula «documento contra aceptación», «documentos contra pago» u otra equivalente, cuando se acompañan documentos a la letra de cambio, obliga al tenedor a no entregar los documentos sino cuando se produzca la aceptación o el pago de la letra de cambio según el caso. Al respecto, Pino Carpió refiere que: «... El giramiento de una letra tiene como base la existencia de una relación jurídica entre girador y girado, en la que el primero tiene la calidad de acreedor y el segundo la de deudor, lo que suele constar de documentos. Ahora bien, si con el giro de la letra aquella relación jurídica ya no tiene razón de ser por haberse convertido en una relación cambiaría, ya no tiene tampoco razón de ser de que los documentos continúen en poder del acreedor, quien a lo más debe retenerlos hasta que la letra entregada al tomador, sea aceptada. Consecuencia de esta situación, y más que todo, una recíproca medida de seguridad, impone 690
LA LETRA DE CAMBIO que la entrega de los documentos tenga lugar en el momento que el tenedor presente la letra a su aceptación, en la que puede insertarse la cláusula 'documentos contra aceptación, como un medio de que en ella conste su entrega. (...) (...) La entrega de los documentos, va a dejar sin efecto la relación jurídica existente entre el girador y girado, y (...) por tanto, debe preceder a su entrega, la aceptación o el pago. Siendo esto así, el tenedor sólo procederá a la entrega de los documentos, una vez que haya realizado el respectivo acto cambiario. Si los entregantes, y el girado ya en posesión de los documentos se negara a la aceptación o al pago, el girador quedará libre de toda responsabilidad frente al tenedor de la letra, por haber éste incumplido con el inserto contenido en ella, en lo que respecta al momento de su entrega» (PINO CARPIÓ, 1970: 148-149). Sobre el particular, Montoya Manfredi enseña lo siguiente: «Los documentos a los que se refiere la cláusula inserta en la letra son como recaudos mercantiles que acompañan a ésta. Son cláusulas que imponen una obli gación al tomador de la letra: el no entregar los documentos acompañados sino cuando se produce la aceptación o el pago de la cambial.
Las letras de cambio con las cláusulas contra aceptación o documentos contra pago (...), responden a las necesidades impuestas por las prácticas del comercio, principalmente internacional, en relación con los contratos de venta. Las operaciones con letra documentada persiguen que el vendedor reciba el precio de la cosa vendida en el lugar de la venta, cuando se trata de ventas hechas entre países distintos. (...) Como es práctica en esta clase de operaciones, se hace figurar el precio de la mercadería vendida en una letra de cambio que el vendedor gira sobre el comprador, acompañando a la letra los documentos relativos a la mercancía en transporte. La letra deberá ser aceptada o pagada por el comprador al hacerse cargo de los documentos que la acompañan. Mediando el banco en la operación, pues es el encargado de recibir la letra junto con los documentos pertinentes, sólo podrá entregar éstos cuando se produce la aceptación o el pago, según si las instrucciones recibidas son en el sentido de que se entreguen en uno u otro momento. La cláusula funciona, pues, como una orden dirigida por el girador al tomador a quien se remite la letra y los documentos que la acompañan; y si se infringiese la indicación contenida en la cláusula, el tomador incurría en la consiguiente responsabilidad» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 277-278).
691
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 3.
ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO «... La letra de cambio es un efecto de comercio que se emite a la orden, pudiendo girarse también nominativamente. Esto significa que se concibe en su forma esencial a nombre de una determinada persona, facultando a ésta de modo expreso o implícito a transferir el documento sin la intervención del librador. Es importante destacar el carácter facultativo que tiene la transferencia o circulación del documento emitido a la orden, de tal modo que si no circula mediante el endoso, en todo caso es un título de crédito. Los documentos a la orden tienen como ley de circulación el endoso, esto es, un acto jurídico documental que se hace efectivo mediante una declaración de voluntad exteriorizada formalmente al dorso del título, con la firma de quien lo otorga. El endoso como declaración documental participa de las características de las declaraciones de este tipo, que integran la estructura del título de crédito, es decir, es no recepticio, incondi-cionado y vinculante» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 93).
Lo relativo al endoso de la letra de cambio está previsto en el Título Segundo («Del endoso») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 125 y 126. Precisamente, según se colige del artículo 125 de la
Ley de Títulos Valores: A.
Toda letra de cambio, aunque no esté expresamente girada a la orden, es transmisible por endoso. «... La letra de cambio que es documento tipo de los títulos-valores denominados a la orden, debe llevar consignada esta palabra. Sin embargo puede ocurrir que sea omitida. Empero esta omisión no la afecta si está consignado el nombre de la persona a quien debe pagarse; debiéndose recalcar, que, originariamente, no puede girarse ninguna letra de cambio al portador; y decimos originariamente, porque con motivo del endoso en blanco puede darse el caso de un endoso al portador...» (PINO CARPIÓ, 1970: 150).
B.
El endoso puede hacerse: En favor del girado, haya aceptado o no la letra de cambio. En favor del girador. En favor de cualquier otra persona obligada.
Todas estas personas (girado, girador y cualquier otra obligada), a su vez, están facultadas para hacer nuevos endosos (art. 125, parte final, de la L.T.V.). «... Ello obedece a la autonomía de la letra como título-valor, y a la circunstancia de estar como éste, destinado a la circulación» (PINO CARPIÓ, 1970: 151). «... La circunstancia de que la
letra se haya endosado al aceptante, no produce el efecto del 692
LA LETRA DE CAMBIO
pago, por razón de no haber superposición de las calidades de deudor y acreedor, pues el endoso es un acto cambiario destinado a hacer que los títulos valores circulen, y se iría contra esta finalidad si pudiera dar lugar al pago del título» (PINO CARPIÓ, 1970: 151). En lo que atañe a la responsabilidad del endosante, el artículo 126 de la Ley de Títulos Valores dispone: Que, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario, el endosante responde de la aceptación y el pago de la letra de cambio. «... La responsabilidad de la aceptación de la letra, sólo existe tratándose de las letras que requieren de tal acto cambiario, ya sea por disposición de la ley (...) o por haberlo dispuesto así el girador (...); y subsiste la responsabilidad hasta que se opere la aceptación o se haya negado a ella el girado. Tratándose de la responsabilidad del pago, ella subsiste hasta que tenga lugar un segundo endoso y así sucesivamente. La responsabilidad desaparece con el pago de la letra o con el vencimiento del plazo para el pago, situación a la que sobreviene, previo protesto, la respectiva acción cambiaría» (PINO CARPIÓ, 1970: 152). Que el endosante puede prohibir un nuevo endoso, de acuerdo al artículo 43 de la Ley de Títulos Valores, numeral este último que trata
acerca de la cláusula «no negociable» en los títulos valores en general y que prescribe: A. que el emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden la cláusula «no negociable», «intransferible», «no ala orden» u otra equivalente, la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título; y B. que, salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula señalada anteriormente sólo es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos. 4. ACEPTACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO 4.1 Configuración La aceptación de la letra de cambio «... es la declaración de voluntad del librado, obligándose a satisfacer el importe de la letra a su vencimiento, la asunción de su obligación cambiaría» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 50). Zaefferer Silva estima que «... por la aceptación el girado asume hacia el tenedor, quien quiera que sea y sin determinación, la obligación de pagar el efecto. Esa 693
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
obligación como todas las cambiarlas es independiente, autónoma y extraña a las relaciones que el aceptante tenga o haya tenido con los antecesores del tenedor. La única exigencia vinculada a los antecesores (...) es que las firmas sean auténticas...» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo I: 378). Sandoval López asevera que «... la aceptación no es sino el compromiso contraído por el librado de pagar la cantidad girada en la letra. Mientras el librado no presta su aceptación no contrae obligación de pagar la cantidad girada...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 109). La aceptación -concluye Sandoval López- «... constituye una declaración unilateral de voluntad en virtud de la cual el librador se constituye en deudor cambiario. Esta declaración unilateral da origen a una obligación literal y abstracta que pesa sobre el aceptante y lo convierte en deudor directo y principal, sin consideración alguna a la validez de sus relaciones con la persona que le requirió la aceptación...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 109-110). En palabras de Codera Martín, la aceptación de la letra de cambio es el «... acto por el cual el librado de una letra de cambio se compromete a pagarla estampando en la misma la palabra «acepto» seguida de la fecha y la firma...» (CODERA MARTÍN, 1982: 23). Cervantes Ahumada opina que «... la aceptación de la letra de cambio es el acto por medio del cual el girado estampa su firma en el documento manifestando
así su voluntad de obligarse cambiariamente a realizar el pago de la letra. Esto es, por la aceptación, el girado se compromete a pagar la letra girada a su cargo. Una vez que el girado acepta, toma el nombre de aceptante, convirtiéndose en el principal obligado al pago del título» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 248-249). Peña Castrillón sostiene que «la aceptación de la letra de cambio es el acto librado mediante el cual manifiesta que está de acuerdo con la orden que a través de la letra le da el girador, y que lo convierte en el principal obligado al pago de la misma, inclusive, frente al girador. La aceptación no constituye un requisito de la existencia de la letra de cambio y, al contrario, (...) la regla general es que la presentación de la letra de cambio para su aceptación es potestativa» (PEÑA CASTRILLÓN, 1977: 81). Pallares refiere sobre el tema que «la aceptación es el acto jurídico por virtud del cual el girado se obliga a pagar la letra. Mientras no acepta, permanece extraño a las relaciones cambiarías. La aceptación es de dos clases: aceptación hecha por el girado y aceptación hecha por intervención. Hay también por ministerio de la ley» (PALLARES, 1952: 201).
694
LA LETRA DE CAMBIO
A decir de Rubio, «... la naturaleza de la letra girada, de la letra de cambio propiamente tal (...), se causa primordialmente en el mecanismo de la aceptación. En su virtud, la presencia del tercero obligado «directo y principal» al pago de la suma expresada en el título valor se produce de modo sucesivo y eventual. La letra está concebida para documentar el crédito contra el librado, pero esto no ocurre hasta que suscribe el título; hasta el momento en que se convierte en aceptante. El rigor cambiado tiende a recaer técnicamente sobre el aceptante como deudor regular de la letra. En cierto modo se estima que los demás firmantes vienen a servir (entendida en términos amplios) una función de garantía» (RUBIO, 1973: 221-222). Por su parte, Argeri dice de la aceptación de la letra de cambio lo siguiente: «... (Es) el momento en que la orden de pago, como tal, emitida por el librador, se transmuta en promesa de pago por parte del girado-aceptante, que pasa a ser el obligado al pago directo y principal, de la cantidad indicada en el instrumento (...). La aceptación posee naturaleza abstracta y unilateral y sólo vincula al librador y al girado. Se ha definido la aceptación como el acto jurídico unilateral, de estructura cambiaría, en virtud del cual el girado contrae la obligación literal, abstracta, directa y autónoma, con relación a las demás obligaciones que constan en la letra, de pagar a su vencimiento, en primer término, como deudor principal, la suma mencionada en ella...» (ARGERI, 1982: 16).
Lo que concierne a la aceptación de la letra de cambio se encuentra regulado en el Título Tercero («De la aceptación») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 127 al 140. Según el inciso 127.1 del art culo 127 de la Ley de Títulos Valores, por la aceptación, el girado se obliga a pagar la letra de cambio al vencimiento, asumiendo la calidad de obligado principal. El girado que acepta la letra de cambio queda obligado aunque ignore el estado de insolvencia, quiebra, liquidación, disolución o muerte del girador (art. 127, inc. 127.2, déla L.T.V). En el inciso 127.3 del artículo 127 de la Ley de Títulos Valores se precisa que, a falta de pago, el tenedor, aun cuando sea el girador, tiene contra el aceptante acción cambiaría directa por todo lo que puede exigirse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la referida ley, numeral este último que norma lo relativo al objeto o contenido económico de las acciones cambiarías, en estos términos: «92.1 El tenedor puede reclamar del obligado contra quien ejercita la acción cambiaria:
695
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) El importe y/o los derechos patrimoniales representados por el título valor a la fecha de su vencimiento;
b) Los
intereses compensatorios más moratorios que se hubieren pactado según el texto del título valor o del respectivo registro; o, en su defecto, los intereses legales a partir de su vencimiento;
c) Los gastos de protesto o de la formalidad sustitutoria en su caso y otros originados por la cobranza frustrada, incluidos los costos y costas judiciales o arbitrales, debidamente sustentados, de haberlos. 92.2 Quien reclama en vía de ulterior regreso, exigirá el reembolso del total de la suma pagada, más los intereses correspondientes a dicha suma desde el día en que verificó el pago y los gastos a que se refiere el inciso c) del párrafo anterior, en su caso». 4.2 Formalidad de la aceptación de la letra de cambio La formalidad de la aceptación de la letra de cambio está contemplada en el artículo 128 de la Ley de Títulos Valores, el cual, en su inciso 128.1, prescribe que, con excepción del giro previsto en el artículo 122, inciso c), de la mencionada ley (inciso según el cual la letra de cambio
puede ser girada a cargo del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a firmarla como aceptante, y entonces el plazo para su vencimiento, si ha sido girada a cierto plazo desde la aceptación, se computa desde la fecha del giro; y, si ha sido girada a la vista, se podrá presentar a cobro en cualquier momento, dentro del plazo señalado por el art. 141 de la L.T.V., numeral este último que trata acerca del vencimiento a la vista de la letra de cambio), la aceptación debe constar en el anverso de la letra de cambio, expresada con la cláusula «aceptada», y la firma del girado. Sin embargo, la sola firma de éste importa su aceptación. Al respecto, Pino Carpió señala que: «... Es requisito (...) que el girado firme la letra como aceptante. Esta firma debe ponerse bajo la palabra 'aceptada', u otra equivalente. Sin embargo esta expresión, si bien es conveniente, no es esencial, por lo que su omisión no afecta a la validez del acto de la aceptación, que incuestionablemente está constituido con el estampamiento de la firma del girado. (...) La formalidad de la aceptación, está constituida con el hecho de que la firma se ponga en el anverso y no en otra parte de la letra. El que se pusiera en el reverso, por ejemplo, o en la hoja de papel que puede agregarse a la letra, no sería un acto de aceptación. (...) La sola firma del girado puesta en el anverso de la letra importa tal acto cambiario. El que se firmara en otra parte podría confundirse con otro acto distinto a la aceptación» (PINO CARPIÓ, 1970: 156).
696
LA LETRA DE CAMBIO Cuando la letra de cambio sea pagadera a cierto plazo desde la aceptación o cuando, en virtud de cláusulas especiales deba presentarse a la aceptación en un plazo determinado, la aceptación debe llevar la fecha del acto; y, si el aceptante la omite, puede insertarla el tenedor (art. 128, inc. 128.2, de la L.T.V.). 4.3 Carácter incondicional de la aceptación de la letra de cambio A decir de Soto Álvarez, «la aceptación debe ser incondicional, como incondicional debe ser la orden de pago. Pero puede limitarse a menor cantidad del monto de la letra. Cualquiera otra modalidad introducida por el aceptante equivale a una negativa de aceptación, pero el girado quedará obligado en los términos de su aceptación» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 249-250). Según Peña Castrillón: «... El girado no re-crea, ni puede transformar o modificar un título cuyo nacimiento lo decidió el girador, y (...) la aceptación no es requisito que determine la existencia o validez del mismo. La orden que extiende el girador es incondicional, es decir, pura y simple, y en tales términos la debe aceptar el girado y si no está de acuerdo puede rechazarla, sin que se le permita someter su obligación cambiaría como aceptante a condiciones que atentarían contra lo que constituye uno
de los fines del título-valor: dar seguridad al cumplimiento de la obligación a su vencimiento (...). Por razón tan obvia como la descrita, la aceptación debe ser incondicional y la solución general de nuestras legislaciones es darle a cualquier condición y a las modificaciones que el aceptante introduzca en la letra, los efectos de una aceptación negada, entendiéndose que el aceptante queda obligado en los términos de su declaración, según el derecho común» (PEÑA CASTRILLÓN, 1977: 88). Maisch Von Humboldt enseña que «todos los cuerpos legales coinciden en prescribir que la aceptación debe ser pura y simple; del propio concepto de la aceptación se infiere su incondicionalidad, pues ella es un acto unilateral del girado, por el cual obedece una orden del girador de pagar la cambial a su vencimiento, en plazo, lugar y modo previsto, y si el girado condicionara su aceptación se desnaturalizaría el mandato de pago contenido en el título» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 70). El carácter incondicional de la aceptación de la letra de cambio se encuentra previsto en el artículo 129 de la Ley de Títulos Valores, en cuyo inciso 129.1 se señala claramente que la aceptación es pura y simple; pero el girado puede limitarla
697
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL a una parte de la cantidad en cuyo caso procede el protesto respectivo por falta de aceptación, dentro del plazo previsto al efecto y la acción de regreso por la suma no aceptada, conforme al artículo 148 de la mencionada ley cartular, numeral este último que versa sobre la letra de cambio parcialmente aceptada y que será visto en el punto 4.12 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto. Cualquier otra modificación o condición en la aceptación de la letra de cambio equivale a su negativa y da lugar al respectivo protesto y a la acción cambiaría que corresponda (art. 129, inc. 129.2, de la L.T.V.). 4.4 Presentación para la aceptación de la letra de cambio «... Para requerir la aceptación es necesario presentar la letra al librado. La presentación del documento a la aceptación puede hacerla el portador por sí o por mandatario especial, aun cuando no la haya endosado en favor de éste (...). La mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad necesaria para presentarla a la aceptación y en su defecto para requerir el protesto. La presentación de la letra a la aceptación es un acto voluntario para el portador de la misma...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 111).
Rubio, acerca de la presentación para la aceptación de la letra de cambio, señala lo siguiente: «... Supuesta la existencia de la letra de cambio con la suscripción del librador, el titular puede tener interés en provocar sobre ella el consentimiento de quien se previene habrá de pagarla: el librado. Para ello, reclama a éste su ' aceptación' presentándosela con esta finalidad (...). (...) La presentación constituye, pues, aquel acto jurídico cambiado preparatorio de la aceptación encaminado a lograr del librado esta declaración» (RUBIO, 1973: 222). Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, en relación a la presentación para la aceptación de la letra de cambio, refieren que «... como en la expedición de la letra no interviene el librado y el documento obra en poder del tenedor, es necesario y presupuesto previo de la aceptación de la misma, que le sea presentada o exhibida a dicho fin, sin lo cual queda perjudicada. La presentación tiene por objeto que el librado al reconocer la letra, la acepte, o declare los motivos que tiene para no aceptarla. Mientras no ha transcurrido el plazo para ello, el tenedor puede presentarla varias veces sin formular el protesto, porque se trata de un derecho potestativo suyo, salvo excepciones, que puede utilizar para obtener 698
LA LETRA DE CAMBIO
mayor garantía y fijar la fecha del vencimiento. Sin embargo, al vencer el plazo de presentación y aceptación ha de protestarla» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 47). Cuando la letra de cambio deba ser aceptada, la presentación para su aceptación se hará en el lugar señalado en el título y, si no se indica, en el lugar que corresponde a su pago (art. 130, inc. 130.1, de la L.T.V.). El girador puede estipular en la letra de cambio que ésta se presente para su aceptación, fijando un plazo o sin esta modalidad. Puede, asimismo, estipular que la presentación a la aceptación no se efectúe antes de determinada fecha (art. 130, inc. 130.2, déla L.T.V.). Todo endosante puede estipular que la letra de cambio se presente a la aceptación, fijando o no un plazo para ello (art. 130, inc. 130.3, de la L.T.V.). La inobservancia del plazo para la presentación a la aceptación de la letra de cambio puede ser invocada sólo por el girador o endosante que la consignó o personas que hayan intervenido después de quien lo consignó (art. 130, inc. 130.4, de la L.T.V.). Si no se consignó plazo para su presentación a la aceptación de la letra de cambio, será obligatoria su presentación para ese efecto, antes de su vencimiento (art. 130, inc. 130.5, de la L.T.V.).
En cuanto a los efectos de la falta de presentación a la aceptación de la letra de cambio, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 131, prescribe lo siguiente: El tenedor pierde la acción cambiaría contra todos los obligados cuando, siendo necesario presentar la letra de cambio para su aceptación, no lo hiciere en el plazo legal o en e! señalado en el título por el girador. También pierde el tenedor la acción cambiaría contra el endosante o garante que hizo la indicación del plazo para su presentación a la aceptación y contra los que posteriormente suscribieron la letra de cambio, si ésta no es presentada en el plazo señalado por cualquiera de los endosantes o garantes. En caso de pluralidad de girados, el artículo 132 establece: Que cuando sean varios los girados, el tenedor presentará la letra de cambio en el orden que considere conveniente. En el caso de indicación alternativa, la presentará a quien dicho tenedor elija, y en el caso de indicación sucesiva, la presentará en el orden enunciado en la letra de cambio. 699
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Que si la letra de cambio fuese aceptada por montos parciales por más de un girado, cada cual responderá por su pago por el monto parcial aceptado, debiendo anotarse en el mismo título los pagos que realicen, sin que sea necesaria la devolución a la que se refiere el artículo 17 de la Ley de Títulos Valores (que trata sobre la obligación del tenedor de devolver el título valor pagado), sin perjuicio de la obligación del tenedor de expedirles las constancias de pago correspondientes. En lo que concierne a la segunda presentación para la aceptación de la letra de cambio, el artículo 133 de la Ley de Títulos Valores precisa que el girado puede pedir que la letra de cambio sea presentada por segunda vez para su aceptación, al día hábil siguiente de la primera presentación. De esta petición, de ser el caso, debe dejarse constancia ante el fedatario encargado de su protesto. De aceptarse la letra de cambio a su segunda presentación, el protesto quedará sin efecto. 4.5
Aceptación de letra de cambio con vencimiento a cierto plazo desde la aceptación
Lo relativo a la aceptación de letra de cambio con vencimiento a cierto plazo desde la aceptación se halla normado en el artículo 134 de la Ley de Títulos Va-
lores, según el cual: Para que la letra de cambio a cierto plazo desde la aceptación sea exigible, debe ser presentada al girado para su aceptación, dentro del plazo de un año desde que fue girada. El girador puede reducir este plazo o fijar uno mayor, debiendo en ese caso dejarse constancia en el mismo título. 4.6
Aceptación de letra de cambio a fecha fija o a la vista o a cierto plazo desde su giro
La aceptación de letra de cambio a fecha fija o a la vista o a cierto plazo desde su giro es materia de tratamiento legal en el artículo 135 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual, la letra de cambio con vencimiento a fecha fija, o a la vista, o a cierto plazo desde su giro puede ser presentada por el tenedor para la aceptación, aunque el girador no haya insertado estipulación al respecto. La presentación para la aceptación podrá ser hecha antes del vencimiento si la letra de cambio es a fecha fija o a cierto plazo desde su giro, y dentro del plazo de un año desde su giro si es a la vista, salvo que en su caso se haya fijado fecha distinta para su aceptación.
700
LA LETRA DE CAMBIO
4.7
Obligación del girado en la presentación de la letra de cambio para su aceptación
El girado a quien se le presente la letra de cambio para su aceptación está obligado a aceptar o rechazar su aceptación. Toda demora faculta al tenedor a solicitar su protesto. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley de Títulos Valores. 4.8 Aceptación rehusada o testada de la letra de cambio Sandoval López refiere que «... en términos generales, las declaraciones que se incorporan en un título de crédito son irrevocables. Así, la promesa de pagar una suma de dinero que el título contiene sólo puede ' desincorporarse' en la hipótesis de pérdida o extravío del documento u otras que señale el legislador, cumpliéndose determinados requisitos...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 119). Es así que «... el librado que ha estampado en la letra de cambio su aceptación, puede borrarla o tacharla antes de restituir la letra, debiendo en este caso agregar la expresión ' retiro mi aceptación y volver a firmar. Cumplidos estos requisitos se considera que la aceptación se ha negado» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 119). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, se
considera rehusada la aceptación de la letra de cambio si el girado la testa antes de restituir el título. Salvo prueba en contrario, se considera que la aceptación fue testada antes de la restitución del título (art. 137, inc. 137.1, de la L.T.V.). «... Si el girado, sin mayor reflexión, acepta la letra y luego de hacerlo, por alguna razón cae en cuenta que no ha debido aceptarla, puede testar la aceptación hecha. (...) Para que este rehusamiento surta efecto, debe hacerse acto seguido a la aceptación y antes de devolverse la letra. Toda testadura posterior se tiene que considerar sin efecto, pues (...) la testadura debe tener lugar antes de restituirse la letra. Y esto no puede ser de otro modo, ya que si así no fuera, no habría aceptación firme, ya que se le podría testar incluso ya ejercitada la respectiva acción» (PINO CARPIÓ, 1970: 171). «... No hay retracta-miento in voce; debe ser material, esto es, testarse la aceptación, para lo que basta tarjarse la firma puesta. La testadura de sólo la palabra 'aceptada no es un rehusamiento, como no lo es tampoco el que se tarjara sólo la fecha» (PINO CARPIÓ, 1970: 171). «Ante el hecho evidente de estar testada la aceptación, la ley no puede menos que ampararla, y a tal objeto, presume que la testadura ha sido hecha antes de la restitución de la letra. La presunción es sólo juris tantum, por lo que si el tenedor sostiene que lo ha sido después, ya sea con motivo de haberse presentado la letra para que sea pagada, o de habérsele presentado recaudando la demanda, ello debe acreditarlo, prueba que, tratándose del segundo caso, tiene que fluir del
701
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
protesto por falta de pago, que por ser una copia literal del texto de la letra, tiene que aparecer que ya la aceptación estuvo testada, no ocurriendo lo mismo con el primer caso (testadura con motivo de la presentación de la letra para su pago), pues la prueba resulta un tanto difícil. Si la prueba actuada por el demandante y demandado resulta equilibrada, se hará lugar a la presunción, porque ésta en este caso, no ha sido desvirtuada. No consideramos otros casos en que la testadura haya podido tener lugar después de la restitución de la letra, porque ésta permanece en poder del tenedor» (PINO CARPIÓ, 1970: 171-172). Sin embargo, si el girado ha hecho conocer su aceptación por escrito o documento de fecha cierta al tenedor o a un firmante cualquiera, queda obligado respecto de ellos en los términos de su aceptación testada (art. 137, inc. 137.2, de la L.T.V.). 4.9 Cambio de lugar de pago en la aceptación de la letra de cambio De acuerdo a lo normado en el inciso 138.1 del artículo 138 de la Ley de Títulos Valores, cuando el girador hubiere indicado en la letra de cambio un lugar para el pago diferente del domicilio del girado, éste puede señalar ese domicilio u otro distinto en el momento de la aceptación y/o consignar la cláusula a que se refiere el artículo 53 de la referida ley, numeral
este último que trata sobre la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria y que establece: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. A falta de esta indicación (indicación en la cambial de un lugar de pago diferente del domicilio del girado o indicación de la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria), se entiende que el aceptante se ha obligado a pagarla en el lugar designado para el pago, según el documento (art. 138, inc. 138.2, de la L.T.V.). 4.10 Reaceptación de la letra de cambio La reaceptación de la letra de cambio «... es un pacto entre el aceptante y el portador que (...) 'constituye una nueva aceptación del girado para satisfacer su prestación después del vencimiento fijado en la letra de cambio'...» (PEÑA CAS-TRILLON, 1977: 111). 702
LA LETRA DE CAMBIO Según Maisch Von Humboldt: «La reaceptación, a diferencia de la aceptación, es un acto bilateral entre el aceptante y el tenedor de la cambial. (...) Es: ' un concierto de voluntades entre el tenedor y el aceptante' que no importa modificación en la esencia del documento, sino simple alteración de todas o ciertas circunstancias del mismo. Es importante subrayar la diferencia entre la aceptación y la reaceptación, la primera es acto unilateral del girado, por el que conviene en asumir la calidad de obligado al pago de una suma, en tiempo, lugar y modo determinados, es decir, se compromete a acatar la orden impartida por el librador. La reaceptación es acto bilateral, en cuanto no es dable que el aceptante, motu propio modifique las circunstancias predeterminadas, ya que (...) cualquier modificación a la aceptación, equivale a su negativa (...). En consecuencia, si la Ley franquea la reaceptación, es sólo por acuerdo entre el tenedor de la cambial y el aceptante, en términos de derecho civil: acreedor y deudor; lo que es derivación lógica del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. La reaceptación implica la renovación de la letra de cambio...» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968:73). Montoya Manfredi señala al respecto lo siguiente: «Se define la reaceptación como una renovación
de la obligación en cuanto al monto, plazo y lugar de pago, salvo cláusula en contrario, lo que significa que en la reaceptación puede modificarse el monto, variarse el plazo y el lugar de pago. Se indica que debe figurar en el anverso del título o en la hoja adherida a él para evitar que se confunda con otro acto pertinente a la letra, y para que se cumpla con el requisito de la formalidad y compleüvidad del título, ya que éste debe expresar todas las vicisitudes que le conciernen. La reaceptación importa un acuerdo entre el tenedor de la letra y el aceptante, que, por lo mismo, no puede alcanzar sino a los que intervienen en dicho acuerdo. De este modo, el vínculo cambiado subsiste entre ellos en todo su rigor, pero con las modificaciones que se hubieran introducido. (...)
En el fondo, la reaceptación evita el giro y aceptación de una nueva letra...» (MONTOYA MANFREDI, 1997:310-311). La Ley de Títulos Valores, acerca de la reaceptación de la letra de cambio, dispone lo siguiente: La reaceptación importa la renovación de la obligación en los términos de la aceptación precedente, en cuanto al monto, plazo y lugar de pago, salvo cláusula en contrario (art. 139, inc. 139.1, de la L.T.V.). «...
703
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La reaceptación hecha simple y llanamente, importa que la obligación sigue siendo la misma que cuando se le aceptó por primera vez, esto es, en cuanto al monto, plazo y lugar de pago, resultando tan sólo diferido el cumplimiento del pago para una nueva fecha, que, generalmente, es la que resulta de concederse otro plazo igual al originario» (PINO CARPIÓ, 1970: 174). «... Es factible con motivo de la reaceptación, variársele no sólo en su monto, ya que puede habérsele cancelado en parte, sino también en el plazo y lugar de pago, pues nada se opone a ello, ni con tal variación se atenta al concepto de reaceptación, la que dicho sea de paso, es tal, porque no desaparece ni desvirtúa la anterior obligación que sigue subsistiendo» (PINO CARPIÓ, 1970: 174-175). La reaceptación constará en el anverso del título o en hoja adherida a él (art. 139, inc. 139.2, de la L.T.V.). «... La reaceptación es un acto cambiarlo esencialmente formal (...); y además de esencialmente formal, es autónomo y literal. Por consiguiente, debe figurar en la misma letra o en la hoja de papel a ella agregada, cuando ya no hay espacio para seguir consignando las vicisitudes de la letra. De haber espacio en el anverso, es en
esta cara de la letra donde, bajo la expresión ' reaceptada, debe firmar el reaceptante, consignándose la fecha» (PINO CARPIÓ, 1970: 175). «... Si el texto de la reaceptación debe constar en el anverso de la letra, por lógica consecuencia, si ya dicho anverso no tiene espacio disponible y se le ha agregado una hoja de papel, la reaceptación debe consignarse en la cara que doblándose sobre la letra, coincida con lo que también puede llamarse anverso de la hoja del papel agregado» (PINO CARPIÓ, 1970: 175). Por el hecho de la reaceptación quedan cambiariamente liberados los anteriores firmantes de la letra de cambio, salvo que vuelvan a intervenir (art. 139, inc. 139.3, de la L.T.V.). «... Aparte del diferimiento de la fecha para el pago de la letra, que no sólo constituye el principal efecto de la reaceptación, sino la razón de ser de ésta, se tiene el efecto, no menos principal, de que todos los intervinientes en la letra anterior a la fecha de la reaceptación, cambiariamente, quedan liberados de la responsabilidad subsidiaria, que por razón de la solidaridad establecida en la ley, tenían frente al tenedor en vía de regreso, si es que el aceptante, en vez de haber reaceptado la obligación no la hubiera pagado» (PINO CARPIÓ, 1970: 175). La reaceptación no será necesaria si el
obligado otorgó su consentimiento escrito por anticipado para su prórroga, conforme al artículo 49 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido a la cláusula de prórroga del plazo 704
LA LETRA DE CAMBIO de vencimiento del título valor sin intervención del obligado), no siendo de aplicación en ese caso lo dispuesto en el párrafo anterior (art. 139, inc. 139.4,delaL.T.V). La reaceptación procederá sólo antes de la prescripción de la acción cambiaría directa, siempre que el título no hubiere sido protestado u obtenido la formalidad sustitutoria (art. 140 de la L.T.V.). 4.11 Protesto por falta de aceptación de la letra de cambio Según Zaefferer Silva: «... El protesto es el medio por el cual se constata en forma auténtica la negativa del girado a aceptar la letra como también su falta de pago por parte de éste. Es un procedimiento formal, casi ritual. (...)
El protesto es un acto que puede realizarse frente a cualquier obligación incumplida y por ese medio se constituye en mora al deudor...» (ZAEFFERER SILVA, 1952, Tomo II: 186-188). En opinión de Rubio, «el protesto por falta de aceptación contesta el ejercicio de las obligaciones cambiarías del tenedor y la denegación de aceptación por el
librado...» (RUBIO, 1973: 359). Sandoval López, acerca del protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, hace estas precisiones: «El protesto por falta de aceptación pone en evidencia que no se cumplió por la promesa de aceptación que el librador hace al girar la letra respecto del tomador o beneficiario y de los portadores sucesivos del título. Al portador le conviene dejar constancia fehaciente de este hecho, pues de esta forma puede hacer efectiva la responsabilidad del librador y endosantes del documento. Este es el efecto normal del protesto por falta de aceptación (...). Pero la ley le atribuye, asimismo, otras consecuencias: el protesto por falta de aceptación dispensa de la presentación de la letra al pago y del protesto por falta de pago (...). El protesto por falta de fecha de aceptación es elemento esencial para determinar la época de vencimiento de la letra girada a la vista, caso en el cual la aceptación debe fecharse por el librado. Si el librado rehusa fechar su aceptación, el portador debe protestar la letra por falta de fecha de aceptación, para conservar sus derechos contra el librador y endosantes (...). El término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista, corre, en este caso, a partir del día del protesto» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 134-135). 705
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Lo relativo al protesto por falta de aceptación de la letra de cambio se encuentra regulado en el Título Sexto («Del protesto por falta de aceptación») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el art. 147, conforme al cual: El protesto por falta de aceptación procede cuando se ha presentado infructuosamente la letra de cambio para la aceptación, dentro de los plazos fijados para ello conforme al Título Tercero («De la aceptación») de la Sección Primera del Libro Segundo de la Ley de Títulos Valores. El protesto por falta de aceptación total dispensa de la presentación para el pago y del protesto por falta de pago, asumiendo el girador la calidad de obligado principal, contra quien y demás obligados procede ejercitar la acción cambiaría derivada de la letra de cambio por el solo mérito del protesto por falta de aceptación. La falta de pago de estas letras de cambio se comunicará a la Cámara de Comercio, conforme al primer párrafo del artículo 87 de la Ley de Títulos Valores, según el cual el incumplimiento de las obligaciones representadas por los títulos valores que por disposición de la ley o por acuerdo entre las partes no estén sujetos a
protesto, ni a formalidad que lo sustituya, deberá comunicarse a la Cámara de Comercio Provincial respectiva para los fines señalados por el artículo 85 de la referida ley (vale decir, la publicidad del protesto y de las moras mediante el registro correspondiente por las Cámaras de Comercio), mediante notificación directa que debe realizar su tenedor. La obligación de información y registro (de los protestos y moras) de que trata el artículo 85 de la Ley de Títulos Valores deberá ser cumplida en los protestos por falta de aceptación de letra de cambio, consignando el nombre del girador y registrándose en forma independiente del registro de protestos por falta de pago. La cláusula sin protesto a que se refiere el artículo 81 de la Ley de Títulos Valores no resulta aplicable al protesto por falta de aceptación de la letra de cambio. El protesto por falta de aceptación deberá llevarse a cabo en la letra de cambio que contenga dicha cláusula. 4.12 Letra de cambio parcialmente aceptada En lo que toca a la aceptación parcial de la letra de cambio, Peña Castrillón hace estas precisiones: «El girado puede tener razones para no querer aceptar una obligación por la suma que indica la
letra, y estar dispuesto a hacerlo por una cantidad menor 706
LA LETRA DE CAMBIO
que según sus cuentas o cálculos corresponde al negocio que efectuó con el librador o a lo que espera recibir de él. De otro lado, innumerables conveniencias que no se definen sino en la forma como se definen los negocios, es decir, enfrentando todas sus circunstancias, pueden aconsejar que al portador le convenga esa aceptación parcial y entonces la obligación se presenta para el último tenedor, así: *. El librador y los endosantes se obligaron por el valor total, pues no son de recibo los endosos parciales ni condicionales. Contra ellos habrá que dejar a salvo la acción cambiaría de regreso. *. El aceptante lo es sólo por una parte de la suma que pagará a su vencimiento, y por la que ha quedado obligado, inclusive, frente a su girador. Contra él se encaminará la acción cambiaría directa (...). *. Los obligados en vía de regreso -librador, endosantes y avalistas- pierden el derecho al plazo para la parte no aceptada. Por supuesto que quien pague puede reembolsarse con el anterior o anteriores endosantes, y al llegar el vencimiento, si fuere lo conveniente, tiene la acción directa contra el aceptante; y si el único tenedor que queda es el girador, para con él también está obligado el aceptante» (PEÑA CASTRILLON, 1977: 89).
El caso de la letra de cambio parcialmente aceptada está contemplado en el artículo 148 de la Ley de Títulos Valores, precepto legal éste que dispone lo siguiente: Antes del vencimiento de la letra de cambio, el tenedor puede ejercitar las acciones cambiarías que correspondan si ha habido negativa, total o parcial de la aceptación, por la parte no aceptada; o, el girado aceptante o no hubiese sido declarado insolvente o resultado ineficaz una medida cautelar u orden de embargo sobre sus bienes. Esta última regla será aplicable al girador de una letra de cambio a su propio cargo. En caso de ejercitarse la acción cambiaría después de la aceptación parcial, el que paga la cantidad por la cual la letra de cambio no fue aceptada puede exigir que se deje constancia de dicho pago en el mismo título y además que se le expida el respectivo recibo. El tenedor, a costo del interesado, está obligado a entregarle copias legalizadas de la letra de cambio con la constancia del protesto por falta de aceptación respectiva, para permitirle el ejercicio de las acciones cambiarías que le correspondan, en los mismo términos señalados en el último párrafo del artículo 65 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual, en los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además (de otorgar el recibo correspondiente y realizar la anotación respectiva en
707
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
el título) hacer entrega a quien hizo tal pago parcial y a costa de éste, de la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado, en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarías que le correspondan, teniendo la copia certificada antes indicada mérito ejecutivo.
5.
VENCIMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO «El vencimiento de la letra es la fecha que en ella se señala, en la que debe ser pagada y que resulta una de sus menciones necesarias...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 30).
En ese sentido se pronuncia Maisch Von Humboldt al afirmar que «el vencimiento es la fecha señalada para efectuar el pago de la cambial. Esta data debe ser determinada o determinable...» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 95). «... El vencimiento de la letra de cambio debe ser cierto, posible y único, razón por la cual se excluyen los vencimientos equívocos, ambiguos, condicionales, imposibles, alternativos y sucesivos...» (PEÑA CASTRILLON, 1977: 110). El vencimiento de la letra de cambio está regulado en el Título Cuarto («Del vencimiento») de la Sección Primera
(«De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 141 al 144. Entre las diversas clases de vencimiento de la letra de cambio tenemos las siguientes (que se verán en su oportunidad): A.
Vencimiento a la vista de la letra de cambio.
B.
Vencimiento a cierto plazo desde la aceptación de
la letra de cambio. C.
Vencimiento a fecha fija de la letra de cambio.
D.
Vencimiento a cierto plazo desde el giro de la letra
de cambio. E.
Vencimiento a meses o años de la letra de cambio.
5.1 Vencimiento a la vista de la letra de cambio El vencimiento a la vista de la letra de cambio se halla previsto en el artículo 141 de la Ley de Títulos Valores, el mismo que dispone lo siguiente: La letra de cambio a la vista vence el día de su presentación al girado para su pago. Al respecto, Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández
708
LA LETRA DE CAMBIO
y Reina Guerra refieren que «... las letras a la vista obligan al pago en el acto de la presentación del documento al librado; por eso no necesitan ser aceptadas» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 3). Por su parte, Sandoval López expresa que «la letra emitida a la vista es pagadera a su presentación. En ella la prestación consistente en pagar la suma girada no tiene plazo; debe cumplirse en el momento en que el portador requiere el pago presentando la letra al cobro» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 127). Sobre el particular, Maisch Von Humboldt refiere que «... el tenedor de una letra girada a la vista puede, a su arbitrio, escoger la fecha y presentarla al girado quien debe pagarla de inmediato, a 'la vista...» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968:96). La letra de cambio pagadera a la vista, antes de su presentación al pago, puede o no estar aceptada. Si no cuenta con aceptación, la aceptación y el pago se harán simultáneamente o exigirse su aceptación antes de su presentación al pago. De no estar aceptada, en su caso, procederá su protesto por falta de aceptación total o parcial; salvo que por ley especial no
sea necesaria su aceptación. El pago de la letra de cambio a la vista aceptada podrá exigirse inclusive desde la fecha de su aceptación. La letra de cambio a la vista aceptada en oportunidad de su giro o en fecha posterior, que no fuese atendida en su pago el día de su presentación para ese fin, será protestada por falta de pago, salvo disposición distinta de la ley. La presentación al pago de la letra de cambio a la vista podrá hacerse en cualquier momento, a libre decisión de su tenedor, desde el día mismo de su giro inclusive, y durante el plazo que al efecto se hubiere señalado en el documento. A falta de dicha indicación, la presentación para su pago deberá hacerse dentro de un plazo no mayor a un año, desde la fecha de su giro. «... La doctrina y la legislación no consideran equitativo ni beneficioso para la práctica del comercio que una persona pueda tener pendiente indefinidamente una obligación que puede hacerse efectiva en cualquier momento a voluntad del tenedor del documento, y por ello universalmente se ha itido el plazo de un año, desde la emisión de la cambial, para que dichas letras sean presentadas al pago» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 96). Si en la letra de cambio a la vista se hubiera señalado la prohibición de ser presentada a
cobro antes de una fecha determinada, el plazo para su presentación al pago se contará desde dicha fecha determinada. 709
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
5.2 Vencimiento a cierto plazo desde la aceptación de la letra de cambio Lo relacionado al vencimiento a cierto plazo desde la aceptación de la letra de cambio se encuentra regulado en el artículo 142 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: El vencimiento de una letra de cambio a cierto plazo desde la aceptación se determina por la fecha de su aceptación o, en defecto de aceptación total, por la fecha del respectivo protesto por falta de aceptación, aplicándose en este caso lo dispuesto por el artículo 147 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último referido al protesto por falta de aceptación de la letra de cambio y que fuera visto en el punto 4.11 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). La aceptación sin fecha se considera otorgada el último día del plazo establecido para presentarla a la aceptación. Esta forma de señalar el vencimiento podrá constar con la cláusula «a cierto plazo desde la aceptación» u otras equivalentes. La cláusula «a cierto plazo vista», se entenderá que se refiere al vencimiento de que trata el presente artículo 142 de la Ley de Títulos
Valores. 5.3 Vencimiento a fecha fija y a cierto plazo desde el giro de la letra de cambio El vencimiento a fecha fija y a cierto plazo desde el giro de la letra de cambio se halla previsto en el artículo 143 de la Ley de Títulos Valores, que claramente establece: Que la letra de cambio a fecha fija vence el día señalado. Al respecto, Montoya Manfredi sostiene que «... estas letras vencen al cumplirse el plazo señalado en ellas (...). Esto quiere decir que la letra es pagadera cuando ha transcurrido el tiempo computable desde la fecha de emisión de la letra, o, si se trata de letra con fecha de emisión en blanco, desde la fecha puesta por quien la llena. El tiempo lo fija el librador o quien llene la fecha, si está en blanco» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 335). Por su parte, Pino Carpió apunta que la letra girada a fecha fija «... es la que no requiere de cómputo alguno, pues la fecha de su vencimiento se produce, indefectiblemente, en la fijada para el pago...» (PINO CARPIÓ, 1970: 189).
710
LA LETRA DE CAMBIO
Que la letra de cambio a cierto plazo desde su giro vence al cumplirse dicho plazo. «... Respecto de este tipo de letra (...) no se requiere de ninguna determinación de fecha, porque la del vencimiento de la letra, sin estar establecida mediante fecha expresa, está determinada por la del día en que ha sido girada» (PINO CARPIÓ, 1970: 189). 5.4 Vencimiento a meses o años de la letra de cambio El vencimiento a meses o años de la letra de cambio está contemplado en el artículo 144 de la Ley de Títulos Valores, según el cual: El cómputo de los plazos de vencimiento fijados en meses, años u otras formas permitidas por la ley se determinará según las normas del derecho común. Las expresiones «ocho días» o «quince días» equivalen al plazo de ocho o de quince días y no de una semana o dos semanas. La expresión «medio mes» indica un plazo de 15 (quince) días. Si al indicarse el día del vencimiento se ha omitido el año, se entiende que es el mismo año de la emisión de la letra de cambio o, de corresponderle, el año siguiente. Si se indica como fecha de
vencimiento una que no existe en el calendario, se entiende que la fecha vence el último día correspondiente al mes de vencimiento. En los plazos legales o convencionales, no se comprenderá el día que les sirva de punto de partida, salvo expresa disposición en contrario de la ley. En el cómputo de los días no se excluyen los días inhábiles, pero si el día del vencimiento para su aceptación o pago lo fuera, se entenderá que dicho plazo vence el primer día hábil siguiente. Sin embargo, el plazo para su protesto se computa a partir del día de vencimiento señalado en el documento o en el que según su texto resulte exigible.
6.
PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO
El pago de la letra de cambio «... interesa tanto al acreedor cambiario que de esta suerte obtiene el valor prometido en la letra como al deudor que haciéndolo, conforme al título y a la ley, se libera de su obligación...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 128).
711
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Como bien lo hace notar Rubio: «... El derecho de crédito que la letra de cambio documenta, tiene como finalidad última su realización: conseguir la prestación del deudor. Esa actividad limitativa del derecho real sobre el bien en favor del acreedor se produce aquí por el pago de la letra. Su valor económico descansa en la efectividad de la prestación; su valor jurídico en su aptitud para facilitar y asegurar ese pago. La disciplina cambiaría pretende (...) la consecución de dos finalidades: la circulación expedita del crédito y el aseguramiento del pago a través de una serie de medios que culminan en una especial protección material y procesal del documento. Finalidad la primera en función de la segunda, ya que tanto más fácilmente circulará un crédito cuanto más efectiva y objetivamente esté asegurado el pago a su vencimiento» (RUBIO, 1973: 337-338). Maisch Von Humboldt define al pago de la letra de cambio de esta manera: «... El pago de la letra es un acto jurídico, cambiario, unilateral, principal, incondicio-nado, formal, consistente en una prestación pre-determinada de dinero, realizada por un obligado o interviniente en favor del tenedor legítimo del título, con efectos extintivos respecto al documento liberatorio en relación a los obligados» (MAISCH VON HUMBOLDT, 1968: 99). Lo concerniente al pago de la letra de cambio se
encuentra normado en el Título Quinto («Del pago») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 145 y 146. Al respecto, el artículo 145 de la Ley de Títulos Valores preceptúa: Que toda letra de cambio es pagadera en el domicilio señalado en ella o con cargo en la cuenta señalada conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, precepto legal este último que versa acerca de la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria y que señala: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. Que cualquier endosante u obligado distinto al principal que pague la letra de cambio puede testar su endoso o firma y los posteriores.
712
LA LETRA DE CAMBIO
Debe tenerse presente, además, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley de Títulos Valores, en la letra de cambio no procede acordar intereses para el período anterior al de su vencimiento. Sólo a falta de pago y a partir del día siguiente a su vencimiento, generará los intereses compensatorios y moratorios que se hubieren acordado conforme al artículo 51 de la referida ley o, en su defecto, el interés legal, hasta el día de su pago. El aludido artículo 51 de la Ley de Títulos Valores, dicho sea de paso, trata sobre la cláusula sobre pago de intereses y reajustes y establece: A. que cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora; B. que en su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal; C. que si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquéllos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que ita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento; y D. que si ello no consta del texto del título y en los casos de que la ley no ita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras contraprestaciones hasta dicho día.
7. ACEPTACIÓN Y PAGO POR INTERVENCIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO
«... Desde los primeros tiempos de la letra de cambio, se estableció la costumbre mercantil de que, si el girado negaba la aceptación, un tercero podría presentarse y aceptar, a fin de salvar la responsabilidad y el buen crédito de alguno o algunos de los obligados en la letra. Así surgió la figura jurídica de la aceptación por intervención o por honor» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 250). Según Argeri, el pago por intervención de la letra de cambio es el «... acto mediante el cual un tercero, actuando por sí, ofrece aceptar o pagar por cuenta del librador o del endosante, una letra de cambio...» (ARGERI, 1982: 313). Luis Muñoz precisa que «con la intervención se trata de evitar el regreso, ya que el interviniente se obliga, mediante la aceptación en defecto del girado, o cumple mediante el pago» (MUÑOZ, 1973: 439). Sobre el particular, Pallares manifiesta que «... la situación jurídica del aceptante por intervención es diferente del aceptante puro y simple. Este acepta en su carácter de girado y, por lo tanto, es responsable del pago de la letra no sólo con respecto al último tenedor del documento sino con relación a todos los endosantes y al girador. En cambio, el aceptante por intervención acepta a favor de determina-
713
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
da persona ya obligada en la letra y únicamente asume las responsabilidades que a ella conciernen, de lo que se infiere que responde del pago de la letra a quienes firmaron el documento después de la persona por la cual interviene, no a los que firmaron antes. Por el contrario, éstos le deben la garantía del pago del documento, si el se ve obligado a pagar» (PALLARES, 1952: 208). La aceptación y pago por intervención de la letra de cambio está regulada en el Título Octavo («aceptación y pago por intervención») de la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 149 al 157. De acuerdo a lo normado en el inciso 149.1 del artículo 149 de la Ley de Títulos Valores, cualquier obligado en vía de regreso puede indicar en la letra de cambio el nombre de una persona para que la acepte o pague por intervención, Asimismo, cualquier persona puede aceptar o pagar una letra de cambio por intervención. El interviniente puede ser un tercero, el mismo girado, el girador o cualquier otra persona ya obligada en virtud de la letra de cambio, con excepción del aceptante (art. 149, inc. 149.2, de la L.T.V). El que interviene en la aceptación o pago de una letra de cambio debe dar aviso de su intervención, dentro del plazo de cuatro días hábiles, a la persona por
cuenta de quien ha intervenido. En caso contrario, es responsable del perjuicio que haya causado con su inobservancia, sin que la reparación pueda exceder del monto del título valor (art. 149, inc. 149.3, de la L.T.V). La aceptación por intervención debe efectuarse antes del vencimiento de la letra de cambio. En caso del que no se acepte la letra de cambio, el tenedor puede ejercitar las acciones cambiarias respectivas, pudiendo hacerlo aun antes de su vencimiento (art. 150, inc. 150.1, de la L.T.V). Cuando en la letra de cambio se ha indicado una persona para que la acepte o la pague por intervención en el mismo lugar designado para su pago, el tenedor no podrá antes del vencimiento ejercitar el regreso contra quien puso la indicación y contra los firmantes sucesivos, salvo que habiendo presentado la letra de cambio a la persona indicada para la intervención, éste hubiere rehusado la aceptación y se haya formalizado el protesto por falta de aceptación (art. 150, inc. 150.2, de la L.T.V). En los demás casos de intervención, el tenedor puede rehusar que se realice la aceptación por intervención. Si la ite, pierde el derecho de ejercitar el regreso antes del vencimiento, contra la persona por quien se ha dado la aceptación y contra los obligados posteriores (art. 150, inc. 150.3, de la L.T.V).
714
LA LETRA DE CAMBIO
En lo que respecta a la determinación de la aceptación por intervención de la letra de cambio, el artículo 151 de la Ley de Títulos Valores precisa lo siguiente: La aceptación por intervención debe constar en la letra de cambio mediante cláusula expresa, nombre, número del documento de identidad oficial y firma del interviniente. Debe indicarse por cuenta de quién se otorga la aceptación. A falta de tal indicación, la aceptación se considera dada en favor del girador. Acerca de los efectos de la aceptación por intervención de la letra de cambio, cabe señalar que ello está previsto en el artículo 152 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: El aceptante por intervención responde ante el tenedor, así como ante los endosantes posteriores a la persona por cuenta de quién ha intervenido, en igual forma que ésta. A pesar de la aceptación por intervención, la persona en cuyo favor se hubiera hecho y las que garanticen a ésta pueden exigir del tenedor, mediante el reembolso de la cantidad indicada en el artículo 92 de la Ley de Títulos Valores, la entrega de la letra de cambio protestada o con la constancia de la formalidad sustitutoria, si hubiere lugar. El aludido artículo 92 de la Ley de Títulos Valores versa sobre el contenido económico de las
acciones cambiarías o, en otras palabras, sobre los pagos que el tenedor puede reclamar del obligado contra quien ejercita la acción cambiaría y que son los siguientes: a) el importe y/o los derechos patrimoniales representados por el título valor a la fecha de su vencimiento; b) los intereses compensatorios más moratorios que se hubieren pactado según el texto del título valor o del respectivo registro o, en su defecto, los intereses legales a partir de su vencimiento; y c) los gastos de protesto o de la formalidad sustitutoria en su caso y otros originados por la cobranza frustrada, incluidos los costos y costas judiciales o arbitrales, debidamente sustentados, de haberlos. En cuanto a la procedencia del pago por intervención de la letra de cambio, el artículo 153 de la Ley de Títulos Valores señala lo siguiente: «153.1 El pago por intervención procede siempre que el tenedor pueda ejercitar la acción de regreso al vencimiento de la Letra de Cambio; y, también antes de este vencimiento: a) si ha habido negativa total o parcial de la aceptación;
715
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL b) si el girado, aceptante o no, ha sido declarado insolvente o hubiere resultado ineficaz una medida cautelar u orden de embargo sobre sus bienes; y 153.2 El pago comprende toda la cantidad por la que esté obligada la persona por la cual se ha hecho la intervención y debe efectuarse, a más tardar, el día siguiente del último establecido para formalizar el protesto por falta de pago para poder subrogarse en la acción cambiaría». En lo que toca a la presentación de la letra de cambio para el pago por intervención, el artículo 154 de la Ley de Títulos Valores establece: Que si en la letra de cambio se hubiere indicado, para pagar en caso de necesidad, personas que tengan su domicilio en el mismo lugar de pago, el tenedor debe presentar el documento a todas ellas y formalizar, si procediere, el protesto por falta de pago a más tardar hasta el día siguiente del último permitido para ese acto. Que si estando obligado a ello no se produce el protesto, la persona que hubiere indicado un pagador para caso de necesidad, o aquella por cuya cuenta se hubiere aceptado la letra de cambio según el artículo 153 de la Ley de Títulos Valores
(numeral citado líneas arriba), así como los endosantes posteriores, quedarán libres de obligación, salvo que reconozcan judicialmente el documento. En relación a los efectos del rechazo de pago por intervención de la letra de cambio, es de destacar que el tenedor que rehusa el pago por intervención pierde la acción cambiaría contra aquéllos que hubiesen quedado liberados con dicho pago (art. 155 de la L.T.V.). La Ley de Títulos Valores, respecto de las formalidades del pago por intervención de la letra de cambio, prescribe en su artículo 156 lo siguiente: El pago por intervención debe constar en la misma letra de cambio y, en su caso, en la constancia del protesto, con la indicación del nombre de la persona que hace el pago y por cuenta de quien o en favor de quién se efectúa dicho pago. A falta de esta última indicación, el pago se considera hecho por cuenta del obligado principal. La letra de cambio, con la constancia del protesto o formalidad sustitutoria, en su caso, deben entregarse a la persona que paga por intervención.
716
LA LETRA DE CAMBIO
Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del pago por intervención de la letra de cambio, cabe indicar que la Ley de Títulos Valores los regula en su artículo 157, el mismo que preceptúa lo siguiente: El que paga por intervención adquiere los derechos cambiarios inherentes a la letra de cambio, contra la persona por cuenta de quien ha pagado y contra los obligados respecto de ella; pero no puede endosarla nuevamente, salvo para los fines de su cobranza. Los endosantes posteriores al firmante por cuenta de quien se hizo el pago por intervención quedan liberados de la acción cambiaría. Si varias personas ofrecen pagar su intervención, debe ser preferida aquella que libera el mayor número de obligados. El interviniente que, con conocimiento de causa, contraviniere esta regla pierde el regreso contra aquellos que hubieran quedado liberados de haber intervenido un tercero en su lugar.
717
1.
EL PAGARE 1.1
Concepto
En opinión de Argeri, el pagaré es la «... promesa unilateral de pago escrita en cuya virtud una persona se obliga a pagar a otra o a su orden una suma de dinero cierta...» (ARGERI, 1982: 311). Puente y Calvo califica al pagaré como «... un título de crédito que contiene la promesa incondicional del suscriptor de pagar una suma de dinero en lugar y época determinados a la orden del tomador» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 261). Malagarriga estima que el pagaré «... es un documento endosable mediante el cual su creador se obliga a pagar una cantidad de dinero a la persona a cuyo favor se extiende el pagaré o a la que sea legítima tenedora del mismo, a su
vencimiento» (MALAGARRIGA; citado por DONATO, 1997: 261). Según Fernández Raymundo, « el pagaré es un documento por el cual el firmante se compromete incondicionalmente a pagar una suma cierta de dinero a determinada persona o a su orden en el plazo especificado en el mismo» (FERNANDEZ RAYMUNDO; citado por LEGÓN, 1981: 329). Para Villegas, el pagaré «... es un título valor abstracto por el cual una persona (librador o suscritor o firmante) promete incondicionalmente pagar cierta suma de dinero a otra (tomador o beneficiario), en el lugar y fecha indicada en su texto» (VILLEGAS, 1989: 87). Pino Carpió define al pagaré como «... una promesa escrita de pago por cantidad determinada y a cierto tiempo establecido a favor de una persona que debe ser nominada o a la orden de quien debe hacerse el pago» (PINO CARPIÓ,
1970: 262-263).
721
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Alterini considera que el pagaré es «... el documento privado, formal y completo, necesario para ejercer el derecho literal, autónomo y abstracto mencionado en el mismo, que contiene la promesa incondicionada del suscriptor de pagar una suma determinada de dinero a persona individualizada o a su orden, que circula comúnmente por endoso, y que concede al titular una acción cambiaria que puede dirigir contra todos los firmantes del pagaré, responsables solidarios, individual o colectivamente, sujeta a prescripción o caducidad, ejercitable ante el fuero comercial, lo que no obsta, en su caso, para la promoción de las acciones causales o de enriquecimiento» (ALTERINI; citado por DONATO, 1997: 261). Codera Martín entiende por pagaré el «... efecto de comercio en virtud del cual una persona, que es al mismo tiempo librador y librado, promete pagar cierta cantidad de dinero a la orden de un tercero en un momento y lugar determinado...» (CODERA MARTÍN, 1982: 195). Messineo dice del pagaré lo siguiente: «... (Asume) la estructura de la promesa (directa) unilateral obligatoria, teniendo por contenido el pago de una suma de dinero; en esto, más conforme con el tipo ordinario de título de crédito, que encierra, precisamente, la promesa de un hecho (prestación propio, o sea del mismo firmante. Aquí la relación se desarrolla entre dos, o sea, entre promitente, llamado emitente, y el
ordenatario cesionario).
(tomador,
o
endosatario,
o
(...) El promitente no cuenta con el hecho ni con el patrimonio de un tercero (por lo menos en vía principal), a fin de que se haga 'honor' a la cambial; sino que se compromete directa y exclusivamente a sí mismo y a su propio patrimonio. Esta circunstancia determina que la emisión del 'pagaré' es más fácil, toda vez que el emitente no tiene necesidad de presuponer una relación económica preexistente o futura (creada especialmente: relación de provisión) para poder crear el 'pagaré; para ello basta la voluntad del emitente y la previsión de poder, al vencimiento, hacer honor al 'pagaré', pagándolo» (MESSINEO, 1971, Tomo VI: 381-382). En opinión de Sandoval López: «El pagaré es un título de crédito que contiene una prestación consistente en pagar una suma de dinero. Pertenece en consecuencia a la categoría de los llamados efectos de comercio, dentro de la cual se encuentran la letra de cambio, el cheque, la carta orden de crédito, la tarjeta de crédito, etc. Este instrumento negociable permite a una persona reconocerse deudora de otra de una cantidad determinada o determinable de dinero. Se trata de un acto jurídico unilateral que se genera por la voluntad de una sola persona que
722
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA confiesa adeudar la cantidad determinada o determinable de dinero. No es como la letra de cambio, un documento que esté sujeto a la aceptación; basta la declaración instrumental del suscriptor que confiesa adeudar y se obliga a pagar la cantidad de dinero, los intereses y reajustes. En esencia, como título de crédito basta que la declaración documental contenga las exigencias de forma y de fondo para que quede obligado el suscriptor» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 163). A criterio de Pallares: «... El pagaré contiene la promesa incondicional de pagar una suma de dinero. En esto consiste el carácter específico que lo distingue de los demás títulos de crédito. Es documento unilateral, mientras que la letra de cambio y el cheque son documentos bilaterales. (...) En el pagaré se opera un fenómeno económico interesante. Consiste en que la simple promesa de pagar una suma de dinero, se convierte en un valor económico que por sí solo puede circular y ser utilizado en operaciones civiles o mercantiles» (PALLARES, 1952: 249). Luis Muñoz dice del pagaré que «es (...) un título valor de contenido crediticio de dinero y por consiguiente un negocio jurídico unilateral y acto de comercio que documenta una sola declaración de contenido volitivo vinculante, recepticia, dirigida a persona incierta en su
creación y que como título de valor es probatorio, constitutivo y dispositivo, que reúne los caracteres de literal, autónomo, abstracto, completo y con poder de legitimación, en virtud del cual una parte, librador, girador o deudor, se obliga por escrito pura y simplemente, esto es, incondicionalmente, a pagar al primer tomador, o al portador o nuevo tenedor legitimado del título, una suma de dinero determinada, puesto que el derecho del acreedor queda también incorporado al título al igual que la obligación correlativa» (MUÑOZ, 1973: 615-616). Gómez Leo califica al pagaré como «... un título de crédito a la orden, abstracto, formal y completo, que contiene una promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero a su portador legitimado, vinculando solidariamente a todos los firmantes» (GÓMEZ LEO, 1991: 379). Acerca de la naturaleza jurídica del pagaré, Gómez Leo anota lo siguiente: «1) El pagaré cambiario es del género de los títulos de crédito; por tanto, cuenta con los caracteres esenciales y comunes a todos ellos (v.gr., es necesario, literal y autónomo). 2) Cuenta con aptitud constitutivo-dispositiva, además de probatoria; es decir, en tanto documento, su posesión resulta condición de existencia y condición de disponibilidad del derecho en él representado.
723
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3) Pertenece a la especie de los papeles de comercio, por lo que se halla informado por el carácter completo y rígidamente formal, de formalidad tasada, comportándose como negocio abstracto, en tanto el derecho cambiario que de él deriva puede ser ejercido con prescindencia del negocio extracambiario o relación subyacente por el cual se libró o transmitió el pagaré.
4) El pagaré es un título de crédito esencialmente a la orden; es decir, (...) lleva su nombre o designación en su texto esencial: 'Pagaré' (...). En su defecto, debe incluir la cláusula 'a la orden...» (GÓMEZ LEO, 1991: 379). Bonfanti y Garrone señalan como funciones del pagaré las que se enuncian a continuación: «a) Instrumento de crédito: La primera y principal función que el pagaré desempeña es la obtención de crédito (...).
b) Refuerzo de crédito: El crédito, traducido a través de la relación fundamental, se encuentra reforzado mediante la emisión de un pagaré, título ejecutivo.
c) Garantía de una deuda de tercero: La emisión de un pagaré puede efectuarse para garantizar la deuda de un tercero, en el caso de que éste no cumpla (...)•
d) Desmovilización de un crédito: En la práctica bancaria, si un cliente es deudor del banco en razón de una apertura de crédito bancario o cualquier otra operación, se estila que el deudor libre a favor de la institución crediticia uno o más pagarés en blanco -a cubrirse por el importe adeudado-mediante los cuales el banco refuerza su cobrabilidad o, eventualmente, puede negociarlos con un tercero.
e) Crédito de favor: Se libra un pagaré para favorecer a quien se quiera, colocándolo aparentemente en la posición de acreedor del emisor.
f) Pagaré 'seco: Se acuerda tal denominación al pagaré librado por el emisor pero desprovisto de toda circulación, por lo cual no hay endosantes así como tampoco hay avalista. En esta situación, nos encontramos sólo frente a un obligado principal -el librador- sin que haya obligados de regreso de ninguna clase...» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 806). Finalmente, Codera Martín pone de manifiesto que «... los pagarés a la orden que proceden de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, excepto en la aceptación que es privativa de éstas. Los pagarés que no estén expedidos a la orden se reputarán simples promesas de pago sujetas al Derecho común o al mercantil, según su naturaleza...» (CODERA MARTÍN, 1982: 195).
724
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
Lo concerniente al pagaré se encuentra normado en el Título Único («El pagaré) de la Sección Segunda («Del pagaré») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos Valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 158 al 162. 1.2
Contenido del pagaré
Con arreglo a lo previsto en el artículo 158, inciso 158.1, de la Ley de Títulos Valores, el pagaré debe contener:
a) La denominación de pagaré. «La mención de pagaré (...) debe registrarse en el texto del título a fin que la voluntad cambiaría, en su expresión documental, no pueda dar lugar a equívoco de ninguna naturaleza» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 807).
b) La indicación del lugar y fecha de su emisión. En cuanto al lugar de emisión del pagaré, Pino Carpió refiere que «... la indicación del lugar de expedición, es un dato de sólo ubicación del instrumento en el espacio, que si bien es importante no es indispensable. Y concretamente referido al (...) pagaré, igualmente, tiene por único objeto dicha ubicación, por lo que su omisión no acarrearía su inexistencia como en el caso del dato de la fecha» (PINO CARPIÓ, 1970: 264). En
relación a la indicación de la fecha de emisión del pagaré, Pino Carpió asevera que «... la indicación de la fecha es dato indispensable en todo instrumento, ya se trate o no de que ella sirva de base para el cómputo de un plazo o de un término, o se trate de un simple dato destinado a ubicar al instrumento en el tiempo en que se le otorga. Pues bien, tratándose del (...) pagaré (...), es dato de obligada observación porque él sirve para el cómputo de su vencimiento y presentación del pagaré a la persona que debe pagarlo. Esta función de la fecha (...) hace que su omisión afecte al instrumento, pues si falta la fecha, no hay pagaré» (PINO CARPIÓ, 1970: 263-264). Por su parte, Montoya Manfredi apunta sobre la fecha de emisión del pagaré que «... sirve para que no haya dudas, conFUSIÓNes o equívocos respecto al plazo de pago, caducidad, prescripción, determinación de si existía capacidad legal al tiempo de la expedición, o para establecer las consecuencias en caso de quiebra del girador» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 454).
c) La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente itidos. «Lo de promesa incondicionada indica, sin ambages, que el obligado se compromete fuera de toda con-
725
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
dición, precisamente porque es incuestionable su decisión de someterse a esa situación típica que se ha dado en llamar ' rigor cambiado'. Lo de suma determinada hace referencia a una cifra, a una cantidad expresada en números bien concretamente, sin que haga referencia a ninguna otra situación como punto de apoyo» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 809). «La suma debe ser suma de dinero, de moneda, no considerándose válido el pagaré mencionando la obligación de pagar determinada cantidad de otras cosas fungibles que no sean dinero» (BONFANTI; y GARRONE, 1982: 809). Al respecto, Soto Álvarez anota que en el pagaré «... hay una promesa incondicional de pagar una suma determinada (...); al contener el pagaré una promesa incondicional de pago, implica ésta una obligación directa del suscriptor...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 262). Por su parte, Sandoval Soto afirma que «... la promesa, no sujeta a condición, de pagar una suma determinada o determinable de dinero (...) (es) el objeto o contenido del título de crédito pagaré. Esto permite clasificarlo en la categoría de los efectos de comercio. Es un requisito esencial que mira al fondo de esta clase de esta clase de instrumentos, de suerte que si la promesa no sujeta a condición se refiere a otra cosa que a una cantidad
determinada o determinable de dinero, no se trata de un pagaré sino de otro tipo de título de crédito o bien de otro documento...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 166).
d) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago. Sobre el particular, Soto Álvarez sostiene que «... el señalamiento del nombre de la persona a la que habrá de hacerse el pago, nos permite asentar que el pagaré es un título esencialmente nominativo; basta con que contenga quién es el beneficiario; el tomador o beneficiario puede transmitirlo por endoso» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 262). Por su parte, Sandoval López anota que «... esta cláusula es esencial y determina la forma como el pagaré va a circular. Cuando se emite en forma nominativa será transferible por el mecanismo de la cesión de créditos; si se gira a la orden circula mediante el endoso y, en fin, girado al portador se traspasa por entrega manual» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 167).
e) La indicación de su vencimiento único o de los vencimiento parciales en los casos señalados en el siguiente párrafo.
f) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, la forma como ha de efectuarse éste. El artículo 53 de la referida ley, dicho sea de paso, versa acerca de la cláu-
sula de pago con cargo en cuenta bancaria y señala: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en 726
EL PAGARÉ y LA FACTURA CONFORMADA
una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. g) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal. Según se desprende del inciso 158.2 del artículo 158 de la Ley de Títulos Valores, el pago de la cantidad indicada en el literal c) del inciso 158.1 del artículo 158 de la mencionada ley (vale decir, el pago de una cantidad determinada de dinero o de una cantidad determinable de dinero, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente itidos) podrá señalarse ya sea como pago único, o en armadas o cuotas. En este último caso, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes armadas o cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente el tenedor. Para ese efecto, será necesario que se logre el correspondiente protesto
o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de una cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que el hecho de no haber obtenido tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o a cada una de las armadas o cuotas afecte su derecho cambiario ni el ejercicio de las acciones derivadas del título. La cláusula a que se refiere el artículo 52 de la Ley de Títulos Valores (o sea, la cláusula «sin protesto») que se hubiera incorporado en estos pagarés surtirá efecto sólo respecto a la última armada o cuota. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, de los pagos de las armadas o cuotas deberá dejarse constancia en el mismo título, bajo responsabilidad del obligado principal o de la empresa del Sistema Financiero Nacional que verifique tales pagos, sin perjuicio de su obligación de expedir la respectiva constancia o recibo de tales pagos. Así lo establece el inciso 158.3 del artículo 158 de la Ley de Títulos Valores. En relación al contenido del pagaré, debe tenerse presente, además, lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley de Títulos Valores, según el cual en el pagaré podrá dejarse constancia de: a) La causa que dio origen a su emisión. Según Pino Carpió, «... a diferencia de lo que ocurre en una letra de cambio, en la que no puede consignarse la causa o razón de su emisión, por ser un instrumento cambial absolutamente autónomo y diferente del acto jurídico que le haya dado origen,
727
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL en el (...) pagaré sí puede indicarse la causa o razón de su emisión, porque normalmente, ésta (la emisión) tiene lugar con motivo de un adeudo que no puede cancelarse por el momento; de manera que no es, como la cambial, un instrumento autónomo e independiente destinado a circular, sino tan sólo una promesa de pago realizable en una fecha determinada» (PINO CARPIÓ, 1970:266). Sobre el particular, Montoya Manfredi refiere lo siguiente: «En cuanto a la causa, debe recordarse al respecto que el título-valor abstracto es aquel en que no se expresa en el documento el hecho generador de la obligación, o que si la expresa, la enunciación es irrelevante respecto al valor obligatorio del documento, el que resulta totalmente independizado de la relación subyacente o fundamental. En cambio, en los títulos-valores causales, la indicación de la causa aparece del documento, bien en forma completa, bien referida a un instrumento diferente que contiene tal enunciación. En esta clase de título, se debe considerar tanto las reglas referentes a la obligación documental, como lo concerniente a la causa mencionada en el título» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 458).
«Dado que las indicaciones en el pagaré a que nos estamos refiriendo son facultativas, tendríamos que itir que, de insertarse, vincularían el derecho cartular a la operación fundamental» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 458). b) La tasa de interés compensatorio que devengará hasta su vencimiento; así como de las tasas de interés compensatorio y moratorio para el período de mora, de acuerdo al artículo 51 de la Ley de Títulos Valores, aplicándose en caso contrario referencias causales. El citado artículo 51 de la referida ley cartular regula la cláusula sobre pago de intereses y reajustes y prescribe: A. que cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora; B. que en su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal; C. que si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquéllos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que ita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento; y D. que si ello no consta del texto del título y en los casos de que la ley no ita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras
contraprestaciones hasta dicho día.
728
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
1.3
Formas de vencimiento del pagaré
El vencimiento del pagaré puede indicarse solamente de las siguientes formas previstas en el artículo 160 de la Ley de Títulos Valores:
a) A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trata de pago único de su importe o de pago en armadas o cuotas.
b) A la vista. c) A cierto plazo o plazos desde su emisión, según se trate de pago único de su importe o de pago en armadas o cuotas. 1.4
Obligaciones del emitente del pagaré
En cuanto a las obligaciones del emitente del pagaré, cabe señalar que, conforme lo dispone el artículo 161 de la Ley de Títulos Valores, el emitente en su calidad de obligado principal asume las mismas obligaciones que el aceptante de una letra de cambio; y el tenedor tiene acción directa contra él y sus garantes. Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso 127.1 del artículo 127 de la Ley de Títulos Valores (numeral aplicable al pagaré conforme se colige del texto del art. 161 de la L.T.V.), el cual establece que por la aceptación, el girado se obliga a pagar la letra de cambio al vencimiento, asumiendo la calidad de obligado principal.
En relación al tema, Montoya Manfredi apunta que «el girador del (...) pagaré a la orden ocupa la misma posición jurídica que la del aceptante de la letra de cambio, o sea, es el obligado principal al pago. De no cumplir con efectuarlo, procede contra él la acción cambiaria directa, así como contra su avalista, si lo tuviere. Como en esta clase de documentos no hay girado, no cabe aceptación. La promesa de pago radica en quien originó el título-valor. El tenedor del documento se dirigirá contra el girado en primer término y, en caso de no obtener el pago, podrá hacer valer la acción de regreso contra los endosantes, si los hubiere» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 459). Al respecto, Pino Carpió enseña que en el pagaré «... el emitente tiene la misma calidad que el aceptante de la letra. Es pues el obligado principal, por tanto puede ser pasible de la acción directa» (PINO CARPIÓ, 1970: 267). El mencionado jurista nacional agrega que «... el avalista del emitente, al igual que en la letra de cambio respecto del aceptante, resulta ser el obligado principal en defecto del pago del pagaré por el emitente, y por tanto como éste, es pasible de la acción cambiaria directa, la que en virtud de la solidaridad (...), puede incoarse comprendiéndose a los dos en la acción, o sólo al emitente o sólo al avalista, sin 729
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
observarse orden alguno, pues esto queda a arbitrio del tenedor quien puede actuar como mejor convenga a sus intereses» (PINO CARPIÓ, 1970: 267). Pino Carpió termina diciendo que «los títulos-valores de los que forman parte el (...) pagaré (...) están destinados a la circulación; por tanto, puede endosársele igual que la letra de cambio. Pues bien, si hay endosantes y avalistas de éstos, serían unos y otros los obligados subsidiarios, y como tales serían pasibles de la acción de regreso...» (PINO CARPIÓ, 1970: 267). 1.5 Aplicación al pagaré de la normatividad correspondiente a la letra de cambio A tenor de lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley de Títulos Valores, son de aplicación al pagaré, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la letra de cambio. Por lo tanto, deberá tenerse presente, en cuanto sea pertinente, la normatividad que regula a la letra de cambio, es decir, aquella contenida en la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores. Sobre el particular, Argeri apunta que «... si bien el pagaré es asimilado, en principio, a la 'letra de cambio' (...), se diferencia de ésta en que en el pagaré es el propio emitente quien en forma directa e
incondicional se compromete a pagar la suma fijada en el instrumento, mientras que en la letra de cambio el emitente ordena a un tercero el pago quedando como obligado rio. Sin embargo, ambos participan de iguales caracteres jurídicos: son negocios jurídicos abstractos, con finalidad esencialmente circulatoria, donde se da la presencia de literalidad, autonomía y necesidad, propios al título creditorio» (ARGERI, 1982: 311-312). 2. LA FACTURA CONFORMADA 2.1 Significado A juicio de Benélbaz, la factura conformada «... es el título de crédito obligatorio que nace de una compraventa mercantil a plazo, constitutiva de una suma de dinero representativa del precio de la mercadería y condicionada en sus efectos a los requisitos formales y materiales determinados en la ley de su creación. Tiene origen en el negocio jurídico de la compraventa mercantil (...) que no se instrumente en otro papel de comercio y en el cual no intervengan cuentacorrentistas, comisionistas o consignatarios. Ha nacido como título valor descontable...» (BENÉLBAZ, 1965: 83).
730
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
Vilela Proaño, en relación a la factura conformada, expresa lo siguiente: «Lafactura conformada podemos definirla como un título de crédito causado que está unido inescindiblemente a una garantía prendaria (...). Como todo título valor la factura conformada tiene como origen una relación patrimonial concreta. Empero, esa relación jurídica que viene a ser la obligación causal podrá corresponder a una 'compraventa de mercaderías, o una prestación de servicios (..). Sólo en el primer caso, podría fungir como título valor de garantía, en razón del rol dual que la factura conformada estaría llamada a cumplir, esto es como título de crédito y de garantía» (VILELA PROAÑO, 2003: 146-147). Según Villegas: «La factura conformada (...) es un título valor nominativo y causado. Es nominativo porque siempre se extiende en favor del vendedor, y es causado por cuanto el título exhibe la causa de su emisión, que es la compraventa de las mercaderías descritas en el documento» (VILLEGAS, 1989: 144). Morales Acosta, en lo atinente a la factura conformada, opina lo siguiente: «1.- La factura conformada es un título valor que
representa un crédito y una garantía. El crédito proviene del saldo del precio de una mercadería o bien mueble transferido, que a su vez cumple la función pignoraticia del crédito. 2.- No cabe emisión de factura conformada respecto de compraventas con reserva de dominio, pues no se podría pignorar la mercadería o el bien entregado. 3.- La factura conformada puede ser negociada (endosada), avalada, descontada, liberada del protesto, pagada con cargo a cuenta bancaria, sujeta a vía ejecutiva y a proceso de ejecución de garantías judicial o extrajudicial. 4.- Actualmente se trata de un documento diferente a la factura comercial, empero existe la propuesta legislativa que sea un ejemplar adicional de la factura comercial el que tenga estos efectos cambiarios» (MORALES ACOSTA, 2004:618). Argén, en relación a la factura conformada, hace estas observaciones: «... (Es un) título valor de origen privado, formalizado entre comerciantes, que atribuyen a su declaración de voluntad: autenticidad y eficacia vinculante; circulación a la orden dentro de un país; que incorpora un valor en dinero y que en relación a terceros es incausal, nominado y formal, de acuerdo con la ley que lo ita y regule. Su mecanismo es el siguiente: en líneas
generales, tratándose de negocio de compraventa comercial de mercaderías con pago diferido (...) y
731
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL en las condiciones sustanciales y formales que se fijen, el comerciante vendedor entrega al comprador una factura acompañada de un duplicado-resumen, así como en su caso le remite una cédula para acreditar la remisión. La factura original queda en manos del comprador y el duplicado-resumen («factura conformada o «duplicata»), que deberá firmar este último, debe ser devuelta al vendedor dentro de un plazo breve (...). El vendedor está facultado para endosar la factura o para retenerla; en este último supuesto, si la mantiene en sus manos, está facultado para cobrar el importe o protestarla por falta de distribución o aceptación o falta de pago al vencimiento...» (ARGERI, 1982: 214). Bonfanti y Garrone, en lo que toca a la naturaleza jurídica de la factura conformada, opinan lo siguiente: «... No hemos titubeado en incluir la factura conformada entre los títulos de crédito (...). Es válido para la factura conformada la definición (...) del título de crédito como 'el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo' (...). Si bien la factura conformada tiene como causa una operación comercial de compraventa, y es, en sí misma, la instrumentación de esa transacción, toma un particular carácter cuando el comprador conforma la factura confeccionada con los recaudos de ley por el vendedor y la devuelve a
este último. Ese hecho le confiere el específico carácter de conformada y como tal se convierte en un título de crédito. Deja de tener relevancia la operación comercial (relación subyacente) para funcionar en forma independiente sobre la base de los principios de abstracción, autonomía, literalidad y formalidad y asumir, asimismo, el carácter de título ejecutivo. Título ejecutivo de derecho privado creado por acto jurídico unilateral (conformidad consignada por el deudor). (...) La factura conformada es el título de crédito que nace de una compraventa mercantil a plazo, constitutiva de una suma de dinero representativa del precio de la mercadería y condicionada en sus efectos a los requisitos formales y materiales determinados en la ley de su creación. Decíamos que tenía el carácter de título de crédito autónomo y ello por la independencia de los derechos cartulares de cada poseedor legítimo y la falta de una relación continuada por cada transmisión. Su posibilidad de descuento facilita y apuntala su carácter circulatorio» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 400-401). Lo relativo a la factura conformada es materia de tratamiento legal en el Título Único («La factura conformada») de la Sección Tercera («De la factura conformada») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 163 al 171.
732
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA 2.2
Características de la factura conformada
Según Morales Acosta, son características particulares de la factura conformada las que enuncia a continuación: «a. La factura conformada se origina en una compraventa de mercadería, consistiendo ésta solamente en bienes muebles fungibles o no, susceptibles de ser prendados y no sujetos a registro. b.
El momento del pago del precio, total o parcial debe ser posterior a la emisión de la factura, pues si fuera inmediato acrecería de objeto su uso como título de crédito.
c.
El documento denominado 'factura conformada adquiere el carácter de título valor, solamente cuando el comprador haya consignado su confor midad en el título y lo devuelva al vendedor.
d.
Los bienes consignados en el título, luego de la conformidad, son afectados con prenda, pudiendo ejecutarse esta garantía en vía judicial o extrajudicial. El mérito ejecutivo se originará por el protesto, por la modalidad sustitutoria señalada en el mismo título (constancia de la entidad finan ciera indicando la causa del no pago) o por el vencimiento de la última
cuota cuando se hubiere estipulado la cláusula liberatoria del protesto...» (MORALES ACOSTA, 2004: 605-606). De conformidad con lo dispuesto en el inciso 163.1 del artículo 163 de la Ley de Títulos Valores, la factura conformada tiene las siguientes características:
a) Se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de mercaderías, o en la prestación de servicios, en las que se acuerde el pago diferido del precio o de la contraprestación del servicio.
b) El objeto de la compraventa u otras relaciones contractuales antes referidas, debe ser mercaderías o bienes objeto de comercio, o servicios, que generen la obligación de expedir comprobantes de pago.
c) Los bienes y mercaderías pueden ser fungibles o no, identificables o no.
d) La conformidad puesta por el comprador o adquirente del bien o del servicio en el texto del título, demuestra por sí sola y sin itirse prueba en contrario, que éste recibió la mercadería o bienes o servicios, descritos en la factura conformada, a su total satisfacción.
e) La factura conformada es un título valor a la orden, transmisible por endoso.
733
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
f) Desde su conformidad, representa el crédito consistente en el saldo del precio o contraprestación señalado en el mismo título. Es de destacar que para la emisión de la factura conformada se podrá utilizar una copia adicional del respectivo comprobante de pago denominado factura o boleta de venta. Dicha copia deberá llevar la denominación del título y la leyenda «COPIA NO VALIDA PARA EFECTO TRIBUTARIO», y carece de todo efecto tributario. Así lo determina el inciso 163.2 del artículo 163 de la Ley de Títulos Valores. 2.3 Contenido de la factura conformada El contenido de la factura conformada se halla previsto en el artículo 164 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual la factura conformada deberá expresar cuando menos lo siguiente:
a) La denominación de factura conformada. b) La indicación del lugar y fecha de su emisión. a) El nombre, número del documento oficial de identidad, firma y domicilio del emitente, que sólo puede ser el vendedor o transferente, o el prestador del servicio, a cuya orden se entiende emitida.
b) El nombre, número de documento oficial de
identidad y domicilio del comprador o adquirente del bien o del servicio, a cuyo cargo se emite.
c) El lugar de entrega, en caso de tratarse de mercaderías o bienes descritos en el título.
d) La descripción del servicio prestado, y en su caso, de la mercadería entregada, señalando su clase, serie, calidad, cantidad, estado y demás referencias que permitan determinar su naturaleza, género, especie y valor patrimonial.
e) El valor unitario y total de la mercadería y, en su caso, del servicio prestado. h) El precio o importe total o parcial pendiente de pago de cargo del comprador o adquirente del bien o del servicio, que es el monto del crédito que este título representa. i) La fecha de pago del monto señalado en el inciso anterior, que podrá ser en forma total o en armadas o cuotas. En este último caso, deberá indicarse las fechas respectivas de pago de cada armada o cuota.
734
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
j) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, la forma como ha de efectuarse éste. El aludido artículo 53 de la citada ley cartular trata sobre la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, estableciendo: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. En lo que atañe al contenido de la factura conformada, debe tenerse en consideración, además, lo normado en el artículo 165 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: A falta de indicación del lugar de entrega de las mercaderías, se entenderá que fue hecha en el domicilio del comprador o adquirente. A falta de indicación del lugar de pago, éste se exigirá en el domicilio del obligado
principal, salvo que se hubiera acordado realizar el pago conforme al artículo 53 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que, reiteramos, trata acerca de la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, y que tuera citado líneas arriba). De haberse dejado constancia de la conformidad sin indicar su fecha, se considerará que ésta fue hecha en la misma fecha de la emisión del título. 2.4 Vencimiento de la factura conformada Según el inciso 166.1 del artículo 166 de la Ley de Títulos valores, el vencimiento de la factura conformada puede ser señalado solamente de las siguientes formas:
a) A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trate de pago único, o en armadas o cuotas.
b) A la vista. c) A cierto plazo o plazos desde su conformidad, en cuyo caso deberá señalarse dicha fecha de conformidad.
d) A cierto plazo o plazos desde su emisión. 735
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En caso de haberse pactado el pago de la factura conformada en armadas o cuotas, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor. Para ese efecto, bastará que, de ser necesario, logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas. La cláusula a que se refiere el artículo 52 de la Ley de Títulos Valores (es decir, la cláusula «sin protesto») que se hubiera incorporado en estas facturas conformadas surtirá efecto sólo respecto de la última armada o cuota (art. 166, inc. 166.2, de la L.T.V.). De los pagos de las cuotas o armadas deberá dejarse constancia en el mismo título, bajo responsabilidad del tenedor o de la empresa del Sistema Financiero Nacional que reciba tales pagos, sin perjuicio de su obligación de expedir la respectiva constancia o recibo de tales pagos (art. 163, inc. 163.3, de la L.T.V.).
2.5
obligaciones del comprador o adquirente del bien o del servicio
El comprador o adquirente del bien o del servicio que haya dejado constancia de su conformidad, tendrá la calidad de obligado principal del pago de la acreencia que representa la factura conformada. En tanto la factura conformada no cuente con la conformidad del comprador o adquirente del bien o del servicio, la calidad de obligado principal recae sobre el emitente. Así lo determina la Ley de Títulos Valores en su artículo 167. 2.6 Relaciones causales entre comprador y vendedor El comprador o adquirente del bien o del servicio podrá oponer las excepciones personales que le correspondan por vicio oculto o defecto del bien o servicio sólo contra el vendedor o transferente o prestador del servicio o contra su endosatario en procuración, sin tener derecho a retener, respecto a terceros, los bienes ni el precio pendiente de pago, ni demorar el pago según la fecha o fechas señaladas en la factura conformada (art. 168 de la L.T.V.).
736
EL PAGARÉ Y LA FACTURA CONFORMADA
2.7 Plazo de pago del precio consignado en la factura conformada El plazo de pago o pagos del saldo del precio que se consigne en la factura conformada podrá ser mayor de un año. Así lo establece la Ley de Títulos Valores en su artículo 169. 2.8 Pacto de intereses en la factura conformada Conforme lo autoriza el artículo 170 de la Ley de Títulos Valores, en la factura conformada procede estipular acuerdos sobre tasas de interés compensatorio que devengará su importe desde su emisión hasta su vencimiento, así como las tasas de interés compensatorio y moratorio para el período de mora, de acuerdo al artículo 51 de la referida ley, aplicándose en caso contrario el interés legal. El artículo 51 de la Ley de Títulos Valores, a que hace alusión el artículo 170 de dicha ley cartular (numeral citado precedentemente), versa acerca de la cláusula sobre pago de intereses y reajustes, señalando: A. que cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora; B. que en su defecto, durante dicho período será aplicable el interés
legal; C. que si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquéllos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que ita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento; y D. que si ello no consta del texto del título y en los casos de que la ley no ita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras contraprestaciones hasta dicho día. 2.9
Aplicación a la factura conformada de la normatividad corres pondiente a la letra de cambio
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley de Títulos Valores, resulta de aplicación a la factura conformada, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la letra de cambio. En consecuencia, deberá tenerse presente, en cuanto sea pertinente, la normatividad que regula a la letra de cambio, o sea, aquella contenida en la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores.
737
1. CONCEPTO Villegas califica al cheque como «... un título valor pagadero ' a la vista', librado contra un banco, extendido sobre formularios que provee esta institución, en el cual se tiene cuenta corriente con saldo favorable o autorización para girar en descubierto» (VILLEGAS, 1989: 111). Rodríguez Rodríguez indica que el cheque «... es un título valor, dirigido a una institución de crédito, con el que se da la orden incondicional de pagar a la vista una cantidad de dinero a cuenta de una provisión previa y en la forma convenida» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 264). Sandoval López considera que el cheque es el «... documento negociable en virtud del cual su emisor se obliga a pagar la suma de dinero en él consignada a su
tenedor legítimo, para el caso de que el banco al cual comete la orden de pagarlo a su presentación no lo haga por cualquier causa» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 198). Puente y Calvo concibe al cheque como «... un título de crédito, en virtud del cual, una persona llamada librador, ordena incondicionalmente a una institución de crédito, que es librado, el pago de una suma de dinero en favor de una tercera persona llamada beneficiario...» (PUENTE Y CALVO; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 264). Codera Martín denomina cheque al«... efecto de comercio, mandato de pago, en virtud del cual el librador puede retirar en su favor o en favor de un tercero todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder del librado...» (CODERA MARTÍN, 1982:91).
Gómez Leo asevera que el cheque es «... el título de crédito, de la especie de los papeles de comercio, que contiene una orden de pago, pura y simple, librada contra un banco, con el cual se tiene establecido pacto de cheque, para que pague a la vista, 741
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL al portador legitimado del título, una suma determinada de dinero, y que en caso de ser rechazado, con las debidas constancias, otorga acción cambiaría y ejecutiva contra el o los librados y sus avalistas» (GÓMEZ LEO, 1991: 411). Al respecto, Sama, Carretero Pérez, Hernández y Reina Guerra señalan lo siguiente:
Jiménez
«Puede definirse al cheque como el documento girado a la vista, generalmente contra un Banco, mediante el cual su librador da orden incondicional al librado para que pague al tenedor una determinada cantidad de dinero, con cargo al saldo de su cuenta corriente bancaria. De la anterior definición se desprende que el cheque es un título que faculta a su tenedor -quien eventualmente puede ser el propio librador- para ejercitar un determinado derecho: el de retirar total o parcialmente los fondos que el librador ha puesto en poder del Banco librado. Si, además, tenemos en cuenta que el ejercicio de ese derecho está condicionado a la posesión del cheque, es evidente que éste debe calificarse de título valor» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 169). Luis Muñoz opina que el cheque es «... un título de valor de contenido crediticio de dinero e instrumento de pago y como tal, acto de comercio y negocio jurídico unilateral que documenta una declaración unilateral de contenido volitivo, vinculante recepticia, dirigida a persona incierta en
la creación y como título de valor es probatorio, constitutivo y dispositivo, que reúne los caracteres de literal, autónomo, abstracto, completo y con poder de legitimación, en virtud del cual una parte, librador o girador, se obliga a pagar una determinada cantidad de dinero y da al efecto una orden incondicional de pago a un banco, utilizando un formulario adecuado, por tener depósito de dinero, crédito a su favor o estar facultado bancariamente para girar en descubierto, a fin de que el banco girado pague a la vista una suma determinada de dinero, puesto que el derecho del acreedor se incorpora al título al igual que la obligación correlativa del creador de cheque» (MUÑOZ, 1973: 657). Majada formula la siguiente descripción del cheque: «a) se trata de un título bancario: el elemento 'banco no sólo puede considerarse sino que (...) es decisivo y fundamental para el cheque (...);
b) de carácter mercantil; c) de carácter ejecutivo: el cheque trae aparejada ejecución (...);
d) de carácter cambiario (...); e) de carácter formal (...); 742
EL CHEQUE f) de realización dineraria: la orden de pago del cheque se refiere siempre a entrega de dinero (...). En el cheque no es isible la sustitución del dinero por otro signo que lo represente o por otros títulos-valores (...); (...)
g)
que incorpora una orden especial de pago: al mentar especialidad, nos estamos refiriendo al carácter incondicional de la orden de pago, quedando obligado el girado al momento de la presentación del cheque (naturalmente que haya provisión suficiente de fondos o autorización para girar en des cubierto). La orden debe ser pura y simple, tomando la expresión terminológica en su acepción más lata, como absoluta, sin restricción ni requisito alguno;
h) a favor del propio librador o de un tercero (denominado éste, indistintamente, como tomador, tenedor, portador beneficiario); i)
el cheque presupone un convenio de disponibilidad: (...) Las modalidades de este convenio pueden ser diversas: depósito en la cuenta corriente del librador de dinero en efectivo, otros cheques u otros valores cobrados por intermedio del banco, apertura de crédito en cuenta corriente y demás
operaciones corrientes dentro de la amplia gama del negocio bancario; j) generalmente de adhesión: (...) por tratarse de una oferta genérica de tipo recepticio, formulada por el banco-girado y aceptada por el librador, en los términos estrictos en que ha sido realizada; por otra parte, posición privilegiada del banco, por tratarse de empresas colocadas en situación de predominio, frente a las personas que utilizan sus servicios; k) de realización sucesiva: (...) el titular de la cuenta extiende órdenes de pago contra la misma, en momentos sucesivos o sea que la relación de cheque no se agota con un solo acto de libramiento sino que lleva a cabo esta relación mediante sucesivas operaciones de libranza» (MAJADA; citado por BONFANTI; y GARRONE, 1981: 45-47). Por su parte, Argeri refiere que el cheque «... proviene del inglés check; de to check: comprobar, confrontar, visar. (...) El cheque es un instrumento esencialmente comercial, de crédito bancario, en el que consta la promesa de pagar una suma determinada de dinero, una orden incondicionada (pura y simple) de pago contra un banco en el cual el librador tiene fondos disponibles depositados a su orden en 'cuenta corriente bancada (...) o autorización para girar en descubierto...» (ARGERI, 1982: 158). Dicho autor añade que «... este título de crédito (...) muestra como características esenciales: la necesidad; la literalidad y la unilateralidad, incorporándose en el instrumento un derecho de naturaleza pecuniaria. Es título comercial, completo, abstracto, simple y
de emisión individual, cuyo perfeccionamiento como título valor se produce en el momento de ser firmado por su librador.
743
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL La función económico-jurídica que cumple, en su expresión más simple, es servir de instrumento de pago, sustituyendo la moneda; evitar el transporte de dinerario que conlleva sus peligros, y posibilitar la "compensación' (...) entre deudores y acreedores recíprocos...» (ARGERI, 1982: 158-159). En lo que concierne a la naturaleza jurídica del cheque, Argeri nos informa lo siguiente: «... En doctrina se discrepa acerca de la naturaleza jurídica del cheque. Entre las principales apreciaciones se encuentran: 1) es una cesión de crédito que el librador tiene contra el banco girado en favor del tenedor; 2) es un contrato estipulado entre el librador y el girado, hecho en favor del tercero portador (...); 3) es un contrato de mandato según el cual el librador dispone que el girado pague al portador del cheque; 4) es un mandato entre el librador y el girado para que este segundo pague determinada suma y otro mandato entre librador y portador para que éste a su vez cobre esa cantidad; 5) se trata de una doble autorización, la otorgada al girado para que pueda pagar al portador la suma ordenada en el cheque y por otro lado la que efectúa el librador para que el portador pueda requerir el pago al girado; 6) es una delegación
dob le, de pag o, pur a, tem por alm ent e irre voc abl e, que es una ord en de pag o que diri ge el libr ado r al gira do (ba nqu ero) y sim ultá nea me nte una aut oriz
ación de cobro que aquél (librador) dirige hacia el portador legítimo del instrumento creditorio...» (ARGERI, 1982: 160). Lo concerniente al cheque se encuentra regulado en la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 172 al 216.
2. FORMALIDADES PARA LA EMISIÓN DEL CHEQUE Las formalidades para la emisión del cheque están contempladas en el artículo 172 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Los cheques serán emitidos sólo a cargo de bancos. Para los fines de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, dentro del término bancos están incluidas todas las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia a mantener cuentas corrientes con giro de cheques. Los cheques se emitirán en formularios impresos, desglosables de talonarios numerados en serie o con claves u otros signos de identificación y seguridad.
7 4
EL CHEQUE Los talonarios serán proporcionados, bajo recibo, por los bancos a sus clientes. También éstos pueden imprimirlos bajo su cuenta y responsabilidad, para su propio uso, siempre que sean previamente autorizados por el banco respectivo en las condiciones que acuerden. Los bancos pueden entregar o autorizarlos formularios impresos en formas distintas a talonarios. No es obligatorio el talonario para los cheques de viajeros, ni para los cheques de gerencia y cheques giro. Las dimensiones, formatos, medidas de seguridad y otras características materiales relativas a los formularios podrán ser establecidos por cada banco o por convenio entre éstos o por disposiciones del Banco Central de Reserva del Perú. Los documentos que en forma de cheques se emitan en contravención a este artículo (art. 172 de la L.T.V.) carecerán de tal calidad.
3. CONDICIÓN PREVIA PARA EMITIR EL CHEQUE El artículo 173 de la Ley de Títulos Valores prevé una condición previa para la emisión del cheque. Así, según el indicado precepto legal, para emitir un cheque, el emitente
debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del título como cheque. Al respecto, Montoya Manfredi hace estas precisiones: «El librador no puede girar un cheque si en el banco girado no tiene fondos a su disposición en cuenta corriente, en virtud del depósito hecho en él o por tener autorización para sobregirar. Se trata de un requisito de fondo, que es el presupuesto de normal funcionamiento del cheque. Los fondos pueden, pues, haber sido depositados en cuenta corriente o puede existir una autorización para girar en descubierto, como es el caso de apertura de crédito en cuenta corriente o de sobregiro en virtud de una autorización expresa. Como puede apreciarse (...), en nuestra legislación el cheque está ligado a la existencia y funcionamiento de una cuenta corriente bancaria. (...) En el cheque la provisión o la autorización para el giro son ineludibles, porque (...) el cheque es un instrumento de pago, y de pago rápido.
745
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Sería contraria a la función del cheque permitir la eventualidad de que el librado lo pague o no. El librado debe pagar porque tiene provisión. Es un elemento jurídico material del cheque la existencia de la provisión, o de la autorización correspondiente para girar» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 472-473).
4.
CONTENIDO DEL CHEQUE
A tenor de lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores, el cheque debe contener:
a) El número o código de identificación que corresponde. Esta «... es una exigencia de utilidad manifiesta, por cuanto facilita la identificación del cheque con la cuenta corriente del girador, agregando un elemento más en orden a impedir maniobras fraudulentas...» (MONTOYA MANFREDI, 1997:478).
b) La indicación del lugar y de la fecha de su emisión. «... Todo instrumento sea público o privado debe contener la data del lugar de su otorgamiento, porque ello lo ubica en el espacio. Son tantos los lugares con nombre propio, que si no se les consignara en el documento, no se sabría dónde se le ha otorgado. Tratándose de los cheques, la indicación del lugar tiene
trascendencia, no sólo por lo que ya se lleva dicho, sino porque a falta de indicación del lugar para el pago del cheque, supletoriamente sirve como lugar de pago...» (PINO CARPIÓ, 1970: 274). «La fecha de la emisión del cheque, es un requisito de relevante importancia, pues aparte de que lo ubica en el tiempo, sirve de base para el cómputo de todos los plazos y términos que se suceden desde que se le gira hasta que se le efectiviza ya dentro de la relación cambiaría o judicialmente...» (PINO CARPIÓ, 1970:274-275). Al respecto, Fontanarrosa señala que la fecha del cheque presenta como notas las siguientes: «... a) fija el plazo de duración; b) determina la capacidad del librador; c) establece la fecha de iniciación de la prescripción; d) tiene importancia en aquellos aspectos de la tutela penal. Así, el cheque emitido sin fecha o con fecha incompleta, es nulo, en principio» (FONTANARROSA; citado por BONFANTI; y GARRONE, 1981:67).
c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, o en letras, o de ambas formas. Al respecto, Soto Álvarez apunta que «... el cheque lleva una orden de pago; es una orden incondicional de pago de una suma determinada de dinero. No
746
EL CHEQUE
puede haber estipulación de pago de intereses ni cláusula penal» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 266). Por su parte, Montoya Manfredi anota que «la orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero (...) significa que el pago no puede someterse a ninguna condición o, en general, a ninguna modalidad que difiera su exigibilidad. La orden debe ser incondicional, no siendo isible que se haga referencia alguna en el documento a la existencia de provisión, o a la causa generatriz del giro del cheque. El título se presenta, así, como uno de carácter abstracto y autónomo. La expresión 'pura y simple' equivale a 'sin condición» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 478).
d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicación que se hace al portador.
e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque. Sobre el particular, Soto Álvarez sostiene que el cheque «... sólo puede ser expedido a cargo de una institución de crédito. El documento que en forma de cheque se libre a cargo de otras personas, no producirá efectos de título de crédito» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 266). Pino Carpió precisa que «no podría tener lugar el pago de un
cheque, si en él no se indicara el nombre del banco girado y se indicara asimismo su domicilio, porque su tenedor no sabría dónde presentarlo para su pago. Se trata pues de requisitos de incuestionable prescindencia. Sin embargo cabe anotar que la indicación del nombre y domicilio del banco, no son requisitos que se cumplen con motivo del giro del cheque, porque tanto uno como otro ya están impresos como parte del formato del cheque; pero no por ello dejan de constituir requisitos; pues si por alguna circunstancia no aparecieran indicados, el cheque no tendría validez» (PINO CARPIÓ, 1970: 274).
f) La indicación del lugar de pago. g) El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal. «La firma del girador, no sólo por ser éste quien emite el cheque sino por ser el obligado principal, es de inconcebible omisión. Si a pesar de esto, careciera de firma, lo que se dice ser un cheque, no es siquiera un documento simple de carácter civil idóneo, porque ni con el reconocimiento que de él se pida, puede conseguirse quede habilitado como un instrumento eficaz para conseguir su pago en la vía civil ordinaria, ya que con dicha diligencia, lo más que se puede conseguir es la autenticación de su contenido, mas no que queda establecido, que emana de quien se
dice que lo otorgó. La firma del girador en el cheque, es pues un requisito de orden superlativo» (PINO CARPIÓ, 1970: 275).
747
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
En cuanto al contenido del cheque, debe tenerse presente, además, lo señalado en el artículo 175 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Tendrá validez como cheque el documento al que le falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado líneas arriba), salvo en los casos siguientes: a) En defecto de indicación especial sobre el lugar de pago, se tendrá como tal cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisión del cheque. Si en ese lugar el banco girado no tiene oficina, el cobro se podrá efectuar a través de cualquiera de las oficinas del banco en el país. b) Si se indican varios lugares de pago, el pago se efectuará en cualquiera de ellos. El banco girado está facultado a realizar el pago o dejar constancia de su rechazo a través de cualquiera de sus oficinas, aun cuando se hubiere señalado un lugar para su pago en el título. 5.
BENEFICIARIO DEL CHEQUE
El artículo 176 de la Ley de Títulos Valores contempla lo relacionado al beneficiario del cheque,
estableciendo claramente en su inciso 176.1 que el cheque sólo puede ser girado:
a) En favor de persona determinada, con la cláusula «a la orden» o sin ella. Estamos aquí frente a lo que se conoce como cheque a la orden, del cual Sandoval López apunta que «... es aquel que está girado a la orden de una persona determinada y se caracteriza porque puede ser transferido por endoso al beneficiario...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 202).
b) En favor de persona determinada, con la cláusula «no a la orden», «intransferible», «no negociable» u otra equivalente.
c) Al portador. Estamos aquí frente a lo que se conoce como cheque al portador, del cual Sandoval López anota que «... es aquel que no se extiende a nombre de persona determinada, o si se gira a nombre de una persona, no se borran las palabras 'al portador» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 202). En los casos de emisión señalados en los literales a) y b) del inciso 176.1 del artículo 176 de la Ley de Títulos Valores, debe consignarse el nombre de la persona o personas determinadas en cuyo favor se emite el cheque (art. 176, inc. 176.2, de la L.T.V.). 748
EL CHEQUE
Cuando el beneficiario sea una persona jurídica, no es isible que se señale más de una persona como beneficiario del cheque, salvo que sea para su abono en una cuenta bancaria cuyos titulares sean conjuntamente las mismas personas beneficiarías del cheque o que el cobeneficiario sea un banco (art. 176, inc. 176.3, de la L.T.V.). En los casos de giro de cheques en favor de dos o más personas con cláusulas «y», su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse con todas ellas, mientras que si se utilizan las cláusulas «y/o» u «o», cualquiera de ellas o todas juntas tienen tales facultades. A falta de estas cláusulas, se requerirá la concurrencia de todos los beneficiarios señalados en el título (art. 176, inc. 176.4, de la L.T.V.).
6. CHEQUE A LA ORDEN DEL PROPIO EMITENTE Y CON CLÁUSULA AL PORTADOR El cheque puede ser emitido a la orden del propio emitente, señalando su nombre o la cláusula «a mi mismo» u otra equivalente (art. 177, inc. 177.1, de la L.T.V.). «... La isión de esta forma de libramiento del cheque (cheque a la orden del girador) define la posición adoptada en un aspecto que un sector minoritario de la doctrina consideraba cuando menos dudoso. Algunos autores europeos sostienen que un
cheque emitido por el girador a su propia orden y cobrado por él en el banco, sólo tiene la forma de un título-valor, mas no la sustancia, pues, al no haber entrado a la circulación, sólo sirve para acreditar un pago hecho por el banquero a su cliente. Pero como el librador, que es al mismo tiempo beneficiario, tiene la facultad de endosarlo y aun tiene que hacer el endoso en blanco para cobrarlo en el banco, no pierde el cheque su carácter de título transferible por este medio» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 485). Cuando el cheque emitido a la orden de persona determinada contenga también la mención «al portador», vale como cheque a la orden de dicha persona (art. 177, inc. 177.2, de la L.T.V.). 7. LIMITACIONES DE LA EMISIÓN Y NEGOCIACIÓN DEL CHEQUE
La Ley de Títulos Valores, en su artículo 178, establece una serie de limitaciones a la emisión y negociación del cheque. Así, conforme al indicado precepto legal: El cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garantía.
749
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Un cheque emitido a la orden del banco girado no es negociable por éste. Tampoco lo será el Cheque transferido al banco girado para su pago una vez que haya sido pagado por éste. Si se prueba que el tenedor recibió el cheque a sabiendas de que se infringe cualquiera de las prohibiciones anteriores, el título no producirá efectos cambiarlos.
8.
EL CHEQUE POST DATADO
En relación al cheque post datado, Bonfanti y Garrone enseñan lo siguiente: «... (Su) finalidad esencial es encontrar una salida a la falta de provisión, a la fecha de emitir el documento, pero que el emisor entiende que puede cubrir en tiempo próximo (y, no siempre, tan próximo). Desde otro ángulo, puede decirse asimismo que mediante este tipo de emisión se le acuerda al tomador un cierto tipo de garantía, en la inteligencia, de que el librador habrá de cubrir el importe del cheque, cuando llegue la fecha. El cheque se aproxima a la función del pagaré, trocándose de instrumento de pago en instrumento de crédito. La cuestión es ardua y ha sido muy discutida, porque chocan dos criterios antitéticos: por un lado, aquel que considera al cheque postdatado
como una desnaturalización del instituto, que no sólo lo desprestigia sino que le otorga un carácter de promesa (y no de pago), para el que no se ha creado al cheque. Por el otro, se formula un punto de vista más realista -quizá por más sinuososeñalando que la insinceridad de la fecha no debe influir sobre la validez del cheque y que, en última instancia, debe prevalecer la fecha registrada, como demostrativa de la declaración que ha formulado el librador; no la fecha de presentación en ventanilla, que si bien es un derecho del portador, perjudica irremisiblemente al librado. (...) La solución de la práctica bancaria -itiendo el cheque postdatado- es acertada, por cuanto establecer la nulidad del documento por ese motivo sería una sanción excesiva, que redundaría en perjuicio de los tenedores de buena fe» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 68-69). De acuerdo a lo normado en el inciso 179.1 del artículo 179 de la Ley de Títulos Valores, con excepción del cheque de pago diferido (cheque especial este último que será examinado en el punto 13.9 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto), se considera no puesta la fecha post datada o la cláusula que consigne un plazo para la negociación o pago del cheque.
750
EL CHEQUE Para los fines del inciso b) del artículo 174 de la Ley de Títulos Valores (inciso según el cual el cheque debe contener la indicación del lugar y de la fecha de su emisión), en los cheques post datados se tendrá como fecha de emisión el día de su primera presentación a cobro (art. 179, inc. 179.2, de la L.T.V.).
9.
INVALIDEZ DE LA ACEPTACIÓN DEL CHEQUE
No es válida la aceptación del cheque. Toda mención de aceptación se considera no puesta (art. 180, inc. 180.1, de la L.T.V.). La certificación puesta por el banco girado conforme al artículo 191 de la Ley de Títulos Valores (numeral que dispone que los bancos pueden certificar, a petición del girador o de cualquier tenedor, la existencia de fondos disponibles con referencia a un cheque, siempre que no se haya extinguido el plazo para su presentación al pago, cargando al mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada la suma necesaria para su pago) no tiene los efectos de la aceptación, sino sólo la finalidad de asegurar la existencia de fondos durante el plazo legal de su presentación para su pago (art. 180, inc. 180.2, de la L.T.V.). Al respecto, Montoya Manfredi hace estas precisiones: «El cheque es (...) un instrumento de pago a la vista, lo que significa que quien lo recibe y lo presenta al banco para hacerlo efectivo, no espera la aceptación, sino que se produzca el pago.
(...) Si se considera que el girado es un mandatario -representante del girador-y que, en consecuencia, sólo obra en nombre y por cuenta de dicho girador dentro del supuesto de que éste tiene fondos, la aceptación resulta extraña a la relación jurídica entre librador y librado. (...) (...) Dentro de lo normal o regular, debe darse en el cheque por sobrentendido que el girado ha de pagar. La presentación a la aceptación y esta misma aparecen, prima facie, como formalidades superfluas. Pero ello no excluye que el cheque pueda ser objeto de certificación, que no puede confundirse con la aceptación de la letra de cambio, porque en ésta la aceptación es requerida por el tenedor del título, mientras que la certificación del cheque la solicita el librador del documento. Además, y por lo mismo, la certificación precede a la salida del cheque del poder del que lo emite, a la inversa de la aceptación, que se pide y se produce una vez puesta la letra en circulación. (...)
751
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Si se efectúa la certificación, su efecto es únicamente establecer la existencia de fondos e impedir su retiro por el librador antes de vencido el término para la presentación, evitando así, que por tal medio se haga inefectivo el cobro del cheque. De esta forma, el banco girado, al poner en el título una de estas declaraciones, no asume responsabilidad directa para el pago frente al tenedor, sino que se limita a atestiguar la existencia de fondos disponibles...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 492-493). Por su parte, Pino Carpió predica lo siguiente: «... En los cheques, que no son documentos de crédito sino órdenes de pago, la aceptación estaría de más, porque si quien los gira tiene fondos disponibles en su cuenta corriente, no hay necesidad de que el banco se comprometa a abonarlos, sino que a su presentación debe cancelarlos. Si no tiene fondos el girador, el banco jamás aceptará pagarlos. Y si el girador tiene posibilidades de conseguir sobregirarse o adquirir un crédito, tampoco esto hace viable la aceptación del cheque, porque tal posibilidad de crédito, nada tiene que ver con el cheque que, como se ha dicho, no ite dicho acto cambiario por reñir con su naturaleza. (...) Toda aceptación o mención que se haga en el cheque para que se le acepte, se le considera no
puesta. Con esta disposición se evita que al cheque se le perjudique. (...) (...) Tal certificación (que hace el banco respecto de la existencia de fondos del girador del cheque) no es una aceptación del cheque girado, pues ella se limita a sólo establecer si el girador tiene o no fondos; y si los tiene, como quiera que en la certificación se debe debitar el monto del cheque girado, el banco tiene que mantener intocable dicha suma hasta que transcurran los días que desde la certificación faltan para el plazo de los treinta días (...), vencido el cual el banco puede atender con dicha suma el pago de los cheques librados por el girador del cheque en que recayó la certificación...» (PINO CARPIÓ, 1970: 282283).
10. RESPONSABILIDAD DEL EMITENTE DEL CHEQUE El emitente, en su calidad de obligado principal, responde siempre por el pago del cheque, salvo que hubiera prescrito la acción cambiaría. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad se tiene por no puesta. Así lo ordena la Ley de Títulos Valores en su artículo 182. «Establecido (...) que al final de todo, el único responsable del pago del cheque es el girador cuando no lo paga el banco, huelga (decir) que cualquier cláusula
752
EL CHEQUE que importe irresponsabilidad para dicho pago, no es válida, y como tal, si se le pusiera, se le tendría por no puesta» (PINO CARPIÓ, 1970: 285). Montoya Manfredi pone de relieve que «la cláusula exoneratoria de responsabilidad no tiene validez (...). Esta disposición tiene mayores fundamentos que los que se esgrimen tratándose de la letra de cambio, pues en el caso del cheque, como falta la institución de la aceptación, la confianza de que el título será pagado reside íntegramente en la persona del girador en mérito del supuesto legal que lo obliga a tener fondos disponibles en poder del banco. Si a esto se agrega que el tenedor no tiene acción contra el girado, no cabe que el librador pueda exonerarse como responsable del pago, porque en esta forma resultaría que el beneficiario no tendría contra quien hacer efectiva la responsabilidad consiguiente» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 495).
11.
PACTO DE INTERESES EN EL CHEQUE
Toda estipulación de intereses inserta en el cheque se considera no puesta. Sin embargo, podrán acordarse intereses compensatorios y moratorios que sólo se generarán desde el día siguiente a la fecha de su protesto o de la constancia de su rechazo total o parcial, aplicable al monto no pagado, conforme al primer párrafo del artículo 51 de la Ley de Títulos Valores (párrafo según el cual: A. cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinera-rio, podrá acordarse las tasas de interés
compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora; y B. en su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal). En defecto de tal acuerdo, el tenedor de cheque no pagado tendrá derecho a los intereses legales. Ello según lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley de Títulos Valores.
12. CIERRE DE CUENTA CORRIENTE POR GIRO DE CHEQUE SIN FONDOS El cierre de cuenta corriente por giro de cheque sin fondos es materia de tratamiento legal en el artículo 183 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: «183.1 Los bancos están obligados a cerrar las cuentas corrientes de quienes hubieren girado Cheques sin fondos.
183.2
La Superintendencia publicará por lo menos mensualmente en el Diario Oficial El Peruano la relación de cuentas corrientes cerradas.
183.3
El cierre de la cuenta corriente que opere como giro de Cheques es obligatorio para el banco girado, cuando conozca de uno cualquiera de los siguientes hechos: 753
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) Cuando en un período de 6 (seis) meses, el banco girado deje constancia de la falta de pago por carecer de fondos totales o parciales, en 2 (dos) Cheques;
b) Cuando en un período de un año, el banco girado rechace por 10 (diez) veces el pago de uno o más Cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no la constancia de ello en el mismo título. El rechazo de un mismo Cheque se computará a razón de uno por día;
c) Cuando de acuerdo al Artículo 88° [art. 88 de la L.T.V., que trata acerca de la publicidad del inicio y culminación de procesos penales sobre libramiento indebido de cheques rechazados por falta de fondos], sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento indebido o de cualquier proceso civil para su pago, de Cheque girado a su cargo, rechazado por falta de fondos;
d) Cuando algún titular de cuenta corriente resulte incluido en la relación que publique la Superintendencia, conforme al segundo párrafo del presente artículo; y
e) Otros hechos que por disposición legal conlleven el cierre de la cuenta corriente.
183.4 Las cuentas corrientes a las que se refieren los numerales anteriores son las que operan con Cheques.
183.5 Los bancos podrán acordar con sus cuentacorrentistas otras condiciones de cierre de la cuenta corriente por giro de Cheques sin fondos, las que no pueden ser menos exigentes que las antes señaladas.
183.6 En el caso de los incisos d) y e) anteriores, el cierre de la cuenta corriente se deberá efectuar dentro de los plazos que señale la Superintendencia; mientras que en los casos señalados en los incisos a), b) y c), el cierre debe hacerse de inmediato, debiendo informar de ello a la Superintendencia dentro de los plazos que ésta fije.
183.7 En las cuentas corrientes con pluralidad de titulares, la sanción de cierre se aplicará a todos ellos, salvo que se traten de cuentas a cuyo cargo dichos titulares pueden emitir Cheques indistintamente. En tal caso la sanción es aplicable al titular o titulares que hayan dado origen a la causal de cierre.
183.8 En caso de errores en la inclusión de personas en las publicaciones señaladas en el segundo párrafo del presente artículo, podrá corregirse en la siguiente
publicación, en cuyo mérito se podrá reabrir las cuentas corrientes que hubiesen sido cerradas en virtud de la publicación errada. Las centrales de información públicas o privadas que hubieren registrado 754
EL CHEQUE la información errada igualmente, bajo responsabilidad, procederán a corregir sus registros por el sólo mérito de la publicación aclaratoria. 183.9 La Superintendencia queda encargada de establecer el procedimiento, control y verificación del cierre efectivo y oportuno de las cuentas corrientes de acuerdo a los términos del presente artículo y a la ley de la materia, así como de imponer las sanciones y demás medidas que correspondan».
13. LOS CHEQUES ESPECIALES Lo que atañe a los cheques especiales, se encuentra contemplado en el Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores. Entre los denominados cheques especiales tenemos los siguientes: A.
El cheque cruzado.
B.
El cheque para abono en cuenta.
C.
El cheque intransferible.
D.
El cheque certificado.
E.
El cheque de gerencia.
F.
El cheque giro.
G.
El ch eq ue gar ant iza do. H.
El ch eq ue de via jer o.
I.
El cheque de pago diferido.
13.1 El cheque cruzado «... Es aquel que está cruzado por dos líneas paralelas entre las cuales se escribe las palabras 'y Cía o el nombre completo del banco al que únicamente podrá ser pagado. Esta medida tiene por objeto que en caso de robo o extravío no pueda ser cobrado por quien lo robó o encontró. Generalmente, esta clase de cheques se ingresan en un banco para abono en una cuenta corriente» (CODERA MARTÍN, 1982: 91). Soto Álvarez dice del cheque cruzado que «es aquel que el librador o el tenedor cruzan con dos líneas paralelas trazadas en el anverso. Sólo pueden ser cobrados
755
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL por una institución de crédito. El cruzamiento puede ser general o especial. Es general si entre las líneas paralelas no aparece el nombre de la institución que debe cobrarlo. Es especial si entre las líneas se consigna el nombre de una institución determinada. En este caso, el cheque sólo podrá ser pagado a la institución especialmente designada o a la que ésta hubiere endosado el cheque para su cobro. El cruzamiento general puede transformarse en cruzamiento especial, pero el segundo no puede transformarse en el primero. La ley prohibe borrar el cruzamiento y el nombre de la institución designada en el cheque. El librado que pague un cheque en contravención a lo señalado es responsable del pago irregularmente hecho» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 273). Sandoval López, en relación al cheque cruzado, manifiesta lo siguiente: «... Se caracteriza porque tiene dos líneas paralelas en el anverso. Es aquel que sólo puede ser cobrado por un banco y no por una persona natural a través de las ventanillas de la caja del banco librado. Esto significa que en la operación van a intervenir dos bancos: aquel en que se depositó el cheque y el que lo paga. El banco en que se depositó va a contarlo y va a asentar una partida en cuenta corriente. Es perfectamente endosable (...). El cheque cruzado puede ser de dos clases:
1) General. Es aquel que lleva sólo las líneas paralelas sin otra indicación, pudiendo
depositarse para su cobro en cualquier banco. No hay limitación respecto del banco.
2) Especial. Es aquel que lleva entre las dos líneas paralelas el nombre del banco por el cual se desea que se efectúe el cobro El acto de cruzar el cheque puede realizarlo el propio girador, el tenedor o cualquier persona que sea dueño de él...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo 11:221-222). Sobre el particular, Argeri apunta lo siguiente: «... el cruzamiento consiste en la colocación por parte del librador o por cualquiera de los tenedores o avalistas de dos rayas paralelas transversales sobre el anverso del título (...). Su finalidad es limitar al tenedor el derecho de cobrar el cheque emitido, lo cual sólo puede hacerlo mediante un banco o institución de crédito (...). El cruzamiento puede ser: a) general: implica que no contiene entre las barras mención alguna o contiene mención de 'banquero', ' no negociable' o equivalente, siendo su efecto el que sólo puede ser pagado por el banco girado a un banco; b) especial: su consecuencia es que sólo puede ser pagado por el girado al banco designado entre las barras o a otro banco que éste indique» (ARGERI, 1982: 162).
756
EL CHEQUE
La Ley de Títulos Valores regula al cheque cruzado en el Capítulo Primero («Del cheque cruzado») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 184 al 188. Precisamente, conforme lo dispone el artículo 184 de la Ley de Títulos Valores: El emitente de un cheque puede cruzarlo, con los efectos indicados en el Capítulo Primero de la Sección Cuarta del Libro Segundo de la Ley de Títulos Valores. El cruzamiento se efectúa mediante dos líneas paralelas trazadas en el anverso del título. Puede ser general o especial. Es general si no contiene entre las dos líneas designación alguna, o constare sólo la mención «banco», o una denominación equivalente. Es especial si entre las líneas se escribe el nombre de un banco determinado. Si entre las dos líneas paralelas se consigna la cláusula «no negociable» u otra equivalente y no se señala mención alguna a «banco» o denominación equivalente a éste, se considerará como cheque intransferible. El cruzamiento general puede transformarse en especial. El cruzamiento especial no puede
transformarse en general. La tarjadura del cruzamiento o del nombre del banco designado en el cruzamiento anula sus efectos cambiarlos. El artículo 185 de la Ley de Títulos Valores norma lo relativo a los cruzamientos especiales, señalando al respecto que el cruzamiento puede también realizarse en algunas de estas formas:
a) Cuando un cheque se haya girado sin cruzar, su tenedor puede cruzarlo de modo especial o general, de acuerdo a las formas y reglas indicadas en el artículo 184 de la Ley de Títulos Valores (numeral citado líneas arriba).
b) El banco a nombre del cual el cheque hubiere sido cruzado especialmente puede cruzarlo a su vez a nombre de otro banco para efecto de su cobro.
c) El banco que recibe un cheque para su cobro puede cruzarlo a su nombre, si no está cruzado especialmente. En lo que concierne al pago del cheque cruzado, el artículo 186 de la Ley de Títulos Valores prescribe lo siguiente:
757
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL El cheque con cruzamiento general sólo puede ser pagado por el banco girado a otro banco o a su propio cliente. El cheque con cruzamiento especial sólo puede ser pagado por el girado al banco designado; y si éste es el girado, a su cliente. Sin embargo, el banco mencionado en el cruzamiento puede recurrir a otro banco para el cobro del cheque. Si aparecen varios cruzamientos especiales, se aplicará lo dispuesto en el párrafo precedente. El endoso del cheque cruzado está contemplado en el artículo 187 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: - Un banco sólo puede adquirir un cheque cruzado por endoso hecho en su favor por uno de sus clientes o por otro banco. No puede ingresarlo en caja por cuenta de otras personas, salvo las anteriormente mencionadas. Salvo cláusula especial que lo impida, el cheque cruzado es negociable, bajo condición de que su presentación al pago se haga a través de cualquier banco o, en caso de tratarse de un cruzamiento especial, a través del banco designado. Finalmente, en lo que toca a la responsabilidad del banco girado cabe señalar que si éste no cumple las
disposiciones del Capítulo Primero («Del cheque cruzado») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, entonces responderá por los daños y perjuicios que se irroguen hasta por una cantidad igual al importe del cheque (art. 188 de la L.T.V.). 13.2 El cheque para abono en cuenta «Esta variedad del cheque surgió en la práctica alemana para eliminar toda posibilidad de que el cheque, aun siendo cruzado y por ende de negociabilidad irregular, pueda ser indebidamente cobrado en efectivo mediante la intervención de un banco» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 532). «Para el efecto indicado, el librador o cualquier tenedor puede insertar en el anverso del documento la mención para acreditar en cuenta u otra equivalente, lo que importa la prohibición de pagarlo en efectivo y, a la vez, la obligación de abonarlo en la cuenta corriente del tenedor. El banco no puede, pues, por ningún concepto, pagar el cheque en efectivo, sino que necesariamente debe
758
EL CHEQUE abonar su valor en la cuenta del tenedor. La anotación respectiva equivale al pago» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 532). Argeri dice del cheque con cláusula para acreditar en cuenta (léase cheque para abono en cuenta) lo siguiente:«... el mecanismo es el siguiente: en el instrumento se coloca, ya sea por el librador o por el tenedor, la cláusula ' para acreditar en cuenta. No es necesario que la inscripción sea puesta entre barras paralelas transversales, ni que firme tal cláusula el interesado. El banco girado no puede hacer pago del ' cheque' (...) mediante dinero en efectivo, sino acreditar el importe en la cuenta del beneficiario y debitarlo en la cuenta del librador» (ARGERI, 1982: 161-162). La Ley de Títulos Valores contempla al cheque para abono en cuenta en el Capítulo Segundo («Del cheque para abono en cuenta») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en el artículo 189, numeral que dispone lo siguiente: El emitente, así como el tenedor de un cheque, pueden prohibir su pago en efectivo y por caja, insertando en el título la cláusula «para abono en cuenta» u otra equivalente. La tarjadura de esta cláusula anula sus efectos cambiarios. El banco girado debe atender el pago sólo mediante el abono del importe del cheque en la cuenta señalada y de la que además sea titular o
cotitular el último tenedor. Este abono equivale al pago. El banco girado no está obligado a acreditar el cheque sino con referencia a quien tengo cuenta corriente u otra cuenta con él; salvo que el cheque hubiera sido endosado a otro banco para su cobro y posterior abono en cuenta mantenida en dicho banco endosatario, en cuyo caso la obligación anterior corresponde ser cumplida a este último banco, bajo responsabilidad, una vez que haya hecho efectivo su cobro. Si el tenedor no tuviese cuenta y el banco se rehusara a abrirla, se negará el pago del cheque. 13.3 El cheque intransferible «... El cheque emitido con cláusula 'no transferible no puede ser pagado más que a su tenedor o a exigencia de éste acreditado en su cuenta corriente. La cláusula importa su no transferibilidad y sólo puede ser girado a un banquero (...) Si bien con ello se otorga máxima seguridad de que sólo será cobrado por su legítimo tenedor, la limitación en su transmisibilidad contradice la esencia del cheque...» (ARGERI, 1982: 165). 759
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Montoya Manfredi, en lo que atañe al cheque intransferible, enseña lo siguiente: «El cheque intransferible, no negociable o sujeto a otra fórmula equivalente tiene limitado su poder de circulación, por lo que puede ser satisfecho sólo en las siguientes formas:
a) pagándolo el banco a la persona en cuyo favor se giró;
a) acreditándolo el banco, a pedido del tenedor, en la cuenta corriente de éste;
b) endosándolo el tenedor a un banco para el efecto del cobro. Queda descartada la posibilidad de que sea pagado a otra persona o en otra forma; y si esto se hace el banco girado responderá por el pago efectuado. La cláusula tiene también el carácter de irrevocable. Una vez puesta no puede invalidarse con tarjadura, pues ésta y los endosos hechos a pesar de la prohibición se tendrán por no puestos» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 533-534). La Ley de Títulos Valores regula al cheque intransferible en el Capítulo Tercero («Del cheque intransferible») del Título Segundo («De los cheques especiales ») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en el artículo 190, numeral que establece lo siguiente:
El cheque emitido con la cláusula «intransferible», «no negociable», «no a la orden» u otra equivalente, sólo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emitió; o, a pedido de ella, puede ser acreditado en cuenta corriente u otra cuenta de la que sea su titular, itiéndose el endoso sólo a favor de bancos y únicamente para el efecto de su cobro. Esta cláusula puesta por el endosante surte los mismos efectos respecto al endosatario. El banco girado que pague un cheque que contenga esta cláusula a persona diferente del facultado a cobrarlo o del banco endosatario para su cobro responde del pago efectuado. Los endosos realizados a pesar de la prohibición prevista en el presente artículo (art. 190 de la L.T.V.) se consideran no hechos. Por su parte, la tarjadura de esta cláusula anula sus efectos cambiarlos. 13.4 El cheque certificado El cheque certificado «es aquel en que el Banco librado inserta una cláusula reconociendo la autenticidad de todos o algunos de los requisitos intrínsecos y extrínsecos del cheque, y, en especial, la autenticidad de la firma del librador y la 760
EL CHEQUE
existencia de provisión de fondos...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981:214). Sandoval López dice que el cheque certificado «... es un visto bueno que otorga el banco en virtud del cual se da conformidad a la existencia de fondos...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 222). En palabras de Argeri, el cheque certificado «... es el instrumento comercial que lleva una nota del banco girado de donde emerge acreditada la existencia de fondos para responder a su pago y que por indicación del emisor no podrá pagarse ningún otro cheque con esos fondos, pues el importe en él consignado queda afectado, por un tiempo determinado, al pago del cheque emitido. El valor de la certificación equivale al compromiso de retener el importe indicado en la certificación, durante determinado tiempo, en cuyo caso el beneficiario del cheque cuenta con la seguridad de ser pagado contra la presentación (...); es decir que el banco queda obligado cambiaría y directamente a su pago...» (ARGERI, 1982: 161). La Ley de Títulos Valores norma lo relativo al cheque certificado en el Capítulo Cuarto («Del cheque certificado») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 191 y 192, numerales que prescriben lo siguiente:
Los bancos pueden certificar, a petición del girador o de cualquier tenedor, la existencia de fondos disponibles con referencia a un cheque, siempre que no se haya extinguido el plazo para su presentación al pago, cargando al mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada la suma necesaria para su pago. Esta suma, en tanto no sea acreditada a la cuenta cargada conforme al artículo 192 de la Ley de Títulos Valores (numeral que será visto más adelante), tendrá la calidad legal de patrimonio de afectación y estará destinada exclusivamente al pago del cheque certificado, debiendo excluirse de la masa concursada del emitente; así como separarse de la masa del banco girado en los casos de procesos de insolvencia o de liquidación de éste que fuesen declarados antes del pago del cheque (art. 191, inc. 191.1, de la L.T.V.). La certificación no puede ser parcial, ni extenderse en cheque al portador. El cheque de pago diferido podrá certificarse sólo durante el plazo de presentación para su pago (art. 191, inc. 191.2, de la L.T.V.). La certificación rige sólo por el número igual de días a los que falten para que venza el plazo legal de la presentación del cheque respectivo para su pago (art. 191, inc. 191.3, de la L.T.V.).
761
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Efectuada la certificación, el banco girado asume la responsabilidad solidaria de pagar el cheque durante el plazo legal de su presentación para su pago. Sin embargo, si el cheque no fuere presentado durante dicho plazo, quedará automáticamente sin efecto la certificación y toda responsabilidad derivada de ésta para el banco, debiendo éste proceder a acreditar, en la cuenta corriente del emitente, la cantidad que hubiere retirado para destinarlo al pago del cheque (art. 192, inc. 192.1, de la L.T.V.). En este caso, el tenedor del cheque ejercitará la acción cambiaría correspondiente únicamente contra el emitente quien mantendrá su calidad de obligado principal y/o contra los obligados solidarios que hubieren, a condición y de ser el caso de obtener su protesto o la comprobación a que se refiere el artículo 214 de la Ley de Títulos Valores (en realidad es el art. 213 de la L.T.V., que hace referencia a la formalidad sustitutoria del protesto, vale decir, a la constancia de negativa, por parte del banco, de pagar el cheque, con expresa mención del motivo de su negativa, de la fecha de su presentación y con la firma del funcionario autorizado del banco), dentro de los ocho días siguientes a la caducidad de la certificación (art. 192, inc. 192.2, de la
L.T.V.). Durante la vigencia de la certificación, el emitente queda liberado de la responsabilidad penal por libramiento indebido, correspondiendo al representante del banco girado que certificó el cheque las responsabilidades pertinentes (art. 192, inc. 192.3, de la L.T.V.). 13.5 El cheque de gerencia El cheque de gerencia, «... también denominado "cheque de caja, es aquel en que el banco, figurando como deudor de una obligación (...), libra un cheque, negociable o no negociable, a su propio cargo, pagadero en el mismo banco emitente o en una de sus sucursales. Su característica especial es que librador y librado son la misma persona» (ARGERI, 1982: 162). La Ley de Títulos Valores regula lo concerniente al cheque de gerencia en el Capítulo Quinto («Del cheque de gerencia») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en el artículo 193, conforme al cual: Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas al efecto pueden emitir cheques de gerencia a cargo de ellas mismas, pagaderos en cualquiera de sus oficinas del país. Con expresa indicación de ello en el
mismo título, estos cheques podrán ser emitidos también para ser pagados en sus oficinas del exterior. 762
EL CHEQUE
Los cheques de gerencia, salvo cláusula en contrario, son transferibles y no pueden ser girados en favor de la propia empresa, ni al portador. Para el ejercicio de la acción cambiaría que corresponde frente al emisor, así como para tener mérito ejecutivo, el cheque de gerencia no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria. 13.6 El cheque giro La Ley de Títulos Valores norma lo relativo al cheque giro en el Capítulo Sexto («Del cheque giro») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en el artículo 194, que dispone lo siguiente: Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas a realizar transferencias de fondos y/o emitir giros pueden emitir cheques a su propio cargo, la cláusula «cheque giro» o «giro bancario» en lugar destacado del título. Estos cheques tendrán las siguientes características:
a) Serán emitidos sólo a la orden de determinada persona.
a) No son transferibles, sin que para ello se requiera de cláusula especial.
b) Son pagaderos sólo en las plazas u oficinas propias de la empresa emisora y/o en la de sus corresponsales, señalada al efecto en el mismo título, ubicado en plaza distinta a la de su emisión. De no ser presentado para su pago por el beneficiario, la empresa emisora reembolsará su importe, a través de la misma oficina emisora u otra según determine la empresa, sólo a petición de la misma persona que solicitó su emisión, previa devolución del original del título. Para el ejercicio de la acción cambiaría que corresponden frente a la empresa, así como para tener mérito ejecutivo, el cheque giro no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria. 13.7 El cheque garantizado El cheque garantizado es materia de tratamiento legal en el Capítulo Sétimo («Del cheque garantizado») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 195, según el cual:
763
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El banco puede cargo cheques garantizados, en de seguridad, expresamente:
autorizar que se giren a su con provisión de fondos formatos especiales y papel en los que se señale
a) La denominación de «cheque garantizado».
b) Cantidad máxima por la que el cheque garantizado puede ser emitido; o, cantidad impresa en el mismo título.
c) Nombre del beneficiario, no pudiendo ser girado al portador.
d) Otras que el banco girado acuerde. La existencia de fondos de estos cheques es garantizada por el banco girado, sin requerir de certificación, para cuyo efecto éste mantendrá depósito constituido por el emitente o concederá autorización a éste para sobregirarse, afectando exclusivamente al pago de estos cheques. Esta garantía tiene los mismos efectos cambiarlos que el aval. Para el ejercicio de la acción cambiaría que corresponde frente al emisor y al banco que garantiza su pago, así como para tener mérito ejecutivo, el cheque garantizado no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria.
13.8 El cheque de viajero El cheque de viajero o de viajes es la «... clase de cheque emitido por los bancos y pagadero generalmente en las cajas de todas sus sucursales y en las de los demás bancos, que sean corresponsales suyos. Sirve para evitar los inconvenientes de llevar dinero efectivo en los viajes. Su principal característica consiste en que el comprador de estos cheques tiene que firmarlos en presencia del empleado bancario que se los vende y volverlos a firmar también en presencia del empleado bancario de la oficina pagadora» (CODERA MARTÍN, 1982: 91). Sandoval López dice del cheque viajero lo siguiente: «... Es un documento cobrable en diferentes oficinas del mismo librado u otras oficinas corresponsales del banco librado. Son frecuentes tratándose de viajes fuera o dentro del país (...). Es a la orden, nunca puede ser nominativo; esto, por definición. Debe ser individualizado como tal. Los formularios de cheques viajeros los proporciona el banco (...).
764
EL CHEQUE El cheque viajero es pagadero en diferentes partes del territorio nacional y en el extranjero. Para este efecto el cheque deberá indicar los bancos y oficinas que se encargan de su pago (...). La característica principal del cheque viajero es que la persona que lo solicita no es el girador, sino el tomador o portador» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 222-223). Soto Álvarez, en relación al cheque de viajero, anota lo siguiente: «Son los expedidos por el librador a su propio cargo y pagaderos por su establecimiento principal o por las sucursales o los corresponsales que tenga en la República o en el extranjero. Pueden ser puestos en circulación por el librador, o por sus sucursales o corresponsales autorizados por él al efecto. Estos cheques son precisamente nominativos. El que pague el cheque deberá verificar la autenticidad de la firma del tomador, cotejándola con la firma de éste que aparezca certificada por el que haya puesto los cheques en circulación. (...) El tenedor de un cheque de este tipo puede presentarlo para su pago a cualquiera de las sucursales o corresponsales incluidos en la lista que al efecto proporcionará el librador, y en cualquier tiempo mientras no transcurra el señalado para la prescripción. La falta de pago inmediato del cheque de viajero da derecho al tenedor para exigir al librador la devolución del
importe del cheque, además de la indemnización de daños y perjuicios (...). El corresponsal que hubiere puesto a circulación los cheques de viajero, tendrá las obligaciones que corresponden al endosante y deberá reembolsar al tomador el importe de los cheques no utilizados que éste le devuelva» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 274). Argeri, acerca del cheque de viajero, hace estas precisiones: «... Es aquel en que el banco girado es al mismo tiempo girador y que puede ser cobrado en distintos lugares designados de un país o del extranjero (...). (...) Su mecanismo es el siguiente: se adquiere en una agencia financiera o en un banco la libreta de cheques de viajero; el pago se hace en dinero nacional o extranjero y se expiden los cheques en la moneda extranjera que se desea. Los cheques tienen dos casillas en blanco: en una, el tomador inserta su firma que, puesta ante un empleado de la institución, la hace fehaciente, y en la otra coloca la firma en el momento del cobro, delante del pagador. En caso de ser endosables los cheques (pues pueden ser emitidos a la orden o con la cláusula 'no a la orden'), se lo endosa en blanco, cobrándolo el endosatario. Cuando se deja constancia del documento de identidad del beneficiario, sólo éste puede realizar personalmente el cobro» (ARGERI, 1982: 162163). La Ley de Títulos Valores regula al cheque de viajero en el Capítulo Octavo («Del cheque de viajero») del Título
Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los
765
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
títulos valores específicos»), en los arts. 196, 197 y 198, numerales que establecen lo siguiente: El cheque de viajero, o de turismo, puede ser emitido por una empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada al efecto, a su propio cargo, para ser pagado por ella o por los corresponsales que consigne el título, en el país o en el extranjero (art. 196, inc. 196.1, de la L.T.V.). El cheque de viajero deberá ser expedido en papel de seguridad y llevar impresos el número y serie que le corresponda, el domicilio de la empresa emisora y el valor monetario representado por el título (art. 196, inc. 196.2, déla L.T.V.). El que reciba un cheque de viajero de su tomador originario, además de verificar la identidad personal de éste, está obligado a cerciorarse de que la firma del endoso que será estampada en su presencia, guarde conformidad con la que, según aparezca del mismo título, hubiere sido puesta al tiempo de su emisión (art. 197 de la L.T.V.). La empresa emisora de un cheque de viajero no pagado está obligada, en todo caso, a reembolsar su valor aun cuando se haya indicado como pagador a otro banco o
empresa (art. 198, inc. 198.1, de la L.T.V.). El tenedor del cheque de viajero podrá presentarlo para su pago, en cualquier sucursal o agencia de la empresa emisora, sin que valga cláusula que restrinja ese derecho (art. 198, inc. 198.2, de la L.T.V.). Para el ejercicio de la acción cambiaría que corresponde frente a la emisora y demás obligados, así como para tener mérito ejecutivo, el cheque de viajero no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria (art. 198, inc. 198.3, de la L.T.V.). 13.9 El cheque de pago diferido La Ley de Títulos Valores norma lo concerniente al cheque de pago diferido en el Capítulo Noveno («Del cheque de pago diferido») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial De los títulos valores específicos»), en los arts. 199 al 203, preceptos legales éstos que disponen lo siguiente: El cheque de pago diferido es una orden de pago, emitido a cargo de un banco, bajo condición para su pago de que transcurra el plazo señalado en el mismo título, el que no podrá ser mayor a treinta días desde su emisión, fecha en la que el emitente debe tener fondos suficientes conforme a
766
EL CHEQUE
lo señalado en el artículo 173 de la Ley de Títulos Valores (numeral que prevé una condición previa para la emisión del cheque, señalando que, para emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta, sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del título como cheque). Todo plazo mayor se reduce a éste (art. 199 de la L.T.V.). Además del contenido que debe tener según lo señalado en el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores (numeral que versa sobre el contenido del cheque y que fuera visto en el punto 4 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo indicado en dicho punto), el título deberá señalar la denominación de «cheque de pago diferido» en forma destacada; así como la fecha desde la que procede ser presentado para su pago, precedida de la cláusula «Pagúese desde el....»; fecha desde la que resulta aplicable a este cheque todas las disposiciones que contiene la Ley de Títulos Valores para los cheques comunes (art. 200 de la L.T.V).
El cheque de pago diferido puede ser negociado desde la fecha de su emisión, pero sólo debe presentarse para su pago desde la fecha al efecto señalada en el mismo título. El banco girado rechazará el pago antes de esa fecha, sin que tal rechazo origine su protesto o formalidad sustitutoria, ni dé lugar a responsabilidad o sanción alguna para el emitente (art. 201 de la L.T.V). Los bancos podrán entregar a sus clientes talonarios distintos o especiales para la emisión de cheques de pago diferido, pudiendo emitirse estos cheques y/o los comunes contra una mismo cuenta corriente (art. 202 de la L.T.V). Con excepción de las características señaladas en el Capítulo Noveno («Del cheque de pago diferido») del Título Segundo («De los cheques especiales») de la Sección Cuarta («Del cheque») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, serán de aplicación al cheque de pago diferido todas las disposiciones aplicables al cheque común (art. 203 de la L.T.V). 14. ENDOSO DEL CHEQUE
El endoso del cheque es la «... modalidad consistente en la transmisión del cheque mediante una
fórmula escrita en su dorso...» (ARGERI, 1982: 200). 767
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
El endoso del cheque ha sido definido como «... la declaración cambiaria unilateral y ria que se perfecciona con la entrega del título circulatorio, incondicional, integral y asimilable a una nueva letra de cambio, cuyo objeto es transmitir la propiedad del título, del cual quien lo adquiere obtiene sus propios derechos autónomos y que vincula solidariamente al endosante en cuanto a la aceptación (tratándose de la letra de cambio) y al pago...» (ARGERI, 1982: 200). Los efectos del endoso del cheque son los siguientes: «... transmite en favor del endosatario todos los derechos anexos al cheque; 2) adjudica al endosatario calidad de acreedor cambiario; y 3) el cedente garantiza el pago del cheque...» (ARGERI, 1982: 200). Bonfanti y Garrone conciben al cheque como «... un acto jurídico unilateral y rio por el cual el portador del cheque pone en su lugar a otro, a quien entrega el cheque y constituyéndose normalmente, a su vez, en obligado cambiario» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 117). Los citados tratadistas agregan que «en su forma perfecta y completa (con indicación del beneficiario) (...) el endoso consiste a su vez en una orden expresa de pago, aunque formulada elípticamente (es decir a través de la relación existente entre librador y banco girado); es decir, algo así como el pago por medio cheque, dentro de un cheque» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 117-118). Bonfanti y Garrone, en
cuanto a las modalidades y caracteres del endoso del cheque, afirman que: «... a) debe ser escrito en el propio cheque o sobre una hoja de promulgación unida al mismo; b) no es necesario registrar la fecha; c) debe ser incondicionado; d) no está itido el endoso parcial, si se lo practicara sería nulo; e) debe realizarse en determinado lapso o plazo; es decir, antes del vencimiento de la fecha de presentación, el realizado con posterioridad al rechazo por el banco y la constatación pertinente por el mismo, tiene distinta consecuencia jurídica (...); f) es un acto jurídico subsidiario en el sentido de que sigue la suerte del cheque si éste carece de requisitos esenciales formales; g) constituye al endosante en garante del endosatario; h) puede cumplirse por medio de representante; i) el endoso del propio girado es nulo. En cambio, se ite el endoso de retorno; j) el endoso al portador vale como endoso en blanco. En ese caso el cheque puede circular como si se hubiera librado al portador; k) no es aplicable al endoso el principio nemo plus iuris ad allium transferre potest quam ipse habet y, por el contrario, puede producirse una válida adquisición a non domino» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 118). La Ley de Títulos Valores contempla el endoso del cheque en el Título Tercero («Del endoso») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 204 y 205, numerales que citamos a continuación:
768
EL CHEQUE Salvo las limitaciones que establece la ley o las disposiciones correspondientes a los cheques especiales (cuales son los siguientes: A. cheque cruzado; B. cheque para abono en cuenta; C. cheque intransferible; D. cheque certificado; E. cheque de gerencia; F. cheque giro; G. cheque garantizado; H. cheque de viajero; e I. cheque de pago diferido), el cheque emitido en favor de una persona determinada es transferible mediante endoso, tenga o no la cláusula «a la orden» (art. 204, inc. 204.1, de la L.T.V.). El endoso puede ser hecho también en favor del emitente o de cualquier obligado. Estas personas, a su vez, pueden endosar nuevamente el cheque (art. 204, inc. 204.2, de la L.T.V.). El endoso puesto en un cheque al portador hace al endosante responsable por acción de regreso (art. 205, inc. 205.1, de la L.T.V.). En los cheques al portador, la constancia del pago recibido del banco girado, puesta por el último tenedor en el mismo documento, no tiene la calidad ni los efectos del endoso (art. 205, inc. 205.2, de la L.T.V.). En relación al endoso del cheque, no podemos dejar de mencionar que, conforme lo señala el inciso 178.1 del artículo 178 de la Ley de Títulos Valores, el cheque, como instrumento de pago, no puede ser endosado en garantía (así
como tampoco puede ser emitido o transferido en tal condición).
15. PAGO DEL CHEQUE 15.1 Generalidades «... Si bien en doctrina el 'cheque' (...) es un instrumento de pago en las obligaciones de dar suma de dinero, se interpreta únicamente que, no siendo equivalente al dinero, el cumplimiento de la prestación por el deudor mediante ese expediente, sólo se realiza cuando la orden de pago ingresa al patrimonio del acreedor, ya por su cobro, ya por imputación del importe a su cuenta bancada» (ARGERI, 1982:313). Soto Álvarez hace notar que «el cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier inserción en contrario se tendrá por no puesta. El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de expedición, es pagadero el día de la presentación» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 266).
769
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Al respecto, Sandoval López señala lo siguiente: «... El pago del cheque significa la presentación al banco y su pago en dinero. En lo que respecta al documento mismo, debe reunir las siguientes condiciones:
a) Que sea válido, es decir, que consten los requisitos que fija la ley (...).
b) Que intervengan las personas que tienen que intervenir, legítimo girador y legítimo beneficiario, además del librado competente. El legítimo beneficiario puede ser el mismo girador; el tercero beneficiario, el endosatario que deriva su derecho del anterior. El banco exige la identificación de la persona que lo cobra con carnet de identidad» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 213). En relación a la presentación y pago del cheque, Bonfanti y Garrone sostienen lo siguiente: «... El portador del cheque, que está legitimado según la ley de circulación del título, tiene derecho a reclamar el pago al banco girado presentándole el cheque. El portador tiene la carga de presentar el cheque en término. Su incumplimiento perjudicará el título.
El cheque debe ser presentado en el lugar de pago indicado o en los lugares que surgen por aplicación de los criterios legales. Si se presenta por intermedio de una cámara de compensación, la subsiguiente compensación extingue el cheque. (...) Objeto del pago del cheque es la suma de dinero indicada en el título. El pago puede asumir dos formas: al contado o por acreditación en cuenta. Si es un cheque de acreditamiento (para acreditar en cuenta, cruzado, etc.) el pago sólo puede hacerse en la segunda forma» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 171172). La Ley de Títulos Valores regula el pago del cheque en el Título Cuarto («Del pago») de la Sección Cuarta («Del cheque») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 206 al 216. Al respecto, el artículo 206 de la Ley de Títulos Valores dispone: A. Que el cheque es pagadero a la vista el día de su presentación, aunque tuviere fecha postdatada. Cualquier estipulación contraria, con la única excepción del cheque de pago diferido, se considerará inexistente. 770
EL CHEQUE
B. Que el cheque debe ser pagado por su valor facial y en la misma unidad monetaria que expresa su importe, sin que sea necesario incluir la cláusula de que trata el artículo 50 de la Ley de Títulos Valores (cual es la cláusula de pago en moneda extranjera). 15.2 Plazo de presentación a pago del cheque De acuerdo a lo normado en el artículo 207, inciso 207.1, de la Ley de Títulos Valores, el plazo de presentación de un cheque para su pago, sea que haya sido emitido dentro o fuera del país, es de treinta días. En el inciso 207.2 del artículo 207 de la Ley de Títulos Valores se precisa que el aludido plazo comenzará a contarse desde el día de la emisión, inclusive; y, en el caso del cheque de pago diferido, desde el día señalado al efecto, conforme al artículo 200 de la referida ley cartular, numeral este último que dispone que, además del contenido que debe tener según lo señalado en el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores (precepto que trata acerca del contenido del cheque), el título deberá señalar la denominación de «cheque de pago diferido» en forma destacada; así como la fecha desde la que procede ser presentado para su pago, precedida de la cláusula «Pagúese desde el....»; fecha desde la que resulta aplicable a este cheque todas las disposiciones que contiene la Ley de Títulos Valores para los cheques comunes.
15.3 Revocación y suspensión del pago del cheque Para Balsa Antelo, la revocación del cheque consiste en «... la declaración expresa de voluntad comunicada por el librador al girado, implicante de contraorden del pago de un cheque emitido por él y que, consiguientemente, queda privado de eficacia» (BALSA ANTELO, 1979: 103). Rodrigo Uría, en cuanto a la revocación del cheque, anota que «... aunque el librador pueda revocar la orden de pago contenida en el cheque, comunicándolo así al librado, la revocación en sí no afecta ni a la validez y eficacia del cheque ni a los derechos del tenedor que presente el título al cobro antes de expirar el plazo correspondiente (de presentación) (...). En definitiva, la revocación sólo produce efectos frente al tenedor negligente que deje transcurrir el plazo de presentación. En este supuesto, si hubo revocación, el librado no podrá pagar después de la expiración de ese plazo; si no la hubo, sí puede hacerlo...» (URIA, 1990: 883). De Pina Vara, respecto de la irrevocabilidad del cheque durante el plazo de presentación, apunta que «en términos generales la doctrina considera acertada
771
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL la solución legal de la irrevocabilidad del cheque durante el plazo de presentación, como medio eficaz de proteger la seguridad del tráfico evitando que el tenedor sea privado de su derecho por una conducta arbitraria del librador». (DE PINA VARA, 1974: 227). El citado jurista termina diciendo que «... el cheque es irrevocable durante el plazo legal de presentación y el librado, mientras dicho plazo no transcurra, puede pagar el cheque aunque el librador lo haya revocado...» (DE PINA VARA, 1974:229). Sama, Carretero Pérez, Jiménez Hernández y Reina Guerra, en lo que concierne a la revocación de la orden de pago contenida en el cheque, enseñan lo siguiente: «El cheque puede quedar impagado porque el librador, después de proceder a su entrega al tomador, haya cursado orden al Banco librado para que no se lo haga efectivo. Esta contraorden puede estar motivada por el hecho de que el cheque haya ido a parar a manos distintas de las de su legítimo tenedor (extravío o sustracción); o por incumplimiento por parte del tomador de las prestaciones a su cargo en virtud del negocio causal, supuesto frecuente cuando se trata de cheques postdatados; o por haber tenido conocimiento de la quiebra o concurso del tomador; o incluso por un propósito malicioso del librador, con posible encaje en la figura delictiva del cheque en descubierto. Pero sean cuales fueren las razones que hayan movido al librador, su decisión adopta la formas de revocación del
cheque, contraria a la confianza que debe inspirar un documento cuya misión es servir de instrumento de pago. Los criterios sustentados por las distintas legislaciones acerca de la revocabilidad del cheque, pueden sintetizarse en los dos siguientes: El cheque es libremente revocable por el librador, en cualquier momento. Es la norma que impera en los países anglosajones (...). El cheque no es revocable, al menos en tanto no ha transcurrido el plazo legal de presentación al cobro. Es la solución adoptada por la mayor parte de las legislaciones europeas, y entre ellas, la italiana, la sa y la alemana...» (SAMA; CARRETERO PÉREZ; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ; y REINA GUERRA, 1981: 201). La Ley de Títulos Valores contempla lo concerniente a la revocación y suspensión del pago del cheque en su artículo 208, precepto legal éste que citamos a continuación: «208.1 La orden de pago contenida en el cheque sólo puede ser revocada por el emitente, cuando haya vencido el respectivo plazo para la presentación que fija el Artículo 207° [de la L.T.V., plazo que es de treinta días], salvo mandato judicial. 772
EL CHEQUE
208.2
Sin embargo, dentro de dicho plazo, el emitente o el beneficiario o, de ser el caso, el último endosatario o tenedor legítimo del Cheque, podrán solicitar la suspensión de su pago a la empresa o al banco girado, por escrito, que tendrá carácter de declaración jurada, conforme al Artículo 107° [de la L.T.V., que trata sobre la suspensión extrajudicial del pago en caso de deterioro total, extravío y sustracción del título valor], indicando su causa que sólo podrá ser una de las señaladas en el Artículo 102° [de la L.T.V., causas que son las siguientes: la desaparición de cualquier dato necesario para la identificación o determinación de los derechos que representa el título valor (hipótesis del deterioro total del mismo), el extravío y la sustracción del título valor en cuestión], bajo condición de interponer demanda judicial de ineficacia respectiva, por la misma causal señalada en dicha solicitud. Esta suspensión caduca conforme al Artículo 98° [de la L. T.V., que dispone que en los casos de la suspensión del derecho de pago a que se refiere el art. 107 de la L.T.V. (que trata acerca de la suspensión extrajudicial del pago en caso de deterioro total, extravío y sustracción del título valor), si el obligado no es notificado del inicio del proceso de ineficacia del respectivo título
valor o el peticionario no le hace entrega de la copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial, dentro de los siguientes quince días de su petición extrajudicial de suspender el pago, caduca tal derecho de suspensión, quedando el obligado liberado de toda responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensión].
208.3
La suspensión solicitada según el párrafo anterior que resulte ser por causa falsa conlleva además responsabilidad penal, según la ley de la materia.
208.4
Si no hay revocación ni solicitud de suspensión en los términos precedentes, o caducado este derecho de suspensión de pago conforme al Artículo 98° [de la L. T. V.], la empresa o el banco girado puede pagar aun expirado el plazo señalado en el Artículo 207° [de la L. T. V., plazo que es de treinta días], hasta un año de emitido el Cheque, si hay fondos disponibles.
208.5
La solicitud de suspensión, o la orden de revocación después de realizado el pago, no surten efecto respecto a la empresa o al banco girado».
Debe tenerse presente, además, que, de acuerdo a lo normado en el artículo 215 -inc. 4, del Código Penal, el que gire un cheque será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro (plazo que, según el art. 207 de la L.T.V., es de treinta
días), por causa falsa. Finalmente, cabe indicar que la pretensión judicial de revocación de la orden de pago contenida en el cheque, que se reclame antes del vencimiento del correspondiente plazo para la presentación del referido título valor, (pretensión
773
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
contemplada en el art. 208 de la L.T.V., como se viera anteriormente), se tramita en vía de proceso sumarísimo, pues así lo ordena la Quinta Disposición Final del Código Procesal Civil. El mencionado proceso civil, dicho sea de paso, se sustancia de este modo: El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil (numerales que tratan acerca de la inisibilidad e improcedencia de la demanda), respectivamente (art. 551, primer párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara inisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable (art. 551, segundo párrafo, del C.P.C.). Si el Juez declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados (art. 551, último párrafo, del C.P.C.). Al itir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco días para que la conteste (art. 554, primer párrafo, del C.P.C.). Contestada la demanda o transcurrido el plazo
para hacerla, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad (art. 554, segundo párrafo, del C.P.C.). Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas, (art. 555 del C.P.C.). Concluida la actuación de los medios probatorios pertinentes a las excepciones o defensas previas que se hubieren deducido, si encuentra infundadas aquéllas, el Juez declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 470 del Código Procesal Civil, numeral este último que trata sobre la audiencia con conciliación (art. 555 del C.P.C.). A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba (art. 555, segundo párrafo, del C.P.C.).
774
EL CHEQUE A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato (art. 555, tercer párrafo, del C.P.C.). Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo soliciten (art. 555, penúltimo párrafo, del C.P.C.). Luego de haber hecho uso de la palabra los Abogados de las partes, conforme se señalara en el acápite anterior, el Juez expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia (art. 555, penúltimo y último párrafos, del C.P.C.). La sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de tercer día de notificada. También tiene efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara fundada una excepción o defensa previa. Las demás resoluciones sólo son apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (art. 556 del C.P.C.). 15.4 Efectos por muerte o insolvencia del emitente del cheque
Ni la muerte ni la incapacidad del emitente ocurridas después de la emisión produce efectos con relación al cheque (art. 209, inc. 209.1, de la L.T.V.). Al respecto, Montoya Manfredi apunta lo siguiente: «Quienes identifican el cheque con el contrato de mandato, consideran que se trata de una excepción a las reglas de este contrato, dentro del cual la muerte o la incapacidad del mandante o sea, el girador, pone término a la delegación. Pero, en realidad, el cheque no es un mandato strictu sensu. La solución adoptada en la ley se orienta a otorgar seguridad en la circulación del título, atendiendo al rol que cumple el cheque como instrumento de pago. En efecto, si se adoptase una solución diferente, los terceros no recibirían el cheque que se les ofreciese transmitir, pues estarían expuestos a no obtener el pago correspondiente si el librador hubiere muerto o devenido en estado de incapacidad. Esta es la razón por la que la ley dispone que el cheque emitido antes del deceso o de la incapacidad del girador, debe ser pagado por el banco» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 558). La conclusión del contrato de cuenta corriente que opera con giro de cheques por quiebra, interdicción o por muerte del emitente, sólo ocurrirá después de transcurrido sesenta días calendario, contados desde la fecha de ocurrencia de
775
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
tales hechos debidamente comunicados al banco girado (art. 209, inc. 209.2, de la L.T.V.). La declaratoria de insolvencia en proceso concursal del emitente, debidamente comunicada al banco girado, causa la revocación de los cheques que hubiera emitido hasta la fecha de publicación de dicha declaratoria, aunque el plazo para la presentación al pago del cheque no haya vencido (art. 209, inc. 209.3, de la L.T.V.). 15.5 Constancia de pago del cheque El banco girado, al pagar un cheque, puede exigir que se ponga constancia de la cancelación considerándose en caso contrario como tal, el endoso hecho en su favor por el último tenedor (art. 210, inc. 210.1, de la L.T.V.). Al respecto, Pino Carpió anota que «la constancia de cancelación es una medida de rutina, porque es el medio de prueba que acredita el pago de una obligación (...). Es verdad que con la entrega del cheque firmado por el tenedor, queda perfectamente acreditado el pago; empero esto no se opone a la exigencia de la constancia de cancelación, si así lo exige el banco» (PINO CARPIÓ, 1970: 320). Sobre el particular, Montoya Manfredi apunta que «efectuado el pago del cheque, es de interés del banco conservarlo como constancia de haber cumplido el mandato contenido en el documento y de su correspondiente
liberación. Resulta así, el documento, justificativo frente al girador y, además, sustenta el cargo que se hace en la cuenta corriente que con él mantiene. Puede, además, exigir que se ponga constancia de la cancelación, a lo que estará obligado el tenedor» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 559). Dicha constancia de cancelación es obligatoria en el caso de cheques girados al portador, pudiendo constar en documento aparte o en el mismo cheque, en cuyo caso tal constancia no surte los efectos del endoso, conforme al artículo 205 de la Ley de Títulos Valores (que dispone en su inc. 205.2 que en los cheques al portador, la constancia del pago recibido del banco girado, puesta por el último tenedor en el mismo documento, no tiene la calidad ni los efectos del endoso). Así lo establece el artículo 210, inciso 210.2, de la referida ley cartular. 15.6 Pago parcial del cheque Tratándose del pago parcial del cheque, anotan Bonfanti y Garrone que «... el banco no puede pretender la entrega del cheque, sino solamente, el registro, en el mismo, de la suma pagada» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 192). Tales autores añaden que «la desviación del principio de que el pago debe comprender la suma indicada en el título, tiene como objeto facilitar la posición del banco ante una provisión insuficiente, pero lo suficientemente considerable como para justificar
776
EL CHEQUE esa forma de pago y, por otra parte, mejorar la situación del librador, frente a su responsabilidad cambiaría y penal...» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 192). En cuanto al pago parcial del cheque, Pino Carpió apunta lo siguiente: «... El hecho de que los fondos disponibles del girador no alcancen a cubrir el monto por el que el cheque ha sido girado, no es óbice para que se deje de entregar el remanente que el girador tenga en su cuenta corriente, así sea que aquél (el remanente) esté muy por debajo del monto girado. (...)
(...) A nada práctico conduciría (...) si el tenedor pudiera negarse a recibir el pago parcial que cubre el remanente de la cuenta corriente del girador. Ante esta lógica consideración, es que (...) no deja ninguna duda (...) (el hecho de que) el tenedor acepte lo que el banco puede pagarle de acuerdo con los fondos disponibles por el girador. (...)
(...) Como el cheque se devuelve al tenedor para que pueda protestarlo si éste así lo quiere hacer en vez de obtener la respectiva comprobación; y además, lo necesita para que pueda iniciar la acción directa o la de regreso, según le convenga, (...) (se) dispone que en el cheque se anote el pago hecho parcialmente a fin que las acciones aludidas puedan iniciarse sólo por la diferencia.
(...) Como el banco que hace el pago parcial, por su parte, necesita tener comprobante de tal pago, (...) (se) dispone, que el tenedor, le otorgue el correspondiente recibo. (...) Ni el banco, ni el tenedor por razón alguna, pueden, aquél dejar de hacer la anotación preventiva; y éste otorgar el recibo» (PINO CARPIÓ, 1970: 320-321). Lo relativo al pago parcial del cheque es objeto de regulación legal en el artículo 211 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: El banco girado pagará el cheque hasta donde alcancen los fondos disponibles del emitente, a petición del tenedor, en oportunidad de su presentación a cobro, hecha dentro del plazo legal para su pago, dejando constancia de la causa que motiva la falta de pago total. En los casos que el tenedor exija que se deje constancia de la causa que motiva la falta de pago, de ser el caso, el banco girado estará obligado a realizar en forma previa el pago parcial con los fondos que hubiera y el tenedor estará obligado a recibirlo.
777
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Las constancias de los pagos parciales deberán anotarse en el mismo cheque y el tenedor debe otorgar el correspondiente recibo al banco girado que efectúe tales pagos. Una vez que el banco girado haya dejado constancia de la falta de pago a que se refiere el artículo 213 de la Ley de Títulos Valores (que dispone que el banco que se niegue a pagar un cheque dentro del plazo de su presentación, a simple petición del tenedor, queda obligado a dejar constancia de ello en el mismo título, con expresa mención del motivo de su negativa, de la fecha de su presentación y con la firma de funcionario autorizado el banco) o, en su caso, una vez que haya sido protestado el cheque por dicha causal, no procederá su pago o pagos parciales en fecha posterior por parte del banco girado, aun cuando no hubiere fenecido el plazo legal para su presentación a pago, correspondiendo al tenedor sólo ejercitar las acciones derivadas del título contra el obligado principal y/o solidarios. En estos mismos casos, el banco girado queda facultado a pagar el cheque protestado o con constancia de su rechazo, siempre que sea por su monto total y no hubiere fenecido el plazo para su presentación a pago, sin que proceda dejar nueva
constancia de su rechazo. El banco girado queda liberado de la obligación de realizar el pago parcial de cheque presentado a través de la Cámara de Compensación. 15.7 Causales para el no pago del cheque El banco se encuentra prohibido de pagar los cheques girados a su cargo en los siguientes casos previstos expresamente en el artículo 212, inciso 212.1, de la Ley de Títulos Valores: a) Cuando no existan fondos disponibles, salvo que decida sobregirar la cuenta. «El cheque constituye una orden de pago, porque el girador tiene en el banco girado, depositadas sumas de dinero, que lo habilitan para poder girar cheques. Es pues condición sine quanon, la existencia de fondos disponibles en cuenta corriente, para que el banco pueda atender los cheques que su cliente le gire; o que haya obtenido un crédito sobre el que puede girar. De consiguiente, si el girador no tiene fondos disponibles, el banco girado no puede atender el cheque librado a su cargo» (PINO CARPIÓ, 1970: 322). Al respecto, Bonfanti y Garrone precisan que «... disponibilidad es algo distinguible de existencia de fondos o sea que puede haber fondos pero que los mismos no se encuentren
disponibles: la esencia monetarista del cheque así lo exige, por cuanto de lo
778
EL CHEQUE
contrario el pago del importe quedaría reducido a una mera promesa» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 199). Los mencionados tratadistas agregan que se contempla «... lo que podría llamarse la otra cara de la moneda: la disponibilidad de los fondos se construye y efectiviza a través del crédito que el banco girado le acuerda al librador del cheque o sea (...) "autorización al titular para girar en descubierto'. Es el principio de provisión. Si bien algunas leyes se muestran adversas al criterio del descubierto o sobregiro, es práctica bancaria muy difundida y que forma parte del negocio del banco, el que además de su ganancia habrá tomado los recaudos necesarios y suficientes para proteger el riesgo contratado» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 199).
b) Cuando el cheque esté a simple vista raspado, adulterado, borrado o falsificado, en cuanto a su numeración, fecha, cantidad, nombre del beneficiario, firma del emitente, líneas de cruzamiento, cláusulas especiales o de cualquier otro dato esencial. «S¿ el cheque presenta raspaduras, adulteraciones o borraduras en sus elementos esenciales (...) se crea un motivo de sospecha, que hace dudosa su autenticidad y que, por lo mismo, obliga al
banco a abstenerse del pago» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 563). Sobre el particular, Bonfanti y Carroñe señalan que existen «... situaciones anómalas que pueden ocurrir en la presentación del cheque: que éste se encuentre raspado o interlineado o borrado o testado o alterado en sus enunciaciones» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 203). Los indicados tratadistas agregan que «las registraciones del cheque deben ser claras e indubitables, para responder al concepto de ' orden que constituye su esencia. El sentido de poder de pago que implica el cheque (...) no ite vacilaciones ni dudas, por cuanto de lo contrario su autenticidad quedaría perjudicada» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 203).
c) Cuando se presente fuera del plazo señalado en el artículo 207 de la Ley de Títulos Valores (plazo que es de treinta días de emitido) y el emitente hubiere notificado su revocatoria.
d) Cuando se presente dentro del plazo señalado en el artículo 207 de la Ley de Títulos Valores (que, como se indicara, es de treinta días desde su emisión) y el emitente o, en su caso, el beneficiario o último tenedor legítimo, bajo su responsabilidad, haya solicitado por escrito al banco girado la suspensión de su pago, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 208 de la mencionada ley (numeral que versa sobre la
revocación y suspensión del pago del cheque y que fuera visto en el punto 15.3 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). 779
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
e)
Cuando el cheque sea a la orden y el derecho del tenedor no estuviere legitimado con una serie regular de endosos; o cuando, conteniendo la cláusula «intransferible» u otra equivalente, no lo cobrase el beneficia rio o el endosatario impedido de endosar, o un banco al que haya sido transferido para su cobro. «... Como el banco está obligado a verificar la continuidad de los endosos y su regularidad, si la cadena de éstos está interrumpida, debe rehusar el pago...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 564). «En cuanto a la cláusula no transferible u otra equivalente, impone al banco girado el deber de abstenerse de pagar el cheque a quien no sea el beneficiario o al banco al que haya sido transferido para su pago» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 564). Al respecto, Pino Carpió sostiene que «... cuando el cheque que ha sido girado a la orden, ha pasado por distintos tenedores, por sus continuos endoses, el último endosatario, para poderlo cobra,, tiene que legitimar su derecho de tal, esto es, que el cheque ha llegado a sus ríanos
por endosos hechos con toda regularidad por quienes fueron sus beneficiarios. Si esto no fluye del cheque, el banco puede negarse a pagarlo» (PINO CARPIÓ, i 970: 324). Este último autor termina diciendo que «... si el cheque ha sido girado con la cláusula no ira/jsferiK ' ot.n equivalente, sólo puede cobrarlo su tomador inmediato -11 .,••■•■. S> nuien pretende cobrarlo es un tenedor distinto, por haberk ^,:u i : .■.:••.■.'<. rkk el cheque ¡o ob-.tanie aquella cláusula, el banco, no Gv:rx: i„^a:L. Soio i-e excti................................................................................. c esta prohibición el cheque transferido a otro banco para el efecto de su cobro. En este caso, este banco puede cobrarlo» (PINO CARPIÓ, 1970: 324).
f) Cuando el cheque sea al portador y quien exige su pago no se identifique y firme en constancia de su cancelación parcial o total, de acuerdo a los artículos 210 y 211 de la Ley de Títulos Valores (numerales referidos, respectivamente, a la constancia del pago del cheque y al pago parcial de dicho título valor, que fueran vistos en los puntos 15.5 y 15.6 -en ese orden- de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en tales puntos).
g) Cuando se trate de un cheque cruzado o para abono en cuenta, o de pago diferido u otro especial, y no se presentase al cobro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Títulos Valores para esa clase especial de cheques. Es de destacar que, según se desprende del inciso 212.2 del artículo 212 de la Ley de Títulos Valores, salvo el caso previsto en el literal a) del inciso 212.1 del artículo 212 de la mencionada ley, los rechazos del pago del cheque conforme al
780
EL CHEQUE indicado artículo 212 de la Ley de Títulos Valores no serán computables para los fines del literal b) del a-;-'culo 133 de la citada ley cartular, literal conforme al cual: A. el cierre de la cuenta corriente que opere como giro de cheques es obligatorio para el banco girado -v-vc ' ~ e" m período de un año, el banco girado rechace por diez veces el pago de uno r, ¡náí. cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no I - c ; r'cia de ello en el mismo título; y B. el rechazo de un mismo cheque se computí-rá a razón de uno por día. 15.8 Protesto y formalidad sustitutoria en el cheque Lo relativo al protesto y a la formalidad sustitutoria en el cheque se encuentra normado en el artículo 213 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: «213.1 El protesto del Cheque por falta de pago puede sustituirse por la comprobación puesta por el banco girado.
213.2
El banco que se niegue a pagar un Cheque dentro del plazo de su presentación, a simple petición del tenedor, queda obligado a dejar constancia de ello en el mismo título, con expresa mención del motivo de su negativa, de la fecha de su presentación y con la firma de funcionario autorizado del banco.
213.3
Igual mención deberá hacer el banco
girado cuando el Cheque que rehusa pagar fuere presentado a través de una cámara de compensación, aun cuando se hubiere señalado en el mismo título la cláusula liberándolo del protesto, conforme a los Artículo 52° y 81° [de la L.T.V., numerales éstos que versan justamente sobre ¡a cláusula «sin protesto»].
213.4
Las comprobaciones antes señaladas a las que queda obligado el banco girado, de así requerirlo el interesado, podrá hacerse desde la primera presentación del Cheque y en la oportunidad que decida su tenedor, durante el plazo legal de su presentación para su pago.
213.5
Dicha comprobación acredita por sí sola el rechazo del Cheque y surte todos los efectos del protesto; asumiendo el banco girado responsabilidad por los perjuicios que cause al interesado, si injustificadamente no señala en forma expresa el motivo o causa de su rechazo.
213.6
Para los fines de estas comprobaciones del rechazo de los Cheques girados a su cargo, los bancos podrán utilizar los medios de comunicación interna con los que cuenten, siendo válidas las comprobaciones puestas en una oficina distinta a la de apertura de la cuenta corriente girada o del lugar señalado para el pago del Cheque».
781
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 15.9 Responsabilidad por negativa injustificada a pagar el cheque o por pago indebido del mismo El banco girado que sin causa justificada se niegue a pagar un cheque, responde por los daños y perjuicios que su negativa origine al emitente (art. 214, inc. 214.1, delaL.T.V.). Sobre el particular, Pino Carpió enseña que «... es un principio general de derecho, que aquel que por sus hechos causa un daño, debe responder por él. Si el banco girado, no obstante de que el cheque no tiene ninguna falla, irregularidad o vicio, se niega a pagarlo, indiscutiblemente que comete un acto ilícito civil y, por tanto, debe responder por los daños y perjuicios que cause con su reprochable actitud...» (PINO CARPIÓ, 1970: 326). Al respecto, Montoya Manfredi anota lo siguiente: «El cheque debe ser pagado por el banco a su presentación, salvo que haya justa causa en que apoye su negativa. De no ser así, responde ante el girador por los daños y perjuicios que éste hubiere sufrido. (...) No hay acción en favor del tenedor del cheque contra el banco girado, lo que se explica si se tiene en cuenta que éste actúa como un delegatario o asignatario del librador y no del tenedor y sólo cumple un servicio de caja. Como en el cheque no cabe aceptación, el banco no es aceptante y, por tanto, no ha asumido ninguna obligación frente al tenedor. En caso de negativa
al pago, el tenedor sólo tiene acción contra el librador y los endosantes, en su caso. El rechazo del cheque entraña por lo menos una falta o negligencia grave que obliga al resarcimiento de los daños y al pago de los perjuicios por parte del banco frente al girador. La acción reparatoria puede ejercitarse por el monto a que alcancen los daños y perjuicios y no solamente hasta el valor del cheque» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 567). También el banco girado responde de los daños y perjuicios que cause al emitente, si abona el cheque en los siguientes casos previstos en el inciso 214.2 del artículo 214 de la Ley de Títulos Valores: a) Cuando la firma del emitente esté, a simple vista, falsificada. «Esto se explica porque el cheque es una orden emitida por una persona respecto a otra, que es un banco que debe cumplirla y que en consecuencia, debe comprobar si la orden es auténtica» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 568). «La comprobación debe hacerse mediante el cotejo de la firma puesta en el cheque con la que obra en los registros del banco, poniendo en la diligencia el cuidado y prudencia propios de esta clase de actividades, dentro del ritmo de rapidez de las operaciones bancarias, sin exigir un examen técnico propio de un perito calígrafo...» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 568). Al respecto, Bonfanti y Garrone hacen estas precisiones:
782
EL CHEQUE «... Cuando el banco girado no comprueba las alteraciones materiales del cheque, se dan los extremos de la culpa grave: el banco debe individualizar tales alteraciones mediante el empleo de una diligencia profesional en cierto modo, ordinaria y en todo caso, habitual» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 209). «El problema se produce cuando se adjudica el perjuicio al banco, en función del riesgo de la empresa y aun cuando el banco girado no tenga culpa. Naturalmente que la falsedad se refiere sólo a la firma del librador y no al contenido del título; en este último caso, el banco se limita a exigir el cumplimiento de la ley de circulación del cheque» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 209). «La responsabilidad del banco en el supuesto que comentamos es complicada cuando no se puede probar la culpa del librador o la del girado o la de ambos. En caso de concurso de culpas, la doctrina correcta sostiene que debe aplicarse el principio de la proporcionalidad del daño, debiéndose apreciar asimismo, cuál es la naturaleza del deber violado y si se trata o no de
una obligación contractual. En todo caso priva el concepto del riesgo profesional a cargo del banco girado cuando la exacta verificación de la culpa no fuera posible» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 209). «En todo caso la opinión general se orienta en el sentido que con excepción de los casos de dolo o culpa, el pago efectuado por el banco girado a quien no sea titular del derecho pero aparentemente se encuentre legitimado, tiene por efecto plena liberación para el obligado, considerándose que este último ha cumplido su obligación respecto del librador» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 209-210). «¿Quid de la repetición por pago indebido? Cuando se trata de un portador de mala fe el derecho del banco a repetir está pacíficamente itido» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 210). «Pero cuando el portador es de buena fe, la jurisprudencia italiana sostuvo que la repetición no era procedente, por cuanto el pago mal hecho constituía una aceptación tácita del débito...» (BONFANTI; y GARRONE, 1981: 210). b) Cuando el cheque no corresponda a los talonarios proporcionados por el banco al emitente, o a los que éste hubiere impreso por su cuenta con
autorización de aquél. «Este supuesto revela una grave negligencia del banco, pues indica que no ha hecho la verificación elemental del cheque en relación con el talonario que según sus registros debe corresponder al girador. Hay motivos para sospechar de inmediato que algo irregular ha debido ocurrir para que el girador no use el talonario asignado. Desde el
783
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL momento de la presentación hasta el pago, el cheque pasa por una serie de controles, debiendo ser uno de ellos y el más inmediato el determinar si corresponde al talonario del librador» (MONTOYA MANFREDI, 1997: 568-569).
c) Cuando í'i cheque no reúna los requisitos exigidos por la ley en cuanto a su ¿misión, o transferencia.
d) En lor. casos señalados por el artículo 212 de la Ley de Títulos Valores con excepdón dei indicado en el literal a) de su inciso 212.1, conforme al cual el banco no debe pagar los cheques girados a su cargo cuando no existan fondos disponibles, salvo que decida sobregirar la cuenta. La misma responsabilidad corresponde al que cobra un cheque incurriendo en omisiones, errores o falsedades, respecto al emitente y, en su caso, al banco girado (art. 214, inc. 214.3, de la L.T.V.). Al respecto, Pino Carpió señala lo siguiente: «... Cuando la persona que cobra un cheque, ha incurrido en omisiones, ha cometido errores o ha recurrido a falsedades, y no obstante ello, ha conseguido que el cheque le sea pagado, indiscutiblemente que incurre en responsabilidad (...). No h ace falta para que proceda la responsabilidad del tenedor que haya tenido el propósito de conseguir un pago indebido (...). El tenedor que ha cobrado el cheque, debe
devolver el dinero que ha recibido y pagar los gastos en que el banco haya incurrido. (...) La responsabilidad en cuestión, sólo puede hacerla efectiva el banco. La persona que aparezca como girador, nada tiene que hacer en este caso, puesto que frente a la responsabilidad que (se) (...) establece para con el banco, aquél no tiene por qué sufrir ningún menoscabo en su cuenta corriente» (PINO CARPIÓ, 1970: 329). Para los pagos a través de cámaras de compensación, los bancos podrán establecer acuerdos, señalando las responsabilidades que les corresponda, sea como girados o como presentadores de cheques en cobranza, así como el truncamiento a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Títulos Valores (numeral referido precisamente al pacto de truncamiento en el cheque y que será visto en el punto siguiente). Así lo determina el artículo 214, inciso 214.4, de la mencionada ley. 15.10 El pacto de truncamiento Lo que concierne al pacto de truncamiento en el cheque se halla previsto en el artículo 215 de la Ley de Títulos Valores, que dispone lo siguiente:
784
EL CHEQUE
En las cámaras de compensación de cheques y otros títulos valores sujetos a pago mediante cargo en cuentas corrientes u otras cuentas que se mantengan en empresas del Sistema Financiero Nacional, podrán utilizarse medios y procedimientos mecánicos o electrónicos para el truncamiento del cheque y demás títulos valores en el proceso de sus cobranzas. Para el efecto, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 6 de la Ley de Títulos Valores (según el cual, previo acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes intervinientes o haberse así establecido como condición de la emisión, la firma autógrafa en el título valor puede ser sustituida, sea en la emisión, aceptación, garantía o transferencia, por firma impresa, digitalizada u otros medios de seguridad gráficos, mecánicos o electrónicos, los que en ese caso tendrán los mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de ley) y tercer párrafo del artículo 26 de dicha ley (conforme al cual puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor endosado a éste, previo pacto de truncamiento al respecto entre el endosante y endosatario, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente),
los bancos podrán acordar procedimientos especiales o sustitutorios del endoso en procuración; así como acordar delegaciones o mandatos para dejar la constancia de rechazo de su pago, las que surtirán los mismos efectos del protesto, conforme a lo previsto en los artículos 82 y 213 de la Ley de Títulos Valores. El artículo 82 de dicha ley versa sobre el protesto de títulos valores pagaderos con cargo en cuenta y establece: A. que en el cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto, cuyo pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional según cláusula que conste en el título conforme al artículo 53 de la referida ley (que se refiere a la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria), surtirá todos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectiva en el mismo título (constancia señalando la causa de la falta de pago), según el párrafo final del artículo 74 de la Ley de Títulos Valores, siendo de aplicación en lo pertinente las disposiciones que contiene el artículo 213 de la mencionada ley (numeral que trata sobre el protesto o formalidad sustitutoria en el cheque); B. que igual mención y con los mismos efectos podrá hacerse directamente o a través de la empresa del Sistema Financiero Nacional que lo presente a cobro con la que la empresa
designada para su pago mantenga acuerdos de truncamiento, cuando se presenten a cobro los títulos señalados en anteriormente a través de una cámara de compensación o sistema similar o alternativo a que se refiere
785
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
el artículo 215 de la Ley de Títulos Valores (sobre, claro está, el pacto de truncamiento en el cheque); C que dicha comprobación deberá ser puesta dentro del plazo correspondiente al respectivo título para su protesto que señala el artículo 72 de la Ley de Títulos Valores (numeral que regula los plazos para el trámite del protesto de títulos valores), la que acredita por sí sola la falta de pago y deja expedito el ejercicio de las acciones cambiarías respectivas; y D. que la empresa del Sistema Financiero Nacional que deje constancia que la causa que motiva la falta de pago es la insuficiencia de fondos queda facultada a realizar su pago parcial, en cuyo caso el tenedor está obligado a recibirlo. Por su parte, el artículo 213 de la Ley de Títulos Valores, aludido en el artículo 215 de dicha ley, trata, reiteramos, sobre el protesto del cheque y su formalidad sustitutoria, lo que fuera visto en el punto 15.8 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto. El Banco Central de Reserva del Perú queda facultado para aprobar o expedir las disposiciones que fuesen necesarias para los fines de la compensación electrónica de cheques y títulos valores.
15.11 Aplicación al cheque de la normatividad de la letra de cambio Según se colige del artículo 216 de la Ley de Títulos Valores, son de aplicación al cheque, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la letra de cambio. Por lo tanto, deberá tenerse en cuenta, en lo que resulte pertinente, la normatividad de la letra de cambio contenida en la Sección Primera («De la letra de cambio») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores.
786
CAPÍTULO XXXVIII CERTIFIC ADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA Y DE MONEDA NACIONAL
1. CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA 1.1 Generalidades Lo relativo al certificado bancario de moneda extranjera se encuentra regulado en el Título Primero («Del certificado bancario de moneda extranjera») de la Sección Quinta («Del certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los Arts. 217 al 222. Precisamente, el artículo 217 de la Ley de Títulos Valores señala sobre el certificado bancario de moneda extranjera lo siguiente: El certificado bancario en moneda extranjera puede ser emitido sólo por empresas del
Sistema Financiero Nacional autorizadas para ello según la ley de la materia. Su emisión procede sólo contra el recibo por la empresa emisora de la moneda extranjera que representa en las condiciones expresadas en el mismo título. Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar enseñan que el certificado bancario de moneda extranjera «... se trata (...) de un título valor que representa fondos líquidos en moneda extranjera entregados a la empresa del sistema financiero emitente, sin necesidad de abrir cuenta de depósito alguna a nombre del tenedor del título. Su plazo de vigencia no puede ser mayor a un año y durante este plazo genera los intereses de la tasa señalada en el mismo documento en favor de su portador...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000:612). Los citados autores nacionales ponen de relieve que «... la empresa
emisora debe haber recibido el importe que representa el CBME (léase certificado bancario de moneda extranjera) como condición previa para su emisión. Esto es, a diferencia 789
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
de una emisión de obligaciones, que se crea y emite antes de ser colocada y recién lograr así captar los recursos del público, en el caso del CBME (certificado ban-cario de moneda extranjera) primero deben recibirse los fondos y sólo después emitir el título valor, por lo que se tratan de valores individuales y no mobiliarios; pues cada CBME (certificado bancario de moneda extranjera) tiene condiciones y características distintas unos de otros, respondiendo tales condiciones a cada entrega de fondos dinerarios que haga el público» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 612). 1.2 Características del certificado bancario de moneda extranjera En lo que atañe a las características del certificado bancario de moneda extranjera, cabe señalar que aquéllas están contempladas en el artículo 218 de la Ley de Títulos Valores y son las siguientes:
a) Se emite, indistintamente, al portador o a la orden de determinada persona.
b) La obligación de pago que contiene, debe ser cumplida por su emisor, en la misma moneda extranjera que expresa el título, sin que se requiera de la cláusula a que se refiere el artículo 50 de la Ley de Títulos Valores (esto es, la cláusula de pago en moneda extranjera).
c) Su importe no debe ser menor a un mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas extranjeras.
d) El plazo para su pago no debe superar de un año, contado desde la fecha de su emisión.
e) Pueden ser negociados libremente mediante su simple entrega o, en su caso, mediante endoso, sea en forma privada o a través de los mecanismos centralizados de negociación correspondientes.
f)
El importe que representa podrá generar los intereses compensatorios señalados en el mismo título, desde su emisión hasta su vencimiento. Estas tasas de interés podrán ser a tasa fija o variable.
g) Deben emitirse en papel de seguridad. 1.3 Contenido del certificado bancario de moneda extranjera Tal como lo ordena el artículo 219 de la Ley de Títulos Valores, el certificado bancario de moneda extranjera debe contener lo siguiente:
790
CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA Y DE MONEDA NACIONAL
a) La denominación de certificado bancario de moneda extranjera.
b) El lugar y fecha de su emisión. c) En los títulos emitidos al portador, la indicación de que su pago se hará al portador. En aquellos emitidos a la orden, el nombre de la persona a cuya orden se emite.
d) La indicación de su importe que deberá estar expresado en moneda distinta a la nacional.
e) El plazo de su vigencia o fecha de su vencimiento, que no podrá ser mayor a un año, desde la fecha de su emisión; así como si es renovable o no.
f) El lugar de pago. g) Las condiciones para su redención anticipada de haberlos. h) El nombre de la empresa emisora y la firma de su representante. 1.4 Vencimiento del certificado bancario de moneda extranjera La Ley de Títulos Valores, en su artículo 220, regula el vencimiento del certificado bancario de moneda extranjera, en estos términos:
«220.1 El vencimiento del Certificado Bancario de Moneda Extranjera debe señalarse a fecha fija.
220.2
A falta de indicación expresa del vencimiento, se entenderá que vence a un año, desde la fecha de su emisión.
220.3
Si no se señala que el plazo de vencimiento es renovable o no, se entenderá que es renovable en forma indefinida y sucesiva, por el mismo plazo originalmente señalado en el título, con capitalización de sus intereses, en su caso.
220.4
Cuando el Certificado Bancario de Moneda Extranjera señale que su plazo no es renovable, generarán los intereses que se hubieren acordado, sólo hasta la fecha de su vencimiento. Igual regla es aplicable en los casos señalados en el segundo párrafo del presente artículo».
1.5 Lugar de pago del certificado bancario de moneda extranjera Si no se señala el lugar de pago del certificado bancario de moneda extranjera, se entenderá que dicho título valor es pagadero en cualquier oficina de la empresa emisora dentro de la República. Ello se infiere del texto del artículo 221 de la Ley de Títulos Valores.
791
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
1.6 Ejercicio de la acción cambiaría respecto del certificado bancario de moneda extranjera Para el ejercicio de la acción cambiaria que corresponde frente a la empresa emisora, así como para tener mérito ejecutivo, el certificado bancario de moneda extranjera no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria (art. 222, inc. 222.1,delaL.T.V.). Conforme lo señala el inciso 222.2 del artículo 222 de la Ley de Títulos Valores, los endosantes del certificado bancario de moneda extranjera a la orden no están sujetos a la responsabilidad solidaria de que trata el artículo 11 de dicha ley, siendo la empresa emisora y sus garantes los únicos obligados a su pago. El aludido artículo 11 de la Ley de Títulos Valores, dicho sea de paso, preceptúa lo siguiente: Los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obligados, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que hubieren intervenido. El mismo derecho corresponde a todo obligado de un título valor que lo haya pagado, contra los obligados anteriores a él.
La acción promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando sean posteriores al demandado en primer lugar. El tenedor puede ejercitar acumulativamente las acciones directa y de regreso; y, de darse el caso, la de ulterior regreso. La firma puesta en un título valor al portador, como constancia de su cobro o del ejercicio de derechos representados por dicho título, no origina para el firmante ninguna obligación cambiaria derivada de dicho título valor.
2. CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA NACIONAL
Lo concerniente al certificado bancario de moneda nacional se halla normado en el Título Segundo («Del certificado bancario de moneda nacional») de la Sección Quinta («Del certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 223.
792
CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANJERA Y DE MONEDA NACIONAL
Precisamente, del texto del artículo 223 de la Ley de Títulos Valores se infiere que bajo las mismas disposiciones que contiene el Título Primero de la Sección Quinta del Libro Segundo de la referida ley cartular, Título que regula al certificado bancario de moneda extranjera y que está integrado por los arts. 217 al 222 de la Ley de Títulos Valores, las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas a captar fondos del público, podrán emitir certificados bancarios de moneda nacional, siendo de aplicación las prescripciones señaladas para los certificados bancarios de moneda extranjera en cuanto resulte pertinente, con la excepción que deben estar expresados y ser pagados en moneda nacional y su importe no debe ser menor a un mil nuevos soles. En relación al certificado bancario de moneda nacional, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar apuntan lo siguiente: «... La buena experiencia y aceptación general del CBME (certificado bancario de moneda extranjera) hace propicia la creación de un nuevo título valor, de igual característica de éste, pero que represente entregas dinerarias y depósitos hechos en moneda nacional, sin constitución de cuenta alguna a nombre de quien hace esta entrega, exactamente en las mismas condiciones que en el caso del CBME (certificado bancario de moneda extranjera) (...). (...) Todas las disposiciones que rigen el CBME
(certificado bancario de moneda extranjera) son de aplicación al CBMN (certificado bancario de moneda nacional), con la única diferencia que su importe y pago se hacen en moneda nacional y su monto no puede ser menor a S/. 1000,00 monto fijo que se señala en forma similar que para el CBME y que no es menester indexarlo y sujetarlo a reajustes, porque la razón de este importe mínimo es señalar una cantidad de unidades monetarias que se estima adecuadas para fijar la suma a entregar o a depositar que impida su uso masificado o diminuto si no tuviese esta cantidad mínima...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 619-620).
793
1. CONFIGURACIÓN DEL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
Según Pallares, «... los certificados de depósito expedidos por los Almacenes Generales de Depósito otorgan a favor del beneficiario un derecho real sobre la cosa y, por esta circunstancia, son títulos representativos de la cosa» (PALLARES, 1952: 101). Dicho autor precisa que «... los títulos representativos de mercancías presuponen dos cosas: a).- La preexistencia de la mercancía a que se refieren. Si ésta no existe el título es nulo, y no puede ser legalmente expedido. Sucede lo contrario con los títulos que sólo confieren un derecho de crédito, que legalmente se expiden y se ponen en circulación aunque la mercancía no exista, con tal de que no haya imposibilidad de que en lo futuro exista y esté en el comercio humano. Su inexistencia, cuando la obligación que el título consigna se hace exigible, da lugar al pago de los daños y
perjuicios sin nulificar el documento, b).- Que la persona que expide el título tenga la posesión material y potestad jurídica sobre ella, o sea, facultades bastantes para disponer de la cosa en la medida en que el título exige esa disposición, lo que no es necesario cuando se trata de los documentos que sólo confieren derechos de crédito sobre la cosa. Si el título representa la mercancía es incontrovertible que únicamente la persona que puede disponer de ésta puede expedir el título» (PALLARES, 1952: 101). Cervantes Ahumada señala al respecto que «... el Certificado de Depósito es el más típico de los títulos representativos de mercancías...» CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 293). Soto Álvarez precisa sobre tales títulos representativos de mercancías que «... su objeto principal es un derecho real sobre la mercancía amparada por el título. Por eso se dice que representan mercancías» (SOTO
ÁLVAREZ, 1994: 293). Cervantes Ahumada, al referirse al certificado de depósito creado por los almacenes generales de depósito, describe al mecanismo de la operación: «... El depositario lleva a guardar al Almacén General su mercancía, y una vez hecho el depósito, el Almacén expide, desprendido de un libro talonario y numerado en 797
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
forma progresiva, un certificado-depósito que ampare las mercancías. Al certificado deberá ir anexo un esqueleto de bono de prenda, para ser utilizado, teóricamente al constituirse una garantía prendaria sobre las mercancías amparadas por el certificado» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 294). Hundskopf sostiene que «... el Certificado de Depósito es el Título Valor que acredita el derecho de propiedad sobre la mercadería que está depositada en el Almacén General de Depósito, es un título valor de carácter privado emitido por una Sociedad Anónima a nombre del depositante; es un título causal porque en el propio certificado de depósito está consignada la razón del depósito de la mercadería, es decir la entrega por parte del depositante al depositario que es una sociedad anónima mercantil; es un título representativo de mercaderías o título de tradición; es un título definitivo; y es un título singular, y es un título de formalidad rigurosa porque la emisión del certificado de depósito exige la inscripción de un libro o registro de certificado de depósito que obligatoriamente se debe llevar en los almacenes y no solamente su emisión sino también la circulación del certificado de depósito a través del endoso...» (HUNDSKOPF, 1989: 18). En lo que concierne al warrant, Villegas afirma que «... es un título valor, con características especiales, porque no sólo es un documento representativo de un
crédito en dinero, sino que también es un título deprenda, ya que va inescindible-mente unido al derecho de prenda sobre los bienes muebles (mercaderías y efectos) escritos en él» (VILLEGAS, 1989: 158). A decir de Codera Martín el warrant es el «... resguardo de garantía que los almacenes generales de depósito emiten unido al resguardo de depósito, y que sirve para pignorar las mercancías en dichos almacenes, mediante el endoso o cesión del mismo a favor del acreedor pignoraticio» (CODERA MARTÍN, 1982: 285). Dicho autor pone de relieve que «el acreedor que teniendo legítimamente en prenda un resguardo no fuere pagado el día del vencimiento de su crédito, podrá requerir a la compañía (almacenes generales de depósito), en cantidad bastante para el pago, y tendrá preferencia sobre los demás débitos del depositante...» (CODERA MARTÍN, 1982:285). Argeri dice del warrant que «... el mecanismo es el siguiente: el depositante entrega productos o frutos al barraquero y éste emite un certificado de depósito y warrants. Con el certificado de depósito el beneficiario justifica la propiedad de lo depositado, y que puede transferir mediante endoso. Con el warrants, que es también un certificado, el titular puede utilizarlo como instrumento creditorio, endosándolo a un tercero, lo cual no importa transferencia de propiedad, sino garantía (constitución de prenda sobre lo depositado), en favor del acreedor endosatario» (ARGERI, 1982: 397).
798
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
Hundskopf indica por su lado que el warrant «... a diferencia del certificado de depósito no es un título representativo o un título de tradición. El Warrant de por sí no acredita la propiedad de las mercaderías, pero tiene la virtud de permitir o facilitar la recepción de un crédito garantizado con la mercancía o mercaderías depositadas en el almacén, y el endoso del Warrant, a diferencia del endoso del certificado de depósito que transmite propiedad tiene como atributo constituir prenda preferencial, de primer rango a favor del endosatario del Warrant, que generalmente es un banco, o una financiera, condicionado el monto de crédito, mutuo, o préstamo que la institución financiera pueda darle al depositario de una mercadería que se encuentra físicamente en el Almacén General de Depósito y al valor económico de esa mercadería. En cuanto al endosatario o tenedor del Warrant, éste no es un acreedor prendario cualquiera sino que es un acreedor prendario naturaleza especial, que tiene la facultad concedida por ley de materializar o ejecutar muy rápidamente la garantía para el tenedor del título; el Warrant endosado le da la legitimación de ser el acreedor preferencial prendario de la mercadería, y ante el incumplimiento en los plazos de amortización o de pago del mutuo, crédito o préstamo, el acreedor, es decir el tenedor del documento, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial puede exigir el remate de la mercadería a través de un procedimiento muy simple y expeditivo para hacer efectivo su cobro...»
(HUNDSKOPF, 1989: 18-19). El certificado de depósito y el warrant se encuentran regulados en el Título Único («El certificado de depósito y el warrant») de la Sección Sexta («Del certificado de depósito y el warrant») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 224 al 239. 2.
EMPRESAS AUTORIZADAS A EMITIR EL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y EL WARRANT Y CONTENIDO DE LOS MISMOS
Las sociedades anónimas constituidas como almacén general de depósito están facultadas a emitir el certificado de depósito y el warrant a la orden del depositante, contra el recibo de mercaderías y productos en depósito (parte inicial del inc. 224.1 del art. 224 de la L.T.V.). En lo que atañe al contenido del certificado de depósito y el warrant, la Ley de Títulos Valores, en el inciso 224.1 del artículo 224 de dicha ley, señala que en uno y otro documento se deberá expresar lo siguiente: a) La denominación del respectivo título y número que le corresponde tanto al certificado de depósito como al warrant correspondiente, en caso de emitirse ambos títulos. 799
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
b) El lugar y fecha de emisión. c) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del depositante.
d) El nombre y domicilio del almacén general de depósito.
e) La clase y especie de las mercaderías depositadas, señalando su cantidad, peso, calidad y estado de conservación, marca de los bultos y toda otra indicación que sirva para identificarlas, indicando, de ser el caso, si se tratan de bienes perecibles.
f) La indicación del valor patrimonial de las mercaderías y el criterio utilizado en dicha valorización
g) Modalidad del depósito con indicación del lugar donde se encuentren los bienes depositados, pudiendo encontrarse en sus propios almacenes o en el de terceros, inclusive en locales de propiedad del propio depositante. h) El monto del seguro que debe ser contratado por lo menos contra incendio, señalando la denominación y domicilio del asegurador. El almacén general de deposito podrá determinar los demás riesgos a ser cubiertos por el seguro, en cuyo caso éstos serán señalados en
el mismo título. i) El plazo por el cual se constituye el depósito, que no excederá de un año. En caso de bienes perecibles, no excederá de noventa días, salvo que la naturaleza del bien y el almacén general de depósito lo permitan. j) El monto pendiente de pago por almacenaje, conservación y operaciones anexas o la indicación de estar pagados. k) La indicación de estar o no las mercaderías afectas a derechos de aduana, tributos u otras cargas en favor del Fisco; en cuyo caso se agregará en el título la cláusula «Aduanero» inmediatamente después de su denominación y en tal caso le será de aplicación además la legislación de la materia. 1) La firma del representante legal del almacén general de depósito. El certificado de depósito y el warrant emitido por personas autorizadas a operar depósitos aduaneros autorizados, a los que se refiere el literal k) del inciso 224.1 del artículo 224 de la Ley de Títulos Valores (literal citado líneas arriba), se regirán por la legislación especial de la materia, siéndoles de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley de Títulos Valores.
800
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
3. ALMACÉN DE CAMPO Y WARRANT INSUMOPRODUCTO
En los de casos que el lugar del depósito sea de propiedad del depositante o de terceros, el almacén general de depósito podrá emitir los títulos, a condición que los bienes queden bajo su guarda y responsabilidad. En este caso, constituye una condición que se le ceda en uso al almacén general de depósito el lugar del depósito o almacén de campo, bajo cualquier modalidad contractual que el efecto se acuerde (art. 225, inc. 225.1, de la L.T.V.). En los casos señalados en el párrafo anterior, los bienes objeto de depósito que sean materias primas, insumos, partes y demás bienes fungibles, bajo responsabilidad del almacén general de depósito, podrán estar sujetos a sustitución por otros a los que los bienes originalmente depositados hubieren sido incorporados, mejorando su valor patrimonial, extendiéndose en ese caso los derechos que representan los títulos emitidos al producto final o terminado de mayor valor patrimonial que resulte, que será el nuevo bien objeto de depósito, bajo control de la salida del insumo e ingreso del producto por parte del almacén general de depósito. En este caso, deberá agregarse a la denominación de cada título valor, la cláusula «Insumo-Producto», en forma destacada (art. 225, inc. 225.2, de la L.T.V.). Una vez reingresado el producto, a petición del
tenedor del título, el almacén general de depósito podrá sustituirlo, señalando la descripción del producto final y su valor patrimonial en el nuevo título que emita. Esta sustitución es facultativa (art. 225, inc. 225.3, de la L.T.V.).
4.
FORMULARIOS OFICIALES DEL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y DEL WARRANT
De acuerdo a lo normado en el artículo 226 de la Ley de Títulos Valores, los formularios en los que se emita el certificado de depósito y el warrant serán aprobados por la Superintendencia de Banca y Seguros, llevarán numeración correlativa y serán expedidos de la matrícula o libros talonario que conservará el almacén general de depósito, consignando en cada título los requisitos formales señalados en el artículo 224 de la referida ley cartular, numeral este último que regula el contenido exigido legalmente del certificado de depósito y el warrant (que fuera visto en el punto 2 de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo expresado en dicho punto).
801
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL 5.
MERCADERÍAS QUE DAN LUGAR A LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS DE DEPOSITO Y WARRANT
En cuanto a las mercaderías que dan lugar a la emisión del certificado de depósito y el warrant, la Ley de Títulos Valores prescribe lo siguiente: Sólo se emitirán certificados de depósito y warrant por mercaderías cuyo valor señalado en el título no sea menor al equivalente a cinco Unidades Impositivas Tributarias, vigente en la fecha de su emisión (art. 227, inc. 227.1,delaL.T.V). El almacén general de depósito y el tenedor de cualquiera de los títulos que solicite sus desdoblamientos o la división por lotes de las mercaderías que sean posibles de ello, deben observar lo señalado en el párrafo anterior (art. 227, inc. 227.2, de la L.T.V.). Bajo responsabilidad del almacén general de depósito, con la única excepción señalada en el literal k) del inciso 224.1 del artículo 224 de la Ley de Títulos Valores (literal que dispone que en el certificado de depósito y el warrant se deberá expresar la indicación de estar o no las mercaderías afectas a derechos de aduana, tributos u otras cargas en favor del Fisco, en cuyo caso se agregará en el título la cláusula «Aduanero» inmediatamente después de su
denominación y en tal caso le será de aplicación además la legislación de la materia), no podrá emitirse certificado de depósito ni warrant por mercaderías sujetas a gravámenes o medidas cautelares que le hubieren sido notificadas previamente (art. 228, inc. 228.1, de la L.T.V.). Bajo responsabilidad del depositante, no podrá solicitar la emisión de certificado de depósito ni de warrant por mercaderías que estén sujetos a registro público especial y/o a gravamen con entrega jurídica (art. 228, inc. 228.1, déla L.T.V.). 6. RESPONSABILIDAD DEL ALMACÉN GENERAL DE DEPOSITO
Lo que concierne a la responsabilidad del almacén general de depósito es materia de tratamiento legal en el artículo 229 de la Ley de Títulos Valores, que claramente señala lo siguiente: El almacén general de depósito es responsable por los daños sufridos por las mercaderías desde su recepción hasta su devolución, a menos que pruebe que el daño ha sido causado por fuerza mayor, o por la naturaleza misma de las mercaderías o por defecto del embalaje, no apreciable exteriormente, o por culpa del depositante o dependientes de este último.
802
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
Esta responsabilidad del almacén general de depósito se limita al valor que tengan las mercaderías según lo señalado en el título. Está prohibido que el almacén general de depósito realice operaciones de compra venta de mercaderías o productos de la misma naturaleza que aquellos que reciben en calidad de depósito, salvo que lo haga por cuenta de sus depositantes; así como queda prohibido que conceda créditos con garantía de las mercaderías recibidas en depósito. «A pesar de que el objeto social de los AGD (almacenes generales de depósito) está restringido fundamentalmente a la guarda y custodia de bienes y a la prestación de servicios conexos, se prohibe que se dediquen a la compraventa de bienes de la misma naturaleza de los que sean objeto de depósito. Constituye excepción a modo de precisión, que tal compra o venta puede ser hecha por el AGD (almacén general de depósito) aun de bienes que sean objeto de depósito, si lo hace por encargo o en provecho de sus depositantes, en cuyo caso es obvio que no lo hace por cuenta propia, por lo que la prohibición no le alcanza. Queda el AGD (almacén general de depósito) también prohibido a conceder créditos con garantía de las mercaderías recibidas en depósito, por lo
que no resultaría procedente el endoso del warrant a la orden del mismo AGD (almacén general de depósito) emi-tente de dicho título» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 633). El almacén general de depósito entregará las mercaderías depositadas, a la presentación de ambos títulos; salvo que se haya limitado a emitir sólo el certificado de depósito o sólo el warrant; lo que deberá constar expresamente y en forma destacada en el único título emitido con las cláusulas: «certificado de depósito sin warrant emitido» o «warrant sin certificado de depósito emitido». En los casos en que se hubiere emitido sólo uno de los títulos conforme al párrafo anterior, si el depositante requiere la emisión de ambos títulos, deberá entregar previamente al almacén general de depósito el título único que tenga para su anulación y respectiva sustitución. 7.
DERECHO DEL TENEDOR DEL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y/O DEL WARRANT A INSPECCIONAR MERCADERÍA
Todo tenedor del certificado de depósito y/o del warrant tiene derecho a examinar las mercaderías depositadas y señaladas en dichos títulos, pudiendo retirar muestras de ellas si su naturaleza lo permite, en la forma y proporción que determine el almacén
general de depósito respectivo. Así lo establece el artículo 230 de la Ley de Títulos Valores. 803
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
8. ENDOSO DEL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y EL WARRANT
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 231.1 del artículo 231 de la Ley de Títulos Valores, el certificado de depósito y el warrant son títulos valores a la orden y se transfieren por endoso. Sus respectivos endosos producen los siguientes efectos:
a) Siendo del certificado de depósito y del warrant, transfiere al endosatario la libre disposición de las mercaderías depositadas.
b) Siendo
sólo del warrant, confiere al endosatario el derecho de prenda por el valor total de las mercaderías depositadas, en garantía del crédito directo o indirecto que se señale en el mismo título.
c) Siendo sólo del certificado de depósito, transfiere al endosatario el derecho de propiedad sobre las mercaderías depositadas, con el gravamen prendario en favor del tenedor del Warrant, en caso de haberse emitido este último título. En el inciso 231.2 del artículo 231 de la Ley de Títulos Valores se precisa que el endoso del certificado de depósito separado del warrant no requiere ser registrado ante el almacén general de depósito; mientras que el primer endoso del warrant debe ser registrado tanto ante el indicado almacén como en el
certificado de depósito respectivo que se hubiere emitido, transcribiendo la información señalada en el artículo 232 de la referida ley cartular (numeral que trata sobre la información que debe contener el endoso del warrant y que será visto más adelante). El endoso del warrant realizado por tenedor distinto al depositante a un agente o al mismo almacén general de depósito o al cargador, para el embarque de las mercaderías con fines de comercio exterior, no libera del gravamen ni de la guarda que corresponde al almacén general de depósito emitente del título, los que se mantendrán en tanto no se expida el respectivo documento de embarque. En este endoso deberá utilizarse la cláusula «para embarque» u otra equivalente (art. 231, inc. 231.3, de la L.T.V.). Con arreglo alo previsto en el artículo 232, inciso 232.1, de la Ley de Títulos Valores, el primer endoso del warrant separado del certificado de depósito que se hubiera emitido o aun cuando tal emisión no se hubiera hecho, contendrá:
a) La fecha en la que se hace el endoso. b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del endosante.
c) El nombre, domicilio y firma del endosatario. d) El monto del crédito directo y/o indirecto garantizado. 804
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
e) La fecha de vencimiento o pago del crédito garantizado, que no excederá del plazo del depósito.
e) Los intereses que se hubieran pactado por el crédito garantizado f) La indicación del lugar de pago del crédito y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, la forma como ha de efectuarse éste. El aludido artículo 53 de la citada ley cartular trata sobre la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria y prescribe: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada. h) La certificación del almacén general de depósito que el endoso del warrant ha quedado registrado en su matrícula o libro talonario, como en el respectivo certificado de depósito refrendada con firma de su
representante autorizado. A falta de la certificación a que se refiere el literal h) del inciso 232.1 del artículo 232 de la Ley de Títulos Valores (literal visto líneas arriba), no se entenderá formalizada ni válidamente constituida la prenda en favor del tenedor del warrant. En los endosos posteriores del warrant, es facultativo el registro y certificación al que está sujeto su primer endoso (art. 232, inc. 232.3, de la L.T.V.). 9. DERECHOS QUE REPRESENTA EL WARRANT Y EJECUCIÓN DEL MISMO
Lo atinente a los derechos que representa el warrant y la ejecución del mismo está contemplado en el artículo 233 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Desde que se perfeccione el primer endoso del warrant, este título podrá representar además de la primera prenda en favor de su tenedor sobre los bienes descritos en el título, el crédito garantizado, según el texto señalado en el título, conforme al artículo 232 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último que versa sobre la información que debe contener el endoso del warrant y que fuera visto en el punto 8 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). Podrá igualmente endosarse el Warrant en garantía de créditos futuros
805
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
o sujetos a condición o que consten en documento distinto a él, según se señale en el título. Ante el incumplimiento del crédito garantizado, procede su protesto contra el primer endosante o, en su caso, la constancia sustitutoria, observando las mismas formalidades previstas para la falta de pago de la letra de cambio. El almacén general de depósito, a solicitud del tenedor aparejado con el warrant protestado o con la constancia de la formalidad sustitutoria respectiva en los casos que corresponda, ordenará no antes de dos días hábiles siguientes a dicho protesto o constancia o del vencimiento del crédito en caso de no ser necesario tal protesto, sin necesidad de mandato judicial, la venta de las mercaderías depositadas, previa publicación de anuncios durante cinco días en el diario oficial que describan las mercaderías y su valor nominal señalado en el título, con intervención de Martiliero autorizado que la istración del almacén designe, sin que sea necesaria su tasación, adjudicándose al mejor postor cualquiera que sea el precio ofrecido. La venta de las mercaderías no se suspenderá
por incapacidad o muerte del primer endosante, ni por otra causa que no sea:
a) El estado de insolvencia declarado según la ley de la materia, salvo disposición distinta de la ley.
b) La notificación cursada al almacén general de depósito por autoridad judicial o arbitral; en este caso, previo depósito del importe del crédito garantizado, sus intereses y gastos. En los casos de suspensión a que se refiere el inciso b) anterior, a solicitud del tenedor del warrant, el Juez o Tribunal Arbitral ordenarán la entrega de la suma depositada hasta el monto de la acreencia de aquél, según el título, bajo garantía que constituya a su satisfacción, para el caso de ser obligado a devolver ese importe, debiendo la garantía tenerse por extinguida si no se notificara de la acción correspondiente a tal efecto, dentro de los treinta días siguientes a la entrega antes indicada. 10. PRELACIÓN DE ACREENCIAS Tal como lo señala el inciso 234.1 del artículo 234 de la Ley de Títulos Valores, salvo acreencias que por expresa disposición de la ley resulten preferentes, el producto de la venta de las mercaderías que se haga conforme al artículo 233
806
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
de dicha ley (numeral que trata sobre los derechos que representa el warrant y la ejecución del mismo, que fuera visto en el punto anterior del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto) se destinará al pago de los siguientes conceptos, en el orden señalado a continuación:
a) Los gastos de la venta y la comisión del Martiliero.
b) Los gastos de conservación y otros servicios adeudados al almacén general de depósito y las primas del seguro.
c) Los derechos de aduana y demás atributos a los que puedan estar afectas las mercaderías según el texto del documento en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 224 de la Ley de Títulos Valores; los que podrán ser pagados directamente por el adquirente de las mercaderías conforme a la legislación sobre la materia.
d) Los intereses, gastos y capital adeudados al tenedor del warrant, quien tiene, con excepción de las acreencias señaladas en los incisos anteriores, el privilegio de preferencia sobre cualquier otro acreedor.
e) El remanente que pueda haber quedará a disposición del tenedor del certificado de
depósito o propietario de las mercancías; y, si éste no se apersona dentro de los treinta días de realizado la venta, la istración del almacén procederá a consignar judicialmente por el solo mérito del lapso transcurrido, con notificación al último tenedor de dicho título o, en su defecto, del depositante que tenga registrado. La distribución antes señalada corresponde hacer al almacén general de depósito. La misma distribución y en el mismo orden hará éste de la suma que corresponda por el seguro, en caso de siniestro; así como cuando mediara orden de venta o ejecución de los bienes dispuesta por autoridad competente, en cuyo caso la ejecución de los bienes debe hacerse necesariamente conforme al tercer párrafo del artículo 233 de la Ley de Títulos Valores (numeral este último según el cual el almacén general de depósito, a solicitud del tenedor aparejado con el warrant protestado o con la constancia de la formalidad sustitutoria respectiva en los casos que corresponda, ordenará no antes de dos días hábiles siguientes a dicho protesto o constancia o del vencimiento del crédito en caso de no ser necesario tal protesto, sin necesidad de mandato judicial, la venta de las mercaderías depositadas, previa publicación de anuncios durante cinco días en el diario oficial que describan las mercaderías y su valor nominal señalado en el título, con intervención de Martiliero autorizado que la istración del almacén designe, sin que sea necesaria su tasación, adjudicándose al mejor postor
cualquiera que sea
807
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
el precio ofrecido), sin afectar la prelación establecida en el presente artículo (art. 234 de la L.T.V.) para la distribución del producto de la venta ordenada (art. 234, inciso 234.2, de la L.T.V.). Conocerán de eficacia las medidas cautelares o embargos que se dicten sobre mercaderías representadas por certificados de depósito y/o warrant, debiendo dichas medidas dirigirse a los respectivos títulos. El almacén general de depósito anotará dichas medidas que se pongan en su conocimiento en el registro que lleve y surtirá efecto sólo si el tenedor del título resulte ser la parte afectada con dicha medida (art. 234, inc. 234.3, de la L.T.V).
11. PAGO PARCIAL DEL CRÉDITO
En cuanto al tema tocado en este punto, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 235, dispone lo siguiente: A. Si el monto proveniente de la venta o del seguro de la mercadería no fuese suficiente para cubrir la deuda garantizada por el warrant, la is tración del almacén general de depósito devolverá este título al tenedor, con la anotación del monto pagado a cuenta, refrendada con firma de su representante. «Puede darse casos en los
que el producto de la venta de las mercaderías o del siniestro atendido por la compañía de seguros no resulte suficiente para el pago de la deuda garantizada con el warrant. En tal caso, el acreedor cuya acreencia resulte insoluta, tiene la posibili dad de exigir el pago mayor que le corresponde al primer endosante del warrant, en mérito de la anotación de esa situación de pago parcial que recibe, hecha por la almacenera en el mismo título, refrendada con firma del representante de la almacenera que deja tal constancia. Por el mérito de tal anotación de pago parcial, el warrant confiere a su tenedor acción ejecutiva, ya sea que el título represente o no simultáneamente el crédito insoluto» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 646). B. Por el saldo que resultare, el tenedor del warrant tendrá acción cambiaría contra el primer endosante. C. En el caso del warrant que no represente además el crédito garantizado, la acción cambiaría señalada en el párrafo anterior procederá siempre que: a)
hubiese solicitado la venta de los bienes
dentro de los treinta días siguientes del protesto o de la constancia de la formalidad sustitutoria; 808
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT
o, en los casos de haberse incluido cláusula que libera del protesto, desde la fecha de vencimiento del crédito.
b) ejercite dicha acción cambiaria dentro de los treinta días siguientes de la fecha de la venta de la mercadería.
c) el primer endosante no haya endosado el título liberándose de responsabilidad. 12. PAGO ANTICIPADO DEL WARRANT
El pago anticipado del warrant se encuentra previsto en el artículo 236 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: El tenedor del certificado de depósito puede pagar el importe del crédito garantizado por el warrant antes del plazo de vencimiento señalado en este último título, en las condiciones que acuerde con su tenedor. Si dicho tenedor del warrant no estuviese de acuerdo o no fuese conocido, el tenedor del certificado de depósito depositará el monto total del importe del warrant según el registro del primer endoso que conste en el almacén general de depósito, inclusive los intereses que corresponda hasta su vencimiento, ante la istración de dicho almacén, que quedará
responsable de la suma recibida. Con este depósito podrá liberarse la mercadería y entregarse al tenedor del certificado de depósito, aun sin que éste presente el respectivo warrant. El depósito recibido será comunicado por la istración del almacén general de depósito al último tenedor del warrant que tenga registrado. En el caso de que el último tenedor del warrant registrado o señalado en el certificado de depósito respectivo fuese una empresa del Sistema Financiero Nacional, la liberación de la mercadería prevista en el párrafo anterior procederá sólo previo consentimiento expreso de dicha empresa tenedora del warrant, salvo que se constituya en depósito y ante el mismo almacén general de depósito el valor total de las mercaderías según el texto del título. 13. EJECUCIÓN DEL WARRANT SIN PROTESTO
El depositante de la mercadería que hubiese endosado separadamente el certificado de depósito y el warrant, para evitar el protesto contra su persona podrá depositar ante la istración del almacén general de depósito la suma total del 809
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
valor de las mercaderías señaladas en el warrant si el crédito garantizado no hubiera sido pagado a su vencimiento y solicitar a dicha istración que proceda a la venta de la mercadería, si dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del crédito señalado en el warrant, éste no es pagado por el tenedor del certificado de depósito. Esta venta procederá sólo por el mérito de ser el depositante y de la constancia del depósito del monto del valor de las mercaderías señalado en el warrant que él pagó, sin que sea necesario su protesto ni tenencia de este título. Esta venta se efectuará observando en todo lo demás el mismo procedimiento previsto en el artículo 233 de la Ley de Títulos Valores (que trata sobre los derechos que representa el warrant y la ejecución del mismo, lo que fuera visto en el punto 9 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto). Así lo establece el artículo 238, inciso 238.1, de la Ley de Títulos Valores. En el producto de la venta, dicho depositante que pagó el Warrant, tendrá el mismo derecho de preferencia que el tenedor de este título (art. 238, inc. 238.1, de la L.T.V.). 14. LIBERACIÓN Y VENTA DE MERCADERÍAS
En lo que atañe a la liberación de mercaderías, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 237, precisa que
el tenedor del certificado de depósito puede liberar y retirar las mercaderías en la misma forma establecida en el artículo 236 de la citada ley (numeral referido al pago anticipado del warrant y que fuera visto en el punto 12 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto), si el tenedor del warrant fuese desconocido o se excusase de recibir el pago o a devolver el Warrant cancelado, después de vencido el plazo del crédito garantizado por el warrant y transcurriera quince días más. En lo que respecta a la venta de mercaderías por el almacén general de depósito, la Ley de Títulos Valores, en su artículo 239, prescribe que si las mercaderías no son retiradas al vencimiento del plazo del depósito, o si están expuestas a riesgo de deterioro o destrucción, el almacén general de depósito, previo aviso con ocho días de anticipación al depositante o, de ser el caso, al último tenedor del Warrant que tenga registrado, podrá proceder a su venta conforme al artículo 233 de la Ley de Títulos Valores (que, reiteramos, versa acerca de los derechos que representa el warrant y su ejecución, lo que fuera visto en el punto 9 de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo expresado en dicho punto), haciéndose los pagos con la preferencia señalada en el artículo 234 de la Ley de Títulos Valores (que regula lo concerniente a la prelación de acreencias, cuestión ésta que fuera vista en el punto 10 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en el referido punto). 810
r
O
E
XL
1.
GENERALIDADES
Para Vilela Proaño, el título de crédito hipotecario negociable «... es un valor inmobiliario que une un crédito en forma inescindible a una garantía real, esto es, una hipoteca ...» (VILELA PROAÑO, 2003: 174). La mencionada autora agrega que «... el título de crédito hipotecario negociable, constituye un título valor representativo de una hipoteca unilateral, la cual es constituida con anterioridad al nacimiento del crédito que se integrará al título o valor mobiliario. Esta situación es única en los títulos valores, pues a diferencia del warrant, por ejemplo en cuyo caso la prenda y el crédito nacen conjuntamente con el endoso del documento, en el TCHN (título de crédito hipotecario negociable) no sucede así, operando en cambio una ficción legal, la cual es conocida en la doctrina como 'hipoteca unilateral', pues es constituida a sola decisión del propietario del bien, sin que exista todavía un acreedor, ni obligación por resguardar...» (VILELA PROAÑO, 2003:
174). Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar dicen del título de crédito hipotecario negociable lo siguiente: «... Se trata de un valor en título, por lo que no es posible su desmaterialización (...). Por ello, se justifica plenamente por ahora el término empleado de 'título' en su denominación, que lo vincula al soporte papel. Dado el derecho que contiene, que es la hipoteca sobre un bien determinado e individualizado, no es posible su emisión homogénea ni masiva. De ahí que es un título valor individual y no valor mobiliario. Al apreciarse su origen o causa de su propio texto, estamos ante un título valor causal y no abstracto. Inicialmente es sólo un título valor que representa el derecho real de garantía hipotecaria, constituida por el propietario del bien gravado, a cuya orden es emitido. Posteriormente, podrá representar en modo adicional también el crédito que ha sido
garantizado con dicha hipoteca representada por el título. Como es fácil observar, se trata de un valor muy similar al warrant, el que igualmente el inicio sólo representa la prenda. Sólo con su endoso dicha garantía se vinculará a un crédito; crédito que en el caso del título de crédito hipotecario negociable -TCHN- será también 813
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL y siempre representado por este mismo valor, en modo tal que sólo a partir de entonces (primer endoso), representa dos derechos: el crédito que origina su primer endoso, más la hipoteca que garantiza dicho crédito» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 654-655). La Ley de Títulos Valores regula al título de crédito hipotecario negociable en el Título Único («título de crédito hipotecario negociable») de la Sección Sétima («Del título de crédito hipotecario negociable») de su Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los arts. 240 al 245.
2. EMISIÓN DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE El título de crédito hipotecario negociable se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedición del título de crédito hipotecario negociable (art. 240, inc. 240.1, de la L.T.V.). Sólo luego de constatar la inexistencia de cargas o gravámenes, el respectivo Registro Público expedirá el título en formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de
Registros Públicos en el caso de registros públicos que dependan de ésta; y, en el caso de otros registros, por la respectiva autoridad de control o supervisión (art. 240, inc. 240.2, de la L.T.V.). Al expedir el título, el Registrador anotará el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, según la valorización de perito que debe ser insertada en la escritura pública, gravamen hipotecario que será el único, otorgando la preferencia y exclusividad en favor del tenedor del título, en respaldo del crédito que se señale en el mismo documento en el acto de su primer endoso (art. 240, inc. 240.3, déla L.T.V.).
3. CONTENIDO DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Según el inciso 241.1 del artículo 241 de la Ley de Títulos Valores, el título de crédito hipotecario negociable debe contener lo siguiente:
a) La denominación de título de crédito hipotecario negociable y el número que le corresponde.
b) El lugar y fecha de su emisión.
814
EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
c) El nombre y número de documento oficial de identidad del propietario que constituye el gravamen hipotecario, a cuya orden se expide el título.
d) La descripción resumida del bien afectado con el gravamen hipotecario, según aparece de la inscripción registral.
e) El monto de la valorización que será el importe hasta por el cual se constituye el gravamen hipotecario, con indicación del nombre del perito y de su registro o colegiatura respectiva.
f) La fecha de la escritura pública, nombre del Notario y demás datos de la inscripción registral de la hipoteca.
g) El nombre y firma del Registrador, con indicación de correspondiente.
la
oficina
registral
Además, el título de crédito hipotecario negociable deberá contener espacios adecuados para consignar la información relativa al crédito garantizado y a los endosos (art. 241, inc. 241.2, de la L.T.V.). 4. ENDOSO DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
Lo relativo al endoso del título de crédito
hipotecario negociable podemos encontrarlo en el artículo 242 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: En el acto de realizarse el primer endoso del título, deberá consignarse en el mismo documento, el crédito que se garantiza, plazo o plazos de su vencimiento, los intereses acordados y demás condiciones del mismo; constituyendo desde entonces el título de crédito hipotecario negociable, un título valor que representa la hipoteca y el crédito consignado, en favor de su tenedor. Con los subsiguientes endosos, se transfieren ambos derechos, tanto el crédito como el derecho real de hipoteca que lo garantiza, sin que el endosante asuma la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 11 de la Ley de Títulos Valores (numeral que fuera visto en el punto 10 del Capítulo XXV de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo expresado en dicho punto) frente al tenedor. Si el propietario prevé que el primer endosatario será una empresa del Sistema Financiero Nacional, queda facultado a solicitar en el acto de constituir el gravamen hipotecario, que el Registrador consigne en el título de crédito hipotecario negociable que expida el nombre de dicha
815
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL empresa que debe designarse en modo expreso como primer endosatario, autorizando la entrega del título a dicha empresa a través del mismo Notario que interviene en la escritura pública de constitución del gravamen, sin que sea necesario en este caso que el propietario intervenga y firma como endosante. Igualmente, en este caso en el que el primer endosatario sea una empresa del Sistema Financiero Nacional, el propietario podrá solicitar que el Registrador consigne en el título el monto y condiciones del crédito que al efecto señale en el acto de constituir el gravamen; o, autorizar a la empresa endosatario a completar el título con las informaciones referidas al crédito, conforme al artículo 10 de la Ley de Títulos Valores (numeral que trata acerca del título valor emitido incompleto y que fuera visto en el punto 9 del Capítulo XXV de la presente obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto).
5. EJECUCIÓN DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Lo concerniente a la ejecución del título de crédito hipotecario negociable se halla normado en el artículo 243 de la Ley de Títulos Valores, en estos términos: «243.1 Protestado por falta de pago del crédito u obtenida la formalidad sustitutoria
respectiva, que deberá obtenerse aun cuando se hubiera liberado de dicho trámite conforme al Artículo 52° [art. 52 de la L.T.V., que trata sobre la cláusula liberatoria del protesto], procederá la venta directa del bien hipotecado, sin intervención de autoridad judicial, al mejor postor, siempre que el previo por el que se enajene no sea inferior al 75% (setenticinco por ciento) de la valorización señalada en el título y la venta se confíe a una empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada a operar comisiones de confianza o fideicomisos, distinta al ejecutante. Sin embargo, el tenedor podrá optar por solicitar la ejecución judicial de la hipoteca, conforme al Código Procesal Civil [debiéndose seguir las reglas contenidas en los arts. 720 al 724 del C.P.C., que integran el Capítulo IV («Proceso de ejecución de garantías») del Título V («Procesos de ejecución») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del referido C.P.C.J. 243.2 La facultad de venta que se confíe a una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme al párrafo anterior, tiene carácter irrevocable y se mantendrá vigente hasta la extinción del gravamen según lo dispuesto por el Artículo 244° [de la L. T. V, numeral que trata sobre la extinción del título de crédito hipotecario negociable]. No es de aplicación a la naturaleza irrevocable de esta facultad el límite del plazo a que se refiere
el Artículo 153° del Código Civil [según el cual: A. el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es
816
EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero; y B. el plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año]. Ante el impedimento o imposibilidad de la empresa designada, a petición del tenedor, la Superintendencia [Superintendencia de Banca y Seguros] designará a la empresa que se encargará de la venta directa.
243.3
En el caso de haberse pactado el pago del crédito representado por el Título de Crédito Hipotecario Negociable en armadas o cuotas, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor. Para ese efecto, bastará que logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas.
243.4
Si con el producto de la venta del bien hipotecado no se cubre el monto total
del crédito garantizado que señale el título, el juez o la empresa del Sistema Financiero Nacional encargada de su venta dejarán constancia de ello en el mismo documento, en cuyo mérito el tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable tendrá acción cambiaría contra el primer endosante por el saldo resultante».
6. EXTINCIÓN DEL TITULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE La extinción del título de crédito hipotecario negociable es objeto de tratamiento legal en el artículo 244 de la Ley de Títulos Valores, numeral que dispone lo siguiente: El Registro Público levantará el gravamen, sin que sea necesario escritura pública, sólo contra la devolución del título no endosado o debidamente cancelado por el último endosatario en cuanto se refiere al crédito que representa, manteniéndose el gravamen entre tanto vigente, sin que proceda su extinción en la forma señalada por la Ley N° 26639. También se levantará el gravamen y toda carga o derecho que se hubiera inscrito en fecha posterior a la expedición del título, en los casos de venta judicial o extrajudicial, en virtud de las respectivas constancias que expidan la autoridad judicial o la empresa del Sistema Financiero Nacional que
intervino en su enajenación, conforme al artículo 243 de la Ley de
817
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Títulos Valores (numeral que versa sobre la ejecución del título de crédito hipotecario negociable y que fuera visto en el punto 5 del presente Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto) acompañando en su caso, en devolución el título correspondiente. Dicha constancia es suficiente para la inscripción registral del derecho de propiedad en favor del adquirente y levantar todo gravamen o derecho que pueda afectarlo. El propietario que hubiere pagado el crédito consignado en el título podrá solicitar la expedición de otro en su reemplazo, con la misma formalidad prevista para su emisión original, devolviendo el título debidamente cancelado por su último tenedor, manteniéndose en ese caso el gravamen hipotecario inscrito en el Registro Público. El Registro Público establecerá el procedimiento istrativo para este efecto.
7.
NORMAS COMPLEMENTARIAS APLICABLES AL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
Las normas complementarias aplicables al título de crédito hipotecario negociable están previstas en el artículo 245 de la Ley de Títulos Valores, cuyo tenor es como se indica a continuación:
«245.1 Son de aplicación al Título de Crédito Hipotecario Negociable, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas a la Letra de Cambio.
245.2
La Superintendencia [Superintendencia de Banca y Seguros] queda facultada para expedir las disposiciones complementarias aplicables a los Títulos de Crédito Hipotecario Negociables que sean endosados a las empresas del Sistema Financiero Nacional, en garantía de los créditos directos o indirectos, que éstas concedan. La preferencia y exclusividad de la empresa endosataria será en los mismos términos que la Ley N° 26702 [Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros] establece para el Warrant endosado a estas empresas.
245.3
Siempre que expresamente se señale en el texto del título como estipulación en contrario que permite el Artículo 172° de la Ley Nc 26702, el Título de Crédito Hipotecario Negociable podrá endosarse a una empresa del Sistema Financiero Nacional, para garantizar una pluralidad de obligaciones que frente a ella mantenga el propietario endosante. En este caso, el endoso del título debe contener la cláusula no negociable u otra equivalente.
818
EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
245.4 El Título de Crédito Hipotecario Negociable podrá también emitirse bajo el siguiente régimen:
a) Con o sin intervención de notario público, puede ser emitido por las empresas del Sistema Financiero Nacional, u otras entidades que autorice la Superintendencia, acreedoras o no, cuando la garantía hipotecaria que respalde su crédito se encuentre o vaya a ser inscrita en el Registro Público;
b) El emisor debe contar con la previa autorización del propietario del bien que sirve de garantía y, en su caso, del deudor del crédito garantizado, otorgadas personalmente o a través de representante debidamente facultado. Dicha autorización puede ser simultánea o posterior a la contratación del crédito;
c) La emisión se podrá efectuar en cualquier momento posterior a la autorización concedida, por el solo mérito de ella. Las características e información del crédito y de la garantía hipotecaria que se consigne en el Título de Crédito Hipotecario Negociable deberán guardar
correspondencia con las que obran u obrarán en el Registro Público, bajo responsabilidad del emisor y, en su caso, del notario. El Título de Crédito Hipotecario Negociable podrá ser emitido a la orden del emisor o de la persona que ésta disponga;
d) La emisión del Título de Crédito Hipotecario Negociable importa la incorporación del crédito y de la garantía hipotecaria en el mismo. A partir de su emisión, el propietario del Título de Crédito Hipotecario Negociable es titular del crédito y de la garantía incorporados al mismo. La incorporación de la garantía hipotecaria en el título valor, sin embargo, únicamente será oponible a terceros de buena fe desde que se inscriba el acto de emisión en el Registro Público donde esté inscrito el derecho de hipoteca. El título deberá señalar si el acto de emisión se encuentra inscrito en el Registro Público;
e) La inscripción del acto de emisión se realizará simultáneamente o con posterioridad a la inscripción de la constitución de la garantía hipotecaria. La inscripción operará por el mérito de la comunicación que el emisor o el notario curse al Registrador, sin que se requiera para ello de instrumento
público, pero siempre simultáneamente o luego que la garantía hipotecaria quede inscrita. Dicha comunicación, que tendrá carácter de declaración jurada, puede estar contenida en el acto por el que se inscribe la garantía hipotecaria. La inscripción en el Registro Público dará publicidad a que el propietario del Título de Crédito Hipotecario Negociable será el titular del crédito y de la garantía hipotecaria incorporados al mismo;
819
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
f) La transferencia del Título de Crédito Hipotecario Negociable importará la del crédito y la de la garantía hipotecaria que incorpore. La transferencia de la garantía hipotecaria, sin embargo, únicamente será oponible a terceros de buena fe desde que el acto de emisión sea inscrito en el Registro Público;
g) Son aplicables al Título de Crédito Hipotecario Negociable que se emita en virtud del presente párrafo las disposiciones contenidas en los artículos precedentes, en tanto no sean incompatibles con las normas aplicables a éste; y, h) La Superintendencia queda autorizada a expedir las disposiciones complementarias que se requieran para la mejor aplicación de lo dispuesto en el presente párrafo. 245.5
El Título de Crédito Hipotecario Negociable, sea emitido por el Registro Público, o por el acreedor con o sin intervención de notario, puede también ser representado mediante anotaciones en cuenta sin que se requiera de la previa emisión de un título físico, de acuerdo a las disposiciones complementarias que se emita. A partir del registro contable en la
Institución de Compensación y Liquidación, la titularidad del crédito y de la garantía hipotecaria corresponderán a quien aparezca inscrito como propietario del Título de Crédito Hipotecario Negociable en tales registros. Asimismo, la transferencia del referido título valor, conjuntamente con los derechos que confiere, operará mediante anotación en cuenta. CONASEV [Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores] queda facultada para expedir las disposiciones complementarias aplicables a la representación del Título de Crédito Hipotecario Negociable mediante anotación en cuenta».
820
r
E L
CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE
1.
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE 1.1
Configuración
«... El conocimiento de embarque de transporte marítimo es un título de crédito, perteneciente a la categoría de los títulos representativos de mercancías...» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 302). A criterio de Gabriel Aviles, «... el conocimiento de embarque (equivalente a la carta de porte del transporte terrestre), es el documento que tiene por finalidad acreditar que las mercancías han sido efectivamente embarcadas. La póliza de fle-tamento prueba la celebración del contrato, pero no el hecho de la carga, función que compete al conocimiento (o póliza de carga en la técnica italiana). No es ésta la única función del conocimiento. Se le asignan también la de constituir un medio de prueba del contrato, en defecto de la póliza de fletamento, y la de ser un título representativo
de la mercancía cargada, incorporando al documento el valor de la misma, transmitiéndose por la entrega del mismo, los derechos sobre los efectos embarcados» (AVILES; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 303). El conocimiento de embarque, en opinión de Codera Martín: «... (Es un) documento expedido por el capitán del buque del fletante o porteador y refrendado por este último, que deberá contener (...) los siguientes requisitos:
1. 2. 3. 4. 5.
El nombre, matrícula y porte del buque. El del capitán y su domicilio. El puerto de carga y el de descarga. El nombre del cargador. El nombre del consignatario, si el conocimiento
fuese nominativo.
6. La cantidad, calidad, número de los bultos y
marcas de las mercancías.
7. El flete y la capa contratados. 823
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Podrá estar extendido al portador, a la orden o a nombre de persona determinada (nominativo) y deberá firmarse por el capitán y por el cargador (fletador) (...)• Es título representativo de las mercancías y sirve para retirar las mismas en el punto de destino, y en el caso de ser cedido a otra persona, transmite a ésta todos los derechos sobre dichas mercancías» (CODERA MARTÍN, 1982: 76). Para Argeri, el conocimiento de embarque es un «... instrumento mediante el cual, en el transporte marítimo, la empresa de transporte deja constancia de la mercadería recibida y que debe ser transportada por cuenta del portador. La legislación de cada país regula las condiciones y constancias que deben llenarse en cada caso particular. En principio, las constancias allí documentadas hacen fe entre el cargador y la empresa y entre el cargador y la empresa de seguros o terceros. En la época moderna el conocimiento cumple dos funciones: a) es un título de crédito que tiene por objeto acreditar el recibo de la carga con la obligación subsiguiente de entregarla en el puerto de destino, lo cual posibilita a su tenedor realizar operaciones comerciales sobre el mismo; y b) instrumentar el convenio y estipulaciones derivadas del contrato de transporte, que es la relación fundamental y subyacente en el vínculo establecido entre transportador y cargador (...), probando haberse efectuado el cargamento y dado comienzo a la ejecución del contrato. El conocimiento puede ser nominal, emitido a la orden o al portador...»
(ARGERI, 1982: 125-126). El conocimiento de embargue se encuentra regulado en el Título Primero («Del conocimiento de embarque») de la Sección Octava («Del conocimiento de embarque y la carta de porte») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los artículos 246 al 250. Precisamente, el artículo 246 de la Ley de Títulos Valores establece claramente que el conocimiento de embarque representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte marítimo, lacustre o fluvial y que las normas de esta ley son de aplicación al conocimiento de embarque en todo aquello que corresponda a su naturaleza y alcances como título valor y no resulte incompatible con las disposiciones que rigen al contrato de transporte marítimo de mercancías. 1.2 Contenido del conocimiento de embarque El contenido del conocimiento de embarque se encuentra previsto en el inciso 247.1 del artículo 247 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual dicho título valor podrá contener:
a) La denominación de conocimiento de embarque. b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del cargador. 824
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE
c) El nombre y domicilio del beneficiario o consignatario a quien o a la orden de quien vayan dirigidas las mercancías, pudiendo ser el propio cargador.
d) La indicación de la modalidad del transporte. e) La naturaleza general de las mercancías, las marcas y referencias necesarias para su identificación; el estado aparente de las mercaderías, el número de bultos o de piezas y el peso de las mercancías o su cantidad expresada de otro modo, datos que se harán constar tal como los haya proporcionado el cargador, quien debe además señalar, si procede su carácter perecible o peligroso. f) El monto del flete de transporte y de los demás servicios prestados por el porteador, en la medida que deba ser pagado por el consignatario. g) La fecha y lugar de emisión, puerto de carga y descarga y la fecha en que el porteador se ha hecho cargo de las mercancías en ese puerto, así como el lugar y plazo de entrega de la mercancía objeto del transporte, si en este último caso en ello hubieran convenido expresamente las partes. h) La declaración del valor patrimonial que hubiere declarado el cargador, si en ello han convenido las partes.
i) El número de orden correspondiente y la cantidad de originales emitidos, si hubiere más de uno. j) El nombre, firma, el número del documento oficial de identidad y domicilio del porteador que emite el título, o de la persona que actúa en su nombre. k) La declaración, si procede, de que las mercancías se transportarán o podrán transportarse sobre cubierta. 1) Cláusulas generales de contratación del servicio de transporte y cualquier otra indicación que permita o disponga la ley de la materia. La omisión de una o varias de las informaciones que contiene el artículo 247 de la Ley de Títulos Valores, no afecta la validez jurídica del conocimiento de embarque; ni la nulidad de alguna estipulación conlleva la nulidad del título, el que mantendrá los derechos y obligaciones que según su contenido tenga (art. 247, inc. 247.2, de la L.T.V.). 1.3 Emisión y transmisión del conocimiento de embarque El conocimiento de embarque puede ser (según el art. 248, inc. 248.1, de la L.T.V.): A la orden. 825
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Nominativo. Al portador. El endosatario o cesionario de dicho título se subroga en todas las obligaciones y derechos del endosante o cedente. Sin embargo, si el endosante o cedente es el cargador, éste seguirá siendo responsable frente al porteador por las obligaciones que le son inherentes de acuerdo a las disposiciones que rigen el contrato de transporte marítimo de mercaderías (art. 248, inc. 248.1, de la L.T.V.). El endosante o cedente del título sólo responde por la existencia de las mercancías al momento de verificarse la transmisión del conocimiento de embarque, sin asumir responsabilidad solidaria ni proceder contra éste acción de regreso (art. 248, inc. 248.2, de la L.T.V.). 1.4 Acción cambiaría derivada del conocimiento de embarque El conocimiento de embarque negociable confiere a su legítimo tenedor acción ejecutiva para reclamar la entrega de las mercaderías. La copia no negociable correspondiente al porteador confiere a éste la misma acción para cobrar el flete que le corresponde (art. 249, inc. 249.1, de la L.T.V.). Para el ejercicio de las acciones cambiarías
derivadas del conocimiento de embarque no se requiere de protesto (art. 249, inc. 249.2, de la L.T.V.). 1.5
Conocimientos de embarque especiales
Los conocimientos de embarque sujetos a regímenes aduanero especiales se regulan por la ley de la materia (art. 250, inc. 250.1, de la L.T.V.). Igualmente, se observará la ley de la materia en el caso de transporte multi-modal de mercaderías que comprenda el transporte marítimo, lacustre o fluvial (art. 250, inc. 250.2, de la L.T.V.). 2. LA CARTA DE PORTE 2.1 Concepto Soto Álvarez apunta que la carta de porte «... es un título de crédito, que expide (...) el porteador al recibir la mercancía porteada y que da derecho al tenedor legítimo a recoger la mercancía porteada en el lugar de destino...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994:301). 826
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE Hundskopf refiere que «... la carta de porte es el título del contrato de transporte terrestre. (...) la carta de porte tampoco es el documento esencial para acreditar fehacientemente la existencia de un contrato de transporte terrestre, es también un documento ad-probationem. En efecto, por el contrato de transporte se vinculan un Porteador quien es el obligado a efectuar el transporte, un Cargador quien es el propietario o poseedor de la mercadería o las cosas que van a ser objeto del contrato de transporte, y un consignatario. En la Carta de Porte se precisan los derechos y las obligaciones de las partes pero cuando no existe carta de porte hay otros documentos u otras pruebas jurídicas que pueden acreditar fehacientemente la existencia del contrato de transporte. Ahora bien cuando existe Carta de Porte ésta no es solamente el título de contrato de transporte, también es el título representativo de las mercancías o de las mercaderías que están siendo objeto del transporte, vale decir una mercancía o mercadería que es objeto del transporte puede ser materia de una negociación, de una venta, o de una constitución de prenda...» (HUNDSKOPF, 1989: 22). Codera Martín dice de la carta de porte que: «... (Es un) documento expedido por el porteador, en el que (...) deberán figurar:
1. El nombre, apellido y domicilio del cargador. 2. El nombre, apellido y domicilio del porteador. 1. El nombre, apellido y domicilio de la persona a quien o a cuya orden vayan
dirigidos los efectos, o si han de entregarse al porteador de la misma carta.
2. La designación de los efectos con expresión de su calidad genérica, de su peso y de las marcas o signos exteriores de los bultos en que se contengan.
3. 4. 5. 6.
El precio del transporte. La fecha en que se hace la expedición. El lugar de la entrega al porteador. El lugar y plazo en que habrá de hacerse la entrega
al consignatario.
3. La indemnización que haya de abonar el porteador en caso de retardo si sobre este punto mediare algún pacto. Es un elemento formal del contrato de transporte terrestre aunque no imprescindible para su existencia, representativo de las mercancías que al ser cedido a otra persona transmite todos los derechos sobre las mercancías, por los que puede ser entendido nominativo, a la orden o al portador, y
827
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL deberá ser canjeado al final del viaje por las cosas transportadas entregándosele al porteador...» (CODERA MARTÍN, 1982: 60). Por su parte, Argeri, en relación a la carta de porte, enseña lo siguiente: «... (Es un) instrumento representativo del contrato de ' transporte' (...) de mercaderías (...). Su valor comprende dos aspectos: a) como título legal probatorio de la conclusión del contrato; de quienes han intervenido en su celebración; del objeto y condiciones del transporte y demás cláusulas convenidas entre las partes (...), sin perjuicio que sea isible la prueba de su existencia y demás según las resultancias de la carga procesal y sus posibilidades de conformidad con los medios probatorios propios del derecho comercial; y b) como valor creditorio autónomo, representativo de la mercadería y por ende susceptible de circulación económica mediante su transmisibilidad. El mecanismo de la carta porte, afirmando principios generales, es el siguiente: el cargador entrega al portador o acarreador (comerciante o empresa comercial dedicada al ramo del transporte) la mercadería que hay que llevar a destino. El transportador está facultado para realizar la diligencia por sí o por tercero, actuando este segundo en relación directa con los anteriores. Debe cumplir su prestación haciendo
entrega de la mercadería al destinatario, quien puede ser el mismo cargador o un tercero. Los derechos y obligaciones de las partes se regulan en el contrato de transporte...» (ARGERI, 1982: 91-92). La carta de porte es regulada por la Ley de Títulos Valores en el Título Segundo («De la carta de porte») de la Sección Octava («Del conocimiento de embarque y la carta de porte») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos»), en los artículos 251 al 254. Precisamente, el artículo 251 de la Ley de Títulos Valores señala claramente que la carta de porte representa las mercancías que son objeto de un contrato de transporte terrestre o aéreo, según el caso y que las normas de esta ley son de aplicación a la carta de porte en todo aquello que corresponda a su naturaleza y alcances como título valor y no resulte incompatible con las disposiciones que rigen los respectivos contratos de transporte terrestre o aéreo.
2.2
Contenido de la carta de porte
El contenido de la carta de porte es el previsto en el inciso 252.1 del artículo 252 de la Ley de Títulos Valores, que prescribe que dicho título valor contendrá: a) La denominación de carta de porte terrestre o aéreo, según sea el caso.
828
EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y LA CARTA DE PORTE
b) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del remitente o cargador.
c) El nombre y domicilio del destinatario o consignatario a quien o a la orden de quien vayan dirigidas las mercancías, pudiendo ser el propio remitente o cargador.
b) La indicación de la modalidad del transporte. d) La indicación de la clase y especie de las mercancías, su cantidad, peso, volumen, calidad y estado aparente, marca de los bultos, unidad de medida de los bienes materia del transporte de acuerdo a los usos y costumbres del mercado y toda otra indicación que sirva para identificar las mercancías y la declaración del valor patrimonial que hubiere formulado el cargador o remitente, si en ello han convenido expresamente las partes, y en todo caso, si se trata de bienes perecibles o peligrosos; todo ello según declaración del cargador o remitente.
e) El monto del flete de transporte y de los demás servicios prestados por el porteador o transportista, con la indicación de estar o no pagados. A falta de tal indicación, se presume que se encuentran pagados; y, de estar pendiente de pago, debe señalarse la persona obligada al pago.
f) La fecha y lugar de emisión, lugar de carga y descarga y la fecha en que el porteador y transportista se ha hecho cargo o recibe las mercancías, así como el lugar y plazo de entrega de la mercancía objeto del transporte si en ese último caso en ello han convenido expresamente las partes. h) El número de orden correspondiente y la cantidad de copias además del original que se expidan, de ser el caso; consignando en estas últimas la cláusula «copia no negociable». i) El nombre, firma, el número del documento oficial de identidad y domicilio del porteador o transportista que emite el título. j) Cláusulas generales de contratación del servicio de transporte y cualquier otra indicación que permita o disponga la ley que rige los contratos de transporte terrestre o aéreo. La omisión de una o varias de las informaciones que contiene el artículo 252 de la Ley de Títulos Valores no afecta la validez jurídica de la carta de porte; ni la nulidad de alguna estipulación conlleva la nulidad del título, el que mantendrá los derechos y obligaciones que según su contenido tenga (art. 252, inc. 252.2, de la L.T.V.).
829
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
2.3 Emisión y transmisión de la carta de porte Según se desprende del inciso 253.1 del artículo 253 de la Ley de Títulos Valores, la carta de porte puede ser: A la orden. Nominativa. Al portador. El endosatario o cesionario de dicho título se subroga en todas las obligaciones y derechos del cargador o remitente o, en su caso, del destinatario o consignatario, frente al porteador o transportista. Sin embargo, si el endosante o cedente es el cargador o remitente, éste seguirá siendo responsable frente al porteador por las obligaciones que le son inherentes de acuerdo a las disposiciones que rigen el contrato de transporte respectivo (art. 253, inc. 253.1, de la L.T.V.). El endosante o cedente del título sólo responde por la existencia de las mercancías al momento de verificarse la transmisión de la carta de porte, sin asumir responsabilidad solidaria ni proceder contra éste acción de regreso (art. 253, inc. 253.2, déla L.T.V.). La carta de porte sujeta a regímenes aduaneros especiales y/o a transporte multimodal de mercaderías que comprenda el transporte terrestre o aéreo se sujetará a las leyes especiales de la materia (art. 253, inc.
253.3, de la L.T.V.). 2.4 ACCIONES CAMBIARÍAS DERIVADAS DE LA CARTA DE PORTE
La carta de porte negociable confiere a su legítimo tenedor acción ejecutiva para reclamar la entrega de las mercaderías. La copia no negociable correspondiente al porteador o transportista confiere a éste la misma acción para cobrar el flete que le corresponde (art. 254, inc. 254.1, de la L.T.V.). Para el ejercicio de las acciones cambiarías derivadas de la carta de porte no se requiere de protesto (art. 254, inc. 254.2, de la L.T.V).
830
1. CONFIGURACIÓN DE LOS VALORES MOBILIARIOS Vidal Ramírez define a los valores mobiliarios, llamados también títulos de masa o securietes, «... como una especie de los títulos valores, o sea, documentos que también tienen incorporados derechos patrimoniales y están destinados a la circulación, pero que son emitidos en serie o en masa, todos ellos con una identidad de derechos y que confieren, por ello, la calidad de socio o acreedor, por las características impuestas al título por el emisor...» (VIDAL RAMÍREZ; citado por SOLIS ESPINOZA, 1995: 67). Gaetano Castellanos entiende por títulos en masa (valores mobiliarios) «... aquellos títulos de crédito, emitidos en cantidad notable a causa de una única operación colectiva de inversión, los cuales presentan características homogéneas por cada serie, tanto que cada uno de los títulos son fungibles con otro de la misma naturaleza» (CASTELLANOS; citado
por SOLIS ESPINOZA, 1995: 67). Solís Espinoza sostiene que «... los valores mobiliarios como títulos de masa son títulos valores emitidos en serie que incorporan derechos patrimoniales crediticios, dominiales o de participación en el capital, destinados a circular mercantilmente. La distinción entre títulos individuales y en serie asume relevancia bajo el aspecto económico. En efecto, en los primeros la circulación es limitada a un número restringido de transferencias, pues son emitidos, negociados y se extinguen en función de un determinado negocio. Desde esta perspectiva, se encuentran en un plano rio a la movilización de los créditos; en cambio, en los segundos, se emiten y negocian en función de un mercado y están destinados a una duración más lata que los títulos individuales» (SOLIS ESPINOZA, 1995: 67). Sobre el particular, Sandoval López anota lo siguiente: «... Se llaman valores mobiliarios o títulos de
participación social los documentos emitidos por las personas morales, públicas o privadas que confieren derechos de asociados o de acreedores idénticos para una serie dada, de tal
833
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL suerte que esos títulos, por lo demás, negociables según los modos previstos por el Derecho Comercial, son susceptibles de una venta, de una cotización colectiva, la cotización en Bolsa. Estos valores mobiliarios son principalmente las acciones de las sociedades, los bonos debentures y títulos de préstamo del estado o de las colectividades públicas. Estos valores son derechos mobiliarios. De ahí su nombre. Sirven de colocación al ahorro y son objeto de especulaciones. Permiten alcanzar estos dos objetivos porque, que facilita su negociación, hace de ellos bienes de fácil realización. Existen tres formas de negociación aplicables a los títulos de participación social, según su forma de emisión: la transferencia, que se aplica a los títulos nominativos; la tradición, que se aplica a los títulos al portador, y el endoso, que se aplica a los títulos a la orden. Un valor mobiliario está siempre representado por un título, en su sentido de instrumento. Sin embargo, un valor mobiliario es, en primer término, un derecho o un conjunto de derechos» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 59-60). Los valores mobiliarios se encuentran regulados en la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 255 al 275.
Acerca de los valores mobiliarios, el artículo 255 de la Ley de Títulos Valores establece lo siguiente: Son valores mobiliarios aquellos emitidos en forma masiva, con características homogéneas o no en cuanto a los derechos y obligaciones que representan. Las emisiones podrán estar agrupadas en clases y series. Los valores pertenecientes a una misma emisión o clase que no sean fungibles entre sí, deben estar agrupados en series. Los valores pertenecientes a una misma serie deben ser fungibles. Los valores sobre los cuales se hayan constituido derechos reales u otra clase de cargos o gravámenes dejan de ser fungibles, no pudiendo ser transados en los mecanismos centralizados de negociación, salvo que se trate de su venta forzosa. Los valores mobiliarios son libremente negociables, en forma privada o mediante oferta pública a través de los mecanismos centralizados de negociación respectivos o fuera de ellos, observando la ley de la materia. Pueden emitirse en títulos o mediante anotación en cuenta. Para la conversión de una a otra forma de representación, se observará la ley de la materia. 834
LOS VALORES MOBILIARIOS
El régimen de representación de valores mobiliarios mediante anotación en cuenta se rige por la legislación de la materia, y les son aplicables las disposiciones que contiene el Libro Primero («Parte general») y la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza. Los valores mobiliarios podrán conferir a sus titulares derechos crediticios, dominiales o de participación en el capital, patrimonio o utilidades del emisor o, en su caso, de patrimonios autónomos o fideicometidos. Podrán también representar derechos o índices referidos a otros valores mobiliarios e instrumentos financieros, o la combinación de los derechos antes señalados o los que la ley permita y/o los que las autoridades determinen y autoricen. Los valores mobiliarios constituyen títulos ejecutivos conforme a la ley procesal, sin que se requiera de su protesto para el ejercicio de las acciones derivadas de ellos. Cuando se trate de valores mobiliarios representados mediante anotaciones en cuenta, los certificados de titularidad emitidos
por la respectiva Institución de Liquidación y Compensación de Valores tendrán el mismo mérito ejecutivo señalado en el párrafo anterior. Las medidas cautelares, embargos y demás mandatos de autoridad competente que recaigan en valores mobiliarios, surtirán efecto sólo desde su inscripción correspondiente que realice el emisor o la Institución de Compensación y Liquidación de Valores notificada, según se traten de valores en título o en anotación en cuenta, respectivamente. Además, conforme lo señala la Ley de Títulos Valores, en su artículo 256, en la creación, emisión, colocación, como en sus condiciones, preferencias, contenido, transferencia y demás formalidades y requisitos de los valores mobiliarios, se observará la ley de la materia y supletoriamente la Ley de Títulos Valores (art. 256 de la L.T.V.). Entre los valores mobiliarios tenemos los siguientes: A. Valores representativos de derechos de participación:
a) Acciones, certificados provisionales y otros valores.
b) Certificado de suscripción preferente.
a) Certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión. 835
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL d) Valores emitidos en procesos de titulación. B. Valores representativos de deuda:
a) obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores.
b) Letra hipotecaria. c) Cédula hipotecaria. d) Pagaré bancario. e) Certificado de depósito negociable. f)
obligaciones y bonos públicos.
2. VALORES REPRESENTATIVOS DE DERECHOS DE PARTICIPACIÓN Los valores representativos de derechos de participación están contemplados en el Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 257 al 262. Entre los referidos valores representativos de derechos de participación tenemos los siguientes:
A. Acciones, certificados provisionales y otros valores. B.
Certificado de suscripción preferente.
C.
Certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión.
D.
Valores emitidos en procesos de titulación.
2.1 LAS ACCIONES Y OTROS VALORES «... La acción es el título-valor en el que se incorporan los derechos de participación social de los socios. Se trata de auténticos títulos-valores, respecto de los cuales pueden predicarse y deducirse de la ley, las características generales de los mismos, es decir, la incorporación, la literalidad, la legitimidad y la autonomía...» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 275). La acción, «... en cuanto título-valor representa una parte del capital social que incorpora los derechos y obligaciones de los socios, relacionados con su participación en la vida social. Sólo las acciones que certifican participación en 836
LOS VALORES MOBILIARIOS
la sociedad anónima, deben ser consideradas como títulosvalores» (SOTO ÁL-VAREZ, 1994: 275). Cervantes Ahumada dice de la acción que: «a) Es un título nominado o típico.
b) Es un título personal o corporativo (atribuye la calidad de socio, de de una corporación).
b) Es un título serial, que se expide en masa. c) Atendiendo a la sustantividad del documento del documento es un título principal, que suele relacionarse con otro rio (el cupón).
c) Por su forma de circulación puede ser al portador o nominativo (...).
d) Es un título incompleto atendiendo a su eficacia procesal. Por sí mismo el título no puede servir de base a los derechos crediticios que eventualmente incorpore, o sea el derecho de cobrar dividendos o cuotas de activo después de la liquidación de la sociedad. Para hacer efectivos tales derechos, habrá de acudir a elementos extraños al título, como serán las actas de asambleas y de juntas de consejo, y los demás documentos que establezcan o comprueben la respectiva liquidación.
d) En atención a su causa es un título concreto.
h) Finalmente, atendiendo a la función económica del título, es un título de especulación típico» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 275-276). Lo relativo a las acciones y otros valores está regulado en el Capítulo Primero («De las acciones y otros valores») del Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 257, conforme al cual: La acción se emite sólo en forma nominativa. Es indivisible y representa la parte alícuota del capital de la sociedad autorizada a emitirla. Se emite en título o mediante anotación en cuenta y su contenido se rige por la ley de la materia. Cuando la acción pertenece a una determinada clase, confiere a su titular exactamente los mismos derechos y obligaciones que las previstas para las demás de su misma clase. Los certificados provisionales y demás valores que estén permitidos emitir a las sociedades y organizaciones empresariales se rigen por la ley de la materia. 837
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL Pueden emitirse también valores mobiliarios con la denominación de acciones que no representen el capital de sociedades sino alícuotas o alicuantas de cuentas o fondos patrimoniales distintos, en cuyo caso se regirán por las disposiciones especiales que les resulte aplicables.
2.2 EL CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE «Se entiende por certificado de suscripción preferente al valor mobiliario que representa derechos de participación en la suscripción de las nuevas acciones que por aumento de capital emita la sociedad, acciones en cartera u obligaciones convertibles, según sea el caso, en las mismas condiciones que, para los accionistas u obligacionistas, señalen la ley o el estatuto» (HUNDSKOPF EXEBIO, 2004: 895). Lo concerniente al certificado de suscripción preferente se halla normado en el Capítulo Segundo («Del certificado de suscripción preferente») del Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 258 al 260. Los certificados de suscripción preferente se emiten en
títulos o mediante anotación en cuenta en los casos previstos en la ley de la materia y su contenido es el señalado en el artículo 258 de la Ley de Títulos Valores, a saber:
a) La denominación de certificado de suscripción preferente.
a) El nombre de la sociedad emisora, con indicación de los datos relativos a su inscripción en el respectivo Registro de Personas Jurídicas, el número de su documento oficial de identidad y el monto de su capital autorizado, suscrito y pagado.
b) La fecha y monto del acuerdo del aumento del capital o de la emisión de obligaciones convertibles, adoptado por el órgano social correspondiente.
c) El nombre del titular y el número de acciones o, en su caso, de obligaciones convertibles a las que confiere el derecho de suscribir en primera rueda; señalando la relación de conversión de acciones en el segundo caso; el número de acciones a suscribir y el monto a pagar a la sociedad.
d) El plazo para ejercitar el derecho de suscripción, el día y hora de inicio y de vencimiento del mismo, así como el lugar, condiciones y el modo en que puede ejercitarse.
838
LOS VALORES MOBILIARIOS
f) La forma y condiciones, de ser el caso, en que puede transferirse el título a terceros.
g) La fecha de su emisión. h)
La firma del representante autorizado de la sociedad emisora, en caso de tratarse de valor en título.
En lo que atañe a la emisión y negociación de los certificados de suscripción preferente, la Ley de Títulos Valores ha dispuesto, además, lo siguiente: La emisión del certificado de suscripción preferente debe hacerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha del acuerdo respectivo de aumento de capital o emisión de obligaciones convertibles en su caso, poniéndose a inmediata disposición de sus titulares (art. 259, inc. 259.1, de la L.T.V.). Su negociación estará sujeta a las condiciones del acuerdo y al estatuto de la sociedad emisora, observándose la ley de la materia, no pudiendo ser por menos de quince ni más de sesenta días hábiles, desde la fecha en que se haya puesto a disposición según el párrafo anterior o, en su caso, de la fecha de determinación de la prima (art. 259, inc. 259.2, de la L.T.V.). Para los certificados de suscripción preferente emitidos por sociedades cuyas acciones u
obligaciones convertibles se encuentren inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores de la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores), se observará en cuanto a las condiciones para su emisión y negociación preferentemente la Ley del Mercado de Valores, mientras que para los certificados de suscripción preferente emitidos por sociedades no inscritas en el mencionado Registro, se observará preferentemente para esos fines la Ley General de Sociedades (art. 260 de la L.T.V.). 2.3 LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN EN FONDOS MUTUOS DE INVERSIÓN EN VALORES Y EN FONDOS DE INVERSIÓN «Los títulos de participación o jurídicopersonales, a diferencia de los títulos de crédito propiamente dichos, confieren a su titular un determinado status o nivel dentro de un patrimonio colectivo, del cual derivan una serie de derechos y facultades personales -como por ejemplo, participar en las utilidades generadas por un Fondo- y, eventualmente, hasta obligaciones o cargas» (PICASSO SALINAS; y FARAH MANZUR, 2004: 814).
839
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
LO atinente a los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión se encuentra regulado en el Capítulo Tercero («De los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión») del Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 261, numeral éste que dispone lo siguiente: A. Los certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores, así como los certificados de participación en fondos de inversión, pueden ser emitidos en títulos o mediante anotación en cuenta sólo por las sociedades as de dichos fondos, que cuenten con la respectiva autorización de la autoridad competente. «Los fondos mutuos de inversión en valores, y los fondos de inversión, son patrimonios autónomos confiados a la istración de las sociedades es de dichos Fondos...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 695). «... La naturaleza jurídica de los Fondos Mutuos de Inversión en Valores y, de manera parecida, de los Fondos de Inversión ha sido
de distinto enfoque por las diversas legislaciones que los han regulado. En realidad, se trata de un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para una inversión en valores en oferta pública y afecto a un fin exclusivo, como es la tenencia y disfrute de valores mobiliarios debidamente diversificados, para que los riesgos y los tipos de rendimiento queden aparentemente compensados...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 697). Sobre el particular, Picasso Salinas y Farah Manzur distinguen entre fondos mutuos de inversión y fondos de inversión de esta manera: «Ambos tipos de fondos cuentan con particularidades que los hace distintos uno del otro, por lo que cabe destacar dos diferencias fundamentales. En primer término, los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de inversión se diferencian porque los primeros son de capital abierto, mientras que los segundos son de capital fijo o cerrado. Esto quiere decir que, mientras el capital de los fondos mutuos puede variar, ya sea porque ingresan nuevos partícipes o porque algunos de ellos deciden retirarse (rescate de participación), el capital de los fondos de inversión no varía, pues el
número de participaciones emitidas no puede aumentar ni disminuir (...).
840
LOS VALORES MOBILIARIOS
De otro lado, y como segunda diferencia entre estas dos clases de fondos, podemos mencionar que las inversiones de los fondos de inversión son de naturaleza especializada, esto es, están dirigidas hacia cierto tipo de sector o actividad; mientras que las inversiones de los fondos mutuos no privilegian ningún sector o actividad. De este modo, ambos se encuentran autorizados para invertir en valores mobiliarios de oferta pública, empero sólo los primeros pueden invertir en activos que no califiquen como valores mobiliarios como por ejemplo, en proyectos inmobiliarios» (PICASSO SALINAS; y FARAH MANZUR, 2004: 788789). B. Su emisión, colocación, negociación, redención, rescate y demás forma lidades y requisitos, se sujetan a la ley de la materia y supletoriamente a la Ley de Títulos Valores. C. Los demás valores que las mencionadas sociedades as estén autorizadas a emitir en relación a los Fondos que istren, se regirán igualmente conforme a lo previsto en el párrafo anterior.
2.4 Los valores emitidos en procesos de titulación Lo relativo a los valores emitidos en procesos de titulación está normado en el Capítulo Cuarto («De los valores emitidos en procesos de titulación») del Título Segundo («De los valores representativos de derechos de participación») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 262, el cual establece lo siguiente: Los valores mobiliarios emitidos en procesos de titulización podrá hacerse bajo la denominación de «certificados de titulización», «acciones de titulización», o «bonos de titulización» u otras denominaciones permitidas por la autoridad competente. Deben estar respaldadas por el patrimonio autónomo sujeto a dominio fiduciario de una sociedad titulizadora autorizada conforme a la ley de la materia. Su emisión, colocación, negociación, redención, rescate y demás formalidades y requisitos se sujetan a la ley de la materia y supletoriamente a la Ley de Títulos Valores. Los valores mobiliarios emitidos por sociedades de propósito especial con respaldo de su propio patrimonio, se sujeta a la ley de la materia y supletoriamente a la Ley de
Títulos Valores.
841
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
3.
VALORES REPRESENTATIVOS DE DEUDA
Lo que respecta a los valores representativos de deuda está contemplado en el Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 263 al 275. Entre los valores representativos de deuda tenemos los siguientes: A. obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores. B.
Letra hipotecaria.
C. Cédula hipotecaria. D. Pagaré bancario. E.
Certificado de depósito negociable.
F.
obligaciones y bonos públicos.
3.1 obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores Según Garó, las obligaciones, denominadas también bonos o debentures, «... son títulos comerciales de crédito causales, nominativos o al portador, emitidos
por las entidades autorizadas por la ley y que, como tales, confieren el derecho a percibir su importe y el de los intereses estipulados en los plazos de amortizaciones o convenidos, por la vía ejecutiva o de apremio conferidos por la misma ley al conjunto de los tenedores. Cuentan o no con garantías especiales» (GARÓ, 1954, Tomo II: 261-262). Vivante afirma por su lado que «... las obligaciones son títulos uniformes que representan otras tantas fracciones iguales e independientes de un único empréstito contraído por la Sociedad emisora...» (VIVANTE; citado por CLARET Y MARTÍ, 1944: 134). Según Soto Álvarez, «... el término obligación, está referido al título de crédito que representa una participación individual en un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad (...). Se trata de un título de crédito creado por declaración unilateral de una sociedad (...), que es de carácter serial, concreto, ya que dependen del acta de emisión, nominativo o al portador (...), que representa la participación individual de su tenedor, que es igual para cada uno de los titulares dentro de la misma serie, en un crédito colectivo a cargo de la sociedad emisora...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 277).
842
LOS VALORES MOBILIARIOS
Rodríguez y Rodríguez señala que la obligación es «... un título de participación, esto es, no puede reducirse al grupo de los títulos-valores de contenido puramente crediticio, sino que ha de incluirse precisamente en los títulos de participación que son los que confieren derechos y obligaciones relativos a la vida y funcionamiento de una sociedad mercantil. (...) Pertenece a la categoría de los valores mobiliarios, o sea aquellos títulos que son objeto de negociaciones 'en los mercados llamados bolsas de valores» (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 277). En opinión de Argeri, el bono es la «... operación crediticia mediante la cual el Estado, un establecimiento autárquico estatal, un establecimiento bancario o una empresa comercial privada, emiten una promesa de pago a la que se agrega la obligación ria de cierto interés que será abonado periódicamente y que, vencido que sea el término, será devuelto el capital prestado por el acreedor. La operación, por lo común, es beneficiosa para quien toma el bono, porque lo adquiere a un precio inferior al de su valor y lo cobra, además de los intereses, a su valor nominal...» (ARGERI, 1982: 81). Sandoval López opina que «los bonos o debentures son títulos de crédito de tipo uniforme que se emiten en serie y que representan un derecho de crédito (una obligación) en contra de la sociedad (...) que los ha emitido...» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 62). El indicado autor destaca que «... los bonos son documentos negociables que
dan a su titular el carácter de acreedor de la sociedad (...) emisora, pero no el carácter de socio de ella» (SANDOVAL LÓPEZ, 1983, Tomo II: 63). Fariña sostiene que los debentures «... son títulos de crédito causales, nominativos o al portador, emitidos por las entidades autorizadas por la ley, que representan una parte alícuota de una deuda asumida por la sociedad en las condiciones y formalidades establecidas» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 133). Fariña señala, además, que «... el debenturista no asume tal calidad (de socio) sino la de acreedor...» (FARIÑA, 1979, Parte Especial II-B: 133). Claret y Martí, distingue entre obligaciones y acciones de este modo: «... El accionista es un socio y el obligacionista un prestamista. La acción es un título que representa un derecho de propiedad sobre el capital social y la obligación es un título representativo de un derecho de crédito. Esta es, en síntesis, la diferencia esencial, de la cual son consecuencia todas las demás que anotamos a continuación: «A) El rendimiento de la acción es variable, depende del resultado de los negocios; el de la obligación es fijo y determinado desde el primer momento. En otras palabras, la acción supone un beneficio variable que se determina
843
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL al cierre del ejercicio anual y la obligación, en cambio, produce un interés fijo anticipadamente, que se devenga día por día.
B) El accionista no tiene derecho al reembolso de la acción, si antes no han sido satisfechos los portadores de obligaciones.
C) El accionista sólo puede ser reembolsado a la expiración de la Sociedad, o con beneficios de la misma, u observando las reglas de reducción de capital; el obligacionista puede serlo en épocas fijadas de antemano para su amortización, aunque la Sociedad no haya obtenido beneficios.
D) Los
accionistas participan en la istración de la Sociedad y los obligacionistas no.
E)
Las acciones no pueden ser emitidas por debajo de su valor nominal; las obligaciones sí (...).
F)
Las obligaciones subscritas son generalmente válidas, aunque no cubran todo el capital requerido, al revés de las acciones.
G) Los accionistas que transmiten sus títulos son responsables de los des embolsos efectuados; los obligacionistas no» (CLARET Y MARTÍ, 1944: 135).
Lo concerniente a los títulos valores de que trata este punto se encuentra regulado en el Capítulo Primero («De las obligaciones, bonos, papeles comerciales y otros valores») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 263 al 268. 3.1.1
Valores representativos de obligaciones
Los valores representativos de obligaciones incorporan una parte alícuota o alicuanta de un crédito colectivo concedido en favor del emisor, quien mediante su emisión y colocación reconoce deudas en favor de sus tenedores (art. 263, inc. 263.1,delaL.T.V.). Cada emisión puede ser hecha en una o varias series, numeradas. Los valores que representan las obligaciones pueden ser sólo nominativos o al portador (art. 263, inc. 263.2, déla L.T.V.). Las obligaciones podrán ser emitidas en moneda nacional o extranjera, sujetas o no a reajustes o a índices de actualización constante u otros índices o reajustes permitidos por la ley. Del mismo modo, la rentabilidad que generen podrá consistir en intereses u otra clase de beneficios para el tenedor, como ganancias de
844
LOS VALORES MOBILIARIOS
capital, índices, reajustes, referencias a rentabilidad estructurada o combinaciones de éstos, según se señale en el contrato de emisión o texto del documento; los que se asimilarán para todos los fines de ley a los intereses, salvo disposición expresa distinta (art. 263, inc. 263.3, de la L.T.V.). 3.1.2
Bonos y papeles comerciales
En relación a los bonos y papeles comerciales, la Ley de Títulos Valores dispone en su artículo 264 lo siguiente: Las obligaciones a plazo mayor de un año sólo podrán emitirse mediante bonos. Las obligaciones de plazo no mayor a un año, sólo podrán emitirse mediante papeles comerciales. La CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) podrá inscribir la emisión de obligaciones distintas a bonos y papeles comerciales, quedando autorizada para ello y para fijar sus condiciones y formalidades que deben ser observadas en su emisión, negociación, redención y rescate; así como para exceptuarlas de dichas condiciones. Los vencimientos de las obligaciones podrán
ser prorrogables o renovables; empero, en ningún caso la prórroga o renovación de los Papeles Comerciales u otros instrumentos de corto plazo que la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores) autorice, podrá exceder en total de un año, contado a partir de la fecha de su emisión. Las obligaciones que se emiten a perpetuidad tienen la naturaleza de bonos. Las obligaciones u otros valores emitidos por las empresas sujetas al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, conforme a la ley que regula sus actividades o normas que expida dicha Superintendencia (Ley Nro. 26702: Ley General del Sistema Bancario y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), tendrán la denominación y características que señalen dichas disposiciones, aplicándose a ellas supletoriamente las disposiciones de la Ley de Títulos Valores. 3.1.3
Contenido de las obligaciones
El contenido del título que representa una obligación está previsto en el inciso 265.1 del artículo 265 de la Ley de Títulos Valores y es el siguiente: 845
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
a) La denominación específica de la obligación que representa, sea de bono o papel comercial u otra que le asignen los órganos de regulación y control señalados en el artículo 276 de la Ley de Títulos Valores (cuales son los siguientes: La Superintendencia de Banca y Seguros, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores -CONASEV- y la Superintendencia de as Privadas de Fondos de Pensiones), señalado en su caso si se trata de una obligación con plazo de hasta un año o mayor a un año.
a) El lugar, fecha de su emisión y el número que le corresponde.
b) El nombre y domicilio del emisor; y, en caso de ser una persona jurídica, su capital y los datos de su inscripción en el Registro Público.
c) El importe nominal de cada obligación y, en su caso, la indicación de estar sujeto a reajuste o actualización.
b) La emisión y serie a la que pertenece. d) Los cupones de los intereses que generará y/o la indicación de la renta distinta ofrecida o no devengamiento de ésta ni de intereses.
e) La fecha de la escritura pública del contrato de emisión y el nombre del Notario ante quien se otorgó, salvo que tenga autorización
legal para prescindir de esta formalidad. En su caso, mención de la resolución que autoriza su inscripción en el Registro Público del Mercado de Valores expedida por la autoridad competente. h)
El nombre del representante de los obligacionistas que se haya designado en el contrato de emisión; y, las garantías específicas que puedan respaldar la emisión o la serie.
i) El número de obligaciones que representa, de ser el caso. j) El vencimiento de la obligación, que debe ser señalado a fecha fija o la indicación de que se trata de uno perpetuo; el modo y lugar de pago, tanto del capital como de los intereses y/o beneficios distintos que pueda redituar. k) El nombre del tomador en caso de ser nominativo o la indicación que se trata de un valor al portador. 1) La firma del emisor o de su representante autorizado. Es de destacar que las obligaciones que se emitan dentro de los procesos de titulización de activos tendrán el contenido y formalidades que autorice o señale la CONASEV (Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores). Así lo prescribe el inciso 265.2 del artículo 265 de la Ley de Títulos Valores. 846
LOS VALORES MOBILIARIOS
3.1.4 Matrícula de obligaciones «... La Ley General de Sociedades trae la novedad de la matrícula de acciones en su art. 92 en sustitución del Libro Registros de Acciones de la ley anterior, como un registro en el que se anotan la creación, emisión, y transferencias, canjes, desdoblamientos y derechos, cargas y gravámenes que pesen sobre las acciones emitidas. A semejanza de este régimen, se dispone que el emisor de obligaciones lleve un registro similar, por cada emisión, anotando las series que lo conformen y similares informaciones que contiene la matrícula de acciones. Como quiera que los tenedores de las obligaciones, a diferencia de los tenedores de las acciones, comúnmente tienen un representante, se confiere la facultad (no obligación) de que éste lleve una copia de dicha matrícula de obligaciones, que le servirá para tener una información cabal de las personas a las que representa en cada oportunidad, así como prestar sus servicios y función de representante de modo más eficiente y en permanente comunicación» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 707). En efecto, según el artículo 266, inciso 266.1, de la Ley de Títulos Valores, el emisor de obligaciones llevará una matrícula de obligaciones por cada emisión y serie, en la que se anotará la emisión y serie a la que corresponden, la clase de la Obligación, las transferencias, los canjes y
desdoblamientos de títulos representativos de las obligaciones y, en general, la constitución de derechos y gravámenes sobre los mismos. Facultativamente, el representante de los obligacionistas puede llevar copia de dicha matrícula. La matrícula de obligaciones se llevará en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas, debidamente legalizados, o mediante registro electrónico o en cualquier otra forma que permita la ley. Se podrán usar simultáneamente dos o más de los sistemas antes descritos; en tal caso, de haber discrepancia entre los registros prevalecerá lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, según corresponda (art. 266, inc. 266.2, de la L.T.V.). Los emisores de obligaciones con representación mediante anotación en cuenta no estarán obligados a llevar esta matrícula y las informaciones a las que se refiere el inciso 266.1 del artículo 266 de la Ley de Títulos Valores (inciso citado precedentemente) se anotarán en el registro de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores, primando la inscrito en este registro sobre cualquier otro (art. 266, inc. 266.3, de la L.T.V.). 3.1.5 Valores representativos de obligaciones al portador Los títulos representativos de obligaciones al portador serán anotados en su número, serie y emisión, en la matrícula de obligaciones; indicando el nombre del 847
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL primer tomador y de quienes en su oportunidad ejerciten los derechos correspondientes (art. 267, inc. 267.1, de la L.T.V.). La circunstancia de figurar en la matrícula el nombre del primer tomador y de quienes hayan ejercitado derechos no convierte al título en nominativo ni que dicha persona sea su último o actual tenedor o titular, reconociéndose como tal a su poseedor (art. 267, inc. 267.2, de la L.T.V.). En la matrícula de estas obligaciones al portador no se itirá la inscripción de obligaciones, gravámenes ni medidas cautelares, sin que se acompañe el título mismo, en el que deberá hacerse la misma anotación (art. 267, inc. 267.3, de la L.T.V.). Las obligaciones representadas mediante anotación en cuenta, deben ser siempre nominativas (art. 267, inc. 267.4, de la L.T.V.). 3.1.6 obligaciones convertibles «... Las obligaciones, como instrumentos representativos de deuda, pueden limitarse a contener como todo derecho, el pago de una suma de dinero constituida por el capital, más sus intereses u otras rentas en una fecha determinada. Pero también podrían, en forma adicional, representar el derecho reconocido al tenedor, de convertirse de acreedor en partícipe de la sociedad emisoras; es decir, de acreedor en socio (...). Así, en las obligaciones comunes el único fin
que persigue el suscriptor o tomador es lograr una rentabilidad generalmente fija o determinable. En cambio, en aquellas 'obligaciones convertibles', existe la posibilidad, desde un inicio, de modificar la calidad del inversionista, pasando del simple acreedor a partícipe o socio de la empresa emisora de la obligación» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 710). Lo que atañe a las obligaciones convertibles en acciones o en participaciones sociales, es materia de tratamiento legal en el artículo 268 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual: Las personas jurídicas pueden emitir obligaciones que confieran a sus titulares el derecho de convertirlas en todo o en parte en participaciones sociales o en acciones u otros valores mobiliarios de conformidad con la modalidad societaria o personería jurídica del emisor. Para el efecto, podrá otorgarse a los titulares de dichas obligaciones, el derecho de convertirlas en participaciones sociales o en acciones dentro del plazo previsto al efecto, bajo las condiciones que se hayan establecido en el respectivo contrato de emisión.
848
LOS VALORES MOBILIARIOS
El concepto de participación social para efectos de este artículo (art. 268 de la L.T.V.), comprende el de participaciones sociales previsto en la Ley General de Sociedades, así como el derecho de participación que otorgan los aportes en otra clase de personas jurídicas. Si con la conversión se excede del número de socios que señala la ley o el estatuto, o el modelo empresarial, societario o de persona jurídica emisora, deberá acordarse la adaptación o transformación a la modalidad empresarial o societaria que le corresponda como consecuencia de la conversión de las obligaciones. En todo aquello no previsto en la Ley de Títulos Valores, la emisión y demás aspectos de la conversión de las obligaciones en participaciones sociales y acciones, se rigen por las normas que resulten aplicables a las obligaciones convertibles en acciones en la Ley General de Sociedades y en la Ley del Mercado de Valores, en cuanto resulten aplicables.
3.2
La letra hipotecaria
«Las letras hipotecarias son aquellos valores mobiliarios representativos de deuda, emitidos por empresas del sistema financiero nacional, que son entregados como prestación en contratos de
mutuo no dinerario con garantía hipotecaria, cuyo objeto sea financiar créditos hipotecarios» (CASTRO SALINAS; y RUI-LOBA MORANTE, 2004: 745). Según Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, la letra hipotecaria es «... un valor mobiliario e instrumento de desintermediación financiera...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 712). «... Se precisa que se trata de un instrumento de desintermediación financiera, al disponer que la finalidad es la concesión de financiamiento hipotecario mediante mutuo no dinerario sino con préstamos en o con letras hipotecarias...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 712). Los citados autores nacionales advierten que «... la actual versión de la letra hipotecaria es de un valor mobiliario, por lo que sólo podrá ser nominativa o al portador. De este modo, no cabe más emitir letras hipotecarias a la orden...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 713). Tales autores terminan diciendo que «... como quiera que se trata de un instrumento de crédito hipotecario que posibilita el mutuo en especie, el deudor o mutuatario tiene la facultad de pagar el préstamo a la entidad mutuante, sea en dinero o en las letras hipotecarias de la misma serie y año de emisión...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 713).
849
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La letra hipotecaria es objeto de regulación en el Capítulo Segundo («La letra hipotecaria») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 269 y 270. En lo que respecta a la emisión y redención de la letra hipotecaria, el artículo 269 de la Ley de Títulos Valores prescribe lo siguiente: La letra hipotecaria será emitida por series y según al año calendario de su emisión, exclusivamente por las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas para ese efecto, conforme a la ley de la materia, con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias mediante mutuo no dinerario, sino con letras hipotecarias. En la emisión de letras hipotecarias, serán de aplicación y observancia especial las disposiciones que contiene la ley de la materia y las que expida la Superintendencia de Banca y Seguros. La empresa emitente de la letra hipotecaria, nominativa o al portador, es la única obligada a su pago. La redención anticipada procede por el pago del mutuo que se realice sea en dinero
efectivo o con letra hipotecaria de la misma serie y año de emisión, conforme a las disposiciones que expida la Superintendencia de Banca y Seguros. En cuanto al contenido de la letra hipotecaria, cabe indicar que se halla contemplado en el artículo 270 de la Ley de Títulos Valores, numeral que expresamente dispone que dicho título valor debe contener:
a) La denominación de letra hipotecaria. b) La serie y año de emisión, señalando como fecha de emisión el primer día de dicho año.
c) El importe que representa. d) La fecha de vencimiento para el pago del capital y de los intereses periódicos que deben estar representados en los cupones respectivos; o, la indicación de que los mismos representan el pago de los intereses y la alícuota o alicuanta respectiva del capital.
e) Las demás condiciones que señale la Superintendencia de Banca y Seguros.
f) El nombre de la empresa emisora y firma de su representante, de tratarse hipotecaria emitida en título.
850
de
letra
LOS VALORES MOBILIARIOS
3.3
La cédula hipotecaria
«Se denominan cédulas hipotecarias a aquellos valores mobiliarios representativos de deuda hipotecaria emitidos a largo plazo por empresas del Sistema Financiero Nacional y que tienen por objeto conceder financiaciones hipotecarias» (CASTRO SALINAS; y RUILOBA MORANTE, 2004: 760). «... (Son) características del mismo su emisión en forma masiva, su carácter de libremente negociable y el otorgar a sus titulares el goce de derechos crediticios» (CASTRO SALINAS; y RUILOBA MORANTE, 2004: 760). A decir de Soto Álvarez, «las cédulas hipotecarias son títulos de crédito emitidos por particulares, con la intervención y garantía de una institución hipotecaria. Representan parte alícuota de un crédito garantizado con hipoteca constituida por el emisor, más la responsabilidad de la hipotecaria que intervino en la emisión. Son títulos de inversión que han sido de fácil venta, independientemente de que produzcan un interés bajo (...). Mediante las cédulas hipotecarias, se divide el crédito en pequeñas porciones fácilmente colocables y negociables. La hipotecaria funge como representante común de los tenedores de cédulas, garantiza la emisión, comprueba el valor de los bienes hipotecarios, la titulación y demás requisitos para la validez de la emisión...» (SOTO ÁLVAREZ, 1994: 286-287). Cervantes Ahumada señala al respecto que el
mecanismo de creación de la cédula hipotecaria es el siguiente: «... Una persona que tenga la disposición de un bien inmueble, constituye, por declaración unilateral de voluntad, que se debe hacer constar en acta notarial, un crédito hipotecario a su cargo, con garantía hipotecaria del inmueble. Se establece en el acta que el crédito hipotecario quedará dividido en tantas porciones como cédulas hipotecarias se creen, y en cada una de las cédulas quedará incorporada la respectiva porción del crédito hipotecario. En esta forma, el crédito hipotecario, inmobiliario por su naturaleza, se atomiza y se incorpora en cosas mercantiles muebles, como son los títulos de las cédulas. Así se da al crédito hipotecario gran movilidad, que hace fácilmente movilizables grandes capitales, y que ha dado gran aplicación a la cédula (...). La sociedad o banco hipotecario intervendrá en el acta de creación para certificar la existencia y valor de las garantías y para prestar su aval en cada una de las cédulas. El bando tiene, consecuentemente, la calidad de avalista; pero su situación de intermediario entre el deudor hipotecario creador de las cédulas y el tomador de éstas tiene especiales perfiles. Se constituye en representante común obligado del conjunto de tenedores y debe velar por los intereses de éstos» (CERVANTES AHUMADA; citado por SOTO ÁLVAREZ, 1994: 287).
851
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
La cédula hipotecaria se encuentra normada en el Capítulo Tercero («La cédula hipotecaria») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en los arts. 271 y 272. En lo atinente a la emisión y redención de la cédula hipotecaria, el artículo 271 de la Ley de Títulos Valores establece lo siguiente: La cédula hipotecaria será emitida por series, exclusivamente por las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizados para ese efecto, conforme a la ley de la materia, con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias. En la emisión de cédulas hipotecarias, serán de aplicación y observancia especial las disposiciones que contiene la ley de la materia y las que expida la Superintendencia de Banca y Seguros. La emisión de cédula hipotecaria debe hacerse sólo a plazo mayor a un año y no podrán ser redimidas antes de su vencimiento y pueden ser libremente negociadas, en forma privada o mediante oferta pública. La empresa emitente de la cédula hipotecaria, nominativa o al portador, es la única obligada
a su pago. Acerca del contenido de la cédula hipotecaria, cabe señalar que ello está previsto en el artículo 272 de la Ley de Títulos Valores, conforme al cual dicho título valor debe contener:
a) La denominación de cédula hipotecaria. b) El lugar y fecha de emisión. c) El importe que representa. d) La fecha de vencimiento para el pago del capital y de los intereses periódicos que deben estar representado en los cupones respectos; o, la indicación de que los mismos representan el pago de los intereses y la alícuota o alicuanta respectiva del capital.
e) La indicación que no es redimible antes de su vencimiento.
f)
Las demás condiciones que señale Superintendencia de Banca y Seguros.
g) El nombre de la empresa emisora y la firma de su representante, de tratarse de cédula hipotecaria emitida en título.
852
LOS VALORES MOBILIARIOS
3.4 El pagaré bancario El pagaré bancario se trata «... de un instrumento de deuda propia de las empresas de intermediación financiera, su misma denominación ya nos lo indica; no pueden ser emitidos por personas que no pertenezcan al sistema financiero y además cuenten con autorización para ello. Dada su naturaleza de instrumento de captación de fondos, en este caso, se permite que ello pueda ser realizado en forma individual o mediante emisiones masivas. Así, el pagaré bancario resulta sumamente flexible y su emisión se ajusta a las necesidades financieras de cada caso. El banco emisor como intermediario financiero podrá emitir un solo pagaré bancario para un cliente específico que requiere un financiamiento y ' calzar' con otro cliente suyo que no está dispuesto a asumir ese riesgo crediticio pero sí ite y acepta constituirse en acreedor del banco emisor. Pero también la institución emisora del pagaré bancario podrá recurrir al mercado de capitales mediante una emisión masiva, como valor mobiliario...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 720). Según Castro Salinas y Ruiloba Morante, «el pagaré bancario, al igual que la letra hipotecaria, la cédula hipotecaria y el certificado de depósito negociable, es un título valor que solo puede ser emitido por las empresas del sistema financiero que se encuentran autorizadas a emitir estos instrumentos
financieros. En el caso del pagaré bancario, sólo pueden emitirlo las empresas bancadas, financieras y demás empresas del sistema financiero (caja rural de ahorro y crédito, caja municipal de ahorro y crédito, caja municipal de crédito popular, empresa de desarrollo de la pequeña y micro empresa y cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a captar recursos del público) que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros para realizar estas operaciones, luego de cumplir con los requisitos señalados en la Ley de Bancos...» (CASTRO SALINAS; y RUILOBA MORANTE, 2004: 766-767). Los indicados juristas agregan que el pagaré bancario «es un título valor que representa la obligación contraída por una empresa del sistema financiero de pagar al tenedor al momento de su vencimiento la cantidad de dinero señalada en él. Es un instrumento de captación de ahorro del público en el cual la única obligada a su pago es la entidad del sistema financiero que lo emite, sin importar cuantas personas hayan participado en su circulación (endosantes o cedentes)» (CASTRO SALINAS; y RUILOBA MORANTE, 2004: 767). El pagaré bancario está regulado en el Capítulo Cuarto («El pagaré bancario») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 273, numeral este último que dispone lo siguiente:
853
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
Sólo las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia están facultadas a emitir el pagaré bancario, sea como valor individual o masivo. La emisión masiva para su colocación por oferta pública requerirá de autorización previa de la Superintendencia de Banca y Seguros. El pagaré bancario debe contener la denominación destacada de «pagaré bancario» y los demás requisitos formales que se señalan en el artículo 158 de la Ley de Títulos Valores, en lo que le resulte aplicable. El aludido artículo 158 de la citada ley cartular trata sobre el contenido del pagaré y prescribe que dicho título valor debe contener:
a) La denominación de pagaré. b) La indicación del lugar y fecha de su emisión.
c) La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente itidos.
d) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago.
e) La indicación de su vencimiento único o de los vencimiento parciales en los casos señalados en el siguiente párrafo.
f) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, la forma como ha de efectuarse éste. El artículo 53 de la referida ley, dicho sea de paso, versa acerca de la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria y señala: A. que en los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la empresa y, en su caso, el número o código de la cuenta; y B. que la empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada.
g) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principa!. El pagaré bancario emitido en forma masiva
podrá ser a la orden o nominativo. En este último caso, podrá estar representado por anotación en cuenta, observándose en tal caso en lo pertinente la ley de la materia. 854
LOS VALORES MOBILIARIOS
Los transfirientes del pagaré bancario no asumen responsabilidad solidaria frente al último tenedor, correspondiendo la obligación de pago exclusivamente a la empresa emisora y/o sus garantes. El pagaré bancario, emitido en forma individual o masiva, no requiere de protesto para el ejercicio de los derechos cambiarios, constituyendo título ejecutivo. 3.5 El certificado de depósito negociable Según Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, el certificado de depósito «... se trata de otro instrumento de captación de ahorros del público de las empresas del sistema financiero...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 721-722). Tales autores agregan que «... se trata de un valor que representa un depósito dinerario recibido por la empresa emisora, sin que sea necesario que se abra una cuenta bancaria...» (BEAUMONT CALLIRGOS; y CASTELLARES AGUILAR, 2000: 722). Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar terminan diciendo que «... en el caso del certificado de depósito negociable, sea que se trate de un valor individual o masivo, constituye título ejecutivo, por lo que no requiere de protesto notarial ni de la formalidad sustitutoria, por falta de pago» (BEAUMONT CALLIRGOS; y
CASTELLARES AGUILAR, 2000: 723). El certificado de depósito negociable se halla normado en el Capítulo Quinto («El certificado de depósito negociable») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 274, según el cual: Sólo las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia están facultadas a emitir el certificado de depósito negociable, sea como valor individual o masivo. La emisión masiva para su colocación por oferta pública requerirá de autorización previa de la Superintendencia de Banca y Seguros. El certificado de depósito negociable debe contener la denominación destacada de «certificado de depósito negociable» y los demás requisitos formales y condiciones relativas al depósito dinerario constituido ante la empresa emisora. El certificado de depósito negociable emitido en forma masiva podrá ser a la orden o nominativo. En este último caso, podrá estar representado
855
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
por anotación en cuenta, observándose en tal caso en lo pertinente la ley de la materia. Los transfirientes del certificado de depósito negociable no asumen responsabilidad solidaria frente al último tenedor, correspondiendo la obligación de pago exclusivamente a la empresa emisora y/o sus garantes. El certificado de depósito negociable, emitido en forma individual o masiva, no requiere de protesto para el ejercicio de los derechos cambiarios, constituyendo título ejecutivo. 3.6 obligaciones y bonos públicos Las obligaciones y bonos públicos están regulados en el Capítulo Sexto («obligaciones y bonos públicos») del Título Tercero («De los valores representativos de deuda») de la Sección Novena («De los valores mobiliarios») del Libro Segundo («Parte especial - De los títulos valores específicos») de la Ley de Títulos Valores, en el artículo 275, conforme al cual las emisiones, contenido, negociación y demás disposiciones aplicables a los valores mobiliarios emitidos por el Gobierno Central, Gobiernos Regionales Gobiernos Locales u organismos públicos facultados para ello, se regirán por las disposiciones que sirvan de
sustento legal a dichas emisiones y, en forma supletoria, por la Ley de Títulos Valores. Sobre el particular, Argeri enseña que el bono del Tesoro es el «... título emitido por el Estado por necesidades o conveniencias de Tesorería, y mediante el cual se recurre al crédito bancario, de empresas privadas o del público en general, con promesa de pago de interés y comúnmente cancelables corto plazo. Cuando esta operación es masiva, adquiere naturaleza de empréstito» (ARGERÍ, 1982: 81).
856
B
-
AGUINIS, Ana M. de; y BAS DE SAR, Elida (1977): «La fusión, valoración desús resultados». En: Primer Congreso de Derecho Societario, Tomo I, rea lizado del 17 al 20 de Agosto de 1977 en La Cumbre (Córdoba), Argentina, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, págs. 125-132. ALEGRÍA, Héctor (1963): Sociedades anónimas. Forum S.R.L., Buenos Aires.
-
ALEGRÍA, Elector; y PINTOS DE CASTELLANOS, María Teresa (1977): «Asambleas especiales: Extensión y límites de su competencia». En: Primer Congreso de Derecho Societario, Tomo II, realizado del 17 al 20 de Agosto de 1977 en La Cumbre (Córdoba), Argentina,
Ediciones Depalma, Aires, 1979, págs. 197-203.
Buenos
ARAYA, Celestino R. (1989): Títulos circulatorios. Editorial Astrea, Buenos Aires. ARGERI, Saúl A. (1982): Diccionario de derecho comercial y de la empresa. Editorial Astrea, Buenos Aires. AZTIRIA, Enrique A. C. (1958): «Reflexiones acerca de la prenda de acciones de sociedades anónimas». En: Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1958 - II, págs. 9-28. -
BACCARO CASTANEIRA, Pablo Enrique (1980): Títulos de crédito. Letra de cambio -pagaré -factura conformada. Ediciones
Meru S.R.L., Argentina. BALSA ANTELO, Eudoro (1979): El cheque. Reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires. -
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo (1998): Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica Editores, Lima - Perú. 859
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
-
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; y CASTELLARES AGUILAR, Rolando (2000): Comentarios a la nueva Ley de Títulos Valores. Gaceta Jurídica S.A., Lima, Perú. BENELBAZ, Héctor Ángel (1965): Factura conformada. Segunda edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires. BERGEL, Salvador Darío (1969): «Derecho, pretensión, acción y proceso en materia cambiaría». En: Revista de Estudios Procesales, Centro de Estudios Procesales, Rosario, Argentina, Diciembre 1969, Nro. 2, págs. 17-34.
*
BONFANTI, Mario Alberto; y GARRONE, José Alberto (1981): El cheque y contrato de cuenta corriente bancaria. Tercera edición, Abeledo - Perrot, Buenos Aires.
*
BONFANTI, Mario Alberto; y GARRONE, José Alberto (1982): De los títulos de crédito. Segunda edición, reimpresión, Abeledo - Perrot, Buenos Aires. BOTER MAURI, Fernando (1947): Disolución y liquidación de sociedades mercantiles. Editorial Juventud S.A., Barcelona.
-
BROSETA PONT, Manuel (1983): Manual de derecho mercantil. 5ta. edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid.
BRUNETTI, Antonio (1960): Tratado del derecho de las sociedades. Tomos II y III, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires. CABANELLAS, Guillermo (1981): Diccionario enciclopédico de derecho usual. Tomo VII, 20° edición. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires. -
CASTRO SALINAS, Javier; y RUILOBA MORANTE, Augusto (2004): «La letra hipotecaria, la cédula hipotecaria y el pagaré bancario». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2004. Lima, Perú, págs. 735-769. CLARET Y MARTÍ, Pompeyo (1944): Sociedades anónimas. Bosch, Casa Editorial, Barcelona. CODERA MARTÍN, José M. (1982): Diccionario de derecho mercantil. Segunda edición, Ediciones Pirámide S.A., Madrid.
-
COHÉN DE ROIMISER, Mónica G. (1975): «La fusión de sociedades: El fe nómeno económico y el instituto jurídico». En: Revista del Derecho Comercial y de las obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, Año 8, Nros. 43 a 48, págs. 49-62.
860
BIBLIOGRAFÍA COLUMBRES, Gervasio R. (1972): Curso de derecho societario. Parte General. Abeledo - Perrot, Buenos Aires. CURBELO URROZ, Hebert (1959): «Prórroga de sociedades comerciales con plazo fijo». En: Sociedades Anónimas, Revista de Derecho Comercial, Montevideo, Mayo 1959, Año XIV, Nro. 156, págs. 195206. DE BUEN, Néstor (1954): «Fusión de las sociedades anónimas». En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., Mayo - Diciembre 1954, Año VII, Nros. 20-21, págs. 21-42. DE PINA VARA, Rafael (1974): Teoría y práctica del cheque. Segunda edición, Editorial Porrúa S.A., México D.F. - DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; y OLIVA SANTOS, Andrés de la (1990): «Especialidades procesales en la ley de sociedades anónimas». En: Revista de Derecho Procesal, EDERSA, Madrid, 1990, Nro. 3, págs. 421452. DONATO, Jorge D. (1997): Juicio ejecutivo. Tercera edición, Editorial Universidad, Buenos Aires. DUQUE, Justino F. (1962): «La lista de los asistentes en la junta general de la sociedad anónima». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Julio - Sep-
tiembre 1962, Volumen XXXIV, Nro. 85, págs. 7-45. EGEA IBAÑEZ, Ricardo (1976): «Transformación de sociedades». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, Enero - Diciembre 1976, Tomo LX, págs. 131-146. ELIAS LAROZA, Enrique (1998): Ley General de Sociedades. Primer Volumen, Editora Normas Legales S.A., Trujillo - Perú. ELIAS LAROZA, Enrique (1999): Ley General de Sociedades. Segundo Volumen, Editora Normas Legales S.A., Trujillo - Perú. ESCUTI, Ignacio A. (1988): Títulos de crédito. 2da. edición, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires. ESPINOZA ANTA, José Luis (1976): «Derechos esenciales y protección a la minoría en la sociedad anónima». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, Enero - Diciembre 1976, Tomo LX, págs. 22-47.
861
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
FARGOSI, Horacio P. (1965): Cuestiones de derecho comercial. Jorge Álvarez Editor, Buenos Aires. FARIÑA, Juan M. (1979): Tratado de sociedades comerciales. Parte General II - B, Zeus Editora, Rosario, Argentina. FARIÑA, Juan M. (1980): Tratado de sociedades comerciales. Parte Especial I - A, reimpresión, Zeus Editora, Rosario, Argentina. FERRI, Giuseppe (1982): Títulos de crédito. Abeledo Perrot, Buenos Aires. FONTANARROSA, Rodolfo O. í 1966): El nuevo régimen jurídico del cheque. Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires. GARCÍA RUBIO, J. L. (1950): «Las cláusulas estatutarias restrictivas en las sucesiones 'mortis causa'». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Julio - Agosto 1950, Volumen X, Nro. 28, págs. 83-88. GARÓ, Francisco J. (1954): Sociedades anónimas. Tomo II. Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires. GARRIGUES, Joaquín (1946): «Nulidad e impugnabilidad de los acuerdos de la junta general de la sociedad anónima». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Mayo - Junio 1946;
Volumen I, Nro. 3, págs. 415-430. GASPERONI, Nicola (1950): Las acciones de las sociedades mercantiles. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. GAY DE MONTELLA, R. (1947): Tratado de compañías anónimas. lomo II, cuarta edición, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. GAY DE MONTELLA, R. (1962): Tratado de sociedades anónimas. Tercera edición, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. GIMENO SENDRA, José V. (1981): El proceso de impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas y cooperativas. Editorial Civitas S.A., Madrid. -
GÓMEZ CONTRERAS, César Darío (1996): Títulos-valores. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia. GÓMEZ LEO, Osvaldo R. (1991): Manual de derecho cambiario. Reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio (1955): «El proceso de impugnación de la ley de sociedades anónimas». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Enero - Diciembre 1955, Tomo XXXIX, págs. 123-129. 862
BIBLIOGRAFÍA
-
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (2004): «El contrato de sociedad». En: Tra tado de derecho mercantil, Tomo I, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2003. Lima, Perú, págs. 43-55. GUTIÉRREZ FALLA, Laureano E (1988): Derecho mercantil. Tomo 2, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires. HALPERIN, Isaac (1964): Sociedades comerciales. Parte General. Ediciones Depalma, Buenos Aires. HALPERIN, Isaac (1982): Curso de derecho comercial. Volumen 1, tercera edición, sexta reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, HUNDSKOPF E., Oswaldo (1989): Derecho comercial. Nuevas orientaciones y temas modernos. Universidad de Lima, Lima, Perú. HUNDSKOPF E., Oswaldo (1994): Derecho comercial. Nuevas orientaciones y ternas modernos. Tomo II, segunda edición, Universidad de Lima, Lima, Perú.
*
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo (1991): «Apuntes sobre la responsabilidad civil del directorio en las sociedades anónimas». En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa.
Responsabilidad civil y empresa. Asesorandina, 1991, Lima, Perú, págs, 95-108.
*
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo (2004): «Certificado de suscripción preferente y otros títulos que pueden emitir las sociedades». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2004. Lima, Perú, págs. 735-769. INNOCENTI, Osmida (1958): La exclusión del socio. Editorial AHR, Barcelona. JAUREGUIBERRY, Luis María (1966): La letra de cambio y el pagaré en nuevo régimen cambiarlo. Segunda edición, Ediciones Jurídicas Orbir, Rosario, Argentina. LEGÓN, Fernando A. (1981): Letra de cambio y pagaré. Reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires. LEIVA, Juan de (1960): «Los acuerdos sociales, su naturaleza, impugnación y efectos, según la vigente ley española sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas». En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., Mayo - Agosto de 1960, Año XIII, Nro. 38, págs. 81-94. 863
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
LEÓN BATARDON (1970): Tratado práctico de sociedades mercantiles. Cuarta edición, Editorial Labor S.A., Barcelona. LIND PETROVIC, Norbert (2004): «El objeto social, alcances de la representación de los es y los actos ultra vires». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo I, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2003. Lima, Perú, págs. 169-186. MADRIDEJOS SARASOLA, José (1955): Sobre la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Enero -Diciembre 1955, Tomo XXXIX, págs. 243-277.
*
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia (1968): La letra de cambio en la nueva ley peruana. Editorial Universo S.A., Lima, Perú.
*
MARTÍN-RETORTILLO, Cirilo (1954): «El acta de la junta general de accionistas. Su aprobación y efectos». En: Anuario de Derecho Civil, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, Octubre - Diciembre 1954, Tomo VII, Fascículo IV, págs. 1119-1135. MASCHERONI,
Fernando
H.
(1978):
El
directorio en la sociedad anónima. Editorial Cangallo S.A.C.I., Buenos Aires. MASCHERONI, Fernando H. (1986): Sociedades comerciales. Editorial Universidad, Buenos Aires. MASCHERONI, Fernando M. (1987): Manual de sociedades de responsabilidad limitada. Cuarta edición, Abeledo - Perrot, Buenos Aires. MASCHERONI, Fernando H. (1993): Sociedades anónimas. Tercera edición, Editorial Universidad, Buenos Aires. MESSINEO, sco (1971): Manual de derecho civil y comercial. Tomo VI, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires. -
MONTOYA MANFREDI, Ulises (1997): Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Quinta edición revisada, corregida y actualizada por Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya Alberti, Editorial San Marcos, Lima, Perú. MORALES ACOSTA, Alonso (2004): «La factura conformada en la nueva Ley de Títulos Valores». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2004, Lima, Perú, págs. 599618. 864
BIBLIOGRAFÍA MUÑOZ, Luis (1973): Títulos-valores crediticios. Segunda edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio (1990): Teoría general de las sociedades. Sexta edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia. NISSEN, Ricardo A. (1989): Impugnación judicial de actos y decisiones asam-blearias. Ediciones Depalma, Buenos Aires. NUÑEZ, Jorge Enrique (1969): «De la validez e invalidez de las asambleas generales de accionistas». En: Revista de la Facultad de Derecho, Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela, Septiembre - Diciembre 1969, Nro. 27, págs. 53-66. ORIONE, Francisco (1963): La letra de cambio, el pagaré y el cheque. Abeledo Perrot, Buenos Aires. OTAEGUI, Julio C. (1978): Invalidez de actos societarios. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires. OTAEGUI, Julio C. (1979): istración Societaria. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires. OTAEGUI, Julio C. (1990): «Esquema de la justiciabilidad de las decisiones asamblearias y de su invalidez». En: Estudios de Derecho Comercial, Instituto de Derecho Comercial, Económico y
Empresarial, San Isidro, Buenos Aires, Abril de 1990, Nro. 6, págs. 21-35. PALLARES, Eduardo (1952): Títulos de crédito en general. Letra de cambio, cheque y pagaré. Ediciones Librería Botas, México D.F. PAVONE LA ROSA, Antonio (1988): La letra de cambio. Abeledo Perrot, Buenos Aires. -
PEÑA CASTRILLON, Gilberto (1977): La letra de cambio. Biblioteca Felaban-Intal, Bogotá Colombia. PEÑA CASTRILLON, Gilberto (1981): De los títulos valores en general y de la letra de cambio en particular. Segunda edición, Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia. PÉREZ FONTANA, Sagunto F. (1959): «Transformación de sociedades». En: Sociedades Anónimas. Revista de Derecho Comercial, Montevideo, Octubre 1959, Año XIV, Nro. 161, págs. 435-453.
865
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
PÉREZ FONTANA, Sagunto (1990): Títulos valores, obligaciones cartulares. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, Perú. PÉREZ VALENZUELA, Juan (1984): «Las excepciones en el anteproyecto de ley cambiaría». En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, Octubre - Diciembre 1984, Año IV, Nro. 16, págs. 737-776. -
PICASSO SALINAS, Rafael; y FARAH MANZUR, Yasmín (2004): «Los cer tificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores y en fondos de inversión». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2004. Lima, Perú, págs. 787830. PICKMANN DIANDERAS, Fernando (2004): «La sociedad anónima abierta en la legislación nacional». En: Tratado de derecho mercantil, Tomo I, Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica S.A., año 2003. Lima, Perú, págs. 927949. PINO CARPIÓ, Remigio (1970): Ley Nro. 16587 sobre títulos valores. Lima, Perú.
POLO, Eduardo (1973): «Reflexiones sobre el régimen de quorums y mayorías en los órganos colegiados de la sociedad anónima». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Abril - Septiembre 1973, Nros. 128 - 129, págs. 199-284. POLO, Eduardo (1986): «La protección del acreedor cambiario ante el impago de la letra». En: Documentación Jurídica, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, Enero - Junio 1986, Tomo XIII, Nros. 49-50, págs. 111-132. POSSE ARBOLEDA, León (1980): Notas sobre títulos valores en el nuevo código de comercio. Tercera edición, Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia. QUAGLIA, Alfredo Gustavo (1977): «Un apunte acerca de la sociedad, empresa y disolución». En: Revista del Derecho Comercial y de las obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, Año 10, Nros. 55 a 60, págs. 433-446.
*
RATO Y RODRÍGUEZ SAN PEDRO, Apolinar de (1949): La Compañía Anónima. Instituto Editorial Reus, Madrid.
*
RICHARD, Efraín H.; ESCUTI, Ignacio A.; ROMERO, José I. (1980): Manual de derecho societario. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires.
866
BIBLIOGRAFÍA
-
RICHARD, Efraín Hugo; y ROMERO MORONI, José Ignacio (1976): El pagaré: recursos por falta de pago. Editorial Astrea, Buenos Aires. RODRÍGUEZ SASTRE, Antonio (1975): «Exclusión de accionista de sociedad anónima». En: Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, Enero - Diciembre 1975, Tomo LIX, págs. 473-490. RUBIO, Jesús (1973): Derecho cambiarlo. Gráficas Hergón S.L., Madrid. SABATE PREBISCH, Eduardo (1957): «El ejercicio de la acción causal cuando la acción cambiaría está prescripta». En: Revista Jurídica, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán, San Miguel de Tucumán, Argentina, 1957, Nro. 1, págs. 135-154. SALANDRA, Vittorio (1949): Curso de derecho mercantil. Editorial Jus, México.
*
SALAZAR GRILLO, Arturo; y ARANGO G., José María (1969): Instrumentos negociables. Tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia.
*
SAMA, Juan Antonio Alonso; CARRETERO PÉREZ, Adolfo; JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, José Ignacio; REINA GUERRA, Francisco (1981): De
la letra de cambio y del cheque. Segunda edición, Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Barcelona. SÁNCHEZ CALERO, Fernando (1986): «Las excepciones cambiarías». En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, Enero - Marzo 1988, Año VIII, Nro. 29, págs. 7-66. SÁNCHEZ-MEJORADA y Velasco, Carlos (1986): «La escisión de sociedades». En: Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, México D.F., 1986, Año 10, Nro. 10, págs. 355-371. SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo (1983): Manual de derecho comercial. Tomo II, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile. SANIN BERNAL, Ignacio (1988): «La impugnación de decisiones sociales». En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, Colombia, Julio - Agosto - Septiembre 1988, segundo semestre, Nro. 82, págs. 27-66. SANTOS, Vicente (1990): «Laprescripción cambiaría». En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, Abril - Junio 1990, Año X, Nro. 38, págs. 255-275.
867
MANUAL DE DERECHO COMERCIAL
SOLIS ESPINOZA, Jorge Alfredo (1995): Temas sobre derecho Cartidar. Títulos valores. Idemsa, Lima, Perú. SOTO ÁLVAREZ, Clemente (1994): Prontuario de derecho mercantil. Limusa Noriega Editores, México D.F. - STEWART BALBUENA, Alberto (1991): «La responsabilidad del gerente». En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Responsabilidad civil y empresa. Asesorandina, 1991, Lima, Perú, págs. 109-143. SUPINO, David; y DE SEMO, Jorge (1950): De la letra de cambio y del pagaré cambiarlo. Del cheque. Volumen I, Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires. TRUJILLO, Juan Carlos (1958): «La revocabilidad de los cheques». En: Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, Octubre - Diciembre 1958, Nro. IV, págs. 108115. URIA, Rodrigo (1946): «La fusión de las sociedades mercantiles en el derecho español». En: Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Marzo Abril 1946, Volumen I, Nro. 2, págs. 201-246. URIA, Rodrigo (1990): Derecho mercantil.
Decimoséptima edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid. VARA DE PAZ, Nemesio (1985): «Elprocedimiento de amortización del título en la ley cambiaría y del cheque». En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, Julio - Septiembre 1985, Año V, Nro. 19, págs. 485553. VARANGOT, Carlos Jorge (1955): Derecho comercial. Empresas (sociedades). Editorial Perrot, Buenos Aires. VASQUEZ M., Guillermo (1967): Tratado sobre el cheque. Tomo II, Librotec Ltda. Editores, Concepción, Chile. VERON, Alberto Víctor (1979): «Transformación de sociedades: apuntes sobre su instrumentación y tributación». En: Revista del Derecho Comercial y de las obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, Año 12, Nros. 67 a 72, págs. 541546. VILELA PROAÑO, María del Pilar (2003): Títulos valores de garantía. Cultural Cuzco, Lima, Perú. VILLEGAS, Carlos Gilberto (1988): Derecho de ¡as sociedades comerciales. Tercera edición, Abeledo - Perrot, Buenos Aires. 868
BIBLIOGRAFÍA
VILLEGAS, Carlos Gilberto (1989): Manual de títulos valores. Abeledo Perrot, Buenos Aires. VILLEGAS SIERRA, Hernán (1987): De la sociedad de responsabilidad limitada. Segunda edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia. WILLIAMS, Jorge N. (1981): Títulos de crédito. Segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires. WILLIAMS, Jorge N. (1981): La letra de cambio y el pagaré. Tomo Segundo, Abeledo - Perrot, Buenos Aires. YADAROLA, Mauricio L. (1961): Títulos de crédito. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires. -
ZAEFFERER SILVA, Osear (1952): Letra de cambio. Tomos I y II, Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires. ZEGARRA GUZMAN, Osear (1992): Manual de acciones cambiarías. Universidad de Lima, Lima, Perú. ZUNINO, Jorge O. (1984): Sociedades comerciales. Disolución y liquidación. Tomo 1, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires.
ZUNINO, Jorge O. (1987): Sociedades comerciales. Disolución y liquidación. Tomo 2, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires.
869
Related Documents 2w1qw
Derecho Comercial Comercial-2011 4d86m
October 2020 0
Derecho Comercial 183e4l
September 2021 0
Derecho Comercial 183e4l
December 2020 0
Derecho Comercial 183e4l
June 2022 0
Derecho Comercial 183e4l
May 2021 0
Derecho Comercial 183e4l
April 2020 29More Documents from "Ricardo Gabriel Choque Martinez" 4az4p
8 Remedios Naturales Para El Zumbido De Oidos Elimina El Acufeno 2t3k3y
November 2019 52
Modelo Demanda Accion Pauliana 1c6q5t
April 2022 0
Derecho Comercial Comercial-2011 4d86m
October 2020 0
Manual Unik b81k
November 2019 34
Codigo Etico Del Estudiante 6if6x
November 2019 82